TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PAMPLONA SALA ÚNICA DE DECISIÓN ÁREA LABORAL Pamplona, octubre doce (12) de dos mil veintiuno (2021) Magistrado Ponente JAIME RAÚL ALVARADO PACHECO Aprobado Por Acta No. 018 Radicado: 54-518-31-12-002 2019-00083-02 Proceso: ORDINARIO LABORAL Demandante: FELIPE DE JESÚS CASTRO FERNÁNDEZ Demandados: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (EN ADELANTE COLPENSIONES) y OMAIRA MARITZA PEREA ROSAS Clase: CONSULTA Y APELACIÓN DE SENTENCIA Juzg. de origen: SEGUNDO CIVIL-LABORAL DEL CIRCUITO DE ORALIDAD DE PAMPLONA. 1.
ASUNTO Desatar el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandada COLPENSIONES, y el grado jurisdiccional de consulta, contra la sentencia dictada el 22 de octubre de 2020 por el Juzgado Segundo Civil- Laboral del Circuito de Oralidad Distrito Judicial Pamplona, en el proceso de la referencia. 2.
ANTECEDENTES RELEVANTES1: 2.1 Demanda 2.1.1 Hechos relevantes Manifiesta el demandante a través de su apoderado, que: 1. Cuenta con 63 años de edad; prestó sus servicios personales a entidades públicas y privadas, el total de semanas cotizadas a COLPENSIONES, esto es, al sistema de seguridad social integral de pensiones para acceder a una pensión de vejez, es de 211,43. 2.
El último salario con el que efectuó aportes a COLPENSIONES fue de CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL PESOS ($497.000) que correspondía a un salario mínimo legal mensual vigente en el año 2009. 1 Folios 48-68, en la numeración que aparece en el expediente allegado a esta instancia digitalizado; demanda corregida luego de haber sido inadmitida.
Ordinario Laboral Radicado: 54-518-31-12-002 2019-00083-02 Demandante: FELIPE DE JESÚS CASTRO FERNÁNDEZ Demandados: COLPENSIONES y otra. Apelación sentencia 2 3. El 21 de junio de 2019, presentó reclamación administrativa a fin de lograr el reconocimiento pensional, y trascurrido más de un mes la entidad no ha dado respuesta alguna. 4.
Trabajó en el Ministerio de Obras Públicas y Transporte desde el 1º de septiembre de 1978 hasta el 30 de junio de 1995 en el cargo de apuntatiempo IV, y los aportes fueron pagados a CAJANAL, para un total de 865,71 semanas cotizadas. 5. Laboró con la señora OMAIRA MARITZA PEREA ROSAS en el cargo de auxiliar de cocina, desde el 1º de enero del 2010 hasta el 31 de diciembre de 2015, quien omitió el pago de seguridad social a pensión por el tiempo trabajado. 6.
La jornada laboral se desarrollaba en los horarios que imponía la empleadora de lunes a domingo de 8:00 a.m. a 12:00 m y 2:00 p.m. a 6:00 p.m. El salario pactado entre las partes fue la suma de un salario mínimo legal mensual vigente, cantidad que se mantuvo durante toda la relación laboral. 7. La señora OMAIRA MARITZA PEREA ROSAS el 21 de marzo de 2019 en calidad de ex empleadora, presentó ante COLPENSIONES la solicitud del cálculo actuarial o actualización de semanas no cotizadas en su favor y por el tiempo dejado de cotizar, siendo negada por la entidad pensional alegando que la mencionada señora no anexó certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio con vigencia no mayor de 3 meses. 8.
Se afilió al sistema pensional de prima media ante COLPENSIONES y se cotizaron los siguientes aportes: Desde el 01 de octubre de 2001 hasta el 31 de mayo de 2002; desde el 01 de julio al 31 de diciembre de 2002; desde el 01 de julio de 2003 al 31 de enero de 2005; del 01 de mayo al 31 de julio de 2009 y del 01 de septiembre al 30 de septiembre de 2009, aportes que fueron pagados por el demandante; desde el 01 al 30 de noviembre de 2005 por la Registraduría Nacional, y, desde el 01 de septiembre al 30 de noviembre de 2007 pagados por la señora ALBA VIANEY CASTRO. 9.
No tiene ningún ingreso que le permita vivir dignamente, por lo que cuenta con una protección constitucional por su avanzada edad de 63 años, y que esta pensión de vejez restablecerá su mínimo vital que por años no han sido reconocidos por los fondos de pensión 2.1.2. Pretensiones relevantes Con base en esos hechos, y para lo que aquí interesa, pide que se declare: Ordinario Laboral Radicado: 54-518-31-12-002 2019-00083-02 Demandante: FELIPE DE JESÚS CASTRO FERNÁNDEZ Demandados: COLPENSIONES y otra.
Apelación sentencia 3 1. La existencia de una relación laboral entre él y la señora OMAIRA MARITZA PEREA ROSAS mediante contrato de trabajo verbal, comprendida entre el 01 de enero de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2015. 2. Que la empleadora en mención durante la relación laboral no realizó aportes a pensión a su nombre. 3. Que con los aportes dejados de cotizar por ella, cumple con los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión de vejez.
Que, además, se condene: 1. A la señora OMAIRA MARITZA PEREA ROSAS a reconocer y pagar a COLPENSIONES el cálculo actuarial por aporte en pensión desde el 01 de enero de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2015. 2. A COLPENSIONES a reconocerle y pagarle la pensión vitalicia, que debe hacerse efectiva a partir del 16 de septiembre de 2018; y, las primas de que tratan los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto reglamentario 692 de 1994. 3.
A COLPENSIONES a indexar el valor de las mesadas, primas y demás emolumentos adeudados hasta la fecha que se haga efectivo el reconocimiento y pago de la pensión de vejez. 4. A COLPENSIONES al pago de intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, anotando que debe operar como sanción por no pago de las mesadas. 5. Al pago de todos los derechos y beneficios laborales que se adeuden. 6.
Las costas y agencias en derecho.
3. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE La demanda fue inadmitida el 23 de agosto de 20192 y el 29 del mismo mes y año el apoderado de la parte demandante presenta escrito de su subsanación y reforma3, siendo admitida por reunir los requisitos legales el 13 de septiembre siguiente, ordenando correr traslado a los demandados4. La apoderada de COLPENSIONES da respuesta a la demanda5, refiriéndose a cada uno de los hechos de la demanda, negando el sexto, aceptando el primero en cuanto a la edad y fecha de nacimiento del actor, y precisando que no le constan o que se atendrá a lo probado frente a los demás, aceptó que el 21 de marzo de 2019 se negó la solicitud presentada por su codemandada referida al cálculo actuarial, con fundamento en que “la aportante” no allegó el certificado de existencia y representación 2 Folios 44-45 ibídem 3 Fs. ya citados 4 Fs. 71-72 ibíd. 5 Folios 91-96 ibídem Ordinario Laboral Radicado: 54-518-31-12-002 2019-00083-02 Demandante: FELIPE DE JESÚS CASTRO FERNÁNDEZ Demandados: COLPENSIONES y otra.
Apelación sentencia 4 legal expedido por la Cámara de Comercio con vigencia no mayor a tres meses; se opuso a la demanda presentada y solicita no se acepte ninguna de las pretensiones, declaraciones y condenas invocadas, pues al no cumplir con los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993 al accionante no le asiste el derecho reclamado, por lo que COLPENSIONES está exenta del pago de la obligación solicitada siendo el empleador el responsable de pagar los períodos en los que no afilió al trabajador, previo cálculo actuarial proferido por dicha entidad.
En su defensa formuló las excepciones previas que denominó “LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA”, entendida por el juzgado de primera instancia como “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA” e “INEPTA DEMANDA; en cuanto a la primera dice que: “las pretensiones de la demanda son basadas y encaminadas a hacer cumplir el reconocimiento y pago de aportes pensionales, las cuales le corresponde a la empleadora pagar a COLPENSIONES y cumplir con los requisitos de ley para el reconocimiento de las mismas”.
En relación con la segunda, destaca que la invoca toda vez que “el accionante pretende darle un trámite distinto al que incumbe buscando la pretensión del reconocimiento de la pensión de vejez sin haber cumplido con los requisitos de ley de las semanas cotizadas conforme con los aportes pagados, y se busca que se reconozcan con unos aportes que no han sido reconocidos por la entidad porque la empleadora no ha presentado correctamente el cálculo actuarial para el cobro ni han pagado las mismas”.
Como excepciones de fondo propone el “COBRO DE LO NO DEBIDO”; “FALTA DE CAUSA PARA PEDIR”; “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN PRETENDIDA”; PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS”; “BUENA FE”; “INNOMINADA O GENÉRICA.” Mediante auto calendado el 22 de noviembre de 20196, la a-quo consideró, para lo que aquí interesa, que la demandada OMAIRA MARITZA PEREA ROSAS debía “presentar en forma íntegra la contestación de la demanda” además de constituir apoderado judicial y aportar el respectivo poder; en cuanto a COLPENSIONES dispuso el deber de corrección de la sustitución de poder realizada por el Dr. LUIS EDUARDO ARELLANO JARAMILLO a la Dra. ISABEL CRISTINA BOTELLO MORA.
Una vez vencido el término de cinco (5) días otorgados a los demandados para subsanar las deficiencias a sus contestaciones de demanda, el 16 de diciembre siguiente7 se profirió providencia en la que se dispuso tener por no contestada la demanda por la señora OMAIRA MARITZA PEREA ROSAS y por contestada por COLPENSIONES. 6 Fs. 122-123 ibíd. 7 F. 134 ibíd. Ordinario Laboral Radicado: 54-518-31-12-002 2019-00083-02 Demandante: FELIPE DE JESÚS CASTRO FERNÁNDEZ Demandados: COLPENSIONES y otra.
Apelación sentencia 5 El 23 de julio de 2020 se surtió la audiencia de que trata el artículo 77 del C.P.L.8, en la que se agotaron las etapas de conciliación, resolución de excepciones previas, saneamiento, fijación del litigio y decreto de pruebas. El 23 de julio siguiente tuvo lugar la audiencia de trámite y juzgamiento en la que se llevó a cabo la práctica de pruebas y los alegatos de conclusión y el 22 de octubre siguiente dando continuación se profirió sentencia condenatoria a favor del demandante9. 4.
FUNDAMENTOS RELEVANTES DEL FALLO IMPUGNADO10 La a-quo planteó tres problemas jurídicos principales: 1. Establecer la existencia de contrato verbal a término indefinido entre el demandante y la demandada OMAIRA MARITZA PEREA ROSAS; subsecuentemente, analizar la procedencia de la condena al pago del cálculo actuarial emitido por COLPENSIONES como consecuencia de la omisión de la empleadora en realizar los aportes a seguridad social en pensión del demandante; 2.
Si con ocasión del pago del cálculo actuarial el actor cumplía con los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión de vejez, y 3. Si era COLPENSIONES la entidad que debía reconocer y pagar la pensión de vejez de manera retroactiva desde el 16 de septiembre de 2018, primas, indexación e intereses moratorios o si por el contrario se debían declarar probadas las excepciones de mérito propuestas por dicha entidad.
La eventual favorabilidad en la solución a los problemas jurídicos principales daría lugar, enfatizó, al planteamiento de los problemas jurídicos asociados, consistentes en establecer a cuánto asciende el retroactivo pensional en favor del accionante y la procedencia del cobro de intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Luego de traer a colación el marco normativo y jurisprudencial que apreció aplicable, en primer lugar, }++-dio por acreditada la prestación personal del servicio del actor a la accionada OMAIRA MARITZA PEREA ROSAS como ayudante de cocina, actividad que era desarrollada en el Barrio San Pedro de Pamplona en un horario de 8:00 a 12:00 y de 2:00 a 6:00 de lunes a sábado; el contrato se celebró de forma verbal y tuvo como extremos temporales el 2 de enero de 2010 al 31 de diciembre de 2015, devengando como retribución el salario mínimo legal vigente para cada año; de acuerdo con el interrogatorio rendido por el actor, concluyó que no había sido afiliado a un fondo de pensiones por la empleadora toda vez que nunca se descontó de su salario para ese fin; estas afirmaciones fueron corroboradas por ésta al absolver interrogatorio.
Consideró que soporte de lo anterior es que la señora OMAIRA MARITZA PEREA ROSAS ha venido solicitando ante COLPENSIONES la expedición del cálculo actuarial por los años 2010 a 2015; en 8 Fs. 475-479 ibíd. 9 Fs. 826-833 ibíd. 10 Ibídem. Ordinario Laboral Radicado: 54-518-31-12-002 2019-00083-02 Demandante: FELIPE DE JESÚS CASTRO FERNÁNDEZ Demandados: COLPENSIONES y otra.
Apelación sentencia 6 cua-+nto a dar únicamente aplicación a la presunción del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo advirtió que la demandada OMAIRA MARITZA PEREA ROSAS no logró desvirtuarla, por el contrario al rendir interrogatorio la confirmó a favor del demandante concluyendo que con la confesión de aquélla quedó demostrado que el actor efectivamente fue su trabajador en los extremos temporales, horario y salario señalados.
Al analizar la procedencia de condenar al pago del cálculo actuarial, estableció que al absolver el interrogatorio ésta confesó que no canceló los aportes a pensión del actor, además de que consta que realizó las diligencias ante COLPENSIONES para obtener el cálculo actuarial a favor del demandante, encontrando que siendo una obligación a su cargo en condición de empleadora según lo contemplado en el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, debía ser condenada a pagar el cálculo actuarial que expida COLPENSIONES durante la vigencia de la relación laboral, teniendo para ello en cuenta los términos del Decreto 1887 de 1994, la fecha de nacimiento del accionante y el salario percibido; de modo que COLPENSIONES debe expedir el cálculo actuarial con acatamiento de los principios in dubio pro- operario y de la primacía del derecho sustancial sobre las formas.
Al abordar el segundo problema jurídico, señaló los requisitos para acceder a la pensión de vejez contenidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, a saber, 62 años de edad y un mínimo de 1300 semanas cotizadas para el caso del actor, teniendo en cuenta que pertenece al régimen de prima media con prestación definida; determinó cada uno de los aportes pensionales realizados durante los vínculos laborales contabilizando un total de 1.021,65 semanas cotizadas, sin incluir las ordenadas mediante cálculo actuarial a la demandada OMAIRA MARITZA PEREA ROSAS, pues al tener en cuenta el periodo comprendido entre el 2 de enero de 2010 al 31 de diciembre de 2015, suman 308,42 semanas, para un total de 1.330,07 semanas.
Destacó lo dispuesto en los literales b) y d) del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 a efectos de establecer el computo de semanas cotizadas, concluyendo que el actor cumplió los requisitos para acceder a la pensión de vejez en el entendido de que la entidad de seguridad social a que corresponda el reconocimiento y pago de la pensión, deberá tener en cuenta el tiempo respecto del cual se ha ordenado la emisión del cálculo actuarial como efectivamente cotizado.
De acuerdo con las consideraciones contenidas en el auto del 29 de septiembre de 2020, que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el proveído que resolvió las excepciones previas, subrayó que la excepción de falta de legitimación en la causa se resolvería como excepción de mérito. Indicó que por hallarse el demandante afiliado a COLPENSIONES en el régimen de prima media con prestación definida, le compete única y exclusivamente a esa entidad el reconocimiento y pago de la pensión de vejez.
Ordinario Laboral Radicado: 54-518-31-12-002 2019-00083-02 Demandante: FELIPE DE JESÚS CASTRO FERNÁNDEZ Demandados: COLPENSIONES y otra. Apelación sentencia 7 En lo atinente a la pretensión de las primas afirmó que no es procedente puesto que no está contemplado su reconocimiento y pago en materia de la pensión de vejez; declaró no probadas las excepciones de mérito denominadas “cobro de lo no debido; falta de causa para pedir; inexistencia de la obligación pretendida; presunción de legalidad de los actos administrativos; innominada o genérica; y, falta de legitimación en la causa por pasiva”, y declaró probada la denominada “buena fe” por cuanto el actuar de la entidad fue congruente con la situación del actor, quien para ese momento no cumplía con las semanas de cotización; ordenó a COLPENSIONES el reconocimiento y pago de la pensión de vejez del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
Al abordar los problemas jurídicos asociados, inició por determinar el monto de la pensión de vejez con sustento en la jurisprudencia laboral, indicando que la misma no puede ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, y considerando que el actor cumplió con el requisito de 62 años de edad el 16 de septiembre de ese año, la pensión deberá ser reconocida a partir del 1 de octubre del 2018; al establecer a cuánto asciende el retroactivo pensional y la procedencia del cobro de intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de1993, precisó que el derecho pensional no se causó antes de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, por lo que el demandante no tiene derecho a catorce mesadas pensionales al año. La liquidación de las mesadas pensionales inicia desde el 1 de octubre de 2018 hasta el mes de septiembre de 2020, sumando un retroactivo de $21.790.703, pago que deberá hacerse luego del trámite del recobro del cálculo actuarial por COLPENSIONES a la demandada OMAIRA MARITZA PEREA ROSAS, estableciendo un término de quince días con posterioridad a la ejecutoría de la sentencia para que la citada señora aporte la documentación necesaria, un término de treinta días siguientes para la expedición del mismo y un término de treinta días siguientes para cancelarlo.
Para el reconocimiento del retroactivo pensional concedió un periodo máximo de treinta días al vencimiento de los anteriores, estando a cargo de COLPENSIONES realizar la debida inclusión del actor en la nómina de pensionados pagando una mesada pensional de $877.803 a partir de la ejecutoria de la sentencia con el fin de proteger los derechos fundamentales al mínimo vital y la seguridad social.
Resaltó al tenor de lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, el deber del pensionado de asumir el pago de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en salud, autorizando a COLPENSIONES deducir del valor de las mesadas el importe para el pago de las mismas y así mismo del retroactivo pensional causado a septiembre de 2020, a partir del 1 de octubre de 2018, para que sean trasferidas a la EPS a la que se encontraba afiliado el actor o a la que se afilie una vez esté en firme la sentencia. Ordinario Laboral Radicado: 54-518-31-12-002 2019-00083-02 Demandante: FELIPE DE JESÚS CASTRO FERNÁNDEZ Demandados: COLPENSIONES y otra.
Apelación sentencia 8 En cuanto al reconocimiento de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, definió que no estaban llamados a prosperar toda vez que el derecho pensional se consolida con ocasión del cálculo actuarial ordenado a la señora OMAIRA MARITZA PEREA ROSAS; también, ordenó la indexación del retroactivo desde la causación de cada mesada hasta el momento del pago efectivo, ordenando en consecuencia el pago de la mesada pensional a partir del 1 de octubre de 2020 en un monto de $877.803, equivalente al salario mínimo vigente para esa fecha junto con los incrementos anuales de ley.
Refirió que ante la declaratoria de la relación laboral entre la demandada OMAIRA MARITZA PEREA ROSAS y el actor y la orden de cancelar por parte de ésta el cálculo actuarial por el periodo de duración de dicha relación, no es admisible lo alegado por COLPENSIONES en cuanto a la inexistencia de título jurídico para hacer efectivo el mismo ante la empleadora omisa, precisando que: “Ello como se explicó in extenso no es óbice para que a través del cálculo actuarial COLPENSIONES reciba estos aportes para en ultimas cumplir con el derecho a la pensión de vejez que tiene el actor por el tiempo laborado y no sería justo ni razonable y menos a la luz de la tutela judicial efectiva que se sometiera al actor a dos procesos laborales, uno, para el reconocimiento de la relación laboral y la consecuente condena al pago del cálculo actuarial y que luego de esto entonces si pudiera iniciar un proceso solo contra COLPENSIONES para ahí sí pedir el reconocimiento de la pensión de vejez, pudiendo hacerse de esta forma como se hizo por economía procesal sin que se violente derecho alguno, dado que COLPENSIONES puede recobrar dichos aportes a través del cálculo actuarial ordenado en esta sentencia y en ultimas porque dada la avanzada edad del accionante y en general de cualquier persona que reclame la pensión de vejez por la edad, sería una carga no soportable que se les exigiera asumir dichos procesos de manera separada”.
Frente a la procedencia de que la UGPP realice el cobro de las contribuciones parafiscales de la protección social respecto de los omisos e inexactos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 156 de la Ley 1156 de 2007, señaló que en el caso concreto el empleador fue omiso en afiliar y en pagar los aportes al Sistema de Seguridad Social, siendo la solución que COLPENSIONES expida el cálculo actuarial, efectúe le recobro del mismo y reconozca y pague la pensión de su afiliado.
Finalmente, condenó a la parte demandada en costas incluyendo las agencias en derecho por la suma de un millón ochenta y nueve mil quinientos treinta y cinco pesos correspondientes al 5% de la condena reconocida en favor del actor $21.190.703, correspondiéndole a COLPENSIONES la suma de $544.767.57 y a la señora OMAIRA MARITZA PEREA ROSAS la suma de $544.767.57.
IV. DEL RECURSO DE APELACIÓN11 Inconforme con la decisión, la apoderada de COLPENSIONES interpuso el recurso de apelación. Los fundamentos de la alzada, se sintetizan así: 11 Ibídem. Ordinario Laboral Radicado: 54-518-31-12-002 2019-00083-02 Demandante: FELIPE DE JESÚS CASTRO FERNÁNDEZ Demandados: COLPENSIONES y otra. Apelación sentencia 9 Señala su oposición a las pretensiones de la demanda, indicando que la mora del empleador en el pago extemporáneo de los aportes a pensión ha sido estudiada por la Corte Constitucional en diversos pronunciamientos, donde se ha determinado que es responsabilidad del empleador omiso efectuar el pago de los periodos en que no afilió al trabajador previa emisión del cálculo actuarial a cargo de la entidad; de igual modo, se predica del empleador que no reporta la novedad de ingreso a su nómina de un trabajador que se encuentra afiliado al Sistema de Seguridad Social.
Hizo referencia al artículo 38 del Decreto 3041 de 1966 y 17 de la Ley 100 de 1993, mencionando que COLPENSIONES ha actuado de buena fe y de acuerdo con su labor misional dando cumplimiento a la constitución, la ley y el precedente jurisprudencial, enfatizando que el demandante “no tiene derecho al reconocimiento de la pensión o del retroactivo pensional hasta tanto no se realice el pago por parte de su empleador y se verifique si cumple efectivamente con los requisitos para acceder a la pensión”.
Finalmente, se muestra en desacuerdo con la indexación argumentando que “se desprende de las mesadas pensionales que no se han pagado a tiempo a partir del reconocimiento de la prestación, situación que no se hace efectiva para el caso en concreto, pues tenemos que COLPENSIONES negó el pago de la pensión de vejez por no cumplir con los requisitos exigidos para tal fin y solo se procederá a su pago cuando cumpla los requisitos exigidos por la ley”.
En el traslado de los alegatos de esta instancia, de conformidad con el Decreto 806 del 4 de junio de 2020, la parte demandada reiteró la que ha sido su posición durante el trámite del proceso12; la parte demandante también se ratificó en su postura, pero mostró su inconformidad frente a lo resuelto en el numeral séptimo de la decisión en lo referente a condicionar el pago del retroactivo al recobro del cálculo actuarial al empleador, argumentando con fundamento en los artículos 22, 24 y 57 de la Ley 100 de 1993, que es “deber de la entidad pensional realizar los trámites propios de recaudo y la facultad de adelantar procesos de cobro activo13”.
V. CONSIDERACIONES 1. Competencia Conforme al artículo 15 numeral 1º, literal B y parágrafo del Código Procesal del Trabajo, resuelve esta instancia el asunto planteado por la recurrente dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación14, pero con la precisión de que por tratarse de una entidad descentralizada del orden 12 Fs. 36-37 cuaderno Tribunal. 13 Fs 71-74, ib. 14 Competencia que, en principio, está condicionada por el principio de congruencia. Sentencia C-968 de 2003, Corte Constitucional, y rad. 43442, marzo 13/12.
M.P. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ, Sala Laboral Corte Suprema de Justicia. Precedentes que entre muchos otros refieren a dicho principio en materia laboral y según el cual la competencia de la segunda instancia se limita por los temas que fueron materia de reproche por el recurrente, con las excepciones que en el primero de los fallos precitados se precisan.
Ordinario Laboral Radicado: 54-518-31-12-002 2019-00083-02 Demandante: FELIPE DE JESÚS CASTRO FERNÁNDEZ Demandados: COLPENSIONES y otra. Apelación sentencia 10 nacional la demandada, de la que es garante la Nación, compete igualmente desatar el grado jurisdiccional de consulta por haberle sido el fallo adverso, al tenor del artículo 69 del CPT modificado por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, último inciso.
Respecto de la viabilidad de la consulta en el presente evento tiene decantado la jurisprudencia laboral: “(…) En aquellas ocasiones, cuando esta Sala de la Corte abordó el estudio de las primeras controversias sobre este puntual aspecto-grado jurisdiccional de la consulta respecto de las sentencias de primera instancia adversas a las entidades en las que la Nación sea garante-, explicó con fundamento en las disposiciones de la L.100/1993 y en las demás normas que la complementa, modifica y reglamenta, tales como los decretos 692/1994, 1071/1995, 832/1996 y la L 797/2003, que el Estado tiene la calidad de garante de las pensiones del régimen de prima media con prestación definida a cargo del extinto I.S.S hoy Colpensiones, tesis que se reforzó con el primer inc. Del A.L. 01/2005 que adicionó el art. 48 constitucional según el cual, “El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo.
Así, ha concluido en múltiples oportunidades, que la Nación si garantiza el pago de las pensiones, se itera, del régimen de prima media con prestación definida, de forma que debe surtirse el grado jurisdiccional de consulta consagrado en el art. 69 del CPT y S.S. para proteger el interés público, que está implícito en las eventuales condenas por las que el Estado debe responder (…)”15. 2.
Problemas jurídicos Corresponde a la Sala establecer: i) si entre el demandante y la señora OMAIRA MARITZA PEREA ROSAS existió un contrato de trabajo verbal a término indefinido entre el 2 de enero de 2010 al 31 de diciembre de 2015; ii) si la empleadora omitió realizar los aportes a la seguridad social en pensión del actor y debe ser condenada al pago del cálculo actuarial que expida COLPENSIONES por el periodo laborado; iii) si el actor cumple con los requisitos exigidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión de vejez.
Si la respuesta resultare positiva corresponderá determinar i) Cual es entidad encargada del reconocimiento y pago de la pensión de vejez estableciendo el monto correspondiente, el retroactivo pensional adeudado, indexación y la procedencia de los intereses moratorios contemplados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. 3. Enunciados facticos No es objeto de discusión y está acreditado al interior del proceso como hechos jurídicamente relevantes para lo que es materia de censura: i) El demandante nació el 16 de septiembre de 1956 y por tanto el 16 de septiembre de 2018 tenía cumplidos 62 años de edad 16; ii) el demandante estuvo vinculado laboralmente al Ministerio de Obras 15 CSJ, SL.
STL7382-2015, Rad. 40200, junio 9/15.M.P CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO. En concordancia con AP 4936/2018. 16 Folios 11 y 12, copia de la cédula de ciudadanía y registro civil de nacimiento del actor, respectivamente del expediente digitalizado de primera instancia. Ordinario Laboral Radicado: 54-518-31-12-002 2019-00083-02 Demandante: FELIPE DE JESÚS CASTRO FERNÁNDEZ Demandados: COLPENSIONES y otra.
Apelación sentencia 11 Públicas y Transporte desde el 01 de septiembre de 1978 hasta el 31 de diciembre de 199317; iii) el actor estuvo vinculado al Instituto Nacional de Vías desde el 01 de enero de 1994 hasta el 30 de junio de 199518; iv) la señora OMAIRA MARITZA PEREA ROSAS solicitó a COLPENSIONES la actualización del cálculo actuarial del señor FELIPE DE JESÚS CASTRO FERNÁNDEZ19; v) COLPENSIONES rechazó la solicitud de expedición de cálculo actuarial del actor20; vi) el demandante se encuentra afiliado al régimen de prima media con prestación definida desde el 1/06/199421. 4.
Enunciados normativos y jurisprudenciales 4.1. De la existencia del contrato de trabajo. El artículo 23 del CST establece los elementos esenciales concurrentes para que se declare la existencia de un contrato de trabajo, a saber: la ejecución de un servicio personal, la dependencia o subordinación y la remuneración o salario. Probada, entonces, la existencia de estos elementos por quien acude a esta figura para reclamar las prestaciones de él derivadas, nos encontramos ante un contrato de esta naturaleza sometido al imperio de la legislación laboral.
Para comprobar si entre el demandante y la demandada OMAIRA MARITZA PEREA ROSAS existió vínculo contractual, se debe precisar si se dan los elementos que configuran el contrato de trabajo tal como lo tiene establecido el artículo 23 del C.S. del T: “ELEMENTOS ESENCIALES. 1. Para que haya contrato de trabajo se requieren que concurran estos tres elementos esenciales: a) La actividad personal del trabajador, es decir, realizado por sí mismo; b) La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del patrono, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración de contrato, y, c) Un salario como retribución del servicio”.
En ese respecto el legislador erigió en el artículo 24 ibídem, modificado por el artículo 2º de la Ley 50 de 1990, una presunción legal a favor del trabajador, consecuencia del carácter tuitivo o protector del derecho laboral que se orienta en nivelar la desigualdad natural en la que se encuentra el trabajador 17 Formatos de certificado de información laboral contenidos en folios 19-26 del expediente digitalizado de primera instancia; y demás folios en que se allegan nuevamente, a los que aludió en detalle la señora juez de primer nivel en información que acoge la Sala y a la que se remite en procura de evitar innecesarias repeticiones. 18 Ibídem. 19 Folios 30 a 37 del expediente digitalizado de primera instancia, con la misma precisión señalada en el pie de página 16. 20 Folio 38, ibídem.
Oficio BZ2019_3826222-0865035 del 21 de marzo de 2019, suscrito por COLPENSIONES dirigido a la señora OMAIRA MARITZA PEREA ROSAS; y folios 226 a 228, oficio BZ 2019_5280067 / 2019_5460353 del 26 de abril de 2019, en los que dicha entidad dirigida tanto a la mencionada solicitante como al beneficiario de la petición, aquí demandante, les indica que el rechazo de la solicitud de cálculo actuarial obedece en la primera solicitud a que la expedición del certificado de Existencia y Representación Legal expedido por Cámara de Comercio debía no ser mayor a tres meses; y en la segunda ocasión debido a que “el formulario de contribuciones pensionales y liquidaciones financieras y el formulario de conocimiento del cliente, se encuentran mal diligenciados (…)”. 21 Folio 40, ibídem.
Ordinario Laboral Radicado: 54-518-31-12-002 2019-00083-02 Demandante: FELIPE DE JESÚS CASTRO FERNÁNDEZ Demandados: COLPENSIONES y otra. Apelación sentencia 12 frente al empleador, con el propósito de que aquellas personas que presten un servicio de manera personal a personas naturales o jurídicas mediante formas aparentes de contratación que les niegan una serie de derechos, puedan finalmente acceder a su reconocimiento cuando esté demostrada la actividad personal del trabajador a favor del demandado, y en lo que respecta a la continuada subordinación jurídica que es el elemento característico y diferenciador de toda relación de carácter laboral, no es menester su acreditación, cuando se encuentra evidenciada esa prestación personal del servicio; de tal forma lo expresa la jurisprudencia laboral: “(…) Sea lo primero recordar que tal y como lo ha reiterado esta Sala, para la configuración del contrato de trabajo se requiere que esté demostrada la actividad personal del trabajador a favor del demandado, y en lo que respecta a la continuada subordinación jurídica –que es el elemento característico y diferenciador de toda relación de carácter laboral-, no es menester su acreditación cuando la primera se hace manifiesta, pues en tal evento, lo pertinente es hacer uso de la prerrogativa legal prevista en el artículo 24 del Código Sustantivo de Trabajo modificado por el artículo 2.º de la Ley 50 de 1990, según el cual «se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo (…)”22.
(Resaltos ajenos al texto original). De acuerdo con lo anterior, al actor le basta con probar en curso de la litis la prestación o actividad personal, para que se presuma el contrato de trabajo y es al empleador a quien le corresponde desvirtuar dicha presunción con la que quedó beneficiado el operario. Sin embargo, lo dicho no significa que el demandante quede relevado de otras cargas probatorias y que con la presunción de que trata el citado artículo 24 del C.S.T., nada más tiene que probar, pues además de corresponderle al trabajador la prueba del hecho en que esa presunción se funda, esto es, la actividad o prestación personal del servicio, con lo que establece que ese trabajo fue dependiente o subordinado, mientras la contraparte no demuestre lo contrario, también le atañe acreditar otros supuestos relevantes dentro de esta clase de reclamación de derechos, como por ejemplo el extremo temporal de la relación, el monto del salario, su jornada laboral, el trabajo en tiempo suplementario si lo alega, el hecho del despido cuando se demanda la indemnización del vínculo entre otros.
Al respectó anotó el órgano de cierre: “(…) recuerda la Corte que la circunstancia de quedar demostrada la prestación personal del servicio, debiéndose presumir la existencia del contrato de trabajo en los términos del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, no releva al demandante de otras cargas probatorias, pues además le atañe acreditar ciertos supuestos transcendentales dentro de esta clase de reclamación de derechos, como por ejemplo los extremos temporales de la relación, el monto del salario, su jornada laboral, el trabajo en tiempo suplementario si lo alega, el hecho del despido cuando se demanda la indemnización por terminación del vínculo sin justa causa, entre otros (…)”23.
(Resaltos ajenos al texto original). 22 Corte Suprema de Justicia. SL2480 de 2018. Rad Nº 65768. Junio 20/18. M. P. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO. 23 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Rad Nº 42167. Marzo 06/12. M. P. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE. En similar dirección, puede consultarse el radicado 36748, septiembre 23/09.
M. P. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ, reiterada en la SL630-2021. Rad Nº 73588. Febrero 02/21. M. P. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA. Ordinario Laboral Radicado: 54-518-31-12-002 2019-00083-02 Demandante: FELIPE DE JESÚS CASTRO FERNÁNDEZ Demandados: COLPENSIONES y otra. Apelación sentencia 13 Así las cosas, la responsabilidad de la demandada en cita era demostrar, que entre ella y el señor FELIPE DE JESÚS CASTRO FERNÁNDEZ no existió una relación de trabajo y que en particular no hubo actuación subordinada de éste; es así como emerge del interrogatorio de parte del demandante que al ser preguntado sobre la prestación personal al servicio de la señora OMAIRA MARITZA PEREA ROSAS, fue concreto al afirmar que consistía en: “Alistamiento de los productos para la elaboración de los sándwiches y cocimiento todo lo que se relaciona con carnes, pollo y la elaboración y después a empacar los sándwiches porque en su mayoría era para llevar a Cúcuta, venta a Cúcuta y los que se vendían en la ciudad de Pamplona”24.
Las anteriores afirmaciones, por el contrario y de manera categórica, expresa y contundente, fueron corroboradas por la demandada, quien al ser cuestionada sobre las actividades desempeñadas por el actor a su servicio, refirió que: “Pues mi negocio básicamente es hacer sándwiches cubanos, entonces él pues me ayudaba por ejemplo a arreglar lo que era el tomate, la lechuga, desmechar el pollo, desmechar la carne y armar los sándwiches y ya lo que era la entrega pues ya lo hacia mi esposo”25.
La prestación personal del servicio también encuentra soporte en la declaración juramentada efectuada por la demandada ante el Notario Primero de Pamplona el día 28 de febrero de 201926, en la que manifestó: “Declaró bajo la gravedad de juramento que el señor FELIPE DE JESÚS CASTRO FERNÁNDEZ estuvo vinculado laboralmente en la microempresa de mi propiedad denominada sándwich cubano ubicada en la carrera 15 Nº 11-13 Barrio San Pedro del Municipio de Pamplona, cargo de auxiliar de cocina durante el siguiente periodo del 1 de enero de 2010 al 30 de diciembre de 2015, devengando un salario mínimo legal mensual vigente de cada año, aportes a la entidad de pensión no se hicieron durante sus años laborados.
Preguntado: tiene algo más que agregar. Sí señor, manifiesto que cancelaré la totalidad de los pagos correspondientes de los años 2010, 2011, 2012, 2013, 2014 y 2015”. Así mismo, está acreditado que la demandada solicitó ante COLPENSIONES la actualización del cálculo actuarial del demandante mencionándolo como trabajador al servicio de la microempresa de su propiedad denominada “Sándwich cubano”, durante el periodo comprendido entre el 1 de enero al 30 de diciembre de 2015.
De conformidad con los anteriores elementos probatorios, tal como con acierto y plena sustentación lo decantó la señora juez de primer grado, el señor FELIPE DE JESÚS CASTRO FERNÁNDEZ quien afirmó haber estado vinculado laboralmente con la señora OMAIRA MARITZA PEREA ROSAS demostró, sin prueba en contrario, el primero de los elementos del contrato de trabajo, esto es, la prestación personal del servicio. 24 Minuto 42:00 de la audiencia del artículo 80 del C.P.T y de la S.S. 25 1:05:44 de la audiencia del artículo 80 del C.P.T y de la S.S. 26 Folio 267 del expediente digitalizado de primera instancia, que consuena totalmente con la que en la misma fecha y ante la misma notaría, se efectuó con el demandante, como consta a folio 268, ib.
Ordinario Laboral Radicado: 54-518-31-12-002 2019-00083-02 Demandante: FELIPE DE JESÚS CASTRO FERNÁNDEZ Demandados: COLPENSIONES y otra. Apelación sentencia 14 No obstante, como lo pontificó la jurisprudencia patria le atañe al actor probar otros elementos como son los extremos temporales de la relación, una jornada laboral y el monto del salario.
A este respecto al absolver interrogatorio el demandante señaló que estuvo vinculado desde el 2 de enero hasta el 30 de diciembre de 2015 cumpliendo un horario de 8 a 12 y de 2 a 6 de lunes a sábado en la residencia de la demandada, sin especificar la dirección indicando no recordarla, y devengando como retribución el salario mínimo legal vigente para cada año. Su dicho fue ratificado por la accionada en interrogatorio de parte al relatar que contrató verbalmente al demandante como ayudante de cocina a partir del 2 de enero de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2015, en una jornada laboral de 8 a 12 y de 2 a 6 de lunes a sábado y las labores eran ejercidas en su residencia ubicada en la carrera 15 #11 13, urbanización san Pedro, pagando por sus servicios el salario mínimo legal vigente para cada año. Del mismo modo, se ratificó del contenido de la declaración juramentada del 28 de febrero de 2019, previamente citada.
Así entonces, el actor logró acreditar plenamente la prestación personal del servicio a favor de la demandada, requisito indispensable para que se declare la presunción establecida en el artículo 24 del C.S.T., quedando en cabeza de la presunta empleadora demostrar que la labor no se desempeñó en condiciones de subordinación. En ese contexto, la referida demandada no procuró demostrar que la actividad contratada con el demandante se realizó de forma autónoma, independiente y no subordinada, pues no emerge del análisis de las pruebas del proceso un propósito en esa dirección, por el contrario corroboró las afirmaciones del demandante.
En ese sentido, se tiene por sentado que quien afirma un hecho le corresponde la carga de probarlo a través de los mecanismos consagrados como idóneos por la ley para el efecto, es así como en la distribución del “onus probandi” se señala a quién incumbe probar un determinado hecho y quién corre con las desfavorables consecuencias de su falta de demostración (artículos 167 C.G.P. y 1757 C.C.).
De las pruebas individual y conjuntamente apreciadas, es dable concluir que entre el actor y la demandada OMAIRA MARITZA PEREA ROSAS existió un contrato de trabajo verbal a término indefinido para desempeñarse como auxiliar de cocina en la microempresa ubicada en la vivienda de ésta denominada el sándwich cubano, desde el 2 de enero de enero de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2015 y devengando el salario mínimo legal mensual vigente para cada año, tal cual lo declaró, prevalida de la indispensable y suficiente fundamentación la funcionaria de primera instancia, destacándose por la Colegiatura la intervención que a su satisfacción le fue concedida y fue efectuada por la señora apoderada de COLPENSIONES en los interrogatorios de parte de la mencionada codemandada y el actor, en la forma que lo apreció conveniente para su estrategia defensiva, amén Ordinario Laboral Radicado: 54-518-31-12-002 2019-00083-02 Demandante: FELIPE DE JESÚS CASTRO FERNÁNDEZ Demandados: COLPENSIONES y otra.
Apelación sentencia 15 de los alcances legales que surgen del juramento prestado por los interrogados tanto ante la a quo, como ante el señor notario receptor de sus declaraciones extra juicio. 4.2. De la procedencia de condenar al empleador omiso al pago del cálculo actuarial que expida la entidad de pensiones. En el capítulo III de la Ley 100 de 1993, referente a las cotizaciones al Sistema General de Pensiones, el artículo 22 establece como obligaciones del empleador: “ARTÍCULO 22.
Obligaciones del Empleador. El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno. El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador”.
Con base en los principios de dignidad humana, seguridad, solidaridad y protección social la fuerza de trabajo de una persona funda la obligación jurídica en el empleador de asumir las prestaciones en el Sistema General de Pensiones, que se ven reflejadas en las cotizaciones a los riesgos de vejez, invalidez y muerte, a fin de salvaguardar derechos y principios de raigambre constitucional y legal, y en aras de garantizar un ingreso económico periódico al trabajador que tras años de servicio ha visto disminuida su capacidad laboral.
La jurisprudencia de la CSJ en su Sala Laboral ha sido reiterativa en precisar que el derecho a la seguridad social es un derecho irrenunciable e inalienable, de ahí que el empleador que se benefició de la actividad de un trabajador deba contribuir a la financiación de su pensión durante los periodos efectivamente trabajados por su empleado.
Bajo el supuesto de que el empleador no hubiere afiliado al trabajador al ente administrador de pensiones para subrogar la pensión de vejez, se ve obligado a constituir la reserva actuarial para reconocer los tiempos de servicio. Así lo adoctrinó la jurisprudencia laboral: “(…) En ese sentido, si bien en condiciones normales, bajo el tradicional derecho de las obligaciones, no podría responsabilizarse al empleador por los perjuicios causados como consecuencia del incumplimiento del deber de afiliación, por razones ajenas a su voluntad, lo cierto es que, se repite, la naturaleza jurídica de las obligaciones derivadas de la seguridad social es diferente y supera la de las simples obligaciones civiles y comerciales o del concepto de daño y reparación, de manera que no es posible admitir de manera pura y simple que el empleador, en estos especiales eventos, se libera de cualquier responsabilidad y que el trabajador pierde los efectos de su trabajo, las semanas de cotización o las prestaciones que le corresponden (…)”27.
(Resaltos ajenos al texto original). 27Corte Suprema de Justicia. SL19556-2017. Rad Nº 43740. Noviembre 21/17. M. P. RIGOBERTO ECHEVERRY BUENO. Ordinario Laboral Radicado: 54-518-31-12-002 2019-00083-02 Demandante: FELIPE DE JESÚS CASTRO FERNÁNDEZ Demandados: COLPENSIONES y otra. Apelación sentencia 16 La Corte Suprema de Justicia ha tenido una evolución en su postura acorde con las disposiciones legislativas en materia de omisión del empleador en la afiliación del trabajador, encaminada a lograr la financiación y reconocimiento de la respectiva prestación por parte de las entidades de seguridad social, mediante el traslado del cálculo actuarial que debe pagar el empleador omiso.
Sobre el particular anotó: “(…) Así las cosas, atendiendo los criterios jurisprudenciales reseñados, queda claro que los trabajadores tienen derecho a recuperar esos tiempos no cotizados, sin importar la razón por la cual no se satisfizo dicha obligación; solución que se emplea tanto en los eventos en que la ausencia de afiliación se hubiera dado por falta de cobertura del sistema de seguridad social, por omisión pura y simple del empleador, o por la creencia de éste de no encontrarse regido por una relación laboral, e independientemente de si el contrato de trabajo se encontraba vigente o no cuando entró a regir la Ley 100 de 1993.
Todo ello, en apoyo del artículo 76 de la Ley 90 de 1946 (CSJ SL939- 2019), los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y, así mismo, con base en los principios de la seguridad social, tales como la universalidad, unidad e integralidad «que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores […] a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad (…)”28.
(Se destaca por la Sala). La jurisprudencia de la Sala Laboral es enfática al señalar que el empleador que no haya afiliado a su trabajador a un régimen de aseguramiento en pensión, debe responder por la financiación pensional por el periodo laborado a efectos de integrar las semanas de cotización para el reconocimiento de la prestación de vejez.
Así lo precisó la Corporación en cita al considerar: “(…) Ahora bien, en lo que atañe al segundo cargo, menester resulta indicar que es el empleador quien debe asumir el pago total de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, de aquellos trabajadores que no fueron afiliados al sistema, ya sea por omisión del empleador, por falta de cobertura del sistema, porque el empleador aún no había sido llamado a inscribirse o por razones de fuerza mayor, es decir que independiente de las causas por las cuales no se efectuó dicha afiliación, esta obligación radica en cabeza exclusiva del empleador en forma íntegra, toda vez que, como lo tiene enseñado la jurisprudencia, la obligación de tal pago no depende del elemento subjetivo de culpa o negligencia que trata de incluir el censor como condicionante, sino que está ligada a la prestación efectiva de los servicios para un empleador privado, elemento que está fuera de discusión en esta causa, sin que tal gravamen pueda ser considerado como una aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993 y menos como una sanción (…)”29.
(Resaltos ajenos al texto original). Para dirimir esta controversia, es menester tener en cuenta los cuestionamientos expuestos por COLPENSIONES en las alegaciones presentadas en las dos instancias sobre improcedencia de efectuar la acción de cobro cuando no existe afiliación del trabajador: “no existirá responsabilidad alguna por parte de Colpensiones frente a la omisión del afiliado o reporte de novedad de ingresos del empleador y su obligación se concentraría específicamente en proferir el respectivo cálculo actuarial una vez se declare la relación laboral o solicitud de parte ajustado para efectos de que el empleador cancele la suma adeudada, adicionalmente se recomienda al abogado que en el supuesto en que se adelante una acción judicial en contra Colpensiones por estos temas, la defensa deberá ir encaminada a esclarecer que en estos eventos la responsabilidad es única y exclusivamente del empleador y por lo tanto es aquel a quien el trabajador le deberá requerir ya que 28 Corte Suprema de Justicia. SL3386-2021.
Rad Nº 75413. Agosto 03/21. M. P. OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN. 29 Corte Suprema de Justicia. SL3541-2021. Rad Nº 80654. Agosto 02/21. M. P. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO. Ordinario Laboral Radicado: 54-518-31-12-002 2019-00083-02 Demandante: FELIPE DE JESÚS CASTRO FERNÁNDEZ Demandados: COLPENSIONES y otra. Apelación sentencia 17 en estos casos no existe obligación por parte de la Aseguradora de Pensiones de realizar las acciones de cobro pertinente, ya que esta solo procede en los eventos en los que ya existe una deuda por concepto de mora por parte del empleador.
Lo anterior, teniendo en cuenta que la entidad administradora carecería del título legal para proveer trámite alguno contra los empleadores omisos por cuanto no sería jurídicamente viable cobrar cotizaciones respecto de un trabajador por no pertenecer al Sistema de Seguridad Social, por no existir afiliación o por la falta de reporte de novedad de ingreso por parte del empleador”30.
(Resalta la Sala). Según lo anotado, la accionada en referencia destaca que adelantar una acción de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador, es procedente cuando exista una deuda expresa por parte de éste quien habiendo reportado el ingreso de un nuevo trabajador incumpla las obligaciones que derivan de dicho reporte, pero no cuando se trate de la inexistencia de afiliación y pago de los respectivos aportes, pues no puede recaer sobre la entidad la carga de asumir semanas de cotización de las que no se tiene certeza.
En este escenario, la Sala Laboral de la CSJ razonó: “(…) En el caso de la no afiliación, la Corporación enseña que esta circunstancia no puede equipararse a la mora, pues no resulta comparable la situación del empleador que afilia a sus trabajadores e incumple el pago de algunos periodos con quien no comunica su ingreso al sistema, ya que el empleador debe asumir el pago de las prestaciones que le hubieran correspondido a las administradoras en caso de afiliación. Este último aspecto ha sido morigerado y actualmente, entre otras razones, con motivo de la entrada en vigencia del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el Decreto 3798 de ese mismo año, se admite la inclusión de estos tiempos pese a no existir afiliación, siempre que se traslade el cálculo actuarial que los represente, en cuyo caso el sistema debe asumir el pago de la prestación y, además, se reúnan los requisitos mínimos exigidos para la correspondiente prestación. Entonces, tal como lo mencionó el tribunal, no se puede endilgar a la administradora la obligación de efectuar el cobro de los aportes toda vez que para que exista mora del empleador con el sistema, debe mediar el incumplimiento de una determinada prestación adquirida en virtud del formulario de afiliación del trabajador o de novedad de vinculación laboral; asunto que si bien no exonera de responsabilidad al dador del empleo, sí impide que se establezca su condición de deudor moroso del sistema.
En ese sentido resulta pertinente reiterar lo enseñado por la Corte en sentencias CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 37555 y CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35211(…)”31. (Resaltos ajenos al texto original). En decisión más reciente reiteró: “(…) En consecuencia, no se puede endilgar a la administradora la obligación de efectuar el cobro de los aportes, toda vez que para que exista mora del empleador con el sistema primero debe reportarse la afiliación del trabajador y un incumplimiento en el pago de la cotización. Ello es así, porque el deber de efectuar cotizaciones nace a partir de la relación de trabajo, la cual se pone en conocimiento del sistema de seguridad social mediante el formulario de afiliación del trabajador o de la novedad de vinculación laboral; de manera que al omitirse esta, no es posible que la administradora establezca la condición de deudor moroso del sistema.
Lo anterior, de ninguna manera significa que el empleador quede liberado de su obligación o que los periodos laborados y carentes de cotización no deban contabilizarse para efectos pensionales; por el contrario, ese tiempo debe computarse en los términos previstos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, entre estos, el Decreto 1887 de 1994, para lo cual el empleador deberá pagar el cálculo actuarial a la administradora de pensiones, representado 30 A partir de 1:28:00 de la audiencia del artículo 80 del C.P.T y de la S.S y folio 36 del cuaderno de segunda instancia. 31 Corte Suprema de Justicia. SL5058-2020.
Rad Nº 76779. Septiembre 30/20. M. P. FERNANDO CASTILLO CADENA. Ordinario Laboral Radicado: 54-518-31-12-002 2019-00083-02 Demandante: FELIPE DE JESÚS CASTRO FERNÁNDEZ Demandados: COLPENSIONES y otra. Apelación sentencia 18 por un bono o título pensional (…)(CSJ SL4021-2019, SL3055-2019 y CSJ SL837-2020).”32 (Destaca la Sala). De acuerdo con el citado criterio de la Corte, le asiste razón a COLPENSIONES al diferenciar las consecuencias jurídicas conceptuales entre la mora en el pago de los aportes, de los de la falta de afiliación al sistema de pensiones a cargo del empleador, distinción que ha resaltado la Corte; así: “[…] no sería sensato equiparar la responsabilidad jurídica del empleador que tiene a sus trabajadores afiliados, pero se encuentra en mora en el pago de algunas cotizaciones, con el patrono que no afilia, pues es evidente que en este segundo evento toda la responsabilidad en el pago de las prestaciones de seguridad social recae sobre él, situación que razonable y proporcionalmente no se puede predicar del empleador moroso en tales aportes, toda vez que tiene la opción de pagar, ponerse al día y contribuir con el sistema actualizando sus deudas para con el sistema de seguridad social.
(Ver sentencias CSJ SL 41023, 14 jun. 2011; CSJ SL 42243, 30 ag. 2011; y CSJ SL 43188, 28 ag. 2012). De ahí que en principio, le asistiría razón al ad quem, al prohijar una diferencia conceptual entre la «mora» en el pago de los aportes y la «falta de afiliación» al sistema general de pensiones, así como al establecer que, en este último caso, el obligado al pago de las prestaciones de la seguridad social es el empleador incumplido quien debe poner a disposición los aportes adeudados a la AFP.
No obstante, no puede dejarse de lado que igualmente la jurisprudencia de esta Corporación ha tenido una evolución, coordinada y concordante con el espíritu de las nuevas disposiciones que ha expedido el legislador para contrarrestar estas hipótesis de falta de afiliación, que afectan la configuración del derecho pensional de los afiliados, con arreglo a los principios de la seguridad social, de universalidad, unidad, integralidad y eficiencia (art. 2 Ley 100 de 1993), estando encaminada aquella, a lograr la financiación plena de las prestaciones, así como unidad en su reconocimiento, a través de las entidades de seguridad social (…)”33.
(Resaltos ajenos al texto original). Sin embargo, la jurisprudencia de la Sala laboral de la CSJ ha sostenido que no se puede desconocer al trabajador el derecho a recuperar los tiempos no cotizados que efectivamente fueron laborados y frente a los cuales el empleador no realizó la afiliación, concluyendo que la consecuencia de su actuar es el pago del cálculo actuarial correspondiente a dicho lapso.
Aquí es oportuno traer a colación lo dicho por la CSJ: “(…) En esa medida no es cierto, como lo alude el recurrente que las omisiones de afiliación que dan lugar a la emisión del título pensional, son aquellas que aunque obligatorias, resultan imputables al empleador, por culpa o negligencia, pues la jurisprudencia de esta Corte ha evolucionado hasta encontrar una solución común a las hipótesis de omisión en la afiliación al sistema de pensiones, se itera, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que sostiene frente a situaciones de mora en el pago de aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones.
“Bajo esa orientación, la Sala reitera que ante la hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, sea por culpa o no del empleador, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial por los tiempos omitidos a satisfacción de la respectiva entidad, tal y como lo concluyó el juzgador de segundo grado (…)”34.
(Resaltos ajenos al texto original). 32 Corte Suprema de Justicia. SL3609-2021. Rad Nº 87974. Agosto 11/21. M. P. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO. 33 Así lo ha adoctrinado desde la sentencia CSJ SL 34270, 22 jul. 2008, reiterada, entre otras, en las CSJ SL 38622, 17 may. 2011; CSJ SL 43839, 13 feb. 2013; y CSJ SL 41802, 15 may. 2013. 34 Corte Suprema de Justicia. SL665-2013.
Rad Nº 36560. Septiembre 25/13. M. P RIGOBERTO ECHEVERRY BUENO. Ordinario Laboral Radicado: 54-518-31-12-002 2019-00083-02 Demandante: FELIPE DE JESÚS CASTRO FERNÁNDEZ Demandados: COLPENSIONES y otra. Apelación sentencia 19 La Corte ha decantado en concreto la situación en que se solicita la declaración de un contrato de trabajo, y como consecuencia de ello surge la obligación del empleador de afiliar al trabajador al sistema de pensiones y a su vez su incumplimiento.
Al respecto anotó: “(…) En torno a los aportes para el régimen de pensiones, la Corte debe advertir que, con arreglo a lo establecido en el literal d) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en la forma en la que fue modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, se debe tener en cuenta “[e]l tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador.” En tales condiciones, a pesar de que los aportes al sistema de pensiones constituían una obligación inherente a la relación laboral que fue declarada entre los demandantes y la IPS PLENISALUD, frente a la cual concurre como deudor solidario COMFAORIENTE, lo procedente en estos casos es que, la administradora de pensiones respectiva tenga en cuenta el tiempo de servicios por el cual no hubo afiliación ni cotizaciones, y recobre el valor de los aportes con el cálculo actuarial respectivo, para lo cual deberá tramitar el bono o título pensional allí previsto.
Entre tanto, dada la ventaja que otorga la norma anteriormente mencionada, no resulta procedente ordenar el pago de los aportes en la forma pedida. Por lo mismo, en este aspecto, será confirmada la sentencia apelada. (…). Lo expuesto, aplicado al caso en particular, permite concluir, que como las cotizaciones del señor…correspondientes al ciclo comprendido entre el 1 de julio de 1996 y el 21 de junio de 2005, tuvieron sustento en el contrato de trabajo celebrado entre éste y la Fundación Universitaria San Martín, que fue declarada su existencia vía judicial y como tales aportes fueron ordenados mediante sentencia, la AFP debe tener en cuenta ese lapso para efectos de la pensión de jubilación deprecada y hacer el cobro de los aportes a través del respectivo cálculo, por lo tanto, es la entidad de seguridad social la llamada a responder, sin que pueda oponerse a ello (…)”35.
(Subrayado y negrillas por la Sala). Anteriormente dijo: “(…) En esa dirección, en anteriores oportunidades en las que se ha discutido la existencia del contrato de trabajo y se ha optado por declararlo, ante la realidad de que el trabajador no estuvo afiliado al sistema de pensiones durante la vigencia del vínculo laboral, se ha sostenido que la solución a dicha problemática es que la respectiva entidad de seguridad social tenga en cuenta el tiempo de servicios y recobre el valor de los aportes, mediante un título pensional (…)”36.
(Resaltado por la Sala) Analizado entonces lo obrante en el proceso, habiendo existido un contrato laboral entre el 2 de enero de 2010 y el 31 de diciembre de 2015, exigía a la empleadora la afiliación del trabajador al Sistema de Seguridad Social y el pago de los respectivos aportes; no obstante ello, en el interrogatorio de parte37 la demandada OMAIRA MARITZA PEREA ROSAS confesó que no afilió al trabajador y en consecuencia no pagó los aportes a pensión del señor FELIPE DE JESÚS CASTRO FERNÁNDEZ.
A lo anterior se suma, como elemento de juicio novedoso y diferencial, que la demandada solicitó ante COLPENSIONES la expedición de cálculo actuarial por los años 2010 a 2015, que en su momento fue rechazado por carecer del certificado de existencia y representación legal de la Cámara de Comercio 35 Corte Suprema de Justicia. SL665-2013.
Rad. 36560. Septiembre 25/13. M P. RIGOBERTO ECHEVERRY BUENO, el cual se encuentra contenido dentro de SL2323-2021. Rad Nº 77775. Mayo 31/21. M. P SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO. 36 Corte Suprema de Justicia. SL15507-2015. Rad Nº 45068. Mayo 31/21. M. P JOSÉ MAURICIO BURGOS RUIZ. 37 1:08:00 de la audiencia del artículo 80 del C.P.T y de la S.S. Manifestó: “no doctora yo no le pagué esos aportes, o sea yo solamente le pagaba el sueldo”.
Ordinario Laboral Radicado: 54-518-31-12-002 2019-00083-02 Demandante: FELIPE DE JESÚS CASTRO FERNÁNDEZ Demandados: COLPENSIONES y otra. Apelación sentencia 20 y demás razones esgrimidas en esa dirección por la entidad. Así se colige que la empleadora omisa debe pagar el cálculo actuarial que expida COLPENSIONES por el periodo comprendido entre el 2 de enero de 2010 al 31 de diciembre de 2015, al tenor del artículo 33, parágrafo 1, inciso 2, que reza: “En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente del trabajador que se afilia, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional”. 4.3.
Cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión de vejez. De acuerdo con el artículo 12 de la Ley 100 de 1993, en el sistema general de seguridad social coexisten dos regímenes pensionales excluyentes, que tienen regulación diferente respecto de las condiciones de acceso, permanencia y beneficios, a saber, el régimen de prima media con prestación definida administrado por COLPENSIONES Y el régimen de ahorro individual con solidaridad a cargo de administradoras privadas de pensiones.
En el sub-lite se encuentra probado que el actor pertenece al régimen de prima media con prestación definida desde el 1/06/1994; por su parte, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece las condiciones que debe adquirir la persona para acceder al derecho a la pensión de vejez; así: “Artículo 33. Requisitos para Obtener la Pensión de Vejez.
Artículo modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. 2.
Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015. (…)”. Del certificado de información laboral38 tiénese que el actor estuvo vinculado con el MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS Y TRANSPORTE desde el 1 de septiembre de 1978 hasta el 31 de diciembre de 1993, efectuando aportes para pensión en la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, que constituyen quince años y cuatro meses de cotizaciones equivalentes a 784.3 semanas.
En el mismo documento consta su vinculación con el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS a partir del 1 de enero de 38 F, 272 del expediente digitalizado de primera instancia. Ordinario Laboral Radicado: 54-518-31-12-002 2019-00083-02 Demandante: FELIPE DE JESÚS CASTRO FERNÁNDEZ Demandados: COLPENSIONES y otra. Apelación sentencia 21 1994 al 30 de junio de 1995, cotizando a CAJANAL hasta el 30 de mayo de 1994 y a COLPENSIONES desde el 01 de junio de 1994 al 30 de junio de 1995,39 que suman 76.4 semanas.
Según formato de reporte de semanas cotizadas en pensiones de COLPENSIONES40, el accionante le hizo aportes como trabajador independiente por los periodos del 1 de octubre al 31 de diciembre del 2001, 13.2 semanas; del 1 de enero al 31 de mayo de 2002, 21.4 semanas; del 1 de julio al 31 de diciembre del 2002, 26.2 semanas; del 1 de julio de 2003 al 31 de enero de 2005, 81.6 semanas; del 1 de mayo de 2009 al 31 de julio de 2009, 13.1 semanas; y del 1 al 30 de septiembre de 2009, 4.2 semanas, para un total de 159.7 semanas.
En el resumen de semanas cotizadas41 a COLPENSIONES consta que se realizaron aportes a través de la REGISTRADURÍA NACIONAL del 1 al 30 de noviembre de 2005, que corresponden a 4.2 semanas; aportes por intermedio de la señora ALBA VIANNEY CASTRO del 1 de septiembre de 2007 al 30 de noviembre de 2007, 13 semanas, arrojando 17.2 semanas. Al efectuar la suma de las semanas cotizadas por el demandante corresponde a un total de 1.037.6 semanas.
Ahora bien, debe dilucidar esta Sala la viabilidad de contabilizar para efectos pensionales el periodo laborado por el actor al servicio de la señora OMAIRA MARITZA PEREA ROSAS, del 2 de enero de 2010 al 31 de diciembre de 2015, lapso en el cual la empleadora omitió afiliar al trabajador. En este sentido, los literales b) y d), del parágrafo primero del artículo 33, de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, disponen: “PARÁGRAFO 1o.
Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: (…) b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados (…) d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador”.
Según los anteriores preceptos las entidades de seguridad social tendrán en cuenta el tiempo servido como servidor público remunerado, que para el particular serían los periodos en que el actor estuvo vinculado al MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS Y TRANSPORTE e INVIAS y cotizó a CAJANAL; 39 F. 450, ibíd. 40 folios 409 y 450, ibíd. 41 Ibíd. Ordinario Laboral Radicado: 54-518-31-12-002 2019-00083-02 Demandante: FELIPE DE JESÚS CASTRO FERNÁNDEZ Demandados: COLPENSIONES y otra.
Apelación sentencia 22 así como el tiempo servido como efectivamente cotizado con la obligación correlativa del traslado de la suma correspondiente por los periodos omitidos con base en el cálculo actuarial a la entidad de pensiones42. Analizado lo obrante en el proceso, los tiempos de labores comprendidos entre el 2 de enero de 2010 al 31 de diciembre de 2015, no fueron considerados como efectivamente cotizados por cuanto la empleadora incurrió en un acto de omisión, pues no afilió durante la vinculación laboral contractual a su trabajador a una entidad administradora de pensiones y por tanto deberá trasladar a COLPENSIONES el cálculo actuarial por la vigencia de la relación laboral, que corresponde a 308, 42 semanas, a favor del señor FELIPE DE JESÚS CASTRO FERNÁNDEZ.
En efecto, la omisión de la empleadora en la afiliación no genera la pérdida del derecho a la pensión, lo que sucede es que se debe incluir este tiempo de servicio en los términos previstos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, a través del cálculo actuarial correspondiente a las semanas dejadas de cotizar y así incluir esos periodos en la contabilización de las semanas requeridas.
Por tanto, al admitir la inclusión de estas semanas el actor contaría con un total de 1.346.02 semanas. En consecuencia, el actor reúne las condiciones contenidas en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 para acceder a la prestación de vejez, toda vez que para el 16 de septiembre de 2018 contaba con 62 años de edad y más 1.300 semanas. Esta Sala considera que la expedición del cálculo actuarial durante la vigencia de la relación laboral entre el demandante y la señora OMAIRA MARITZA PEREA ROSAS deberá ajustarse a las exigencias legales y reglamentarias que lo rijan y a ello se condicionará la disposición mediante la cual se confirme esa parte del fallo consultado y apelado. 4.4.
Cuál es la entidad encargada del reconocimiento y pago de la pensión de vejez estableciendo el monto correspondiente, el retroactivo pensional adeudado, indexación y la procedencia de los intereses moratorios contemplados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Encuentra la Sala que en el plenario obra documento emitido por la DIRECCIÓN DE AFILIACIONES DE COLPENSIONES, en el que consta que: “el señor (a) FELIPE DE JESÚS CASTRO FERNÁNDEZ identificado (a) con Cédula de Ciudadanía número 13351593, se encuentra afiliado (a) desde 01/06/1994 al Régimen de Prima Media con Prestación Definida-RPM, administrado por la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES (…)”43. 42 “Artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
Parágrafo primero. En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional”; se reitera por la Colegiatura. 43 Folios 40 y 232, del expediente digitalizado de primera instancia. Ordinario Laboral Radicado: 54-518-31-12-002 2019-00083-02 Demandante: FELIPE DE JESÚS CASTRO FERNÁNDEZ Demandados: COLPENSIONES y otra.
Apelación sentencia 23 En virtud de lo anterior, es posible afirmar como lo precisa la a quo en argumentación que esta Corporación prohíja, que COLPENSIONES es la entidad que debe responder por el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a favor del señor FELIPE DE JESÚS CASTRO FERNÁNDEZ, amén que el traslado del respectivo cálculo actuarial conduce a que el trabajador acredite la densidad de semanas requeridas para la causación de la pensión de vejez del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003.
En ese orden, no hay duda de que la pensión debe ser reconocida y pagada, en este caso, a partir del 1 de octubre de 2018, dado que el 16 de septiembre de 2018 el actor completó los requisitos para adquirir su pensión al cumplir los 62 años de edad exigidos por la norma. En lo atinente al monto de la pensión, es menester traer a colación lo contenido en el artículo 35 de la Ley 100 de 1993; así: “Artículo 35.
Pensión mínima de vejez o jubilación. El monto mensual de la pensión mínima de vejez o jubilación no podrá ser inferior al valor del salario mínimo legal mensual vigente”. Por su parte, el acto legislativo 01 de 2005, por el cual se adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, en su parte pertinente dispuso en su artículo 1, inciso 7: "Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.
Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente. Sin embargo, la ley podrá determinar los casos en que se puedan conceder beneficios económicos periódicos inferiores al salario mínimo, a personas de escasos recursos que no cumplan con las condiciones requeridas para tener derecho a una pensión”. Teniendo en cuenta que por expresa disposición constitucional y legal ninguna pensión puede ser inferior al salario mínimo y que en ese respecto la a-quo precisó que el monto de la pensión corresponde al salario mínimo legal mensual vigente para el año 2018, fecha en la que el actor cumplió el requisito de la edad de 62 años, toda vez que “realizar el estudio de los porcentajes sobre los cuales debería liquidarse la pensión como ya se dijo resultaría inocuo por cuanto daría como resultado una pensión menor al salario mínimo lo cual está prohibido tanto por la ley y ratificado así por la jurisprudencia ya mencionada”.
Ordinario Laboral Radicado: 54-518-31-12-002 2019-00083-02 Demandante: FELIPE DE JESÚS CASTRO FERNÁNDEZ Demandados: COLPENSIONES y otra. Apelación sentencia 24 Sobre este punto, valga manifestar que lo relativo al monto de la pensión y la fecha a considerar para comenzar el pago de la prestación44, el retroactivo45, trece mesadas anuales46 y la improcedencia de intereses moratorios47 no fueron aspectos objeto de alzada por ninguna de las partes, ni la Sala advierte en desarrollo de la consulta necesario realizar reajuste a lo resuelto por la a-quo en la medida en que se aprecian debidamente sustentadas las determinaciones que en torno de esos tópicos se adoptaron, y a la fundamentación de las mismas se remite la Corporación acogiéndolas como soporte de la presente decisión, en aras de evitar innecesarias y fatigantes repeticiones; motivo por el cual no encuentra esta Sala ningún elemento de juicio que imponga en esta instancia una decisión distinta en ese respecto, con la salvedad ya advertida de que la inclusión en nómina del actor por parte de COLPENSIONES queda condicionada al pago efectivo por parte de la codemandada OMAIRA MARITZA PEREA ROJAS, y no sólo a la ejecutoria del fallo como lo dispuso la a quo.
En referencia a la pretensión de indexación, aspecto que también fue señalado por la señora jueza de primera instancia, dada la no prosperidad de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y con el fin de contrarrestar la pérdida del poder adquisitivo de las mesadas por el paso del tiempo, se ordenará a COLPENSIONES indexar las mesadas pensionales adeudadas desde la fecha de exigibilidad hasta la de pago, esto es, a partir del 1 de octubre de 2018 en un monto de $877.803, que equivale al salario mínimo legal mensual vigente para ese año junto con los incrementos anuales de ley y trece mesadas al año. Resalta la Colegiatura que en virtud de los artículos 143, de la Ley 100 de 1993, y, 42, inciso 3º del Decreto 692 de 1994, la entidad demandada deberá deducir del valor del retroactivo pensional los aportes pertinentes al Sistema de Seguridad Social en Salud, con destino a la EPS a la que se encuentre afiliado, o la que en caso contrario escoja el demandante.
De otra parte, en punto de las excepciones de mérito propuestas por COLPENSIONES denominadas “cobro de lo no debido; falta de causa para pedir; inexistencia de la obligación pretendida; y “falta de legitimación por pasiva”, se puede concluir que no están llamadas a prosperar porque contrario a ello, se demostró que por la omisión de la afiliación del actor al sistema de pensiones y la consecuente condena a la empleadora OMAIRA MARITZA PEREA ROJAS al pago del cálculo actuarial por el 44 “(…) La pensión debe ser reconocida, desde el 1º de julio de 2010, fecha en que se produjo el retiro del sistema y como quiera que el valor es inferior al salario mínimo vigente ($515.000) y ninguna pensión puede tener menos de ese monto, según dispone el artículo 35 de la Ley 100/93, se elevará su cuantía (…)”.
SL 4597-2018. Rad. 61270. Octubre 23 de 2018. M.P. CECILIA MARGARITA DURÁN. 45 A lo que la Corporación agrega que, se sumarán al cálculo realizado por la a-quo, las mensualidades que se hayan causado con posterioridad al fallo en revisión, y hasta que se haga efectivo el pago correspondiente. 46 “De otra parte, en atención a que la prestación se adquiere con posterioridad al 31 de julio de 2011, el actor tiene derecho a 13 mesadas anuales, de conformidad con el parágrafo transitorio 6 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005.
SL 2315-2021. Rad. 74947. Junio 01 de 2021. M.P. OLGA YINETH MERCHÁN CALDERON 47 “En lo que atañe a los intereses moratorios, los mismos no resultan procedentes, toda vez que cuando el actor solicitó el reconocimiento de la pensión, no contaba con la densidad de semanas para obtener el derecho, pues únicamente lo alcanzó con el tiempo laborado y no cotizado a la entidad de seguridad social por parte de Indupalma.
Por lo que la administradora actuó conforme a las normas vigentes al momento en que se efectuó la reclamación”. SL 3154-2021. Rad. 83722. Julio 27 de 2021. M.P. JORGE PRADA SÁNCHEZ Ordinario Laboral Radicado: 54-518-31-12-002 2019-00083-02 Demandante: FELIPE DE JESÚS CASTRO FERNÁNDEZ Demandados: COLPENSIONES y otra. Apelación sentencia 25 periodo dejado de cotizar, el actor adquiere las condiciones de 1.300 semanas cotizadas y 62 años de edad asistiéndole su derecho a la pensión de vejez, siendo COLPENSIONES la entidad responsable del reconocimiento de la prestación; la autorización para que se proceda de la manera que se dispone por esta Colegiatura, surge de los precedentes de la jurisprudencia laboral traídos en sustento de la presente determinación, conforme a los cuales el empleador omiso en la afiliación de sus trabajadores al sistema de seguridad social integral, para lo que aquí interesa, en pensiones, cumple con su obligación cancelando a la administradora del fondo de pensiones, el cálculo actuarial que ésta legal y reglamentariamente determine, a condición claro es, de que se acredite que se cumplen, como aquí acaece, con los presupuestos legales para la concesión de la pensión de que se trate, la de vejez para lo que aquí interesa, y en el entendido, se itera una vez más, de que la citada codemandada ha insistido con vehemencia en los distintos escenarios propios de este proceso, y en los que le precedieron en la vía gubernativa, en la determinación por parte de COLPENSIONES del cálculo actuarial a su cargo y a satisfacción de la entidad, para proceder a su pago.
Con relación a la excepción de “presunción de legalidad de los actos administrativos”, el argumento presentado por COLPENSIONES no es atendible en la medida en que no obra en el expediente solicitud del actor de reliquidación de pensión, puesto que la misma no se había reconocido hasta la fecha de emisión de la sentencia de primera instancia. En cuanto a la excepción de “buena fe”; se comparte la apreciación de la a-quo pues COLPENSIONES actuó bajo el convencimiento de que el actor no tenía derecho a la pensión de vejez reclamada al no cumplir con las semanas de cotización exigidas por la norma, por lo cual se confirmará la declaratoria que de la misma efectuó la a quo, al disponer probada esta excepción de mérito.
Ahora bien, en las alegaciones de segunda instancia el apoderado del demandante que se modifique el numeral séptimo de la decisión de primer grado, “en cuanto a condicionar el pago del retroactivo al recobro del cálculo actuarial al empleador (…)”, soportando su argumento en la sentencia T-013 de 2020, donde la Corte se pronunció sobre la obligación de las administradoras de pensiones de adelantar las gestiones de cobro de los aportes no efectuados por el empleador; y en los artículos 24 y 57 de la Ley 100 de 1993, que establecen: “Artículo 24.
Acciones de Cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo”.
Artículo 57 Cobro Coactivo. De conformidad con el artículo 79 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 112 de la Ley 6a. de 1992, las entidades administradoras del Régimen de Prima Media con prestación definida podrán establecer el cobro coactivo, para hacer efectivos sus créditos”. Estima esta Sala, prima facie, que no habiendo recurrido verticalmente el fallo que se examina, carece el petente de legitimidad para implorar modificaciones al mismo, como la que propone y por tanto se Ordinario Laboral Radicado: 54-518-31-12-002 2019-00083-02 Demandante: FELIPE DE JESÚS CASTRO FERNÁNDEZ Demandados: COLPENSIONES y otra.
Apelación sentencia 26 releva la Colegiatura del abordaje a mayor profundidad de ese tópico, bastando con indicar que el cálculo actuarial es como ya se dejó destacado pero se repite, el instrumento idóneo para subsanar la falta de afiliación y representa parte del capital necesario para financiar la pensión del trabajador, siendo obligación del empleador trasladar al pagador de la pensión el valor que corresponde al tiempo trabajado; esto para efectos de acreditar dichos tiempos como cotizaciones válidas para el reconocimiento de las prestaciones del sistema pensional, de manera que el trabajador no vea menoscabado su derecho pensional por ausencia del requisito de semanas necesarias para acceder a la prestación, tal cual se desprende de la interpretación que éste Tribunal deja esgrimida con suficiencia, de los pronunciamientos de la jurisprudencia laboral traídos en soporte de su determinación, y con la cual, ponderadas las posiciones procesales adoptadas por las partes intervinientes, se garantiza el derecho pensional al actor y se evitan los riesgos que podrían cernirse en torno de la sostenibilidad financiera de COLPENSIONES, al disponerse el previo recaudo del cálculo actuarial implorado con reiteración por su codemandada.
En suma, se reitera que la demandada OMAIRA MARITZA PEREA ROSAS está llamada a responder por el cálculo actuarial ordenado a favor del actor, por el periodo comprendido entre el 2 de enero de 2010 al 31 de diciembre de 2015 dada la omisión en su afiliación y de acuerdo con lo dispuesto en el literal d) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
En este orden, se considera apropiado el término establecido por la primera instancia consistente en “un término de quince (15) días contados a partir de la ejecutoria de esta sentencia para que allegue ante COLPENSIONES los documentos necesarios para la expedición del cálculo actuarial y, en un término de treinta (30) días contados a partir del día siguiente en que COLPENSIONES emita el cálculo actuarial para la cancelación ante COLPENSIONES del citado cálculo actuarial conforme a las consideraciones del presente fallo”, agregándose por la Sala que ese condicionamiento se extiende también a la inclusión del accionante en nómina de pensionados, y no sólo al pago del retroactivo pensional, quedando por ende sujetos esos dos aspectos a dicho condicionamiento, en los términos dispuestos por la primera instancia y con el ajuste que frente a la inclusión en nómina inmediata ejecutoriado el fallo (como lo dispuso la a quo) efectúa la Corporación. Ahora, de cara a lo argüido por el apoderado del demandante al ser COLPENSIONES la obligada al reconocimiento y pago de la pensión deprecada, es de su cargo proceder al recobro de lo pertinente a las entidades a las cuales haya realizado aportes el actor, en el particular a CAJANAL.
Así lo precisa la jurisprudencia constitucional: “(…) Así mismo, la accionada debe realizar los trámites correspondientes para la emisión del bono pensional por parte de las entidades de seguridad social -diferentes al ISS- en donde se hayan realizado aportes a nombre del peticionario. Lo anterior, con el objetivo de salvaguardar la Ordinario Laboral Radicado: 54-518-31-12-002 2019-00083-02 Demandante: FELIPE DE JESÚS CASTRO FERNÁNDEZ Demandados: COLPENSIONES y otra.
Apelación sentencia 27 sostenibilidad fiscal del régimen de prima media con prestación definida, y debido a que esta carga no puede ser trasladada al peticionario (…)”48. (Resaltos ajenos al texto original). Por lo anteriormente expuesto, se desestiman los planteamientos de la apelante y se confirmará, desde esa perspectiva y la de la consulta, la sentencia de primera instancia con la modificación ya advertida en torno de la inclusión del actor en nómina de pensionados previo recaudo por parte de COLPENSIONES, a su entera satisfacción y a cargo de la señora OMAIRA MARITZA PEREA, del cálculo actuarial.
No se condenará en costas a la apelante, por cuanto además se desató grado jurisdiccional de consulta que obligó a la Sala al estudio panorámico de todos los tópicos involucrados en el caso revisado. Respecto de la naturaleza de las costas, ha dicho la jurisprudencia laboral: “(…) la condena en costas contiene una obligación procesal que se dirige contra el patrimonio de la parte vencida y otorga a favor del vencedor un derecho de reintegro de los gastos procesales en los que se ha visto obligado a incurrir, en tanto la contraparte, al interponer el recurso de Casación, lo compele a seguir atendiendo el proceso y a realizar nuevas erogaciones.
(CSJ AL3132-2017, CSJ AL3612-2017 y CSJ AL5355-2017) (…)” (Resaltos ajenos al texto original) En mérito de lo expuesto, la Sala Única de Decisión del TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PAMPLONA, R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada y objeto de consulta, proferida el 22 de octubre de 2020 por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Pamplona de oralidad, MODIFICÁNDOLA en cuanto que la inclusión del demandante en la nómina de pensionados de COLPENSIONES, se hará una vez se haya cubierto a satisfacción de ésta y por parte de la codemandada OMAIRA MARITZA PEREZ R., el cálculo actuarial de conformidad con lo señalado al respecto en el cuerpo de la presente decisión.
SEGUNDO: Al retroactivo liquidado por la a-quo, se deberán agregar las mensualidades que se hayan causado con posterioridad al fallo de primera instancia y hasta el momento en que se haga efectivo su pago.
TERCERO: Sin costas. Este fallo fue proyectado, discutido y aprobado por medios virtuales.
NOTIFÍQUESE A TRAVÉS DE LOS MEDIOS VIRTUALES CORRESPONDIENTES Y CÚMPLASE. REMÍTASE COPIA DEL MISMO A LAS PARTES A SUS CORREOS ELECTRÓNICOS. 48 Sentencia T-222 de 2018. Ordinario Laboral Radicado: 54-518-31-12-002 2019-00083-02 Demandante: FELIPE DE JESÚS CASTRO FERNÁNDEZ Demandados: COLPENSIONES y otra. Apelación sentencia 28 Los Magistrados, JAIME RAÚL ALVARADO PACHECO JAIME ANDRÉS MEJÍA GÓMEZ NELSON OMAR MÉLENDEZ GRANADOS Firmado Por: Jaime Raul Alvarado Pacheco Magistrado Tribunal O Consejo Seccional 003 Tribunal Superior De Pamplona - N. De Santander Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 81fadb7696e533dfeae584f5e9990743633307aee7217c8f55dceabc43aaaafe Documento generado en 12/10/2021 04:09:20 PM Ordinario Laboral Radicado: 54-518-31-12-002 2019-00083-02 Demandante: FELIPE DE JESÚS CASTRO FERNÁNDEZ Demandados: COLPENSIONES y otra.
Apelación sentencia 29 Valide este documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica