TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PAMPLONA SALA ÚNICA DE DECISIÓN ACCIÓN DE TUTELA Pamplona, diecinueve (19) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Magistrado Ponente< JAIME RAÚL ALVARADO PACHECO Aprobado por Acta No 076 Radicado: 54-518-22-08-000-2021-00027-00 Accionante: SANDRA LILIANA ORTIZ VILLAMIZAR Accionado: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD I. ASUNTO Se pronuncia la Sala respecto de la ACCIÓN DE TUTELA formulada por la señora SANDRA LILIANA ORTIZ VILLAMIZAR, en contra de la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, al considerar vulnerados sus derechos a la vida digna, honra, trabajo propiedad privada, libre asociación, mínimo vital, estabilidad laboral, seguridad social, debido proceso, defensa, contradicción e igualdad.
II. DEMANDA DE TUTELA 1. Hechos1 Refiere la actora que: 1.1 Ha laborado al servicio de COMPARTA EPS-S desde julio 15/18 como auxiliar apoyo de aseguramiento, y el 27 de julio hogaño la accionada a través de sus delegados tomó posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios “y la intervención forzosa administrativa para liquidar a COMPARTA EPS-S2”, razón por la cual debían retirarse de 1 Folios 9-14 de la actuación digitalizada por la Secretaria de este Tribunal. 2 Con ocasión de la Resolución 202151000124996, de julio 26/21 que contempla las medidas preventivas que detalla y cuyos efectos son altamente dolorosos y traumáticos cuando ni siquiera está ejecutoriada, generando una masacre laboral en 12 departamentos de más de 844 personas “sin vínculo laboral, entre las que se encuentra la accionante, sin su salario que, en mayor medida, constituye la única fuente de recursos económicos que nos permite asegurar una vida digna y mínimo vital”.
Esa resolución le ha generado zozobra, inseguridad, ansiedad, estrés y miedo, lo que configura una directa violación a su estado de salud y estabilidad laboral. Radicado: 54-518-22-08-000-2021-00027-00 Accionante: SANDRA LILIANA ORTIZ VILLAMIZAR Accionado: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD 2 sus puestos de trabajo lo que implica la posible suspensión de pagos “lo que me configuró un alto grado de estrés, zozobra y temor, sobre mi estabilidad laboral”. 1.2 Se encuentra en una condición de alta vulnerabilidad y debilidad manifiesta por luxación de cadera y fractura de diafisi de la tibia, lo que dificulta aún más la búsqueda de trabajo y la obtención del mínimo vital (que proviene del salario que percibe como empleada de COMPARTA EPS-S) para ella y su familia, máxime en la situación de pandemia del covid 19 por la que se atraviesa. 1.3 La accionada desde el año 2016 viene tomando medidas de vigilancia especial prorrogadas hasta julio 27 pasado “concedido por el expedito término de tres (03) meses para corregir un total de 16 órdenes establecidas en dicho acto administrativo”; y la ya citada resolución que dispuso la toma de posesión inmediata de bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa de COMPARTA EPS-S, “antes que propender a la liquidación de la misma y a la posible a (sic) inminente terminación de mi vínculo contractual así como el de muchos de mis compañeros que son el sustento de sus familias; genera un grave perjuicio y amenaza a mis derechos fundamentales…”. 1.4 La resolución de marras estuvo precedida de informe correspondiente a visita realizada a la EPS en cita, el que nunca le fue notificado a ésta impidiéndole presentar los argumentos de defensa y contradicción, amén que el presidente de la red de veedurías denunció penalmente al actual titular de la accionada, argumentando que “el cartel de los traslados de usuarios sigue vigente a través de actores distintos pero relacionados con el primer cartel que había sido heredado por la actual Supersalud”, poniéndose en riesgo la salud de los colombianos pertenecientes al régimen subsidiado, destacando que las órdenes impartidas de ejecución inmediata presentan inconsistencias “sobre su proceder”, lo que ha propiciado múltiples denuncias y quejas disciplinarias actualmente tramitadas por los respectivos entes de control. 1.5.
Contra la pluricitada resolución según su propio texto, sólo procede el recurso de reposición en el efecto devolutivo, con las consecuencias que ello implica en el evento de que la decisión de esa impugnación sea favorable a la EPS, “de tal suerte que para la solución del referido recurso y respectiva acción de nulidad y restablecimiento, se configuraría ya la consumación de perjuicios irreparables”.
Radicado: 54-518-22-08-000-2021-00027-00 Accionante: SANDRA LILIANA ORTIZ VILLAMIZAR Accionado: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD 3 2. Peticiones3 Pretende la demandante que se ordene a la accionada suspenda la resolución de marras “hasta tanto se encuentre ejecutoriada la decisión”, en garantía y protección de los derechos fundamentales que invoca, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
III.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. Admisión El 5 de julio actual4 se admite la demanda por reunir los requisitos legales; se vinculó la RED DE VEEDURÍAS CIUDADANA, se dispuso la notificación a la accionada y vinculado para que se manifestaran sobre los hechos que originaron la demanda y ejercieran el derecho de defensa; se negó igualmente la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo cuestionado. 2.
Contestación de la demanda 2.1 SUPERSALUD5 Destaca su asesora jurídica que la decisión adoptada mediante Resolución 202151000124996 de julio 26/21, que ordenó la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa para liquidar la COOPERATIVA DE SALUD COMUNITARIA EMPRESA PROMOTORA DE SALUD SUBSIDIADA – COMPARTA EPS-S, tuvo como finalidad derechos fundamentales preponderantes de los afiliados a la salud y la vida, y tiene como sustento normativo, técnico y fáctico “como se soporta ampliamente en el acto atacado, junto con el interés superior del servicio público de salud”, que solicita se pondere frente a los intereses particulares de la actora, que no puede sobreponerse a los derechos fundamentales a la vida y la salud de 1’519.449 afiliados en 276 municipios y 12 departamentos del país. Enfatiza en que la demandante señala la supuesta omisión en la protección del derecho al trabajo por parte de esa entidad, indicando que podrían eventualmente quedar cesantes con la liquidación de la EPS, resaltando que el proceso se desarrollará en un 3 Fs. 79-80, ib. 4 Folios 86-88, ib. 5 Fs. 99-139, ib.
Radicado: 54-518-22-08-000-2021-00027-00 Accionante: SANDRA LILIANA ORTIZ VILLAMIZAR Accionado: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD 4 término de dos años prorrogables, por lo que el alegato se refiere a un hecho futuro y que por tanto escapa a los alcances de la tutela, amén que la actora no es trabajadora de la institución “por lo cual no…está llamada a atender sus eventuales reclamaciones futuras”.
Detalla las actuaciones administrativas que previamente, desde el 2016 y en uso de sus deberes legales efectuó sobre la vigilada “para el mejoramiento en su desempeño y prevenir que incurriera en causal de liquidación, lo que a la postre ocurrió…No existían elementos fácticos, técnicos ni jurídicos que permitieran en la realidad, a la administración, adoptar una decisión distinta…A la par y de forma paralela a la medida de vigilancia especial se impusieron sanciones a la EPS (47 sanciones con un monto final de $6.738.119.169), se emitieron órdenes, se efectuaron requerimientos por las PQRD y otros incumplimientos, entre otras acciones, por las distintas áreas de esta entidad…”; advera que no se corrigieron esas falencias “lo cual obliga a la toma de posesión e intervención para liquidar, como medida de salvamento de la confianza pública y que garantiza que los usuarios, puedan acceder al servicio de salud en otras entidades sin la calamitosa situación de COMPARTA EPS-S”.
Agrega que la tutela se instrumentaliza en el caso presente para mantener por la fuerza funcionado una entidad que no cumple “con la gravedad de que se vacía la competencia de mi representada como organismo técnico para supervisar el servicio público de salud y a sus actores, quedando en el limbo los derechos fundamentales a la vida y salud de los afiliados”; recalca que además la actora carece de legitimación en la causa por activa para abogar por los derechos de la EPS pues no la representa legalmente ni allega poder para asumir su representación judicial, razón por la cual no puede legítimamente atacar la resolución de marras por ser un acto administrativo de carácter particular que no afecta el derecho fundamental invocado.
Subraya que la actora parte de suposiciones y hechos futuros e inciertos, ignorando que las actuaciones del agente liquidador debidamente regladas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero “llevan el deber de respetar los derechos laborales de los trabajadores los cuales gozaran (sic) de la protección legal respectiva….”. Radicado: 54-518-22-08-000-2021-00027-00 Accionante: SANDRA LILIANA ORTIZ VILLAMIZAR Accionado: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD 5 2.2 COMPARTA EPS-S Por celeridad y economía procesales se trae a esta decisión, la exposición efectuada por la EPS en cita dentro de otro trámite de similar contenido al presente y que se ha reiterado aquí como precedente horizontal, en el cual presentó las consideraciones que seguidamente se exponen (y que encuentran aquí el mismo escenario de discusión en tanto y cuanto en su parecer es la SUPERSALUD quien ha transgredido gravemente los derechos fundamentales, entre otros, de sus trabajadores)6, tal cual allí se dejó consignado: “4.5 El doctor Fabio José Sánchez Pacheco, Gestor Jurídico de Tutelas de la Cooperativa de Salud Comunitaria Empresa Promotora de Salud Subsidiado COMPARTA EPS-S7, en respuesta a esta acción tutelar, aun cuando advierte la falta de legitimación en la causa por pasiva, en la medida en que no ha vulnerado los derechos fundamentales de los accionantes, solicitando por ello su desvinculación; afirma que ha sido la Superintendencia Nacional de Salud con la emisión de la Resolución No. 202151000124996 del 26 de julio de 2021, la que ha trasgredido “gravemente” los derechos fundamentales “a los usuarios, trabajadores y miembros del consejo de administración, que, por la falta de previsión, planeación y fundamentos de índole fáctica y legal, dieron lugar a la toma de una decisión que resulta ampliamente arbitraria”; por tal razón, manifiesta coadyuvar las pretensiones de los accionantes.”.
(Negrillas con subrayas ajenas al texto original).
2.3. RED VER RED DE VEEDURÍAS CIUDADANAS DE COLOMBIA8 Su presidente manifiesta que la presente tutela “ha sido seleccionada para efectuarle un seguimiento…”, sin argumentación adicional a considerar para la solución del fondo de la solicitud de amparo constitucional. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia 6 En aplicación de los principios de celeridad y economía procesal, para no proceder a la formal vinculación al presente evento, cuando ya en otro de aproximados contornos fácticos y jurídicos en que lo fue, COMPARTA EPS-S expresó las consideraciones que apreció pertinentes. 7 Folios 1050-1059 8 Fs. 362-363, ib.
Radicado: 54-518-22-08-000-2021-00027-00 Accionante: SANDRA LILIANA ORTIZ VILLAMIZAR Accionado: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD 6 Es competente esta Corporación para conocer de la presente tutela conforme lo dispone el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 1, numeral 3 del Decreto 333 de 2021, que modifica el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015. 2.
Problemas jurídicos En fallos emitidos por esta misma Corporación el día 17 de los corrientes, se abordó en esencia el mismo problema jurídico que corresponde en el presente dilucidar, con variación en cuanto a la situación de la aquí accionante, trabajadora de la EPS-S COMPARTA, mientras que en los otros eventos se trató de afiliados en salud a la misma; pero mutatis mutandis devienen plenamente aplicables aquí idénticos planteamientos a los allí esgrimidos y por ello en ésta determinación se reiterarán los mismos en su totalidad, con las adiciones que se perciban útiles efectuar9.
Para lo que aquí interesa, esto se dijo en ellos en torno de los problemas jurídicos a resolver: “Corresponde a la Sala determinar si la Superintendencia Nacional de Salud vulnera los derechos fundamentales a la salud y a la vida de los accionantes, en su calidad de usuarios de la EPS-S COMPARTA, al emitir la Resolución No. 202151000124996 del 26 de julio de 2021, mediante la cual se “ordena la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa para liquidar (…)” de la citada empresa.
Para resolver la cuestión planteada, el Tribunal previamente debe establecer (i) la legitimación activa para interponer acciones de tutela, pues en el caso concreto los accionantes, además de alegar la vulneración de sus derechos a la salud y a la vida; aluden, igualmente, a la afectación de los derechos al debido proceso, seguridad jurídica, defensa, contradicción e igualdad de la EPS-S COMPARTA; y (ii) si la presente acción constitucional cumple con los requisitos generales de procedencia de la tutela contra actos administrativos de carácter particular y concreto.
En particular, se deberá establecer si se supera el requisito de subsidiariedad como elemento imprescindible para estudiar el fondo del asunto. 3. Legitimación en la causa por activa Conforme al artículo 86 de la Carta Política, toda persona podrá presentar acción de tutela ante los jueces para procurar la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular. 9 Radicados 54-518-22-08-000-2021-00025-00 (se acumuló rad. 54-518-22-08-000-2021-00029-00), agosto 17/21.
M.P. JAIME ANDRÉS MEJÍA GÓMEZ; y, 54-518-22-08-000-2021-00028-00, mismos ponente y fecha. Radicado: 54-518-22-08-000-2021-00027-00 Accionante: SANDRA LILIANA ORTIZ VILLAMIZAR Accionado: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD 7 Por su parte, el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991, regula la legitimación para el ejercicio de la acción de tutela y establece que puede ser presentada: i) a nombre propio; ii) a través de representante legal; iii) por medio de apoderado judicial; o iv) mediante agente oficioso.
En consecuencia, se encuentra legitimado por activa quien promueva una acción de tutela siempre que se presenten las siguientes condiciones: i) que la persona actúe a nombre propio, a través de representante legal, por medio de apoderado judicial o mediante agente oficioso; y ii) procure la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales.
Frente a las personas jurídicas la Corte Constitucional ha señalado que gozan de la titularidad de derechos fundamentales10, y en esa medida, se encuentran legitimadas para formular acciones de tutela. La citada alta Corporación desde sus inicios, ha defendido la titularidad de los derechos fundamentales de las personas jurídicas y, en tal sentido, en la sentencia T-411 de 1992, por primera vez, se indicó que dichos entes ficticios poseen derechos constitucionales fundamentales por dos vías: i) Indirecta, se presenta cuando la esencialidad de la protección gira alrededor de la tutela de los derechos constitucionales fundamentales de las personas naturales asociadas11. ii) Directa, se presenta cuando las personas jurídicas son titulares de derechos fundamentales no porque actúan en sustitución de sus miembros, sino que lo son por sí mismas, siempre, claro está, que esos derechos por su naturaleza sean ejercitables por ellas mismas12.
La Corte Constitucional ha reiterado la titularidad de las personas jurídicas de derechos constitucionales fundamentales, con la precisión de que tales entes ficticios no ostentan los mismos derechos de las personas naturales, habida cuenta que no tienen las mismas características, ni las mismas necesidades; aquéllas tienen sus propios derechos fundamentales, tales como, debido proceso, igualdad, buen nombre, inviolabilidad de la correspondencia, domicilio y los papeles privados, acceso a la administración de justicia y habeas data.
Por ejemplo, derechos como la vida, prohibición a la pena de muerte, entre otros, corresponden exclusivamente a las personas naturales. (Sentencia T-627 de 2017) En los casos objeto de estudio, se acredita que los accionantes, en su calidad de usuarios de COMPARTA EPS-S se encuentran legitimados en la causa por activa para formular la 10 Sentencia T-627 de 2017 11 Sentencia T-41 de 1992 12 Ibídem Radicado: 54-518-22-08-000-2021-00027-00 Accionante: SANDRA LILIANA ORTIZ VILLAMIZAR Accionado: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD 8 acción de tutela de la referencia, pues actúan a nombre propio o como agentes oficiosos y manifiestan la actual violación de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida.
No ocurre lo mismo frente a la protección constitucional que también piden los actores a nombre de COMPARTA EPS-S, en la medida en que ni son los representantes legales ni sus apoderados judiciales, recayendo la titularidad de los derechos invocados como vulnerados --debido proceso, seguridad jurídica e igualdad, entre otros--, exclusivamente en la entidad; lo cual conduce a desestimar lo pretendido a su nombre….”.
Claramente los tópicos a auscultar en el caso de ahora, se asimilan sustancialmente a los que fueron en aquél otro examinados y la circunstancia de que en éste se centre la atención de la interesada en su situación laboral con ocasión de la intervención administrativa por parte de la accionada frente a COMPARTA EPS-S, no comporta diverso abordaje desde las perspectivas fácticas y jurídicas, como que en realidad de lo que se trata es de establecer si por vía de tutela puede el juez constitucional afectar la vigencia de los actos administrativos rectores del procedimiento propio de esa intervención forzosa administrativa, bien sea porque se invoque trasgresión del derecho a la salud, entre otros, como en esencia se alude en los eventos ya resueltos por el Tribunal, o bien que, como acontece en el presente proceso, se evoque también en esencia la garantía del derecho al mínimo vital, entre otros, como resultado de la suspensión en la prestación del servicio por parte de la EPS en referencia. En ese orden de ideas serán los mismos problemas jurídicos los que aquí se resolverán, destacándose que entonces los presupuestos de viabilidad de la tutela indispensables para su examen, a saber, la legitimación en la causa por activa y pasiva se hallan presentes13, con las precisiones efectuadas en relación con las invocaciones que hace la actora en procura de los derechos de la EPS-S COMPARTA, que devienen improcedentes por carencia de la primera, esto es, la activa; de igual modo, se agrega, se entiende acatado el principio de inmediatez en tanto y cuanto la medida de intervención administrativa cuestionada en esta sede constitucional de tutela, es de reciente data, julio 26 del año en curso, por lo que ninguna hesitación deriva de cara al mismo. 3.
Procedencia excepcional de la acción tutela contra actos administrativos14 13 Por activa, la demandante alega ser titular de los derechos que aprecia desconocidos en su detrimento, y por pasiva, la accionada es la encargada, según consideración de aquélla, de garantizarle esos derechos superiores que le violó con la intervención administrativa forzosa de la EPS-S COMPARTA. 14 Sentencia T-253 de 2020, retoma parcialmente consideraciones expuestas en la sentencia T-146 de 2019.
Traído por la Corporación en las otras determinaciones que aquí se reiteran. Radicado: 54-518-22-08-000-2021-00027-00 Accionante: SANDRA LILIANA ORTIZ VILLAMIZAR Accionado: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD 9 Como ha sido reiterado en múltiples ocasiones por la Corte Constitucional, la acción de tutela es un mecanismo de origen constitucional de carácter residual y subsidiario, encaminado a la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas que están siendo amenazados o conculcados15.
Ello en consonancia con los artículos 86 de la Constitución, y, 6º numeral 1, del Decreto 2591 de 1991 que establecen como causal de improcedencia de la tutela: “cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos mecanismos será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”.
El carácter subsidiario y residual de la acción de tutela ha servido a la Corte Constitucional para explicar el ámbito restringido de procedencia de las peticiones elevadas con fundamento en el artículo 86 de la Carta Política, más aún cuando el sistema judicial permite a las partes valerse de diversas acciones ordinarias que pueden ser ejercidas ante las autoridades que integran la organización jurisdiccional, encaminadas todas a la defensa de sus derechos.
En este sentido, la jurisprudencia de la Corte ha sido enfática en la necesidad de que el juez de tutela someta los asuntos que llegan a su conocimiento a la estricta observancia del carácter subsidiario y residual de la acción. El carácter supletorio del mecanismo de tutela conduce a que solo tenga lugar cuando dentro de los diversos medios que pueda tener el actor no existe alguno que sea idóneo para proteger objetivamente el derecho que se alegue vulnerado o amenazado.
Esta consideración se morigera con la opción de que a pesar de disponer de otro medio de defensa judicial idóneo para proteger su derecho, el peticionario puede acudir a la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. De no hacerse así, esto es, actuando en desconocimiento del principio de subsidiariedad se procedería en contravía de la articulación del sistema jurídico, ya que la protección de los derechos fundamentales está en cabeza en primer lugar del juez ordinario16.
La Corte Constitucional ha expuesto que conforme al carácter residual de la tutela, no es, en principio, este mecanismo el medio adecuado para controvertir las actuaciones 15 Ver, entre otras, las sentencias SU-712 de 2013, SU-617 de 2013, SU-646 de 1999, T-007 de 1992. 16 Cfr. Sentencia T-1222 de 2001. Radicado: 54-518-22-08-000-2021-00027-00 Accionante: SANDRA LILIANA ORTIZ VILLAMIZAR Accionado: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD 10 administrativas, puesto que para ello están previstas las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
En ese escenario, la acción de tutela cabría como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales cuando quiera que esperar a la respuesta de la jurisdicción contenciosa administrativa pudiese dar lugar a un perjuicio irremediable. Al respecto se ha establecido: “La Corte concluye (i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa;
(ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo”17.
Así, la regla general es que el mecanismo constitucional de protección no puede superponerse a los mecanismos ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico de forma que los suplante, o que se actúe como una instancia adicional para debatir lo que ya se ha discutido en sede ordinaria. En particular, la Sala insiste en que esta regla general conduce a que en los procedimientos administrativos la tutela no procede contra actos expedidos por una autoridad administrativa, pues para ello se han previsto otros instrumentos judiciales; sin embargo, sólo de manera excepcional esta acción procede transitoriamente cuando se compruebe la existencia de un perjuicio irremediable.
Sentado lo anterior, corresponde aclarar aquellos eventos que la jurisprudencia constitucional ha determinado como perjuicio irremediable. En relación a este tema, la Corte Constitucional ha explicado que tal concepto “está circunscrito al grave e inminente detrimento de un derecho fundamental, que deba ser contrarrestado con medidas urgentes, de aplicación inmediata e impostergables, para neutralizar, cuando ello sea posible, la violación del derecho”18.
En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha elaborado varios criterios para determinar su existencia que se resumen en la inminencia, la gravedad, la urgencia y la impostergabilidad de la intervención19: 17 Sentencia T-514 de 2003, reiterado en sentencias T-451 de 2010 y T- 956 de 2011. 18 T-583/13. 19 Cfr. Sentencia SU-712 de 2013.
Radicado: 54-518-22-08-000-2021-00027-00 Accionante: SANDRA LILIANA ORTIZ VILLAMIZAR Accionado: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD 11 “la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados”. 20 En jurisprudencia reiterada, el tribunal máximo, ha expuesto el alcance del perjuicio irremediable en los siguientes términos: “En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder.
Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.
En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable”. 21 Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha previsto que la valoración de los requisitos del perjuicio irremediable, debe efectuarse teniendo en consideración las circunstancias que rodean el caso objeto de estudio, en la medida en que no son exigencias que puedan ser verificadas por el fallador en abstracto, sino que reclaman un análisis específico del contexto en que se desarrollan. 4.
Caso concreto 4.1. Descendiendo al caso en estudio, la SUPERSALUD dispuso la intervención forzosa administrativa de la EPS-S COMPARTA soportada en los elementos de juicio que en detalle expuso ante esta instancia, y conforme a los cuales con sustento en la normatividad que esgrime y los hechos que detalla, en dirección a la garantía de los derechos de todos los afiliados a la entidad intervenida y en razón a que no se cumplieron las medidas preventivas que propendieron por evitar la decisión cuestionada, no surgió alternativa distinta a esa medida extrema. 20 Sentencia T-225 de 1993, reiterados en la sentencia SU-617 de 2013. 21 Sentencia T-1316 de 2001.
Estos criterios fueron fijados desde la Sentencia T-225 de 1993 y han sido reiterados en las Sentencias C-531 de 1993, T-403 de 1994, T-485 de 1994, T- 015 de 19 95, T-050 de 1996, T-576 de 1998, T-468 de 1999, SU-879 de 2000, T-383 de 2001, T-743 de 2002, T-514 de 2003, T-719 de 2003, T-132 de 2006, T-634 de 2006, T- 629 de 2008, T-191 de 2010 y de forma más reciente en la sentencia SU-712 de 2013.
Radicado: 54-518-22-08-000-2021-00027-00 Accionante: SANDRA LILIANA ORTIZ VILLAMIZAR Accionado: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD 12 Así las cosas, será en el desarrollo del procedimiento administrativo promovido por el organismo accionado, que tanto la EPS destinataria del mismo como todas las personas que de una u otra forma crean ostentar derechos a cargo de ésta, podrán reclamarlos y exponer con el espacio previsto en las normas que lo regulan (explicitados por la demandada), la argumentación que aprecien indispensable para la defensa de sus estrategias; cualquier debate alrededor de la legalidad (que se presume y es de cargo de quien alegue lo contrario desvirtuarla), de la decisión del ente supervisor de la actividad de la intervenida reflejada en la multicitada resolución, encuentra escenario propicio en las acciones contencioso administrativas de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, propias de la jurisdicción constitucional y legalmente encargada de su conocimiento y solución, la contencioso administrativa; desde su promoción pueden acompañarse de la solicitud de medidas cautelares, como resulta ser la de suspensión provisional del acto administrativo cuestionado22, en forma tal que desde ahí es posible el análisis del apego del mismo a la constitución y la ley, y de considerarse lo contrario, su suspenso hasta que se resuelva de fondo.
Esto se señaló en uno de los precedentes horizontales traídos por la Sala en esta ocasión, al respecto: “5. Caso en concreto Pretenden los gestores del amparo a través de este mecanismo constitucional se deje sin efectos la Resolución No. 202151000124996 del 26 de julio de 2021, mediante la cual la Superintendencia Nacional de Salud “ordena la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa para liquidar la COOPERATIVA DE SALUD COMUNITARIA EMPRESA PROMOTORA DE SALUD SUBSIDIADA - COMPARTA EPS- S”, acto administrativo que en su sentir vulnera sus derechos fundamentales a la salud y a la vida, en la medida en que han visto interrumpida, de manera intempestiva, la atención integral en salud, generándose con ello un deterioro irreversible en su salud.
Tiénese, entonces, que si los accionantes consideran que hay afectación de derechos subjetivos por causa del citado acto administrativo, cuentan con la posibilidad de acudir ante la jurisdicción contenciosa y promover la acción de nulidad, trámite contemplado en los artículos 137 y 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, encontrándose facultados, además, para solicitar medidas cautelares, mediante las cuales se pueden adoptar los correctivos necesarios para salvaguardar los derechos vulnerados mientras se decide el proceso de manera definitiva, en los términos previstos en el artículo 229 y siguientes del CPACA. 22 La propia accionante extracta apartes de precedente judicial que así lo señala.
Radicado: 54-518-22-08-000-2021-00027-00 Accionante: SANDRA LILIANA ORTIZ VILLAMIZAR Accionado: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD 13 En esa misma dirección apunta la jurisprudencia constitucional del Consejo de Estado, al expresar: “(…) Aunado a lo anterior, es de advertir que este mecanismo no es procedente para dirimir derechos litigiosos que provengan de la interpretación de la ley, tampoco para resolver conflictos judiciales cuyas competencias se encuentren claramente señaladas en el ordenamiento jurídico colombiano, pues con ello se llegaría a la errada conclusión de que el juez constitucional puede sustituir al juez ordinario, con excepción de los casos en los cuales se configura una violación de los derechos fundamentales y sea inminente la existencia de un perjuicio irremediable.
En suma y conforme a su naturaleza constitucional, la acción de tutela es el instrumento preferente de protección y garantía de los derechos fundamentales, cuyo ejercicio debe estar dirigido a obtener su amparo efectivo e inmediato frente a los actos u omisiones que los amenacen o vulneren. (…)23” (negrillas y subrayado de la Sala). En igual sentido, se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional de la Corte Suprema de Justicia24: “(…).
Ahora, resulta pertinente recordar que cuando lo que pretende cuestionarse a través de la tutela es un acto administrativo, por regla general, la acción de amparo resulta improcedente, por cuanto el principio de subsidiariedad que caracteriza dicho mecanismo constitucional, sumado a la existencia de otros medios idóneos de defensa, como por ejemplo lo son la acción de simple nulidad o la de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo –en el marco de las cuales se concede la posibilidad de suspender provisionalmente el acto administrativo desde el inicio de la actuación– hacen inviable la utilización de tal medio como alternativa para la protección de derechos presuntamente vulnerados, salvo que la parte actora logre acreditar la configuración de un perjuicio irremediable.
(…)”. No obstante lo anteriormente dicho, atendiendo los lineamientos de la Corte Constitucional expuestos en el apartado 4 de esta sentencia, excepcionalmente es admisible que el juez constitucional pueda suspender la aplicación de estos actos administrativos de carácter particular si se utiliza el amparo como un mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia un perjuicio irremediable, siempre y cuando este haya sido alegado y resulte debidamente acreditado por parte del accionante, tal como lo dispone el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991.
En el caso que aquí nos ocupa, aun cuando los accionantes hacen mención a la existencia de perjuicio irremediable, éste lo direccionan hacia la hipotética ausencia de continuidad en los tratamientos médicos, aduciendo que en la Resolución de marras no se indica el procedimiento a seguir para el traslado de los usuarios; preocupación que no se compadece con el adecuado desarrollo jurisprudencial que ha alcanzado dicha figura jurídica, pues no se avizora de qué manera exista la latente afectación endilgada, ni se 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno. 18 de diciembre de 2014.
Rad: 11001-03-15-000-2012-02311-01(AC) 24 Sala de Casación Penal, STP16475 del 13 de diciembre de 2018, M.P. Fernando Alberto Castro Caballero Radicado: 54-518-22-08-000-2021-00027-00 Accionante: SANDRA LILIANA ORTIZ VILLAMIZAR Accionado: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD 14 observa en forma alguna y con las reseñadas altas calidades de inminente, urgente, grave e impostergable, cómo es que pueden resultar afectados los derechos fundamentales de los actores en caso de no ser atendida su súplica constitucional.
Por el contrario, se advierte por parte de esta Colegiatura que dicha sustentación no es ostensible ni está fundada en razones serias ni específicas que den cuenta de la necesidad del amparo constitucional. Así las cosas, ante la falta de justificación que amerite la superación del requisito de subsidiaridad como presupuesto necesario para la procedibilidad de la acción de tutela y al no avizorar la existencia de un perjuicio irremediable, la Sala se abstiene de realizar otras consideraciones, lo cual conduce a negar por improcedente la protección constitucional solicitada”.
En el caso actual, no existe ningún elemento de juicio con la entidad jurídico constitucional indispensable para modificar el criterio así expuesto, toda vez que aunque pudiera adverarse que evidentemente la suspensión en el pago del salario devengado por la demandante como empleada de la EPS intervenida, puede impactar negativamente en su mínimo vital y el de su familia, además de que no se acompañó de pruebas que así lo acrediten, ello sería producto de las falencias que en la prestación del servicio de salud le son endilgadas a la empleadora de aquélla y no de manera directa a la demandada, amén que el núcleo esencial de la decisión de la intervención por parte de ésta, descansa en la consideración del incumplimiento de COMPARTA EPS- S de su obligación de prestar de conformidad con la ley y los reglamentos, un adecuado, eficaz y eficiente servicio de salud a la población más vulnerable cubierta por el régimen subsidiado en salud.
Agréguese que como la accionada lo reitera con vehemencia, las consecuencias que en ese respecto pueden derivarse de la toma de posesión de bienes y demás de la EPS, son futuras e inciertas, por lo que se desvertebra el requisito de la urgencia consustancial al perjuicio irremediable, amén que aún si se admitiera la probable configuración de perjuicio de ese jaez en cabeza de la accionante, el mismo se enfrentaría como de igual modo lo recalca el ente demandado, con el grave detrimento que la SUPERSALUD le atribuye a la EPS, encargada además, destaca la Colegiatura, de la administración de recursos públicos cuyo celoso resguardo está a cargo del Estado en su conjunto y la sociedad, además de los beneficiarios de ese régimen en salud.
Por lo tanto, debe ser al interior del trámite administrativo incoado por el ente vigilante de las tareas de las instituciones a cargo de ese servicio esencial, que se planteen y discutan a satisfacción de las personas interesadas, cada una desde sus Radicado: 54-518-22-08-000-2021-00027-00 Accionante: SANDRA LILIANA ORTIZ VILLAMIZAR Accionado: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD 15 correspondientes posturas e intereses, los derechos que crean son de su titularidad; y la controversia suscitada en torno de los alcances de la promoción de ese procedimiento administrativo, no puede ser solucionada en el trámite breve y sumario del amparo constitucional de tutela, atendida la alta complejidad que connota la solución de ese conflicto que demanda de etapas procesales que ofrezcan las condiciones para el despliegue de las posiciones a asumir por los intervinientes en su decurso, y que son las que precisamente se diseñaron por el legislador de cara a las acciones contencioso administrativas ya indicadas.
En consecuencia y sin menester adicionales consideraciones, surge manifiesta la improcedencia de la acción de tutela en virtud del principio de residualidad que gobierna su trámite, al tenor del cual sólo en subsidio de otros mecanismos jurídico procesales idóneos para la protección de los derechos fundamentales que se invocan como vulnerados, emerge en todo su vigor el amparo constitucional como herramienta de garantía de los mismos. 4.2.
Cuestión final. Aprecia conveniente el Tribunal iterar también por este aspecto el contenido de aquéllos otros precedentes horizontales, en lo tocante con la solicitud de acumulación de procesos elevada por la accionada, en el sentido de insistir en que no había lugar a la misma; veamos lo que se dijo en ese respecto: “Finalmente, en cuanto a la “SOLICITUD DE ACUMULACIÓN DE PROCESOS” presentada por la Superintendencia Nacional de Salud en su intervención en esta sede, direccionada a la remisión de estas diligencias al “Tribunal Superior del Atlántico”, “radicado 08- 001-31-05-011-2021-00253-00” “accionante “ITALA MORALES DE CUADRADO”, habida consideración que de acuerdo al sistema de radicación electrónica de la entidad, “la primera acción de tutela” que le fuera notificada y “que versa sobre los mismos hechos y contra el mismo acto administrativo” corresponde a la adelantada en la citada Corporación, ello en aplicación del Decreto 1834 de 2015, relacionado con las reglas de reparto para acciones de tutela masivas; dígase que atendiendo el informe secretarial visible a folio 1181, efectuadas las averiguaciones pertinentes, se estableció que en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Laboral, se tramita la acción de tutela radicada bajo el No. 08-001-22-05-000-2021-00197-00, instaurada por la señora ITALA MORALES DE CUADRADO en contra de la SUPERINTENDENCIA Radicado: 54-518-22-08-000-2021-00027-00 Accionante: SANDRA LILIANA ORTIZ VILLAMIZAR Accionado: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD 16 NACIONAL DE SALUD, admitida el 04 de los cursantes, fecha posterior al 03 de agosto actual en que el Despacho del Magistrado Ponente avocó el conocimiento de la presente actuación, de donde se sigue la no viabilidad de la remisión solicitada, en los términos precisados en el inciso tercero del artículo 2.2.3.1.3.1. del mencionado Decreto”.
Sin necesidad de ahondar en más detalles relativos a la consolidación de la figura de las tutelas masivas, para determinar si o no había lugar a remitir la presente a ese estrado judicial, ya esta Colegiatura asumió su improcedencia y pese a que en el presente trámite se emitió auto admisorio el día 5 de los corrientes, como juez colegiado se conocieron y resolvieron unánimemente las otras demandas ya concretadas anteriormente, además de que en puridad el evento que aquí se resuelve corresponde a una trabajadora de la EPS-S COMPARTA que acciona contra la SUPERSALUD, y no de afiliada a aquélla.
En armonía con lo expuesto, la SALA ÚNICA DE DECISIÓN del TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PAMPLONA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: NEGAR por improcedente, la acción de tutela promovida por la señora SANDRA LILINA ORTIZ VILLAMIZAR en contra de la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD.
SEGUNDO: COMUNICAR lo decidido a los interesados, en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: REMITIR la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión de conformidad con el reglamento expedido para ese efecto por el Consejo Superior de la Judicatura. La presente decisión fue objeto de revisión, discusión y aprobación por vía virtual por parte de los integrantes de la Corporación. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados, Radicado: 54-518-22-08-000-2021-00027-00 Accionante: SANDRA LILIANA ORTIZ VILLAMIZAR Accionado: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD 17 JAIME RAÚL ALVARADO PACHECO JAIME ANDRÉS MEJÍA GÓMEZ NELSON OMAR MELÉNDEZ GRANADOS Firmado Por: Jaime Raul Alvarado Pacheco Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Promiscuo 3 De Familia Juzgado De Circuito N. De Santander - Cucuta Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 666a3730601c94914db9b06860880ae9e6952c44e387d396917335f355583c2 8 Documento generado en 19/08/2021 12:57:07 PM Radicado: 54-518-22-08-000-2021-00027-00 Accionante: SANDRA LILIANA ORTIZ VILLAMIZAR Accionado: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD 18 Valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica