Radicado (CUI): 54-518-60-01136-2016-00928 Rad. Juzgado: 54-518-31-04-001-2018-00243-01 · Tribunal de Pamplona

REPUBLICA DE COLOMBIA Departamento de Norte de Santander TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE PAMPLONA SALA ÚNICA Magistrado Ponente JAIME RAÚL ALVARADO PACHECO Aprobado en Acta de Sala No 030 Radicado (CUI): 54-518-60-01136-2016-00928 Rad. Juzgado: 54-518-31-04-001-2018-00243-01 Acusado: JOSE LUIS GELVEZ JAIMES Delito: ACCESO CARNAL ABUSIVO, EN CONCURSO CON ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS, AGRAVADO EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO Procedencia: Juzgado Penal del Circuito de Pamplona Asunto: Apelación Sentencia Pamplona, octubre catorce (14) de dos mil veintiuno (2021). 1.

ASUNTO A TRATAR Resuelve esta Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa del procesado, contra el fallo proferido el 7 de julio de 2021 por el Juzgado Penal del Circuito de esta ciudad, a través del cual lo condenó como autor de los delitos previstos en los artículos 208 y 209 del Código Penal, acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso con actos sexuales con menor de 14 años, con la circunstancia de agravación del numeral 5 del artículo 211, ibídem, en concurso homogéneo y sucesivo, a la pena principal de 260 meses de prisión, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 10 años, amén declaró que no tiene derecho a ningún sustituto de la pena de prisión.

2. REFERENTE FÁCTICO Son narrados los hechos en el fallo censurado, así: Radicado (CUI): 54-518-60-01136-2016-00928 Rad. Juzgado: 54-518-31-04-001-2018-00243-01 Acusado: JOSE LUIS GELVEZ JAIMES Delito: ACCESO CARNAL ABUSIVO, EN CONCURSO CON ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS, AGRAVADO EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO 2 “fueron dados a conocer por la Fiscalía en el escrito de acusación, de la siguiente manera: Los hechos fueron puestos en conocimiento el 20 de diciembre de 2016, a través de la Comisaría de Familia del municipio de Pamplonita, quien da cuenta que para el día 23 de octubre de 2016 se presentó ante ese despacho la señora GLADYS ADRIANA GELVEZ GELVEZ, madre de la menor L.J.Q.G. de 9 años de edad, quien dio a conocer que su menor hija le contó que su tío JOSÉ LUIS GELVES JAIMES, ha venido abusando de ella sexualmente.

El señor JOSÉ LUIS GELVES JAIMES, tío materno de la menor, agredió sexualmente a la menor L.J.Q.G. de 8 años de edad, realizando en varias oportunidades actos sexuales sobre la menor, como besos, caricias, tocamiento de sus partes íntimas; así mismo varias veces la accedió vía anal, el agresor intimidaba a la menor para que no contara las cosas, diciéndole que la mamá le pegaba y la iba a dejar botada; igualmente se conoce que la última vez que ocurrió fue el día siguiente de la fiesta de la Virgen del Carmen del año 2016;y que estos hechos ocurrieron en la casa donde la menor vivía con la mamá en el municipio de Pamplonita (Sic) ”. 3.

ANTECEDENTES RELEVANTES El 19 de octubre/181 ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Pamplona, se legalizó la captura del aquí acusado; la fiscalía le imputó los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo; en concurso heterogéneo con el de actos sexuales con menor de 14 años, agravado, también en concurso homogéneo y sucesivo, artículos 208 y 209 C.P., y, 211, numerales 1 y 5, ibídem, cargos que no fueron aceptados por el ahí imputado; además se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva intramural, determinación que fue impugnada verticalmente por la defensa técnica.

En segunda instancia, el Juzgado Penal del Circuito de Pamplona, en noviembre 9 siguiente confirmó dicha medida2. El 23 de noviembre siguiente3 la Fiscalía Segunda Seccional de Pamplona presentó escrito de acusación, en el que aparecen descritos los siguientes hechos: “Los hechos fueron puestos en conocimiento el 20 de diciembre de 2016 a través de la Comisaría de Familia del Municipio de Pamplonita, quien da cuenta que para el día 23 de octubre de 2016 se presentó ante ese despacho la señora GLADYS ADRIANA GELVEZ GELVEZ, madre de la menor L.J.Q.G. de 9 años de edad, quien dio a conocer que su menor hija le contó que su tío JOSÉ LUIS GELVEZ ha venido abusando de ella sexualmente. 1 Fs. 6-7, cuaderno control de garantías. 2 Fs. 7-24, cuaderno segunda instancia control de garantías, correspondientes al documento 4, según se indica en ese expediente allegado digitalizado, índice electrónico. 3 Fs. 3-7, cuaderno primera instancia. Radicado (CUI): 54-518-60-01136-2016-00928 Rad.

Juzgado: 54-518-31-04-001-2018-00243-01 Acusado: JOSE LUIS GELVEZ JAIMES Delito: ACCESO CARNAL ABUSIVO, EN CONCURSO CON ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS, AGRAVADO EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO 3 El señor JOSE LUIS GELVEZ JAIMES, tío materno de la menor agredió sexualmente a la menor L.J.Q.G. de 8 años de edad, realizando en varias oportunidades actos sexuales sobre la menor con besos, caricias, tocamiento de sus partes íntimas, así mismo varias veces la accedió vía anal, el agresor intimidaba a la menor para que no contara las cosas diciéndole que la mamá le pegaba y la iba a dejar botada; igualmente se conoce que la última vez que ocurrió fue al día siguiente de la fiesta de la Virgen del Carmen del año 2016; y que estos hechos ocurrieron en la casa donde la menor vivía con la mamá en el municipio de Pamplonita”.

Se anuncia aquí que se acusa al mencionado por los delitos que se precisaron en la audiencia de formulación de imputación; el 13 de marzo/194 se llevó a cabo la audiencia de acusación, y para lo que aquí interesa, amén de las demás actuaciones propias de la diligencia, se indica en el acta respectiva que la defensa presenta reparos “por el escrito fáctico, no hay claridad a las circunstancias de tiempo, modo y lugar”; previo traslado de esos reparos a la fiscalía y cumplido el receso pedido por ésta para ese fin, formuló la acusación “con las aclaraciones que pide la defensa.

La defensa manifiesta que está conforme con las aclaraciones realizadas por la Fiscalía”. En esa oportunidad, se itera, la defensa consideró necesario “precisar esas circunstancias especiales de tiempo, modo y lugar,…porque en el inciso segundo del escrito de acusación se dice que el señor JOSÉ LUIS GELVEZ JAIMES…agredió sexualmente a la menor L.J.Q.G., de 8 años de edad…considera la defensa que para poder ejercer el contradictorio…y más cuando se trata de un concurso homogéneo y sucesivo, se hace una relación de una agresión sexual en donde se dice que varias veces se accedió, inicialmente unos tocamientos…pero es necesario para la defensa establecer esas varias veces, cuándo fueron, en dónde fueron y en qué época…porque…estamos hablando de 8 años de edad…es preciso establecer el sitio, el lugar, la fecha y hora porque…mi cliente…en algunas épocas no residía…y entonces para efectos de establecer una teoría del caso defensiva pues es necesario clarificar…de manera clara precisa y detallada qué días en qué épocas o por lo menos en qué meses fueron esas agresiones…para que pudiese la defensa traer acá los testigos, la prueba necesaria para establecer por ejemplo la inexistencia de indicio 4 F. 22, ib.

La señora fiscal preguntó al a quo si la aclaración se hacía antes de formular la acusación o en el momento de la misma, y éste le precisó que en esa segunda ocasión; a ello procedió la acusadora, señalando en lo atinente con los hechos, lo siguiente: “Sobre los hechos se tiene que el señor JOSÉ LUIS GÉLVEZ JAIMES, tío materno de la menor, LJQG de 8 años de edad, para el momento en que se conocieron los hechos, realizó en varias oportunidades actos sexuales sobre la menor, como besos, caricias, tocamientos en sus partes íntimas, igualmente la accedió en forma o vía anal, estas agresiones sexuales empezaron en el año 2014 cuando la menor víctima tenía 6 años de edad, y cursaba primero de primaria, ocurrían en la casa…ehh la primera vez en la casa de la tía ROCÍO, en la pieza de él y se trató en ese momento de actos y acceso carnal; el inmueble estaba ubicado en la vereda Batagá; la segunda vez que ocurrió el hecho de actos sexuales, pues fue tocamientos o manoseos, por parte de el hoy acusado a la menor víctima, fue en la pieza del tío GABRIEL en la vereda El colorado.

La tercera vez en la casa de la nona en horas de la madrugada, cuando se pasó al cuarto donde ella dormía, municipio de Pamplonita y la accedió analmente. Sobre la última vez en que ocurrieron los hechos se tienen que fue en julio del año 2016, en el municipio de Pamplonita, última vez en la habitación de la mamá, en la cama de la mamá, y en una silla, cuando le manoseó todo su cuerpo y la accedió nuevamente por vía anal.

Se dice que estos hechos ocurrieron varias veces como los he relacionado cuando el acusado iba a visitarlos y que sobre la hora de la ocurrencia, era a cualquier hora del día cuando él iba a visitarlas también, pero se han concretado estas cuatro veces que he manifestado, la menor era intimidada para que no contara lo que le venía ocurriendo, ya que el acusado decía que la mamá le pegaba y la iba a dejar botada.

Esos son los hechos jurídicamente relevantes”. Concretados así los hechos, el a quo indagó con la defensa si “está conforme con las aclaraciones que hizo la señora fiscal frente a los hechos”, y obtuvo como respuesta: “si señoría”. El 30 de mayo/19 se cumplió la audiencia preparatoria5; el juicio oral tuvo inicio en julio 24 siguiente6, sesión en la que, además de las demás actuaciones pertinentes 5 Fs. 25-26, ib. 6 F. 41, ib.

Radicado (CUI): 54-518-60-01136-2016-00928 Rad. Juzgado: 54-518-31-04-001-2018-00243-01 Acusado: JOSE LUIS GELVEZ JAIMES Delito: ACCESO CARNAL ABUSIVO, EN CONCURSO CON ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS, AGRAVADO EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO 5 en ella, y para lo que aquí deviene relevante, se estipuló entre otras, la individualización del acusado con su tarjeta preparatoria y registro civil de nacimiento de la menor víctima y de su progenitora, documentos incorporados por el a quo; aquí se oyó en declaración a CLARA ESPERANZA MORENO CAICEDO; se recibió también en cámara Gessell la atestación de la menor afectada, con la asistencia de las defensoras de familia, doctoras YAMILE ROLON y JOANA JAIMES; la defensa, según el acta respectiva, por intermedio de psicóloga la contrainterrogó; la audiencia se suspende y se reanuda en octubre 10 siguiente7 en la que se escucharon las atestaciones del doctor JOHNBRAY CASTELLANOS DIAZ, médico legista; doctora LUZ KARIME ORTEGA CARRILLO, Comisaria de Familia de Pamplonita; la señora GLADYS ADRIANA GELVEZ GELVEZ, madre de la víctima; nuevamente se aplaza el acto y prosigue en febrero 28/20208, acopiándose los testimonios de las señoras EMILCE GONZALEZ OSPINA y MIRIAM JAIMES BASTO; la defensa desistió del testimonio de ROSA FABIOLA VELASCO.

Suspendido que fue el acto, se reanudó en julio 6 siguiente9 cuando se escuchó la declaración del Psicólogo de la defensa RAMÓN HUMBERTO RAMIREZ LOPEZ, por cuyo conducto se incorporó su dictamen; prosiguió en noviembre 5 siguiente10, oyéndose virtualmente las atestaciones de JOSÉ GREGORIO GELVEZ F., NEIBER CIPRIANO CAPACHO y ANA DELINA VELAZCO BASTO; en febrero 17/2111 se recibieron las declaraciones del doctor EDISON ARRIETA FLORIAN, médico, e INGRID VIVIANA RÍOS SUAREZ; en sesión de mayo 6 siguiente12 se advirtió por el a quo la dificultad para su realización, en vista de la desaparición de la declaración de la víctima, precisando que de no poderse recuperar técnicamente sería necesaria su repetición conforme al radicado 38512, diciembre 12/12; el 2 de junio siguiente13 se tomó la declaración de la menor L.J.Q.G., por cuanto según el acta correspondiente “hubo problemas de carácter técnico que no permitieron que el informe rendido quedara registrado en audio y video”, con la asistencia de las funcionarias del ICBF ANDREA CAROLINA GARZÓN y YOHANA JAIMES MÉNDEZ; igualmente se oyó al procesado; finalmente, en julio 7 Fs. 53-55, ib. 8 F. 63, ib. 9 F. 94, ib. 10 F. 107, ib. 11 F. 114,i b. 12 F. 128, ib. 13 F. 148, ib.

4. FALLO IMPUGNADO EN LO RELEVANTE15 Destaca que en razón a que esta clase de ilícitos se cometen sin que haya presencia de testigos directos de los hechos, centrará la atención en la declaración de la menor víctima L.J.Q.G. junto a los demás elementos de prueba, “a fin de verificar la presencia del conocimiento necesario para condenar”, extractando, en esa dirección, apartes del fallo T-554/03, que coincide, dice, con extracto que igualmente trae del rad. 51672 de enero 30/19 (Sala Penal C.S.J.), acerca de la valoración del testimonio del menor sexualmente abusado.

La menor manifestó que existe un familiar “que no le gustaba que fuera…porque abusaba de ella, la penetraba, le daba besos, caricias que no quería que le hiciera eso ocurría en su casa…”, el acusado, su medio tío; los hechos ocurrían la mayor parte de las veces en su habitación (en ocasiones cuando iba a visitar a su tía ROCIO), por tres años cada 2 o 3 meses, comenzando cuando tenía 5 o 6 años que la empezó a besar y luego vinieron los tocamientos y las penetraciones por el ano, “le tomaba fotos desnuda”; le contó a su mamá; el acusado se hospedaba en su habitación o a veces en otra al lado del baño; la relación de éste y su mamá era de mucha confianza, “la única que le tenía desconfianza era su tía Rocío”.

De ese relato de la víctima, dice el a quo, se desprende el abuso sexual de que fue objeto por parte de su tío, teniendo ocurrencia el último episodio en julio/16; su dicho es corroborado por la declaración de la Psicóloga de la Comisaría de Familia de Pamplonita CLARA MORENO CAICEDO, quien entrevistó a la menor afectada y a quien ésta le contó lo que el acusado le hacía; con su declaración se incorporó dicha entrevista; también con la atestación del médico rural de esa localidad, JHONBRAY CASTELLANOS DÍAZ, quien rindió experticia médico sexológica en relación con la menor.

Refirió también el fallador a la testificación del galeno traído por la defensa, doctor EDINSON ARRIETA FLORIÁN, con quien se buscó desvirtuar la valoración 14 Fs. 152-153, ib. 15 Folios 226 - 240, ib. Radicado (CUI): 54-518-60-01136-2016-00928 Rad. Juzgado: 54-518-31-04-001-2018-00243-01 Acusado: JOSE LUIS GELVEZ JAIMES Delito: ACCESO CARNAL ABUSIVO, EN CONCURSO CON ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS, AGRAVADO EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO 7 efectuada por el anterior; al respecto señaló el a quo: “Entiende el suscrito Juez que la finalidad buscada con este testigo era la de mostrar la posibilidad de que esos hallazgos a nivel anal en la niña, provinieran de otras causas, distintas del acceso carnal.

Pero, en verdad, se considera que, en el fondo, este experto en medicina lo único que hizo fue confirmar la posibilidad del acceso carnal en la víctima, pues no descartó esa hipótesis”, además que la hipótesis que expuso no fue demostrada fehacientemente pues solo fue enunciada sin pruebas científicas que la apoyaran, razones por las cuales considera que las dos opiniones periciales de los médicos en cita no son contradictorias sino complementarias, lo que implica la probabilidad de que lo narrado por la niña haya ocurrido.

Igualmente se cuenta con la atestación de la progenitora de la víctima, GLADYS ADRIANA GELVEZ GELVEZ, hermana media del acusado con quien mantenía buenas relaciones; en su casa éste dormía solo en una habitación o en la de todos, el trato con sus hijas era muy bueno, atento y cariñoso, sin haber tenido nadie nunca problemas con él; se enteró del abuso de su hija cuando estaba jugando con ella, a sus 7 años de edad, e hizo algo que la molestó y se puso a llorar mucho, la notó rara y le contó que la violaron y al preguntarle por el autor señaló al acusado, ante lo cual llamó a su hermana ROCIO y fueron al día siguiente a la comisaría; dijo que el acusado nunca durmió solo con la niña y sus visitas eran esporádicas.

Refirió asimismo el cognoscente a la declaración de EMILCE GONZÁLEZ OSPINA, Psicóloga adscrita al CTI en el CAIVAS de la Fiscalía y quien entrevistó a la menor cuyo relato calificó de coherente y fluido; reconoció haber aportado un CD contentivo de esa entrevista, visto el cual, dice el a quo “tanto en la imagen como en su sonido, para oír el relato mencionado, puede afirmarse que, en esencia, concuerda con lo que la niña contó en su testimonio en el juicio oral”.

A instancias de la defensa se oyó el testimonio del Psicólogo RAMÓN HUMBERTO RAMIREZ LÓPEZ, quien expresó haberle efectuado examen técnico al acusado, del cual concluyó entre otras cosas, a partir de los test que le aplicó, que no tiene tendencia al abuso sexual y quien resultó, contrario a una persona abusadora sexual, ser frío y sin interés en el área sexual desde el punto de vista emocional; aclaró a la fiscalía que el objeto de su evaluación psicológica era forense y no clínico; no encontró en el evaluado problemas mentales ni trastornos de personalidad “y la tendencia a la inmadurez afectiva, significa que tiene Radicado (CUI): 54-518-60-01136-2016-00928 Rad.

Juzgado: 54-518-31-04-001-2018-00243-01 Acusado: JOSE LUIS GELVEZ JAIMES Delito: ACCESO CARNAL ABUSIVO, EN CONCURSO CON ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS, AGRAVADO EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO 8 dificultad al entablar relaciones con personas de su misma edad”, no tiene la capacidad de dar ni recibir afecto. Su dicho es desestimado por el a quo para descartar la ilicitud de la conducta del acusado, pues existe la posibilidad de que “haya incurrido en algún comportamiento ilícito” de índole sexual.

Se oyeron también las atestaciones de MIRIAM JAIMES BASTO y GLADYS JAIMES BASTO, tía y madre del acusado respectivamente; la primera indicó que el procesado ha cuidado a su hija con quien se ha quedado algunas noches, y su comportamiento ha sido normal sin queja alguna de su hija, al igual que se comporta con sus sobrinas; la segunda, para lo que aquí interesa, dijo que GLADYS ADRIANA “tuvo celos al ver al acusado y a su hermano bien, y dijo que ojalá su mamá -Ofelia- fuera así de amable con ellos”; agregó que su hijo tiene sobrinas y primas, menores de 14 años que lo visitan en vacaciones, además que su esposo tiene una hija que dormía con el acusado “y nunca dijo que le pasara algo”.

Depuso también el padre del procesado JOSÉ GREGORIO GELVEZ, quien indicó que de la existencia de aquél sólo se enteraron su esposa e hijos hace unos 7 años; con sus dos hijos (el acusado y otro, hermando también materno de éste) sólo tenía contactos a escondidas; al comienzo su familia recibió normalmente la noticia, la que más se opuso fue ADRIANA, con quien convivió junto a su esposa OFELIA y las 3 hijas de aquélla, y con quienes el acusado tenía una relación normal; lo que no ocurría entre ADRIANA y la mamá del acusado “había problemas por lo que había pasado con los hijos”; cada vez que su hijo iba, él siempre estaba presente y su hijo nunca estuvo a solas con la menor “porque alguien siempre estaba con ellos”; consideró el testigo que ADRIANA no presentó oposición a JOSÉ LUIS, pero cree que “estaba maquinando la venganza”; lo que es descartado por el fallador pues el señalamiento de los abusos sexuales no provino de su hija sino de la víctima.

Se escuchó el testimonio de ANA DELINA VELASCO BASTO, quien conoce desde que nació al acusado que siempre la ha visitado y ha estado en contacto con sus menores hijos, sin problema alguno; de igual modo, trajo la defensa los testimonios de MELVER CIPRIANO CAPACHO CONTRERAS e INGRID VIVIANA RÍOS SUÁREZ, para demostrar que para la fecha de la fiesta de la Virgen del Radicado (CUI): 54-518-60-01136-2016-00928 Rad.

Juzgado: 54-518-31-04-001-2018-00243-01 Acusado: JOSE LUIS GELVEZ JAIMES Delito: ACCESO CARNAL ABUSIVO, EN CONCURSO CON ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS, AGRAVADO EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO 9 Carmen el acusado estaba en el Corregimiento La Laguna; dichos que desecha el a quo pues ninguno de esos dos declarantes acreditó que el acusado ese día permaneció en ese lugar y no haya ido a Pamplonita, limitándose a señalar que lo vieron en dicho corregimiento, sin poder dar fe de si estuvo allá siempre o haya viajado a otro lugar, además que aún si se hubiera desvirtuado su presencia ese día quedarían incólumes las demás afrentas sexuales ocurridas en el señalado municipio.

Enfatiza en que la defensa no probó la enemistad de los hijos matrimoniales de JOSÉ GREGORIO GELVEZ hacia el acusado16 (hijo del declarante; ojeriza que se buscó acreditar por la defensa entre el procesado y ADRIANA), y por el contrario el antes nombrado informó sobre la buena relación que existía entre toda la familia, coligiéndose que no se demostró la maquinación que sugirió el testigo en cita en contra de JOSÉ LUIS, máxime cuando las sindicaciones que se le hacen no provienen de la madre de la niña sino de ésta.

Destaca el a quo el dicho del propio procesado, para desvirtuar la supuesta mala relación con la madre de la víctima, según el cual si bien al comienzo tuvo dificultades con la familia de su padre, eso cambió con el tiempo y se hicieron buenos hermanos con aquélla, todo lo cual implica que la defensa no probó que las acusaciones hacia su asistido provinieran de la malquerencia de sus hermanos medios, especialmente ADRIANA, resaltando que la declaración de la menor es clara en los aspectos esenciales y por ello le otorga credibilidad, máxime cuando lo ratifica en las entrevistas rendidas, v.gr. ante la Comisaría de Familia de Pamplonita.

5. SUSTENTACION DEL RECURSO EN LO RELEVANTE Y DE LOS NO RECURRENTES 5.1. En procura de su revocatoria, la defensa técnica17 se alza contra el fallo de condena recalcando de entrada, de la mano de precedente de la jurisprudencia penal que extracta en lo pertinente18, que la corroboración periférica referida por el a quo en su decisión no fue colegida en su real alcance; se centra en que “por 16 Para establecer que ADRIANA urdió un plan protervo para falsamente involucrar al procesado en el abuso sexual de su hija, además tardío pues habría esperado para hacerlo con el paso de los años y no cuando, era lo lógico, se supo de su existencia. 17 Folios 174-183, ib. 18 SP-3332-2016, rad. 43866, marzo 16, M. P. PATRICIA SALAZAR CUELLAR.

Razones que de una u otra forma debilitan su dicho, máxime cuando con los otros elementos de prueba, no existe corroboración periférica de su dicho como erradamente lo pregona el A Quo…”. Cuestiona la defensa el testimonio del perito JHONBRAY CASTELLANOS DIAZ, por su edad (28 años) e inexperiencia en el momento de realizar la valoración a la menor (primera que él efectuaba), encontrándose en su práctica rural, de quien el a quo resaltó experiencia para sustentar el dicho de la víctima respecto de las penetraciones anales relatadas por ésta, “resaltando que hay relación entre lo relatado y los hallazgos”, ignorando el fallador el contrainterrogatorio formulado por la defensa en el que se consignó que el relato de la anamnesis lo efectuó la menor y su madre, y reconoce que el hallazgo no es exclusivo ni acorde a maniobras sexuales, pues pueden ser producto de otras hipótesis como el estreñimiento, pese a lo cual no indagó sobre historia clínica ni otras evidencias y a pesar de que ordenó paraclínicos nunca fueron practicados.

Además, el testigo EDINSON ARRIETA, experto médico y catedrático en medicina legal y ciencias forenses, escritor de un texto sobre responsabilidad médica y amplio conocimiento en el tema, destacó inconsistencias en la valoración realizada por el anterior (pese a lo cual, enfatiza el recurrente, el a quo afirma que lo complementa y corrobora19), entre otras en la interpretación de resultados al parecer por la falta de experiencia, amén que el dictamen es contradictorio cuando indica que no desvirtúa la penetración “pues no queda claro si es o no un hallazgo a nivel sexual, e incluso destaca que en caso de una penetración anal, el meridiano que más se desgarra es el de las 6 a las manecillas del reloj…”; además, según dicho declarante, prosigue la censura, frente al relato de la menor en la anamnesis en 19 “olvidando que el galeno de la defensa recalcó que ante tales hechos repetitivos y en estas condiciones particulares, los resultados serían otros”, subraya el censor.

Agrega que el propio a quo formuló preguntas al médico CASTELLANOS DÍAZ, sobre los efectos que en las lesiones en el esfínter de la víctima hubieran podido ocasionar la diferencia de tamaño entre ella y victimario, edad, respondiendo el galeno que por lo general en esta clase de eventos, recientemente pueden evidenciarse edemas, sangrados, dolor intenso y hemorragia, aspectos no probados testimonial ni pericialmente, todo lo cual implica que “uno de los elementos de corroboración periférica no arroja resultado positivo…es decir, que desde el punto de vista forense no es posible afirmar que el relato de la menor se encuentra corroborado; máxime cuando achaca a mi cliente el haber protagonizado múltiples eventos de penetración por vía anal”.

Cuestiona igualmente la atestación de la doctora CLARA MORENO CAICEDO, Psicóloga de la Comisaría de Familia de Pamplonita, con quien se incorporó un documento de su labor “aparentemente” forense, eludiendo el a quo el contrainterrogatorio de la defensa en el cual la testiga informó que no ahondó en temas para no revictimizar, amén de la presencia de la madre de la menor en la entrevista (desconociéndose la razón de esa presencia, que califica de indebida “por la posibilidad enorme de que las respuestas de la menor pudiesen ser inducidas y no espontáneas20”) que no grabó, yerros que generaron contaminación de la evidencia, versiones y protocolos, amén que “a la menor no se le realizó evaluación psicológica…para establecer cambios que efectivamente pudiesen corroborar la versión de la víctima; no existe dentro del proceso, apoyo forense o testimonial que demuestre esos cambios comportamentales en la presunta víctima…pues nunca se dijo desde el ámbito probatorio, que en la menor se hubiesen permitido verificar esos cambios y que los mismos tuvieran como consecuencia repetidos actos de penetración anal del pene o cualquier otro miembro…luego afirmar y valorar que este testimonio es otra pieza de corroboración, resulta una falacia y un indebido análisis de los presupuestos normativos y de la sana crítica en este tipo de evidencias…”. 20 En razón, destaca la defensa, a la animadversión y celos existentes en la madre de la niña hacia el acusado, de cuya existencia se enteró siendo ya mayores.

Radicado (CUI): 54-518-60-01136-2016-00928 Rad. Juzgado: 54-518-31-04-001-2018-00243-01 Acusado: JOSE LUIS GELVEZ JAIMES Delito: ACCESO CARNAL ABUSIVO, EN CONCURSO CON ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS, AGRAVADO EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO 12 Refiere también el censor a la testificación de la Psicóloga EMILSE GONZALEZ OSPINO, quien actuó como investigadora, con quien se aportó un CD en el que al parecer la menor rindió una entrevistas forense, “del cual no se hizo interrogatorio alguno; evidencia física que ingresó pero que no fue expuesta para confrontación y cuyo contenido no fue objeto de conocimiento como puede registrarse en audios…; la testiga refiere a los presuntos hechos que le relató la menor, sin que se “advierta en desarrollo de esta entrevista una evaluación de dicho testimonio y menos un análisis profundo…”; la entrevista que desarrolló la declarante no tiene validez de prueba directa y sin embargo el a quo la asume equívocamente como tal “e incluso afirma que al ver el CD en su imagen y sonido y el relato en particular concluye que “concuerda con lo que la niña contó en su testimonio en el juicio oral”…”, cuando la fiscalía nunca puso de presente el contenido del video “siendo esta una mala práctica propia de las disposiciones del Código General del Proceso, y no de un sistema penal adversarial de tendencia acusatoria, de la cual no puede colegirse indicio de corroboración bajo la premisa de libertad probatoria”.

Subraya que se pretende desconocer la congruencia en la relación fáctica, pues la defensa en su momento pidió a la fiscalía que calificara circunstancialmente los hechos objeto de acusación “y precisara los eventos de presuntas afrentas sexuales”, las que aclara en 4 a partir del 2014 hasta el 2016, el último de ellos al parecer en unas fiestas de la Virgen del Carmen en julio/16; se probó que el acusado visitaba esporádicamente la casa de su padre y hermanos en Pamplonita, siendo claro (la misma menor así lo indicó), que la casa donde vivían siempre estaba habitada, esto es, la fiscalía no demostró que la menor estuviese a solas con el acusado en esos inmuebles, errando el a quo al sostener que el solo hecho de la visita del acusado a la casa de Pamplonita corrobora el dicho de la menor, pues se probó que para julio/16 el procesado “nunca jamás” estuvo allí según lo manifestaron MELVER CIPRIANO CAPACHO e INGRID VIVIANA RIOS SUAREZ, ésta última que además describió al encausado como persona amable, respetuosa y honesta.

En similar sentido depuso, prosigue la censura, ANA DELINA VELAZCO BASTO, familiar del acusado, quien señaló que dejaba al cuidado de éste a sus menores hijas y nunca observó conductas obscenas en él, aspecto subjetivo de su personalidad que hace menos probable su participación en el hecho que se le atribuye, ya que con alto grado de probabilidad se acreditó, a través del Doctor RAMÓN HUMBERTO RAMÍREZ LÓPEZ (quien efectuó evaluación psicológica forense al Radicado (CUI): 54-518-60-01136-2016-00928 Rad.

Juzgado: 54-518-31-04-001-2018-00243-01 Acusado: JOSE LUIS GELVEZ JAIMES Delito: ACCESO CARNAL ABUSIVO, EN CONCURSO CON ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS, AGRAVADO EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO 13 acusado), que no corresponde esa personalidad a un individuo con “presencia de parafilia como lo es la pedofilia”, lo que constituye “un contraindicio de capacidad moral y física para delinquir”, valoración que no fue controvertida ni cuestionada en su metodología y conclusiones, resultando paradójico y contradictorio que se le otorgue un valor diferente al de la deponente CLARA ESPERANZA MORENO CAICEDO; enfatiza en que el testimonio del doctor RAMÍREZ LÓPEZ demuestra “la inexistencia de tipicidad subjetiva”, pues los delitos atribuidos a aquél sólo admiten la modalidad dolosa pues si bien “no nos encontramos frente a un derecho penal de autor sino de acto, es claro igualmente que la concepción finalista de nuestro código, reclama que la autoridad demuestre al individuo este elemento de la tipicidad”.

Por otro lado, dice, la defensa planteó la presencia del móvil a partir del hecho demostrado en juicio, por conducto del testigo JOSÉ GREGORIO GELVEZ, de su relación extramatrimonial con la señora GLADYS JAIMES BASTO, de la que nació el acusado y otro hijo, además de la intención del declarante de emparentarlos con los hijos matrimoniales; no era tarea fácil “y es claro que las reglas de la experiencia nos indican a través de la lógica y el sentido común”, la animadversión por estos conflictos familiares en los que se presentan entre otros intereses económicos; la testiga GLADYS JAIMES adveró que había enemistad en especial con ella y el acusado, de cuyas atestaciones y la de JOSE GREGORIO GELVEZ surge la presencia de la alienación parental.

Culmina el señor defensor insistiendo en la ausencia de prueba, como aplicación del principio de corroboración periférica, sobre los momentos a solas entre víctima y victimario presuntos, “ni el escenario, ni el tiempo ni el modo”, ni del porqué los abusos sexuales no fueron percibidos por otras personas presentes, circunstancias todas que debieron conducir al reconocimiento del in dubio pro reo en favor del acusado y su consecuente absolución. 5.2.

Alegatos Fiscalía21. En procura de la confirmación de la condena del enjuiciado, recalca el testimonio de la menor ofendida, de 13 años de edad, cuando contaba con 5 o 6 años que recayó sobre los tocamientos en senos y vagina y penetración anal del pene en varias oportunidades “pese al inconveniente presentado con la no grabación del primero rendido en juicio oral y su repetición”, 21 Fs. 185-188, ib.

En cuanto a que la causa de la distención de los pliegues anales en la niña, pudo ser abuso sexual, estreñimiento, entre otras, como lo advirtió el perito médico de la defensa, “la menor no presentaba ninguna patología, para atribuir a esta, esa distención…”; por ello, pese a que el galeno oído a instancias de la fiscalía efectuó la valoración en su año rural con la sola capacitación de medicina legal “la observación directa, le permitió concluir con firmeza y agregar que en el contexto de la menor, corresponden a trauma penetrante anal.

No descartado por quien tanta experiencia dijo tener Dr. EDINSON ARRIETA. Testigo de la defensa -no de refutación”. Además, enfatiza, la menor informó sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar de ocurrencia de los hechos, a saber, cuando llegaba del colegio, en la noche cuando estaba oscuro y en la mañana, sin que pueda pensarse que ocurridos en la habitación allí se hallaran presentes otras personas, ya que “desde luego” se busca la ocasión; no es reprochable que la menor no contara inmediatamente pues como ella misma lo dijo era una niña, desconocía qué eran esas cosas y por miedo no lo hizo, sin que sea exigible tampoco que después de 6 o 7 años de los hechos recuerde aspectos como horas, etc.

Disiente en cuanto a que el cargo de la menor a su tío, acusado, se atribuya a conflicto familiar surgido del hecho que el padre de éste lo haya llevado a donde sus hermanas, pues es aquél, al unísono con su padre, JOSÉ GREGORIO GELVEZ, quien precisamente expresó que tenía buena relación con GLADYS ADRIANA, madre de la afectada. Adiciona que, los reparos de la defensa a la introducción de la entrevista psicológica efectuada por la doctora CLARA MORENO CAICEDO, eran propios del juicio oral; admite que la menor “de verdad fue revictimizada por las fallas en la grabación del primer testimonio y pese a ello no entró en contradicciones, respondió lo interrogado”; discrepa de la aseveración del doctor RAMON HUMBERTO RAMIREZ, Psicólogo, de que a través de test al acusado infirió que no presenta parafilias o perversiones sexuales ni comportamientos desviados, Radicado (CUI): 54-518-60-01136-2016-00928 Rad.

Juzgado: 54-518-31-04-001-2018-00243-01 Acusado: JOSE LUIS GELVEZ JAIMES Delito: ACCESO CARNAL ABUSIVO, EN CONCURSO CON ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS, AGRAVADO EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO 15 “pues para ello es necesario una pericia psiquiátrica forense, y no solo aplicación de test”, amén que el mismo acusado en la valoración que le realizara el antes mencionado, dijo que no sabía por qué su hermana lo denunció y creía que fue por una venganza familiar, ya que su papá estaba casado cuando conoció a su mamá y cuando él se quedaba a dormir en esa casa a veces le tocaba quedarse en la misma habitación con sus sobrinas. 5.3.

Representación de víctima22. Con igual propósito que la anterior, advera que con lo debatido en juicio se pudo establecer sin lugar a dudas la ocurrencia de los hechos y su autor, el aquí encausado; a pesar del loable esfuerzo de la defensa, dice, la menor fue coherente en los hechos, lugares, horas y la atribución de la comisión de los vejámenes a su tío materno aquí acusado; por tanto, “en ninguno de los aspectos en los que fundó la defensa su teoría del caso, las pudo establecer, ni siquiera sembrar la duda”, en tanto y cuanto la versión de la víctima tiene respaldo en el médico legista CASTELLANOS DÍAZ, y la defensa no pudo demostrar que los hechos a él endilgados obedecen a la animadversión planteada por la defensa, llamando la atención en que si eso hubiera sido así, cuál fuera la razón para habiendo dos hermanos en las mismas circunstancias se ensañaran con el procesado y no en los dos.

Además, destaca que según la denunciante, progenitora de la víctima, su relación con los hermanos GELVEZ JAIMES al comienzo no fue buena pero después se les trataba con cariño y existía buena relación especialmente con el acusado, como éste mismo y su progenitor JOSE GREGORIO lo confirman. 6. CONSIDERACIONES 6.1. Competencia. Por mandato legal derivado del contenido de los artículos 34 numeral 1°, 176 inciso final y 179 (modificado por el artículo 91 de la Ley 1395/010) de la Ley 906 de 2004 resuelve esta Colegiatura el asunto planteado por el recurrente dentro del marco delimitado por el objeto de su impugnación23. 22 Fs. 189-190, ib. 23“Como quiera que la competencia del superior funcional está restringida, en virtud del principio de limitación, a las circunstancias objeto de impugnación y a las que le estén inescindiblemente asociadas, el examen de la Sala se circunscribirá a aquéllas sobre las cuales los recurrentes han exteriorizado discrepancia”.

(Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia SP 850 de 2020, marzo 11, rad. 54760. M. P. EUGENIO FERNANDEZ CARLIER). Radicado (CUI): 54-518-60-01136-2016-00928 Rad. Juzgado: 54-518-31-04-001-2018-00243-01 Acusado: JOSE LUIS GELVEZ JAIMES Delito: ACCESO CARNAL ABUSIVO, EN CONCURSO CON ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS, AGRAVADO EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO 16 6.2.

Problema jurídico. Corresponde a la Colegiatura precisar, si surgen dudas, como lo plantea el recurrente, acerca de la ocurrencia del delito y/o de la responsabilidad del acusado. Para ello deberá valorarse si la declaración de la víctima como única prueba directa de cargo en los delitos sexuales investigados alcanza la solidez necesaria para condenar.

Y si la prueba indiciaria y los medios de corroboración específica refuerzan dicha prueba. Ello comporta la revisión detallada del material probatorio acopiado especialmente en los aspectos destacados en la impugnación. 6.3. Tesis de la Sala. 6.3.1. Sí fueron acopiadas en el juicio oral a instancias de la Fiscalía, pruebas que conducen al conocimiento más allá de toda duda razonable frente al delito que se le atribuyó a JOSÉ LUIS GÉLVEZ JAIMES y su autoría y responsabilidad en el mismo; valorado el testimonio de la víctima, junto con la prueba testimonial acopiada y la prueba pericial aportada se llega a la convicción de que las conductas penales existieron y que el autor de las mismas es el acusado en mención. 6.3.2.

Como ocurre en la mayoría de las ocasiones en las que se enjuicia este tipo de agresiones, se producen estando solo presentes el agresor y la víctima; en este caso se cuenta con la declaración de ambos, ciertamente contradictorias entre sí, porque mientras la víctima atribuyó en el juicio oral al procesado haber sido el autor de los tocamientos lascivos y penetraciones anales de las que da cuenta la acusación, aquél en su defensa negó que los actos sexuales y los accesos carnales abusivos hayan ocurrido, justificando la inculpación que le hace la menor en un plan urdido por la madre de ésta para vengarse de él o castigarlo por su condición de hijo extramatrimonial del abuelo de la menor (padre de su progenitora). 6.4.

Delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, y de actos sexuales abusivos. El artículo 208 de la Ley 599/00, estipula: “Acceso carnal abusivo con menor de catorce años. El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años”. Radicado (CUI): 54-518-60-01136-2016-00928 Rad.

Juzgado: 54-518-31-04-001-2018-00243-01 Acusado: JOSE LUIS GELVEZ JAIMES Delito: ACCESO CARNAL ABUSIVO, EN CONCURSO CON ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS, AGRAVADO EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO 17 En su artículo 212, se precisa el alcance del acceso carnal, así: “ACCESO CARNAL. Para los efectos de las conductas descritas en los capítulos anteriores, se entenderá por acceso carnal la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano y otro objeto”.

El artículo 209, ibídem, establece: “Actos sexuales con menor de catorce años. Modificado por el artículo 5, Ley 1236 de 2008. El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años”. En cuanto a la circunstancia de agravación específica que le fuera atribuida en la acusación al acusado, prevé el artículo 211, ejusdem, modificado por el artículo 7 de la Ley 1236 de 2008, en su numeral 5, adicionado por el artículo 30 de la Ley 1257 de 2008: “La conducta se realizare sobre pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero permanente, o contra cualquier persona que de manera permanente se hallare integrada a la unidad doméstica, o aprovechando la confianza depositada en el autor o en algunos de sus partícipes.

Para los efectos previstos en este artículo, la afinidad será derivada de cualquier forma de matrimonio o de unión libre”. Como resulta serlo en este caso el enjuiciado, en los precisos términos que se le atribuyó desde la acusación y fue acogido por el a quo sin resistencia por ese aspecto, del recurrente, amén que la Sala no avizora ningún elemento de juicio que obligue a un pronunciamiento oficioso en vía opuesta.

Del delito de actos sexuales abusivos, dice la jurisprudencia penal: “(…) Tales conductas, en tratándose de menores de 14 años de edad, dada su incapacidad para disponer libremente de su sexualidad, han sido calificadas por la jurisprudencia como tipificarías del delito de actos sexuales con menor de 14 años y no como injurias por vías de hecho.

Varios han sido los pronunciamientos en ese sentido: «Precisamente, para diferenciar cuando se trata de un comportamiento de connotación sexual o de afrenta a la dignidad o el honor de una persona la Corte ha clarificado que: (…). “Por el contrario, en los actos sexuales con menor de catorce años del artículo 209, inciso 1º, la conducta en sus fases objetiva y subjetiva, se dirigen de una parte, a excitar o satisfacer la lujuria del actor o más claramente su apetencia sexual o impulsos libidinosos, y ello se logra a través de los sentidos del gusto, del tacto, de los roces corporales mediante los cuales se implican proximidades sensibles abusivas que se tornan invasivas de las partes íntimas del otro, quien en todo caso se trata de una persona no capaz cuya madurez psicológica y desarrollo físico todavía Radicado (CUI): 54-518-60-01136-2016-00928 Rad.

Juzgado: 54-518-31-04-001-2018-00243-01 Acusado: JOSE LUIS GELVEZ JAIMES Delito: ACCESO CARNAL ABUSIVO, EN CONCURSO CON ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS, AGRAVADO EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO 18 están en formación dada esa minoría de edad y quien carece de una cabal conciencia acerca de sus actos, y se consuman mediante la relación corporal…”.24 »25 En otra decisión de la Corte se sostuvo el mismo criterio: A propósito, la Sala ratifica el criterio expuesto a partir de la sentencia de 5 de noviembre del 2008, radicación 30.305, en el sentido de que cuando se hace objeto a un menor de edad de tocamientos en sus partes íntimas, besos en la boca o actos similares, ese tipo de comportamientos no atraen el calificativo de injurias de hecho, porque es claro que con ellos se persigue afectar la integridad sexual del perjudicado, quien por sus mismas condiciones de inmadurez dada la edad, no está en condiciones de comprender la naturaleza y trascendencia de los mismos.

No se trata entonces de conductas que denoten un trato afectuoso hacia el menor, sino de acciones evidentemente lujuriosas, dirigidas según se dijo a satisfacer el instinto sexual del victimario, luego en atención al estado de especial vulnerabilidad en que se hallan los menores, y considerada además la incapacidad para disponer libremente de su sexualidad, deben ser objeto de una especial protección, lo cual implica que hechos como los aquí investigados se valoren en su justa medida y susciten el reproche punitivo adecuado»26.

(…)27”. (Resaltos ajenos al texto original). En el caso presente, una de las conductas imputadas al acusado corresponde a la realización de actos de esa índole en el cuerpo de la menor (“con menor de 14 años”). 6.5. Análisis y valoración del material probatorio 6.5.1. Prueba de cargo 6.5.1.1. En el juicio oral (asistida por la Psicóloga del ICBF, YAHAN JAIMES), la menor afectada manifestó tener 13 años de edad y cursar octavo grado; expresó que su tío (medio) JOSE LUIS GELVEZ “abusaba de mí sexualmente…me penetraba, también me daba besos, caricias que yo no quería que él hiciera”; cuando esos hechos sucedían, dijo, en la casa estaba su nona “casi todo el mundo…en el día y en la noche”; que ella sepa, ninguno de ellos se percató de esa situación “yo era una niña que definitivamente no sabía que eran esas cosas, a veces lo veía como algo normal porque era mi tío, porque era familiar mío, porque era mayor que yo”; eso sucedía en su pieza “mayormente”, y las cosas sucedían “siempre que él iba, siempre, siempre, siempre…pues fueron por 3 años y él iba cada dos meses, cada mes, a mi casa y se quedaba por ahí dos semanas, una semana”. «24 Corte Suprema de Justicia. Providencia de 27 de julio de 2009, radicación 31715.» 25 CSJ SP,18 abr. 2012, rad.34899 26 CSJ SP, 16 may. 2012, rad. 34661 27 Ib.

SP15269-2016, octubre 24. Rad. 47640. M. P. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO. Radicado (CUI): 54-518-60-01136-2016-00928 Rad. Juzgado: 54-518-31-04-001-2018-00243-01 Acusado: JOSE LUIS GELVEZ JAIMES Delito: ACCESO CARNAL ABUSIVO, EN CONCURSO CON ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS, AGRAVADO EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO 19 Respecto de los hechos dijo: “la primera vez que me acuerdo estaba viendo televisión con él y tenía como 6 - 5 años cuando él me empezó a besar y a besar y a besar, y ya después más adelante vinieron los hechos más… tocamientos y eso… pues o sea sexualmente penetraciones y eso…pues me dolían, feas…en el ano…me tomaba fotos desnuda; los hechos también ocurrieron “a veces cuando íbamos a visitar a mi tía ROCÍO, en las quebradas cuando íbamos”; no recuerda cuándo ni donde fue la última vez; ella le contó a su primo de su misma edad, pero le pidió que guardara el secreto y después de casi 1 año le contó a su mamá y cuando lo hizo sintió “culpa, o sea un momento que sentí culpa, porque empezó desde cuando yo era una niña lo veía como algo normal, como que se aprovechó que era una niña, que no sabía nada, fue cuando pasaron tres años, ya empecé por ejemplo en las noticias, cada vez que pasaban, en el colegio, entonces yo empecé a mirar que no era algo normal, sentí mucha culpa por no haberle contado a mi mamá, también sentía miedo de que iba a pasar, que literalmente mi nono nunca me apoyó siempre me culpó, y eso”.

En contrainterrogatorio a instancias de la defensa, la menor agregó que su habitación es grande, había más o menos 3 o 4 camas, la casa era de 4 habitaciones, cocina, baño, tanque, y el patio; cuando el acusado llegaba a su casa a veces se quedaba en la habitación de ella, “pues porque ahí dormíamos mis hermanas, mi mamá, yo y él, a veces en otra que quedaba al lado”; en la casa en esa época, vivían también su nona y su nono; cuando sucedieron los hechos por primera vez ella cursaba cuarto grado en la Institución Educativa Nuestra Señora del Pilar, Pamplonita; preguntada si entre el acusado y la familia de éste, con la de la mamá de ella existían problemas familiares, adveró que “mi mamá se tenía mucha confianza con él y creo que mamá le brindó mucha confianza en sí, todos eran chéveres, la única que le tenía desconfianza más o menos era mi tía ROCÍO, mi nona los atendía bien chévere y mi nono también pues él siempre ha sido muy machista”.

En redirecto de la fiscalía, a pregunta si los hechos sucedían de noche o de día, afirmó: “más o menos cuando llegaba del colegio, también en la noche, ya oscureciendo, cuando me iba al colegio, más o menos en la mañana”; su tío GABRIEL vivía en La Donjuana; recuerda que esos hechos también se presentaron en el año 2016, “iba en segundo grado o en tercero y pues él igual iba a mi casa, allá donde vivía…pues normal entraba a la pieza, me empezaba a Radicado (CUI): 54-518-60-01136-2016-00928 Rad.

Juzgado: 54-518-31-04-001-2018-00243-01 Acusado: JOSE LUIS GELVEZ JAIMES Delito: ACCESO CARNAL ABUSIVO, EN CONCURSO CON ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS, AGRAVADO EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO 20 besar, me decía que me quitara la ropa, me tomaba fotos, luego me empezaba a tocar”. 6.5.1.2. Atestación de CLARA ESPERANZA MORENO CAICEDO.

Psicóloga, con énfasis en psicología familiar, de la Comisaría de Familia de Pamplonita desde 2016; luego de referir a sus funciones y técnicas que utiliza en las entrevistas con menores de edad víctimas de delitos sexuales, y a su capacitación en esas tareas, le exhibe la fiscalía la entrevista psicológica practicada a la víctima (9 años de edad) en octubre 23/16 a solicitud de la mencionada comisaría de familia por presuntos abusos sexuales, previo traslado a las demás partes y la cual fue reconocida como de su autoría por la deponente28; utilizó la observación directa con la niña29 y supo por ella que vivía con su madre, sus dos menores hermanas y sus abuelos maternos; en cuanto al presunto abuso sexual que motivó su experticia, “pues la menor me dijo en ese momento, que un tío por línea materna le tocaba los senitos, la vagina y le quitaba la ropa de la cintura para abajo, sin consentimiento, había sucedido en varias ocasiones en la casa donde ella residía y donde una tía materna…la niña era coherente, tenía un contacto visual, se expresaba, noté que sí está un poco nerviosita, pero ella se expresaba muy bien y era coherente en su relato…estaba orientada en tiempo y espacio…en el momento ella llegó nerviosa manifestaba un poco de llanto, para lo cual pues también se le hizo intervención, se le apoyó en el momento”.

En respuestas a la defensa, agregó que ella efectuó una entrevista psicológica y no una valoración psicológica, teniendo en cuenta la ruta de atención en comisaría de familia y para no revictimizar no abordan el tema, “¿por qué? por el no re victimizar, sólo se preguntan datos concretos y se activa la ruta de atención en estos casos de abusos sexuales”; la madre de la niña estuvo presente en esa entrevista, que no se grabó, y para ese entonces no se exigía la firma del consentimiento para la realización de la misma; la menor no refirió a las circunstancias de tiempo, modo y lugar de “esas agresiones”, según pregunta de la defensa, “por lo mismo que le manifesté hace un momento, teniendo en cuenta la ruta de atención y el hecho de no victimizar ella me dijo que había ocurrido varias veces, no le ahondé cuántas y en la casa donde residía y dónde la tía materna…”; ella, la testiga, no ahondó en esos aspectos. 28 Al culminar su declaración fue incorporada a solicitud de la fiscalía. 29 Método que le permite como profesional realizar examen mental a la entrevistada en el momento actual.

Declaración de GLADYS ADRIANA GELVEZ GELVEZ, madre de la menor víctima, hermana paterna del acusado; lo conoció cuando ella tenía 15 años y su hermano mayor lo llevó a la casa y a partir de ahí lo reconoció como su hermano; ha residido toda la vida en la Vereda Colorado de Pamplonita, finca Mi Ranchito; su hermano GABRIEL fue el que junto con su también hermana ROCIO ubicó al acusado y un hermano de éste, YESID, también hijo de su papá y fue quien los llevó a relacionarlos;

“nunca hubo ningún problema tanto de ellos o sea de la familia de JOSE LUIS como la familia de nosotros”; cuando eso JOSÉ LUIS tenía unos 12 años y cuando cumplió, con el otro hermano, la mayoría de edad iban muy seguido “y pues yo era una de las que yo le decía…que podía bajar cuando él quisiera, porque en ningún momento se le trató mal, antes se le abrieron las puertas de la casa a ellos los dos más a JOSÉ LUIS”.

Cuando el procesado, que vivía con la mamá en La Laguna, iba a visitarlos ella vivía con sus papás (JOSÉ GREGORIO GELVEZ FERRER y OFELIA GELVEZ GARCIA) y sus hijas; hubo una época que aquél iba muy seguido, cada dos meses, al mes o a veces cada fin de semana, se quedaba una semana, 15 días, en una ocasión 1 mes; en ocasiones en esas visitas él se quedaba sólo en una habitación, y en otras compartían la habitación de ella ya que era la más grande y había más camas “y pues en ningún momento iba a desconfiar porque era mi hermano entonces se quedaba ahí”; en esas idas el enjuiciado compartía con ellos, les colaboraba en la casa, hablaban; el trato de él con sus niñas era “muy bien, o sea yo nunca lo vi regañándolas o pegándoles o gritándoles, no, era muy atento con ellas era muy cariñoso”.

Nunca tuvo, ni nadie de su familia, problemas con él ni su hermano YESID; el trato que le daba su padre era igual que a ellas, distante “no es que fuera muy cariñoso, muy así no”; cuando él comenzó a visitarlos ella siempre estaba en la casa pero en un momento consiguió trabajo (en un restaurante; salía a las 7 o 7 y 30 y volvía a las 6 p.m.) y no siempre estaba allí, dejaba a las niñas con su mamá; se enteró de los hechos “un día en la casa…estábamos jugando…todas las 4 en la habitación y…yo hice algo que a ella le molestó y se puso a llorar…comenzó a llorar constantemente…yo le dije…mamita no era para que llorara tanto…y yo si la noté Radicado (CUI): 54-518-60-01136-2016-00928 Rad.

Juzgado: 54-518-31-04-001-2018-00243-01 Acusado: JOSE LUIS GELVEZ JAIMES Delito: ACCESO CARNAL ABUSIVO, EN CONCURSO CON ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS, AGRAVADO EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO 22 que estaba como rara y yo dije porque llora mamita cuénteme qué es lo que le está pasando y entonces ella me dijo mamá lo que le voy a contar no me vaya a pegar, yo no tuve la culpa, si yo tuve la culpa pues no me vaya a pegar, eso fue lo que me dijo, entonces yo le dije no cuénteme qué fue lo que pasó, entonces dijo mamá a mí me violaron, cuando ella me dijo eso, eso fue el día que se me acabó el mundo para mí, bueno después de eso yo le dije yo estoy con usted hija, yo en ningún momento la voy a dejar sola, pero necesito que me diga quién le hizo eso…entonces me dijo mamá mi tío JOSÉ LUIS me hizo esto…se ponía a mirar videos conmigo y me tocaba la cola y me tocaba mi cuerpo, bueno eso…yo le dije mañana vamos a la comisaría de familia y ponemos el denuncio, entonces ella dijo no mamá, yo le dije no hija su tío podrá ser medio hermano, en ese momento era mi hermano porque yo no le decía medio hermano si no era mi hermano, va a tomar si él le hizo todo eso, tiene que asumir su responsabilidad, no dejé que me siguiera contando más porque eso fue terrible, o sea sentir que una persona que uno quiere tanto le haga eso a uno, eso es horrible, es horrible y espero que a ninguna le vaya a pasar eso más con una chiquitita más con alguien que lo quería, que era su tío o sea no sé qué imaginación se le ocurrió hacerme eso a mí…que le di mi hija menor como ahijada, o sea que le estaba diciendo que podría ser el papá de ellas, no sé en qué cabeza se le ocurrió a usted hacerme ese daño a mí bueno entonces en ese momento yo llamé a mi hermana ROCÍO…y le comenté lo que estaba pasando, entonces ella me dijo tranquila no se preocupe…pero no podemos creer que él nos hubiera eso hecho eso…me acompañó en la mañana siguiente a declarar eso en la comisaría de familia, pues la niña le contó más cosas que le había hecho a la comisaría y al doctor”.

En ese momento la niña tenía 7 años y cursaba tercer grado; visitaba a su hermana ROCIO y allá también iba JOSÉ LUIS y a veces se quedaba allá; igual su hija pues era muy cercana con uno de sus primos con el que estudiaba y se criaron desde pequeños. En contrainterrogatorio de la defensa, añadió que el acusado nunca durmió solo con la niña en su casa cuando los visitaba; la defensa usó con la anuencia del a quo un documento para impugnar credibilidad, el cual fue reconocido por la declarante como una declaración suya, y con base en el mismo admitió que allí no refirió al hecho del juego que tenía con sus hijas cuando le pegó en la cola a la niña y demás ya mencionado; el rendimiento académico de la niña a pesar de lo sucedido, fue en “estos tres últimos años”, como se lo precisó la defensa, Radicado (CUI): 54-518-60-01136-2016-00928 Rad.

Juzgado: 54-518-31-04-001-2018-00243-01 Acusado: JOSE LUIS GELVEZ JAIMES Delito: ACCESO CARNAL ABUSIVO, EN CONCURSO CON ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS, AGRAVADO EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO 23 excelente; pero luego le indicó a su interrogador que en el tercer grado comenzó a bajar del primer puesto que siempre ocupaba al 4 o 5; en la casa de ROCIO, cuando el procesado iba a quedarse vivía el esposo y sus dos hijos, el niño de 7 años y la niña de 2; cuando su hija iba a esa casa no dormía sola; dijo además la testiga que su papá y su mamá estaban constantemente en la casa mientras JOSE LUIS ayudaba con las labores en que colaboraba; igualmente, cuando éste iba a donde ROCIO y ayudaba en los trabajos de la finca, ella y el esposo siempre estaban ahí. Ni su mamá OFELIA ni nadie de su familia tuvieron problemas con la madre del acusado, pese, dijo, a los errores de su padre por haberle faltado a su madre en el matrimonio al tener dos hijos por fuera del mismo.

En redirecto de la fiscalía, aclaró que su papá no siempre está en la finca para esa época en que la niña tenía 7 u 8 años y el acusado los visitaba, y quedaba su mamá quien estaba permanentemente; al ministerio público le indicó que en relación con lo antes anotado: “sí, la finca son 2 hectáreas, pero o sea, uno cuando está en la finca, aclaro, usted no constante va a estar ahí, sino o sea, uno tiene su animalitos, sus cultivos, hay que ir a traer leña, moverse de un lado para otro, o sea, en la finca uno no siempre va a estar en la…¿sí?, o sea, cuando digo que ella constantemente está en la casa es que está dentro de la finca”, pero no en la casa; y en relación con ROCIO y su esposo: “el esposo sí estaba a los alrededores de la finca y mi hermana sí estaba en la casa” y de vez en cuando salía, “usted sabe que los pollos y las gallinas no están con uno en la pieza”. 6.5.1.4.

Declaración del doctor JHONBRAIN CASTELLANOS DIAZ. Médico legista de Pamplonita. Graduado en el 2015, hizo su año rural en Pamplonita de abril/16 al mismo mes/17; como formación de pregrado tuvo asignatura de medicina legal y antes de finalizar su último año de medicina, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses les certifica para ejercer como peritos en los municipios como médicos rurales; para sus pericias médico legales por abuso sexual sigue el protocolo diseñado por dicho instituto; le fue puesto de presente por la fiscalía el informe pericial de clínica forense por él efectuado en octubre 23/16 a la menor L.J.Q.G. de 8 años de edad, el cual reconoció como de su autoría, el que le fuera solicitado por la Comisaría de Familia de ese municipio, e incorporado al juicio a pedido de la fiscalía. Radicado (CUI): 54-518-60-01136-2016-00928 Rad.

Juzgado: 54-518-31-04-001-2018-00243-01 Acusado: JOSE LUIS GELVEZ JAIMES Delito: ACCESO CARNAL ABUSIVO, EN CONCURSO CON ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS, AGRAVADO EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO 24 Se le solicitó concepto médico sexológico; leyó a pedido de su interrogadora los apartes de la anamnesis de los relatos de la menor y su progenitora, referidos a los hechos investigados; la mamá indica allí que el 19 de octubre/16 su menor hija le relata lo que le ha venido ocurriendo desde 2 años atrás;

“la menor refiere que el tío mientras se encontraba en la casa y ella quedaba sola en el hogar haciendo las tareas, el tío la llevaba jalándola por su brazo por las malas, aún la menor negándose a esto hacia una habitación vacía de la casa, cuando llegaban a la habitación, la menor refiere que el tío tendía la cama, posterior a esto él le quitaba la ropa de la cintura hacia abajo y él siempre andaba en pantaloneta, el victimario antes de tocarla o insinuar cualquier tipo de agresión, le mostraba videos que refiere la menor eran de hombres y mujeres sin ropa, no recuerda por cuanto tiempo, luego me tomaba fotos sin la ropa, luego me daba besos en la boca y en la vagina, luego se bajaba la pantaloneta y sentía que me metía algo por la cola, sin especificar por cuanto tiempo, la menor siempre permanecía con su abuela en horas de la tarde y sus hermanas, es la mayor de tres (3) hermanas, la menor manifiesta que mientras el tío se encontraba en la casa, todos los días pasaba lo mismo, en el mismo lugar, la madre trabajaba todo el día, la menor refiere que también sucedieron episodios similares en la casa de la tía, donde compartían camas cuando se quedaban ahí, el tío permanecía en el hogar por lapsos cortos de tiempo, lo máximo que duró fueron siete (7) días, la menor refiere que el tío nunca la golpeó, nunca fue grosero, niega que le haya introducido algún objeto por la vagina, niega que haya introducido algún objeto por la boca, para que la menor nunca dijera nada el tío la amenazaba diciéndole que si decía algo la madre la iba a golpear y sacar sangre por la nariz o el mismo la iba a golpear.

La última vez que la menor recuerda sobre un episodio similar fue un día antes en la fiesta de la Virgen del Carmen, donde toda la familia se reunió, el hecho volvió a ocurrir en la misma casa de la menor y refiere que la encerró en un cuarto donde volvió a accederla contra su voluntad, la menor nunca pidió auxilio, no gritó por amenazas de su tío, nunca contó nada a su madre por miedo a lo que fuera pasar”.

En la exploración que efectuó en la zona perineal a la niña, fue colocada en posición de litotomía y observó disminución de los pliegues anales a las 4 de las manecillas del reloj, sin signos inflamatorios asociados ni edema, tampoco evidencia de secreciones, desgarro, hematoma o laceraciones; en la zona anal se evidencia la disminución de los pliegues anales a las 4 de las manecillas del reloj, sin signos inflamatorios asociados, sin evidencia de secreciones, desgarros, Radicado (CUI): 54-518-60-01136-2016-00928 Rad.

Juzgado: 54-518-31-04-001-2018-00243-01 Acusado: JOSE LUIS GELVEZ JAIMES Delito: ACCESO CARNAL ABUSIVO, EN CONCURSO CON ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS, AGRAVADO EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO 25 hematomas o laceraciones; el examen se practicó, sin recordarlo bien, más de 1 mes luego del último suceso narrado. Como conclusiones, expuso que no se evidencia tipos de traumas recientes en ese momento, pero las disminuciones de los pliegues anales a las 4 de las manecillas del reloj, son un hallazgo consistente con trauma penetrante anal antigua o repetitivo; preguntado si siempre esa disminución de pliegues anales tiene como origen un trauma penetrante anal, dijo: “en el contexto que está la paciente si se podría dar…de acuerdo a los relatos de la menor y una vez hecho el examen físico y el examen sexológico hay relación desde los relatos y los hallazgos durante el examen físico”; en repetidas ocasiones la menor manifestó que hubo penetración anal, no aclaró con qué ello sucedió “pero si manifestaba en el relato que le metían algo por la cola…se realizó el cuestionario dirigido, pero la menor niega cualquier tipo de secreción o cualquier tipo de sustancia liquida…por el tiempo transcurrido desde que sucedieron los hechos hasta el momento del examen, no se tomaron muestras ni de tejido, ni de prendas y ningún otro tipo…”.

En contrainterrogatorio de la defensa, adveró que esa fue su primera valoración médico legal sexológica; acerca de si la disminución en los pliegues anales que halló el galeno en la niña, sólo son compatibles con ese tipo de maniobras sexuales, dijo: “en el contexto de la paciente sí, pues ya que no tiene ningún antecedente patológico en relaciones”; con la aclaración de la defensa en cuanto a que la pregunta es general y no necesariamente para el caso concreto, mencionó que también puede ser resultado en pacientes que sufren de estreñimiento, con laceraciones que tengan fístulas o megacolon, que tengan disminución del tono del esfínter anal; no contó con historia clínica en la que pudiera verificar si ello pudiera predicarse de la niña; en cuanto a los paraclínicos de que habla en el informe, precisó que por el contexto de la paciente se solicitaron antígeno de superficie para hepatitis B, serología y VIH.

Nuevamente con la fiscalía, indica que el hallazgo consistente con trauma penetrante anal antiguo o repetitivo, lo dedujo “porque hay disminución de los pliegues anales, pero no hay signos inflamatorios en el momento ni hematoma, ni laceraciones, ni signos de trauma reciente…por el tiempo de evolución”; su conclusión es coherente con lo que la niña manifestó en ese momento “y con los hallazgos del examen físico si se podía dar esa conclusión”.

Radicado (CUI): 54-518-60-01136-2016-00928 Rad. Juzgado: 54-518-31-04-001-2018-00243-01 Acusado: JOSE LUIS GELVEZ JAIMES Delito: ACCESO CARNAL ABUSIVO, EN CONCURSO CON ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS, AGRAVADO EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO 26 A preguntas del a quo, aseveró que disminución de los pliegues anales, significa que el esfínter anal en su parte externa tiene unos pliegues que son los pliegues cuando el músculo está en constricción para evitar que haya salida de materia fecal, “se evidencian estos pliegues cuando por mecanismos traumáticos, por mecanismos de esfuerzo, por inflamación, se pierde ese tono de ese esfínter anal, entonces esos pliegues se disminuyen, se forma una cicatriz, por decirlo de alguna manera, y eso se ve en el examen físico”; en relación con la referencia a disminución 4 en las manecillas del reloj, “nosotros en medicina cuando queremos ubicar una lesión dentro de una estructura que evaluamos de forma circular, lo ubicamos de acuerdo a las manecillas del reloj entonces va de 12 a 12, entonces nosotros dependiendo de donde ubiquemos la lesión en el ano que es una estructura circular a las 4 de las manecillas del reloj quiere decir que está a las 4”, lo que quiere decir que la disminución se da en una parte específica y no en todo el esfínter.

Le precisa igualmente al a quo, sobre cuánto tiempo puede durar el esfínter anal o los pliegues en recuperar su tonicidad, de acuerdo a la diferencia de edades entre víctima y victimario, y el transcurso de más de 1 mes entre la última penetración y la valoración: “el epitelio de la zona anal es un epitelio de cambio rápido, tiene rápida curación, con mucha facilidad se recupera pero habría que evaluar en el momento agudo en el día que hubo la penetración y la niña llega a urgencias usted encuentra edema, hay sangrado, hay laceraciones, hay hemorragias, que eso es patognomónico de un trauma nivel anal, cuando usted evalúa dos, tres meses después, el epitelio sanó solamente quedan esas huellas que uno puede pronto identificar como una disminución de los pliegues anales pero como tal yo no puedo decir hubo trauma agudo, no. En un trauma agudo si a una niña la violan hoy a las 2 de la tarde, la llevan a las 2:30 a urgencias, hay una penetración, hay hemorragia hay edema y sangrado, hay hematomas, hay dolor intenso, cuando usted la va a evaluar”.

Y en torno de lo repetitiva de la acción de penetración anal, por las mismas razones que indagó antes, esto respondió: “la niña relata que fueron dos años, hace 2 años atrás desde el momento que yo la revisé ella decía que le metían algo por la cola, de acuerdo, que le metían algo por la cola, no sé si llegaba a introducir en todas las ocasiones que él accedió que dice la niña que la accedió, llegó a introducir totalmente el miembro viril, un pedacito, un poquitico, bastante, eso no se lo podría decir, dependiendo, pero si hay un trauma tiene que haber”; y, Radicado (CUI): 54-518-60-01136-2016-00928 Rad.

Juzgado: 54-518-31-04-001-2018-00243-01 Acusado: JOSE LUIS GELVEZ JAIMES Delito: ACCESO CARNAL ABUSIVO, EN CONCURSO CON ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS, AGRAVADO EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO 27 nueva pregunta del a quo, si hubo introducción no debería reflejarse en todos los pliegues anales?, dijo: “no necesariamente, porque el músculo…el esfínter es un músculo, el músculo si se lesiona el músculo se recupera, no quiere decir que sí hubo una penetración pues dependiendo de con qué la hayan penetrado, por nivel anal dependiendo del tamaño, dependiendo de las veces, dependiendo del número, el tiempo que lo hizo, puede haber lesión de ese músculo, sí puede lesionarse pero se recupera, no quiere decir que la niña va a quedar con incontinencia fecal, pues no va a poder ya mantener después de una penetración…tenía que haber sido algo de mayor tamaño algo con mucha fuerza algo que haya producido para producir una cicatriz en todos los pliegues anales pues los pliegues se forman cuando el ano se cierra, si no hay pliegues anales el ano está totalmente abierto, todo el tiempo”. 6.5.1.5.

Testimonio de la doctora LUZ KARIME ORTEGA CARRILLO, Comisaria de Familia de Pamplonita desde enero 8/16; la madre de la víctima acudió a esa dependencia para poner en su conocimiento el caso de abuso sexual de su hija LJ, el 23 de octubre/16 y procedió a adelantar el procedimiento de restablecimiento de derechos dentro del cual se realizó por parte de ella la denuncia ante la fiscalía; remitió a la menor a entrevista psicológica y examen médico legal; como consecuencia del trámite de restablecimiento de derechos se declaró su vulneración. 6.5.1.6.

No constituye prueba como tal de cargo, la declaración de la Psicóloga EMILCE GONZALEZ OSPINA, por cuanto en el acta correspondiente a la audiencia preparatoria efectuada en mayo 30/1930, en relación con su testimonio, quien practicó a la menor entrevista forense, esto se indica: “realizo (sic) entrevista a la menor víctima, la defensa se opone a la prueba que la fiscalía pretende incorporar con el testimonio de la Sra. Emilce Gonzalez Ospina, toda vez que se va a recepcionar el testimonio de la menor, el despacho, decreta el testimonio, pero no para introducir la entrevista forense, a menos de que se trate de una prueba de referencia. En caso de que la menor no quiera rendir testimonio”.

En dicha audiencia, a partir del minuto 46:32 la fiscalía diserta sobre la admisibilidad del testimonio de la citada testiga, perteneciente al equipo forense el Caivas Cúcuta; anota que grabó la entrevista a la niña “como se descubrió en un 30 Fs. 25-26, ib. Radicado (CUI): 54-518-60-01136-2016-00928 Rad. Juzgado: 54-518-31-04-001-2018-00243-01 Acusado: JOSE LUIS GELVEZ JAIMES Delito: ACCESO CARNAL ABUSIVO, EN CONCURSO CON ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS, AGRAVADO EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO 28 DVD, el que con ella se incorporará igualmente en el juicio…por eso al tratarse de la entrevista de la menor afectada…es la más importante…porque fue ella quien recibió esos tocamientos y acceso carnal abusivo…”; el ministerio público no opuso reparo; ni la defensa en cuanto a la testificación de la declarante referida en cuanto a su labor como integrante del grupo Caivas y el informe que presentó “junto con el anexo…deberá ser utilizado…para que ella refresque su memoria toda vez que tanto el informe como la entrevista…corresponden a las manifestaciones que en su momento hiciere la menor, quien está ya ordenado ese testimonio para el juicio y constituirían prueba de referencia, en el evento en que la señora fiscal pretenda ingresar de manera directa…entrevista de esta naturaleza y su contenido, lo que no podría ser objeto de controversia en razón precisamente a que es la menor quien va venir a declarar acá con las precisiones del Código de Infancia y Adolescencia…no se opone la defensa en que sea utilizado el informe y el contenido de la entrevista para efectos de refrescar la memoria a la testigo EMILCE…en lo que tiene que ver con las técnicas de la entrevista…pues se trata de una entrevista que en primera instancia no tendría vocación probatoria cuando ya se ha ordenado el testimonio de la menor…”, oponiéndose a que ingrese si la menor va a ser oída en el juicio.

El a quo advirtió la eventualidad que la entrevista ingrese como prueba de referencia si no es posible oír a la niña; de lo contrario no podrá introducirse la entrevista como prueba “las entrevistas nunca son pruebas, son herramientas para efectos…refrescar memoria o…impugnar credibilidad”; por ello consideró que no es viable introducir la entrevista forense como prueba…podrá ser utilizada para cuestionar a la…psicóloga…pero no para introducirla como tal…yo decreto el testimonio de la psicóloga EMILCE GONZALEZ OSPINA…pero no para introducir esa entrevista…”.

Destaca la Sala que el audio contentivo de la sesión del juicio oral, fechada en febrero 28/2031, en la que se recibió la declaración de esta testiga, no quedó técnicamente consignado el registro de audio video, y por ende ningún alcance probatorio puede otorgársele, como tampoco al video en cita, del que ninguna noticia se tiene entonces cómo fue utilizado en el desarrollo de esa atestación; de todos modos, en los términos que precisó el a quo en la audiencia preparatoria, si la menor acudía al juicio oral a declarar, el mismo no podría ser apreciado como 31 F. 63, ib. contentivo de acta de dicha audiencia. Radicado (CUI): 54-518-60-01136-2016-00928 Rad.

Juzgado: 54-518-31-04-001-2018-00243-01 Acusado: JOSE LUIS GELVEZ JAIMES Delito: ACCESO CARNAL ABUSIVO, EN CONCURSO CON ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS, AGRAVADO EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO 29 prueba al tener la connotación de prueba de referencia y no haber sido solicitado en esa condición32; pero, ningún efecto en dirección a debilitar ni mucho menos a desvirtuar la prueba de cargo se deriva de esa falencia técnica, pues con la que se deja enlistada soportará las conclusiones que más adelante se esgrimen. 6.5.2.

Prueba de descargo 6.5.2.1. Declaración del Dr. RAMON HUMBERTO RAMÍREZ LÓPEZ, psicólogo; reconoció peritaje por él elaborado y referido a valoración que efectuara al acusado en diciembre 3/18, que fue exhibido a las demás partes y utilizado por la defensa con la anuencia del a quo; detalló las técnicas utilizadas para ese efecto; en cuanto al estado mental del evaluado señaló que presenta tendencia a la inmadurez emocional en el área afectiva, dificultad en el manejo de la ansiedad y el estrés, con dificultad para establecer vínculos afectivos, sin alteraciones en el pensamiento ni en las funciones cognitivas, ni trastorno mental o de la personalidad, respetuoso de las normas y valores; no presenta parafilias o sea alteraciones sexuales conforme al test de Walter el cual explica en detalle al igual que todas las técnicas utilizadas como profesional.

Agrega que encontró en el examinado tendencia a la frialdad en las relaciones afectivas, sin inclinación a la impulsividad sexual, aunque sí emocional; tiene autocontrol de sus emociones en el manejo de la sexualidad; su relación con el padre biológico es distante y fría, amén de las dificultades con la familia de éste y con su medio hermana.

A preguntas de la fiscalía, agregó que el motivo de esa evaluación psicológica al acusado se limitó a dar el informe de las distintas áreas tanto de la familia como la personalidad y conducta del evaluado; fue un peritazgo psicológico forense33, distinto al clínico; leyó aparte del informe que le señaló la fiscalía en el que hace mención a un conflicto familiar “bastante fuerte, la hermana media con él, a tal punto del tema de tierras del lote, ese tipo de cosas y cómo eso influyó en la relación a nivel familiar”, y que “cuando me quedaba a dormir en esa casa donde vive mi papá…a veces me tocaba quedarme en la misma habitación donde dormían mis sobrinas, generalmente me quedo en otra parte”; destaca el testigo 32 CSJ SP52045-2020, mayo 20. 33 En el que se tiene en cuenta la anamnesis y se debe realizar una historia familiar y personal, antecedentes de salud en la familia del examinado; se evalúa la personalidad del examinado y sus áreas, para arribar a las conclusiones; todo con base en los test que aplicó en la valoración. Radicado (CUI): 54-518-60-01136-2016-00928 Rad.

Juzgado: 54-518-31-04-001-2018-00243-01 Acusado: JOSE LUIS GELVEZ JAIMES Delito: ACCESO CARNAL ABUSIVO, EN CONCURSO CON ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS, AGRAVADO EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO 30 que el enjuiciado es absolutamente consciente de lo que hace y también absolutamente comprende la situación. En redirecto de la defensa, dijo que el evaluado no se refirió en ningún momento a algún tipo de acción o contacto físico o abuso hacia su sobrina; a interrogante del a quo, manifestó que la psicología no es una ciencia exacta sino probabilística, y por ende los conceptos y conclusiones tienen base en la probabilidad, “por lo tanto la psicología no puede emitir ningún tipo de respuestas absolutas sino todo probabilístico, pero no quiere decir que se relativice sino…que hay una tendencia a ese tipo de rasgos de personalidad o de comportamiento…pero está el componente de la confiabilidad de las pruebas psicológicas y la validez no solo una sociedad científica sino también por unas reglas de la psicometría y de la estandarización de una de las pruebas”. 6.5.2.2.

Declaración voluntaria del ACUSADO. De los años 2013-2016 trabajaba en la casa de sus papás; su mamá tiene un negocio en La Laguna, lindero entre los municipios de Silos y Mutiscua; describe la relación con su padre y cómo a los 10 u 11 años de edad supo de él pues su hermano mayor GABRIEL los buscó y llevó (con su otro hermano) de sorpresa a la casa34 de su padre, vereda Reposo, Pamplonita, entre el 2007-2008; a su papá no le agradó; en ese entonces conocieron a ADRIANA, GABRIELA, ROCÍO y doña OFELIA que es la esposa de su padre; al comienzo la relación parecía bien pero con el tiempo “empiezan a decir que la familia está diciendo que no gustan que vengan acá, para ellos si decían venga porque no vienen se han demorado en venir qué no les ha gustado, y a veces uno demoraba hasta un año o más sin ir, y ellos sí llamaban y decían pero venga por qué es que su mamá no los deja venir, como para llamarnos, vayan, vengan”.

Al comienzo, dice, “pudo haber algún tipo de discordia al principio”; dice que en el 2013 fue como 2 veces a esa casa y cuando iban (con su hermano EDINSON YESID, menor que él y también hijo de su padre) se demoraban “por ahí un fin de semana, 3 o 4 días a mucho”; no recuerda si visitó la casa en el 2014; en el 2015 fue un par de veces hacia mediados de año; en julio/16 no lo hizo, sino a comienzos de año; con GLADYS ADRIANA GELVEZ, su hermana, la relación al comienzo fue de conocimiento o tanteo “y ya con el tiempo nos hicimos buenos hermanos”; no hubo 34 Sencilla, humilde, sala grande que “fungía también como habitación”, pieza pequeña para huéspedes, cocina y otra habitación dividida en 2 para dos habitaciones.

Niega los hechos a él atribuidos y dice que en ningún momento estuvo sólo con la niña; para esa fecha en la casa que habitaba ésta vivían su papá, la esposa de éste OFELIA, ROCIO, GABRIEL y su esposa; fue su papá el que le dijo del problema con la niña y cuando él fue de La Laguna al Reposo a hablar al respecto casi ni lo dejan hablar, diciéndole que les parecía increíble que hubiera hecho eso cuando lo habían tratado siempre bien; atribuye esos señalamientos hacia él, a “envidia para mí y para mi mamá, pues ellos siempre mantuvieron ese odio porque mi papá engañó a la esposa de él”. 6.5.2.3.

Testimonio de la señora ANA DELINA VELASCO. Prima “tercera” del acusado, a quien conoce desde que nació pues las dos familias (la de ella y la materna de aquél) son muy allegadas; todo el tiempo ha estado en contacto con JOSE LUIS y con su hijo se la lleva muy bien, al igual que con sus hijas; muchas veces se quedó en su casa y como ella tenía que trabajar lo dejaba con sus hijas (una pequeñita; y la otra de 14 o 15 años) y nunca observaron conductas morbosas o inadecuadas con ellas. 6.5.2.4.

Testificación del doctor EDINSON ARRIETA FLORIAN, médico, a quien la defensa acredita profesionalmente y en su experiencia; previa exhibición a las demás partes la defensa le pone de presente al testigo el informe pericial rendido por el también galeno JHONBRAY CASTELLANOS DÍAZ, el cual le fue enviado antes al deponente; leído que fue por el testigo el aparte pertinente, según indicación de la defensa, al examen anal y perianal en la parte de hallazgos, preguntado por la defensa: “ese tipo de huella…disminución de los pliegues anales a las 4 de las manecillas del reloj,…este tipo de huella a que puede obedecer desde un punto de vista médico, en una menor de 8 años”, contestó: “…estamos en el contexto del estudio de un posible delito sexual,…dentro de las Radicado (CUI): 54-518-60-01136-2016-00928 Rad.

Juzgado: 54-518-31-04-001-2018-00243-01 Acusado: JOSE LUIS GELVEZ JAIMES Delito: ACCESO CARNAL ABUSIVO, EN CONCURSO CON ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS, AGRAVADO EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO 32 principales causas pues está el tema de estas manipulaciones a nivel anal, pero no es la única causa, además de la penetración existen algunas otras causas sobre todo en niños, como lo son el estreñimiento…las personas que sufren de estreñimiento deben hacer un mayor esfuerzo para poder realizar la deposición, con esto va a ocasionarse…que las heces salen duras, rasgue o rompan los pliegues que se encuentran alrededor del ano…y no necesariamente es por algún tipo de penetración…tampoco por las heces endurecidas…el sencillo hecho de que el paciente hace mayor esfuerzo anal…aquellos que trabajan levantando cosas pesadas pueden generar un aumento de la presión sobre el esfínter produciendo hemorroides…”.

En referencia a los niños, continuó: “…muchas veces también los niños adquieren un control completo del esfínter a una edad tardía, lo que puede generar que…en ellos se presentan que es la pérdida del tono del ano genere un borramiento de los pliegues…”; sobre el por que el médico que realizó el examen solicita exámenes paraclínicos, manifestó: “…cuando no estamos seguros de un diagnóstico a nivel clínico, nos apoyamos siempre de exámenes de apoyo…que se conocen como paraclínicos…en este caso de estas alteraciones al examen anal, obviamente nosotros nos apoyamos por ejemplo de un coproscópico en busca de algunas alteraciones que nos puedan indicar por ejemplo si yo encuentro sangre yo puedo asumir que el paciente tiene alguna lesión de la porción terminal del colon o que sufre de estreñimiento…el coproscópico es de vital importancia porque puedo encontrar ejemplo semen que me indique a mí la presencia de espermatozoides en ese sitio, entonces estos exámenes básicamente los utilizamos para apoyarnos en el diagnóstico…”.

Frente a las conclusiones, análisis e interpretación, leídas que fueron, dijo que: “sí realmente yo anoto porque de pronto en mis cátedras yo siempre le explico a mis estudiantes que son abogados, porque de pronto el tema de leer las leyes necesitan mucha interpretación, no difiere tanto de nuestro trabajo, en medicina uno más uno no es igual a 2, o sea que si yo tengo un hallazgo por colocarles una connotación similar, de lo que pasó con el caso de LUIS ANDRÉS COLMENARES, que encuentra una fractura pero esa fractura del cráneo puede ser una contusión accidental o una contusión motivada por algún tercero, sin embargo es un tema completamente de interpretación, si yo tengo estos hallazgos que me reporta el doctor, mi colega, obviamente es posible que se pueda interpretar como algún tipo de penetración, pero no es la única causa, en un niño, Radicado (CUI): 54-518-60-01136-2016-00928 Rad.

Juzgado: 54-518-31-04-001-2018-00243-01 Acusado: JOSE LUIS GELVEZ JAIMES Delito: ACCESO CARNAL ABUSIVO, EN CONCURSO CON ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS, AGRAVADO EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO 33 sobre todo, los estreñimientos que son bastante frecuentes, puede generar el borramiento de estos pliegues…de pronto el doctor JOHNBRIAN…no tenía mucha experiencia y uno pues tiene que ser un poco más preciso con las conclusiones con respecto a los hallazgos, entonces él en un momento me coloca que observa los borramientos, que observa los pliegues que puede que no sean compatibles, que no me especifica que sea compatibles con la penetración y posteriormente en el siguiente renglón me dice que no me desvirtúa tampoco la penetración, obviamente nosotros no podemos comprometernos porque vuelvo y les aclaro esto es netamente de interpretación por parte de las autoridades judiciales o penales y que nosotros con los hallazgos debemos facilitarles este tipo de conclusión, sin embargo para mi concepto no queda muy claro realmente si es un hallazgo a nivel sexual…porque el tiempo transcurrido entre la última posible penetración y la consulta a medicina, pues al médico de servicio social obligatorio, fueron cuatro meses y en cuatro meses pudieron ocurrir muchas cosas, como un estreñimiento que se pudo haber prolongado en estos 4 meses y ocasionado un desgarro en alguno de esos pliegues, … la mayoría de las veces no puedo asegurar que en el 100% de los pacientes, pero en gran proporción de casos el meridiano que más se lesiona o que más se desgarra en los casos de los delitos sexuales por penetración, sobre todo si es un acceso carnal violento o abusivo y en este caso un adulto con una niña de 8 años, generalmente el desgarro se va a presentar hacia el meridiano de las 6 generalmente, no puedo decir que siempre va a pasar, pero entonces por eso hablamos mucho con el tema de la presentación estadística porque nosotros sabemos que la medicina 1 + 1 no es 2, entonces existen diversas motivaciones, diversas causas que pueden generar este borramiento de pliegues y pues entiendo completamente lo que el doctor dijo pero en este caso le faltó puntualizar un poco más para poder orientar a la autoridad”.

Sobre si ese tipo de actividades sexuales como las que señaló la menor al momento del examen, hechos repetitivos por más de 1 año, el último 4 meses antes de la valoración, “hubiese sido posible dejar algún tipo de huellas de mayor trascendencia en una menor de 8 años”, expresó: “sí señor completamente, sobre todo en los niños que tienen un esfínter anal más frágil de lo que pudiese tener un adulto, vamos a encontrar un ano completamente entreabierto si son maniobras repetitivas en el tiempo vamos a encontrar un ano completamente entreabierto, que no va a ser capaz de sostener el material fecal en su interior entonces pues sí obviamente este hallazgo si yo lo tengo lo evidencio, obviamente es muy diciente, Radicado (CUI): 54-518-60-01136-2016-00928 Rad.

Juzgado: 54-518-31-04-001-2018-00243-01 Acusado: JOSE LUIS GELVEZ JAIMES Delito: ACCESO CARNAL ABUSIVO, EN CONCURSO CON ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS, AGRAVADO EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO 34 ahora existen otras causas también de un ano que queda completamente entreabierto, no solamente una penetración crónica, un estreñimiento severo puede llevar a eso, sin embargo tampoco pues queda muy claro porque no es una evidencia que me están reportando, de hecho en algún momento yo le pregunté si teníamos imágenes pero realmente no pude observar ninguna imagen, por lo que me tocó hacer prácticamente una reconstrucción de lo que estaba leyendo, porque lo que estaba leyendo nuevamente fue lo que pude yo intuir”. 6.5.2.5.

Testimonio de INGRID VIVIANA RIOS SUAREZ. Residente en La Laguna, donde se hallaba para julio/16; conoce al acusado hace aproximadamente 16 años pues estudiaron juntos en la escuela de allí; él vive cerca de su casa con su mamá y otros familiares; sabe que éste les colaboraba en un restaurante y tenía un carro con el que hacía carreras; en julio/16, ferias de La Laguna ella estaba allí y sabe que también estuvo el procesado pues era quien los transportaba para donde se desplazaran; lo recuerda pues era un grupo de compañeros muy unidos, no se separaban para ningún lado, más en actos como esos de ferias “donde todo el mundo se reunía y nos reuníamos todos”; para esa época estudiaban también entre semana y los fines de semana iba al corregimiento.

En contrainterrogatorio de la fiscalía precisó que al día siguiente de la fiesta de la Virgen del Carmen (celebrada en fin de semana) viajó a Pamplona a seguir estudiando. 6.5.2.6. Declaración del señor JOSÉ GREGORIO GÉLVEZ FERRER. Padre del acusado y abuelo de la víctima; reside en la finca Mi Ranchito, vereda Colorado de Pamplonita; hace 7 años su familia matrimonial se enteró de la existencia de sus otros dos hijos, entre ellos JOSÉ LUIS; a su esposa e hijos del matrimonio al principio “no les iba gustando” pero después los aceptaron;

“la que puso más problema fue ADRIANA”, quien tiene 3 hijas y vive con ellos; del 2014-2016 allí residían él, su esposa OFELIA, ADRIANA y las 3 niñas; la casa tiene dos piezas grandes de 4 por 3 metros, una sala de 5 mts. y un cuarto de 3 por 2 metros, y la cocina; “las nietas dormían con la mamá en la sala, la sala de 4m x 5m…en el cuarto de 3 m x 2m ahí era donde el cuarto que tengo para los que llegan, si? es la posada de los que llegan o sea ahí era JOSÉ LUIS ahí lo alojábamos”.

El acusado empezó a visitar esa casa como 6 años atrás “eso era tal cual vez que iba”, unas tres veces al año; en esas visitas él se encontraba ahí y JOSE LUIS “se Radicado (CUI): 54-518-60-01136-2016-00928 Rad. Juzgado: 54-518-31-04-001-2018-00243-01 Acusado: JOSE LUIS GELVEZ JAIMES Delito: ACCESO CARNAL ABUSIVO, EN CONCURSO CON ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS, AGRAVADO EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO 35 quedaba por ahí en veces mucho de un día para otro y pues se la llevaba por ahí conmigo y con mi señora, siempre le gustaba era estar en la cocina con mi señora”; preguntado cómo era la relación de éste y el resto de familia, “pues normal lo que es normal, cómo le dijera yo me hago entender pues no se le veía ninguna para mí no le veía ninguna defecto o malicia, nada, normal, normal como cualquier persona como un familiar”;

JOSE LUIS vive en La Laguna, a hora y media de Pamplonita. Su hija ROCIO vive en la finca Batagá en una vereda de Pamplonita, a 40 minutos a pie aproximadamente de su finca Mi Ranchito; entre el 2014 y 2016 JOSE LUIS no visitó la casa de ROCIO; “pues fechas, fechas sí sinceramente no me acuerdo, pero fuimos unas dos o tres veces con el chino y en el día y en la tarde nos veníamos y es más no nos estábamos sino por ahí en veces, en veces dos horas o en veces una hora…Adriana no iba, las nietas sí iban pero íbamos todos en compañía mía y en compañía de la esposa mía”;

JOSE LUIS nunca se quedó a dormir allí y no sabe si en algún momento fue sólo a ese lugar, “pues a veces iba con la esposa mía o a veces iba conmigo”. Cuando JOSE LUIS visitaba su casa, las niñas de ADRIANA dormían con ésta y la relación entre ellos era “pues normal jugaban por ahí en el patio, y ya le digo, pues normal, lo que es normal…con JOSÉ LUIS yo veía que lo trataba bien, se la llevaban bien y con la mamá pues ahí también trataron a llegar pero entonces como siempre era como…como algo como problema más bien…pues problema como de venganza como por lo que había pasado conmigo o sea por lo que había pasado con los hijos sí, o sea cómo me hago entender, por lo que yo había tenido esos dos hijos así por fuera extra matrimonio entonces ellos era como a modo de vengarse”.

Cuando JOSE LUIS los visitaba, él siempre estaba en la casa “porque él iba a visitarme también a mí, como cuando eso yo estaba trabajando ahí en el campo pues se la llevaba era ahí conmigo preguntándome cómo se siembran las matas y eso”; su hijo nunca estuvo en la fiesta de la Virgen del Carmen en Pamplonita “porque yo en fiesta de Pamplonita yo siempre estoy, porque vamos a la bendición …y eso, siempre participamos en las eucaristías y eso y él no… conmigo no estuvo”; nunca observó comportamiento alguno extraño en su hijo hacia su nieta y nunca durmieron solos “como se le ocurre una cosa de esas, eso no es así”, ni nunca estuvieron solos en la casa “porque ahí siempre permanecía mi esposa y Radicado (CUI): 54-518-60-01136-2016-00928 Rad.

Juzgado: 54-518-31-04-001-2018-00243-01 Acusado: JOSE LUIS GELVEZ JAIMES Delito: ACCESO CARNAL ABUSIVO, EN CONCURSO CON ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS, AGRAVADO EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO 36 los otros pelados y yo, si yo estaba en la casa yo estaba trabajando ahí, el corte queda al lado de la casa, eso nunca quedaban solos”.

En contrainterrogatorio de la fiscalía, precisó en relación con lo que había dicho el testigo de que la única que había puesto problema a la presencia de JOSE LUIS había sido ADRIANA: “no la oposición a JOSÉ LUIS, ADRIANA a JOSÉ LUIS no le puso oposición o sea ella lo aceptó, antes a mí me mostraban era como que estaban felices, porque era otro hermano varón, si me entiende, pero entonces ahí es donde yo como le dije al doctor ahorita que él me preguntó, o sea yo nunca notaba que eso era como una parte de…como una parte a una venganza, o sea como dicen el enemigo no hay que tenerlo lejos sino cerquita o sea amansarlo…esa venganza que yo ahorita lo que pasó es lo que yo caigo en cuenta ellos estaban como dicen amansando el ovejo para ver qué tal vez que le podían hacer, eso es lo que yo veo…sí doctora a eso es donde yo me refiero ahorita porque en ese tiempo era todo era todo bien hasta dije yo mire hasta bien yo me sentía contento porque lo trataban bien eso era mejor dicho”, antes de “estos hechos” no había existido ningún problema “nada, nada”. 6.5.2.7.

Deposición de NEIVER CIPRIANO CAPACHO. Residente en La Laguna; conoce de toda la vida al acusado pues son vecinos allí; el día de las ferias y fiestas de la Virgen del Carmen, julio/16 se encontraba en ese lugar y recuerda que JOSE LUIS también estaba ahí pues “el sábado nosotros presentábamos en el colegio lo que era el preicfes y pues él era el que nos hacía las carreras él iba y nos traía y pues también para esas fechas cumple un amigo y pues más que todo siempre nos reunimos para celebrar ese cumpleaños”.

En contrainterrogatorio de la fiscalía, agregó que el día anterior a la fiesta de la Virgen del Carmen estuvo en el Preicfes y al día siguiente no recuerda bien. 6.6. Conclusiones. En cuanto a la acreditación más allá de toda duda razonable acerca de la ocurrencia del delito y la responsabilidad del enjuiciado, y el argumento del impugnante para derruir la exposición que en esa dirección esgrime el fallo apelado, no encuentra eco en la prueba acopiada pues pese a que procura convencer que su patrocinado no incurrió en los ilícitos por los que se le acusó, e insistió en que se trató de una treta planeada por madre de la menor para inculcar en ésta los señalamientos que efectuó ante la Comisaria de Familia de Pamplonita Radicado (CUI): 54-518-60-01136-2016-00928 Rad.

Juzgado: 54-518-31-04-001-2018-00243-01 Acusado: JOSE LUIS GELVEZ JAIMES Delito: ACCESO CARNAL ABUSIVO, EN CONCURSO CON ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS, AGRAVADO EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO 37 y demás escenarios en que los ha relatado,35 para “vengarse” de JOSE LUIS por ser hijo extramatrimonial de su padre y castigarlo de esa manera por la traición a su madre (abuela de la menor ofendida) lo cierto es que tanto la prueba testimonial de cargo como la pericial corroboraron los hechos narrados por la víctima, pues ningún elemento de conocimiento se allegó a instancias de la defensa material o técnica ni de algún otro sujeto procesal, que demuestren que la menor haya mentido respecto de los hechos que fueron denunciados por su madre, o que la niña hubiera sido manipulada por ésta, motivada en protervos propósitos para perjudicar a su hermano paterno. El planteamiento de esa hipótesis riñe por completo con los postulados de la persuasión racional, entre ellos, la lógica, la experiencia y el sentido común, a partir de la circunstancia debidamente comprobada, incluso con la propia prueba de descargo entre ella la versión del mismo inculpado y la de padre JOSE GREGORIO, de la excelente relación fraterna que unía a JOSE LUIS y GLADYS ADRIANA, surgiendo abiertamente absurdo en ese preciso contexto, que el progenitor de ambos haya sugerido que ese afecto y familiaridad fuera prodigado por su hija soterradamente a su consanguíneo, para “tener cerca el enemigo” y poder urdir la trama que insinúa, para cuya consecución se habría valido, destaca esta Corporación en consonancia con el a quo, de su pequeña hija para que dirigiera en contra de su tío, de quien sólo recibía cariño, mimos y cuidados, según lo narra la declarante en referencia, una calumnia de semejantes proporciones.

Ningún elemento de juicio se allegó con alcance probatorio, en dirección a establecer que la presencia de JOSE LUIS36 ofrecía algún riesgo para la sana convivencia del grupo familiar del que hace parte la niña y su mamá, siendo precisamente que lo probado fue que en vía opuesta, superada la inicial sorpresa y natural disgusto por la noticia de sus existencias, su acogida en el seno de esa familia fue el denominador común en adelante, ni mucho menos, pese a las insinuaciones marginales y conjeturas emanadas del acusado y su padre, que los hermanos GELVEZ GELVEZ exteriorizaran su interés en los bienes de éste en forma tal que se constituyeran de algún modo en riesgo para la cónyuge o restantes descendientes del señor JOSÉ GREGORIO GELVEZ. 35 Aunque no lo plantea de esa manera expresamente el señor defensor, no hay otra manera de entender su estrategia, sino pretendiendo la instrumentalización de la niña por parte de su progenitora (alienación parental). 36 O su hermano EDINSON YESID, en similares condiciones del acusado.

Radicado (CUI): 54-518-60-01136-2016-00928 Rad. Juzgado: 54-518-31-04-001-2018-00243-01 Acusado: JOSE LUIS GELVEZ JAIMES Delito: ACCESO CARNAL ABUSIVO, EN CONCURSO CON ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS, AGRAVADO EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO 38 Siendo ello así, ¿qué motivó a GLADYS ADRIANA, en el escenario que propone la defensa técnica y material, para arremeter de esa manera contra su hermano?;

¿por qué, como lo resalta el fallador, si de esa vindicta sugerida por el señor JOSÉ GREGORIO se trató, sólo se hizo blanco de la misma a uno de los dos hermanos en idéntica situación?; pero fundamentalmente, desde una perspectiva de costo/beneficio como la que se pregona en la censura, ¿cuál utilidad que pudiera alcanzar GLADYS ADRIANA, compensaría el gravísimo daño que se originaría en su pequeña hija, utilizada como instrumento de esa supuesta venganza?.

Prédica que contrasta con la actitud clara evidenciada por la menor en sus diferentes intervenciones con ocasión de los hechos investigados (su atestación en el juicio oral y en las referencias que a su dicho efectúan los demás testigos de cargo), amén que como lo sostuvo la señora fiscal atendida su edad los procesos de rememoración no pueden ser de la exactitud que se exige en la censura, pues como ella misma lo aseveró era apenas una niña que no entendía que era lo que pasaba con lo que su tío le hacía, al punto de creer que era válido por ser precisamente su tío y sólo empezó a comprender los alcances de esos hechos a través de la información de los medios de comunicación, resolviéndose a contarle a su mamá lo acaecido con el temor de su reacción, máxime cuando, agrega la Sala, percatada estaba de la actitud de su abuelo paterno, JOSE GREGORIO, inclinada en favor totalmente del acusado.

No existe dentro del acopio probatorio ninguna evidencia de que la niña haya inventado los señalamientos hacia el procesado; la falta de plena precisión en torno de las circunstancias de tiempo, modo y lugar a que refirió y que se destacan en la impugnación, obedece a la inmadurez propia de una infante sin ninguna formación para afrontar las situaciones en las que, precisamente aprovechándolas se la hizo víctima; sus relatos fueron consistentes en los varios espacios en que los expuso, bien directamente en el juicio oral, o por conducto de su progenitora, la señora Comisaria de Familia de Pamplonita, la Psicóloga de la misma dependencia y el médico legista que la valoró, de cuyos contextos para la Colegiatura en dirección opuesta a la defensa, surge la verificación periférica a que hizo referencia el a quo y cuestiona el opugnador.

Es así cómo, no sólo reiteró su narración ante ellos, sino que desde la ciencia médica, en el caso del galeno legista que la examinó, se corrobra su dicho de las penetraciones anales precisamente a partir de la credibilidad que para este Radicado (CUI): 54-518-60-01136-2016-00928 Rad. Juzgado: 54-518-31-04-001-2018-00243-01 Acusado: JOSE LUIS GELVEZ JAIMES Delito: ACCESO CARNAL ABUSIVO, EN CONCURSO CON ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS, AGRAVADO EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO 39 Tribunal ofrece la menor, en tanto y cuanto si bien es cierto, como lo destacó tanto el Doctor JHONBRAIN CASTELLANOS DIAZ como el Doctor EDINSON ARRIETA (testigo de la defensa), no es factible diagnosticar como causa única, exclusiva y excluyente, de esos continuos accesos la introducción del miembro viril (total o parcialmente, como lo discurrió el primero de los profesionales antes nombrado) del acusado, tampoco se pueden científicamente descartar.

Al respecto, la jurisprudencia penal ha admitido reiteradamente la versión de la víctima como prueba única, y le ha dado credibilidad a cambio de que el funcionario judicial dentro de la sana crítica, lo aprecie con el conjunto de las pruebas que se hayan aportado al plenario para con base en ellos determinar si existen medios de convicción que lo corroboren o apoyen, para apreciar con bastantes elementos de juicio su valor probatorio, consideración plenamente compartida por la Corte Constitucional.

Así en sentencia relevante ha señalado: “(…) La Corporación, de manera reiterada, ha señalado que los testimonios de los niños víctimas de abuso sexual no deben ser desestimados ex ante por el simple hecho de provenir de personas menores de edad, sin que ello signifique, claro está, que esa clase de relatos deban ser valorados como verdaderos y creíbles siempre y en todos sus aspectos (Cfr. CSJ., SP 26 Ene. 2006 Rad. 23706, SP 07 Dic. 2011 Rad. 37044, SP 12 Sep. 2012 Rad. 32396, SP 10 Jul. 2013 Rad. 40876, SP 08 Ago. 2013 Rad. 41136, SP 16 Abr. 2015 Rad 43262, SP 06 May. 2015 Rad. 43880).

“En efecto, aunque el testimonio del niño víctima de abuso ostenta alta confiabilidad y tiene la capacidad de otorgar importantes elementos de juicio sobre la materialidad de los hechos y la responsabilidad del procesado, como cualquier otro medio de convicción debe ser ponderado bajo los parámetros de la sana crítica. En tal contexto, las circunstancias que rodean la declaración, así como el cotejo con los otros medios de convicción recaudados, adquieren especial relevancia. Por su parte, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que, “Cuando se trata de la investigación de delitos sexuales contra menores, adquiera además relevancia la prueba indiciaria.

En efecto, dadas las circunstancias en las que estas infracciones suelen producirse, con víctima y autor solos en un espacio sustraído a la observación por parte de testigos, debe procederse en muchos casos a una prueba de indicios en la que adquiere una relevancia muy especial la declaración de la víctima. Considera la Sala que, en los casos en los cuales sean menores las víctimas de la violencia sexual, estos principios adquieren una mayor relevancia y aplicación, es decir, la declaración de la víctima constituye una prueba esencial en estos casos y como tal tiene un enorme valor probatorio al momento de ser analizadas en conjunto con las demás que reposan en el expediente( )"37.

(Resaltos ajenos al texto original). La exposición del Doctor ARRIETA, precedida de su condición de académico y experiencia acreditadas por la defensa técnica, lejos de desvirtuar en su contenido 37 SP9805-2015 29 de julio de 2015. M.P. LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ Radicado (CUI): 54-518-60-01136-2016-00928 Rad. Juzgado: 54-518-31-04-001-2018-00243-01 Acusado: JOSE LUIS GELVEZ JAIMES Delito: ACCESO CARNAL ABUSIVO, EN CONCURSO CON ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS, AGRAVADO EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO 40 científico la de su par oído a instancias de la acusadora, la confirma como bien lo indica el a quo, en la medida en que ambos coinciden (a pesar de sus diferentes recorridos en el ejercicio de la ciencia médica), que es lo trascendente aquí, en la probabilidad de que los hallazgos descritos en la valoración sexológica realizada a la menor, y detallados por los dos galenos en sus disertaciones en el juicio oral, correspondan a la penetración del pene como lo afirmó la niña. Y si no se descarta desde la óptica de la ciencia médica, se impone el cotejo de las versiones de los involucrados para con sustento en la sana crítica determinar cuál se acomoda a sus axiomas; en esa dirección, ya se previno por la Sala pero se reitera, la estrategia adoptada por las defensas material y técnica para desprestigiar la denuncia presentada por la madre de la niña, y consecuentemente el dicho de ellas dos, está desprovista de contenido serio y sólido tanto interna como externamente, ya que como se indicó anteriormente en cuanto a lo primero, es en extremo débil el planteamiento de que en pro de una silenciosa venganza GLADYS ADRIANA maquinó tan abominable plan, en contra de quien ningún daño le había hecho y por el contrario era depositario de cariño, confianza y afecto fraternales; y de cara a lo segundo, no consuena con ninguna pieza probatoria que resista el juicio crítico de credibilidad y el único atisbo de evidencia en esa dirección, el dicho del padre del acusado, se enmarca en el mismo escenario de fragilidad y ausencia de soporte fáctico y jurídico probatorio.

En esa dirección, ya se destacó por la Colegiatura que ninguna razón se asoma suficientemente clara y contundente, para siquiera sospechar en la sinceridad de la niña o en las manifestaciones que en corroboración de su información se oyeron de su progenitora y demás testigos de cargo ya aludidos; por el contrario, la propuesta ofrecida como teoría del caso por la defensa técnica, coadyuvada por la defensa material, también ya fue referida por la Sala como huérfana de respaldo probatorio y dentro de sus precisos contornos deviene ostensiblemente inaceptable en persuasión racional, para ser tenida en cuenta como la prueba de refutación o contrastación capaz de desvirtuar la de su oponente procesal, o cuando menos debilitarla al grado de la duda.

Con el mismo prisma deviene inadmisible como prueba bastante para enervar los alcances de la de cargo, el testimonio del Psicólogo RAÓON HUMBERTO RAMÍREZ LÓPEZ oído a pedido de la defensa técnica, a quien según un aparte de su dicho el acusado a quien entrevistó para valorarlo desde su área de dominio Radicado (CUI): 54-518-60-01136-2016-00928 Rad.

Juzgado: 54-518-31-04-001-2018-00243-01 Acusado: JOSE LUIS GELVEZ JAIMES Delito: ACCESO CARNAL ABUSIVO, EN CONCURSO CON ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS, AGRAVADO EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO 41 profesional, le aludió como posible móvil para la denuncia en su contra, un inconveniente de tierra o lote con la familia de su padre, amén que no se perfiló circunstanciadamente, no se corresponde ni siquiera con las manifestaciones del propio valorado en su atestación en el juicio oral, donde ningún detalle realizó al respecto, de los indispensables para su debida acreditación; además, ya desde la perspectiva de su condición como experto en psicología, los aportes que efectúa se concentran en la auscultación de la forma de ser del procesado y demás aspectos en ese respecto y demás similares que trajo a colación, pero cuyo peso probatorio se agota en la descripción de su paciente como persona sin inclinación, a partir de las técnicas por él utilizadas, a la pedofilia, inferencias que según él mismo lo destacó corresponden a juicios y aproximaciones propios de la probabilidad y no de la certeza.

En ese orden de ideas, no se adujo ni menos se comprobó, que aún admitiendo que esas son las características psíquicas del acusado (entre las demás que se concretaron por el experto), se desprenda una máxima de la experiencia al tenor de la cual, en ningún caso la persona dotada de esa estructura mental, va a manosear y acceder carnalmente a una menor de edad; el que ello sea más o menos probable no asegura, aún en el mayor grado de probabilidad, que jamás se actuará de esa manera, amén que precisamente esa sanidad mental del acusado en términos generales, es la que permite formularle juicio de reproche culpable, en la medida en que optó libremente por la comisión del injusto.

Parecido examen en sana crítica resulta pregonable, de la imposibilidad absoluta en la que según el censor estaría su asistido para arremeter en detrimento de la sexualidad de la pequeña, soportada en la permanente compañía a víctima y victimario por parte del señor JOSE GREGORIO, su esposa, la tía ROCYO o su esposo, o cualquier otro miembro de la familia; ello, por cuanto tal cual se indicó desde el comienzo esta clase de vejámenes son cometidos en la clandestinidad, sobre seguro y aprovechando la inmadurez y consecuente indefensión de la víctima; no puede pretenderse que se avale la versión de la menor con pruebas directas del hecho transgresor de sus derechos; y si lo que se procura, como lo intenta el señor defensor, es contextualizar un indicio de oportunidad en su faceta negativa, tampoco se alcanza en este evento con las pruebas recogidas, pues a pesar del tesón del padre del acusado y abuelo de la víctima por solucionar la grave situación tratando de alejar por completo a su hijo de los escenarios Radicado (CUI): 54-518-60-01136-2016-00928 Rad.

Juzgado: 54-518-31-04-001-2018-00243-01 Acusado: JOSE LUIS GELVEZ JAIMES Delito: ACCESO CARNAL ABUSIVO, EN CONCURSO CON ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS, AGRAVADO EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO 42 informados por su nieta, vano resulta al fin de cuentas ante los directos e inequívocos señalamientos que ésta le hace al acusado.

Conclusiones que se mantienen incólumes a pesar de las testificaciones de INGRID VIVIANA RIOS SUAREZ y NEIVER CIPRIANO CAPACHO, residentes, como el acusado, en el Corregimiento La Laguna y con las cuales se busca ubicar a éste en ese lugar en uno de los episodios objeto del proceso referidos por la víctima, la fiesta de la Virgen del Carmen en julio/16, en tanto y cuanto aún aceptando que ese día JOSÉ LUIS estuvo todo el tiempo con ellos (que no es lo afirmado por los testigos) y por ende no pudo transitar la distancia de ese sitio al de la residencia de la menor (una hora y media, conforme al dicho del señor JOSE GREGORIO), de todos modos como lo recalcó el a quo las sindicaciones en contra del encartado conservan total vigencia de cara a los demás episodios en que victimizó a ésta; además, como ya se señaló, que no se puede perder de vista la imprecisión natural en torno de circunstancias de tiempo, devenida del grado de madurez de la niña cuando fue abusada.

Tampoco sufre mengua la sólida prueba de cargo, con el testimonio de la señora ANA DELINA VELASCO, pues la circunstancia de que el procesado no haya protagonizado hechos similares a los que ameritaron el presente diligenciamiento, frente a las menores de edad con las que según la declarante alternaba éste en los escenarios que describe, no impide en forma alguna su realización en perjuicio de la aquí ofendida; y como se advirtió anteriormente ante similar circunstancia, pese a que pudiera ser considerada esa atestación, como lo persigue el señor defensor, como indicio en favor de su mandante, es claramente insuficiente para derruir los gravísimos señalamientos que le hace la menor; y si lo que se intenta es descartarlos con la declarante en cita, no se propuso de qué manera se estructuraría la máxima de la experiencia conforme a la cual la persona que comparte o convive con menores de edad a los que nunca abusa sexualmente, nunca lo hará con otros menores de edad en aproximadas circunstancias.

Finalmente, que no se hayan registrado rastros anales en la niña como los que propone el Doctor ARRIETA como probables consecuencias de reiteradas penetraciones por esa parte del cuerpo de una víctima como la niña aquí afectada, no comporta como inferencia sine qua non, o per se, que su ausencia connote la mentira en ésta, pues explicaciones admisibles desde la misma óptica del galeno traído por la defensa, ofreció el escuchado a instancias de su contraparte, según Radicado (CUI): 54-518-60-01136-2016-00928 Rad.

Juzgado: 54-518-31-04-001-2018-00243-01 Acusado: JOSE LUIS GELVEZ JAIMES Delito: ACCESO CARNAL ABUSIVO, EN CONCURSO CON ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS, AGRAVADO EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO 43 las cuales la inexistencia de esos hallazgos echados de menos por aquél, encuentran explicación en el tiempo transcurrido entre el último episodio y el momento de la valoración, cuatro meses aproximadamente.

Así las cosas, reconociendo el esfuerzo argumentativo y la evidente actividad del señor defensor en procura de alcanzar el éxito de su teoría del caso, no comparte la Corporación el sustento de su censura camino a la revocación de la condena impuesta en primer grado a su representado. Siendo entonces indudable que JOSÉ LUIS GÉLVEZ GÉLVEZ sí llevó a cabo las conductas por las que fue acusado, de cara a las cuales tampoco y por tanto surge ninguna incertidumbre, no encuentra razones atendibles en el recurso vertical para concluir en vía opuesta, motivo por el cual será confirmado el fallo de primera instancia, no alcanzando a configurar las declaraciones de descargo una duda con la bastante entidad jurídico probatoria, para entender que altera mínimamente el grado de convicción, más allá de toda duda razonable, que se desprende del conjunto probatorio que se deja examinado.

En mérito de lo anterior, el Tribunal Superior de Pamplona, Sala Única de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR, en lo que fue materia de apelación, la sentencia proferida el 7 de julio de 2021 por el Juzgado Penal del Circuito de la ciudad con Funciones de Conocimiento de Pamplona.

SEGUNDO: Contra la presente providencia procede el recurso extraordinario de casación. Esta decisión, que en su proyección, discusión y aprobación se efectuó por medios virtuales, se notifica en estrados. Una vez ejecutoriada, devuélvanse las diligencias a la oficina de origen.

COMUNÍQUESE, CÚMPLASE y DEVUÉLVASE Los Magistrados, Radicado (CUI): 54-518-60-01136-2016-00928 Rad. Juzgado: 54-518-31-04-001-2018-00243-01 Acusado: JOSE LUIS GELVEZ JAIMES Delito: ACCESO CARNAL ABUSIVO, EN CONCURSO CON ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS, AGRAVADO EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO 44 JAIME RAÚL ALVARADO PACHECO JAIME ANDRÉS MEJÍA GÓMEZ NELSON OMAR MELÉNDEZ GRANADOS Firmado Por: Jaime Raul Alvarado Pacheco Magistrado Tribunal O Consejo Seccional 003 Tribunal Superior De Pamplona - N. De Santander Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: a3e51f9c3cb2b8c12ea57724155e4f6ef41369e3161eae63e19c5db5c01bc51 a Documento generado en 14/10/2021 11:47:23 a. m. Valide este documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica