TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PAMPLONA SALA ÚNICA DE DECISIÓN IMPUGNACIÓN DE TUTELA Pamplona, dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Magistrado Ponente JAIME RAÚL ALVARADO PACHECO Aprobado por Acta No. 15 Radicado: 54-518-31-87-001 2020-00128.01 Accionante: MARGARITA RICO VILLAMIZAR agente oficiosa de RUBEN ROBAYO MEDINA.
Accionada: NUEVA EPS-S Recurrentes: La entidad accionada y la accionante. I. ASUNTO Decide la Sala la impugnación interpuesta por la entidad accionada y la accionante (como agente oficiosa) contra la sentencia proferida el 15 de diciembre de 2020 por el Juzgado Único de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad en la acción de tutela de la referencia. II.- ANTECEDENTES RELEVANTES 1.
Hechos1 Según lo referido en el escrito tutelar: 1.1 El agenciado RUBEN ROBAYO MEDINA, reside en el Municipio de Pamplona y convive con su cónyuge MARGARITA RICO VILLAMIZAR, de 68 años de edad y quien fue designada como su guardadora legitima mediante sentencia judicial del 25 de octubre de 2018, proferida por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de este Distrito. 1.2.
Manifestó la demandante que su cónyuge tiene 74 años de edad y de acuerdo con su historia clínica padece de cáncer de recto con metástasis hepáticas; amnesia enterograda de 10 años de evolución con alteración del comportamiento; bradiquinicea; bradipsiquia y estado depresivo; 1 Folios 2-4 Información que consta en el expediente digitalizado allegado a la Sala para la segunda instancia, en el cual se pueden efectuar las verificaciones a que haya lugar Radicado: 54-518-31-87-001 2020-00128.01 Accionante: MARGARITA RICO VILLAMIZAR agente oficiosa de RUBEN ROBAYO MEDINA.
Accionada: NUEVA EPS-S Recurrentes: La entidad accionada y la accionante. 2 convulsiones en el último año por tratamiento de neurología; no controla esfínteres; tiene disfagia y es muy dependiente de todas las actividades diarias como higiene bucal, alimentación oral, baño, cambios de posición, cambios de pañal, vestido, necesidades fisiológicas y movilidad. 1.3 Por la condición de salud del mencionado y debido a la contingencia por el Covid-19 que atraviesa el país, se vio en la necesidad de costear visita médica domiciliaria particular a través de IPS MEDICUC, y el médico tratante consignó: “Paciente en un ambiente sano en compañía de familiares, los cuales son adultos mayores y se le dificulta cumplimiento de la medicación, traslado, aseo y cuidados del paciente, por esta razón se solicita cuidador secundario (…)” y como no tiene control de esfínteres ordena 6 cajas de guantes desechables talla M, 450 pañales desechables tipo pant talla M y 12 cremas No. 4 tópico.” 1.4.
Resaltó además que debido a su avanzada edad no está en la capacidad de atender a su cónyuge, siendo necesario contar con un cuidador por lo que acudió a la NUEVA EPS para que le autorizaran lo consignado por el médico, y aunque se emitió autorización de los exámenes no recibió respuesta respecto del cuidador y los demás implementos. 2.
Pretensiones2 Solicita se le tutelen los derechos fundamentales a la vida, salud, seguridad social y dignidad humana y en consecuencia: “SEGUNDO: Ordenar a la NUEVA EPS REGIONAL NORORIENTE CUCUTA NORTE DE SANTANDER representado legalmente por su GERENTE y/o quien haga sus veces; MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL FOSYGA que se ordene de manera inmediata, el servicio de CUIDADOR POR 24 HORAS AL DÍA, entrega de las seis CAJAS DE GUANTES DESECHABLES TIPO PANT TALLA M Y 12 CREMAS NO. 4 TÓPICO al señor RUBEN ROBAYO MEDINA, según las órdenes dadas por el médico tratante hasta que el paciente lo requiera de acuerdo a su estado de salud.
“TERCERO: Para evitar presentar tutela y desgaste del aparato judicial cada vez que le ordenen el servicio de CUIDADOR DOMICILIARIO 24 HORAS DIARIAS, solicito respetuosamente ORDENAR que la NUEVA EPS autorice el servicio de CIUDADOR DOMICILIARIO a mi esposo RUBÉN ROBAYO MEDINA en las HORAS y PERIOCIDADES (sic) ordenadas por el médico tratante, necesarias para una vida en condiciones dignas de él y las que deberá ordenar en un término no superior a cinco (5) días hábiles (…)”.
III. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. Admisión3 2 ibídem 3 Folio 5 ibídem Radicado: 54-518-31-87-001 2020-00128.01 Accionante: MARGARITA RICO VILLAMIZAR agente oficiosa de RUBEN ROBAYO MEDINA. Accionada: NUEVA EPS-S Recurrentes: La entidad accionada y la accionante. 3 El 01 de diciembre de 2020 se admitió la tutela; se solicitó a la entidad accionada pronunciarse con relación a la solicitud elevada por la accionante y oír a esta en declaración a fin de verificar la capacidad económica del mismo y su grupo familiar. 2.
Contestación de la tutela en lo relevante4 El apoderado especial de la NUEVA EPS manifestó que “verificado el sistema integral de NUEVA EPS, se evidencia que el accionante está en estado activo para recibir la asegurabilidad y pertinencia en el SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD EN EL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO CATEGORÍA C CON UN IBC DE $6.342.000 PESOS”.
En cuanto al servicio de cuidador domiciliario señaló que no hace parte del ámbito de la salud y en consecuencia no está a cargo de la EPS, sino de la familia en virtud del principio constitucional de solidaridad, y que no se observa el soporte de incapacidad de la familia de brindar el cuidado al paciente, que no es solo física pues también le asiste a la familia el deber de aportar a ese cuidado.
Frente al suministro de este servicio y, de pañales, guantes, cremas, indicó que no se evidencia radicación en el sistema de salud ni ordenes médicas recientes de galenos adscritos a la NUEVA EPS, es decir, que son pretendidos por el accionante sin consideración de la lex artis de los galenos, teniendo en cuenta que el médico tratante es la persona idónea y calificada para emitir la orden de servicios, más aun cuando brinda la atención a nombre de la EPS.
Hizo alusión a la sentencia T-154 de 2014, en lo referente a los parámetros que se deben cumplir para que prosperen las acciones de tutela contra las EPS para cubrir procedimientos, medicamentos e insumos no comprendidos dentro del plan obligatorio de salud. Puntualizó, seguidamente las diferencias entre cuidador domiciliario y auxiliar de enfermería, reiterando que “el servicio de enfermería constituye para pacientes crónicos, usuarios que necesitan más que una ayuda para paliar las patologías que padecen, mientras que, … el Cuidador Domiciliario (permanente o principal) es la persona que presta un apoyo para aquellos pacientes que por su condición de salud se encuentran en situación de dependencia y requieren de asistencia física necesaria para satisfacer las actividades básicas e instrumentales de la vida diaria (…).
En esa dirección destaca que no se trata de una actividad realizada por un profesional del área de la salud, sino que compete a los parientes o familiares que conviven con la persona en situación de indefensión, por tanto, no puede ser trasladada al Sistema General de Seguridad Social en Salud, dado que se encuentra por fuera del plan obligatorio de salud. 4 Folios 40-61 ibídem.
Radicado: 54-518-31-87-001 2020-00128.01 Accionante: MARGARITA RICO VILLAMIZAR agente oficiosa de RUBEN ROBAYO MEDINA. Accionada: NUEVA EPS-S Recurrentes: La entidad accionada y la accionante. 4 Soportó sus argumentos en el principio de solidaridad que se impone frente a circunstancias que pongan en peligro la vida y la salud de las personas y se circunscribe a situaciones de injusticia social, defensa de las libertades públicas y derechos fundamentales.
En el caso de marras los familiares de acuerdo con dicho principio se encuentran en la obligación moral, legal y constitucional de velar por su cuidado, obligación que no recae exclusivamente en el Estado y la NUEVA EPS, que ha otorgado la atención en salud que necesita. Puso de presente la posición jurisprudencial en torno a los requisitos para conceder las acciones de tutela tratándose del acceso a los servicios que no estén incluidos en los planes obligatorios de salud, resaltando que se desconoce el derecho a la salud de una persona cuando requiere un servicio médico y la falta del mismo vulnera o amenaza sus derechos a la vida e integridad personal; se encuentra que el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; la persona que lo requiere no puede costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de la prestación se encuentra autorizada a cobrar; y, el servicio ha sido autorizado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar el servicio.
Con base en ello, manifestó que el tutelante posee una capacidad de pago mensual de aproximadamente $6.438.000, de donde se deduce su capacidad económica para costear las exclusiones del plan de beneficios en salud. Referente al tratamiento integral, aclaró que la NUEVA EPS tiene un modelo de acceso a los servicios y la entrada a ellos es a través de los servicios de urgencias o de la IPS primaria asignada a cada afiliado, donde puede acceder a los servicios ambulatorios programados; destaca que se entiende como el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC, conforme lo especifica el artículo 2 de la Resolución 3512 de 2019 por lo que los servicios que son ordenados a la usuaria por parte de la accionada son y serán cubiertos con base en la normatividad vigente, incluyendo el acceso al Plan de Beneficios en Salud.
Solicitó se deniegue por improcedente la acción de tutela y que en caso contrario se ordene a ADRES reembolsar todos aquellos gastos en que incurra la demandada. IV. LA DECISIÓN EN LO RELEVANTE La a-quo mediante fallo proferido el 15 de diciembre de 20205, decantó el derecho fundamental a la salud en virtud de la expedición de la Ley 1751 de 2015 catalogándose como un servicio público de carácter obligatorio e irrenunciable a cargo del Estado, a través de los servicios de promoción, prevención y recuperación de la salud (sentencias T-215 de 2018 y T-020 de 2013). 5 Folios 62-79 ibídem.
Radicado: 54-518-31-87-001 2020-00128.01 Accionante: MARGARITA RICO VILLAMIZAR agente oficiosa de RUBEN ROBAYO MEDINA. Accionada: NUEVA EPS-S Recurrentes: La entidad accionada y la accionante. 5 Frente al servicio de atención medica domiciliaria señaló que hace parte del plan de beneficios en salud como un servicio garantizado con cargo a la Unidad de Pago por Capacitación (UPC) y se encuentra regulada en la Resolución 5269 del 22 de diciembre de 2017, donde se prevé que debe ser otorgada en los casos en que el médico tratante lo estime y únicamente para cuestiones relacionadas con el mejoramiento de la salud.
Por su parte, el servicio de cuidador comporta el apoyo físico y emocional que se debe brindar a las personas para que puedan realizar actividades básicas que por su condición de salud se les dificulta, el cual, no está taxativamente contenido en la Resolución 5267 de 2017, emitida por el Ministerio de Salud y de la Protección Social, que establece el listado de los procedimientos excluidos de financiación con los recursos del sistema de salud, es decir, que no está incluido en el plan de beneficios ni excluido explícitamente de él. Indicó que la Resolución 3951 del 31 de agosto de 2016, contempla el procedimiento para efectuar los recobros de los gastos generados ante el FOSYGA, o en el caso del régimen subsidiado la autoridad territorial correspondiente al tratarse de servicios complementarios que no se financian con cargo a la UPC, como ocurre con el servicio de cuidador.
Bajo este entendido, indicó que de conformidad con la Ley 1751 de 2015, y la sentencia C-313 de 2014, “la administración cuenta con la carga de desarrollar el sistema de salud como uno de naturaleza de exclusiones en virtud de que todo aquello que no se encuentre explícitamente excluido, se halle incluido”. Sin embargo, anotó que en consonancia al tratamiento otorgado por la Corte al servicio de cuidador constituye una atención que es exigible en primer lugar al núcleo familiar, en virtud de los lazos de afecto y como resultado del principio de solidaridad que se impone entre aquellos que guardan estos vínculos, que no puede ser desconocido por motivos de conveniencia o practicidad o más allá de las desavenencias personales, en tanto no asuman obligaciones que sean materialmente imposibles de cumplir, en cuyo caso la carga se traslada a la sociedad y el Estado en unos eventos excepcionales.
Por último, teniendo en cuenta lo sostenido por la Corte Constitucional y según Boletín No. 184 del 8 de diciembre de 2020, citó que “todo servicio y tecnología que no esté expresamente excluido, se entiende incluido en el PBS”. En consecuencia, concluyó que los pañales desechables y las cremas anti escaras se encuentran incluidos en el PBS aunque fuesen ordenados por un médico tratante de forma particular, ordenando su entrega en un término de cuarenta y ocho horas 48 horas a partir de la notificación de la providencia. En lo atinente al servicio de cuidador domiciliario verificó los eventos excepcionales en que procede la atención a cargo del Estado, encontrando que se cumple el primer requisito pues está demostrada la dependencia del agenciado; en cuanto al segundo requisito determinó que la agente oficiosa y el Radicado: 54-518-31-87-001 2020-00128.01 Accionante: MARGARITA RICO VILLAMIZAR agente oficiosa de RUBEN ROBAYO MEDINA.
Accionada: NUEVA EPS-S Recurrentes: La entidad accionada y la accionante. 6 agenciado son pensionados que reciben alrededor de diez millones de pesos, ostentan la propiedad de bienes inmuebles, sus hijos son profesionales y dos hijas viven en Suiza y Australia; sumado a esto, la NUEVA EPS informó que el paciente pertenece al régimen contributivo categoría C con un IBC de $6.342.000.
Por tanto, no se advirtió cumplido esa exigencia, toda vez que el accionante y su familia cuentan con ingresos económicos para costear los servicios de un tercero que brinde atención, así como para la adquisición de guantes desechables, sin que se avizore afectación al mínimo vital. V. LA IMPUGNACIÓN El apoderado de la entidad accionada impugnó el fallo6, sustentando su solicitud en las sentencias T- 505 de 1992 y T-155 de 2014 que tratan del principio de solidaridad; para conceder las acciones de tutela por concepto de medicamentos o procedimientos no PBS deben observarse los requisitos de procedencia e inaplicación de normas de rango legal, resaltando el tercer requisito consistente en que el interesado no pueda costearlo directamente, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentre autorizada de cobrar, toda vez que el accionante posee una capacidad de pago mensual de aproximadamente $6.438.000., de donde se deduce que no se encuentra inmerso en esta excepción en el caso concreto del suministro de cremas y pañales.
Destaca la ausencia de pronunciamiento del juzgado frente a la posibilidad de recobro al ADRES por parte de la NUEVA EPS, “en tanto la EPS deba asumir la prestación de un servicio que no se encuentre expresamente consagrado dentro del plan de beneficios desarrollado y descrito por la normatividad legal vigente a través del plan de beneficios de salud contributivo, mantiene su legítimo derecho de poder recuperar el costo económico derivado de dicha prestación, pues asumir lo contrario sería tanto como asumir un pasivo que iría en detrimento del equilibrio financiero que debe observarse en la relación EPS-Estado”.
Aclara que no es la EPS la que desarrolla la reglamentación de las coberturas del Plan Obligatorio de Salud y sus exclusiones, competencia que se encuentra atribuida al legislativo y al gobierno nacional a través de las normas establecidas para el efecto. Luego si ello no es así, no resulta del todo equilibrado que se impongan exclusiones y adicionalmente una carga desproporcionada a la EPS.
Sustenta su solicitud con pronunciamientos de la Corte Constitucional (SU-480 de 1997, SU 819 de 1999 y T-760 de 2008) que tratan de los costos que deben asumir las EPS por fuera del POS y que deben asegurar la prestación del servicio. 6 Folios 86-93 ibídem Radicado: 54-518-31-87-001 2020-00128.01 Accionante: MARGARITA RICO VILLAMIZAR agente oficiosa de RUBEN ROBAYO MEDINA.
Accionada: NUEVA EPS-S Recurrentes: La entidad accionada y la accionante. 7 Solicita se revoque el fallo “por cuanto el accionante tiene o posee una capacidad de pago mensual de aproximadamente $6.438.000 pesos, donde podemos deducir que puede sufragar las exclusiones del plan de beneficios de salud (res 3512 de 2019), en el caso concreto pañales desechables y cremas.” Depreca “adicionar en la parte resolutiva del fallo en el sentido de FACULTAR a la NUEVA EPS S.A, y en virtud de la Resolución 205 de 2020, se ordene a la Administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES) reembolsar todos aquellos gastos en que incurra NUEVA EPS en cumplimiento del presente fallo de tutela y que sobrepasen el presupuesto máximo asignado para la cobertura de este tipo de insumos”.
Por su parte, la agente oficiosa se mostró inconforme con lo resuelto por la a quo frente a la negativa de la autorización de servicio de cuidador por 24 horas al día. VI. CONSIDERACIONES 1. Competencia Al tenor del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 es competente esta Sala para conocer la impugnación de la acción de tutela formulada, en tanto además el despacho de primera instancia pertenece a este Distrito Judicial y ostenta la categoría de circuito. 2.
Problemas jurídicos Corresponde a la Sala determinar si es procedente i) que se conceda por parte de la NUEVA EPS la entrega de pañales desechables tipo pant 5 día talla M, cantidad 450 y crema No. 4 tópico 4 unidades por tres meses, cantidad 12, ordenados por el médico tratante para atender el diagnóstico de “enfermedad de Alzheimer no especificada; tumor maligno del colon; otras convulsiones y las no especificadas; incontinencia urinaria no especificada e incontinencia fecal” del agenciado; ii) adicionar el fallo de primera instancia en el sentido de conceder la facultad que le asiste a la NUEVA EPS de efectuar el recobro del 100% ante LA ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-ADRES como lo solicita la accionada; iii) ordenar a la NUEVA EPS se otorgue el servicio de cuidador domiciliario al agenciado. 3.
Requisitos para que las entidades prestadoras de salud autoricen servicios e insumos que no se encuentran explícitamente excluidos del Plan de Beneficios de Salud. Radicado: 54-518-31-87-001 2020-00128.01 Accionante: MARGARITA RICO VILLAMIZAR agente oficiosa de RUBEN ROBAYO MEDINA. Accionada: NUEVA EPS-S Recurrentes: La entidad accionada y la accionante. 8 Mediante la Ley 1751 de 2015 se reguló el derecho fundamental a la salud, adquiriendo el carácter de derecho autónomo e irrenunciable tanto en lo individual como en lo colectivo.
La Corte Constitucional en sentencia T-121 de 2015, indicó que: “(…) La salud tiene dos facetas distintas, que se encuentran estrechamente ligadas: por una parte, se trata de un servicio público vigilado por el Estado; mientras que, por la otra, se configura en un derecho que ha sido reconocido por el legislador estatutario como fundamental, de lo que se predica, entre otras, su carácter de irrenunciable.
Además de dicha condición, se desprende el acceso oportuno y de calidad a los servicios que se requieran para alcanzar el mejor nivel de salud posible (…).” La ley estatutaria contempló los elementos y principios del derecho fundamental a la salud, incluyendo el principio pro homine, que tiene la finalidad de proteger los derechos ante situaciones de duda, optando por la hermenéutica más favorable en la aplicación de una norma, esto es, se “debe privilegiar la hermenéutica que resulte menos restrictiva para el ejercicio de los mismos”.7 En lo referente al derecho a la salud, se concreta en que “la interpretación de las exclusiones debe ser restrictiva a la vez que la interpretación de las inclusiones debe ser amplia.
(…)”8. En ese orden de ideas, la ley en cita dispuso una forma de actualización basada en un sistema de exclusiones, advirtiendo en su artículo 15 los criterios a tener en cuenta para excluir un servicio o tecnología que no deba ser financiado con los recursos públicos asignados a la salud. En tal virtud, el Ministerio de Salud y Protección Social emitió la Resolución 5267 de 2017, “por la cual se adoptó el listado de servicios y tecnologías que serán excluidas de la financiación con recursos públicos asignados a la salud”.
Lo anterior denota que el sistema de salud cubre los tratamientos y tecnologías en salud que no estén explícitamente exceptuados del plan de beneficios. En este sentido, cuando un profesional de la salud determina que un paciente demanda la prestación de servicios médicos, la realización de procedimientos o el suministro de medicamentos e insumos, estén o no incluidos en el Plan de Beneficios en Salud, la respectiva entidad prestadora está en el deber de proveérselos.
Para este último evento, es decir, cuando se trate de aquellos elementos excluidos del mencionado plan de beneficios, deben verificarse una serie de reglas, establecidas reiteradamente por la Corte Constitucional: (i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio;
(iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido 7 Corte Constitucional. Sentencia C-186 de 2006. 8 Corte Constitucional Sentencia T-760 de 2008.
Radicado: 54-518-31-87-001 2020-00128.01 Accionante: MARGARITA RICO VILLAMIZAR agente oficiosa de RUBEN ROBAYO MEDINA. Accionada: NUEVA EPS-S Recurrentes: La entidad accionada y la accionante. 9 ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo. La accionada controvierte la orden de la entrega de pañales desechables y cremas anti escaras, resaltando que el agenciado posee una capacidad de pago mensual de aproximadamente $6.438.000., razón por la cual, puede asumir los costos de esos insumos ordenados quedando excluido del tercer requisito expuesto por la jurisprudencia constitucional.
No obstante, la Corte Constitucional9, de acuerdo con boletín No. 184 del 08 de diciembre de 2020, unificó las reglas para acceder a servicios o tecnologías en salud como pañales, pañitos, cremas, sillas de ruedas, transporte y servicio y técnico de enfermería. “De este modo, la Sala Plena indicó que la prestación de servicios en salud se concreta en la Ley 1751 que contempla un modelo de exclusión expresa cumpliendo lo señalado en la Sentencia C-313 de 2014.
Esto significa que el legislador optó por la siguiente regla: todo servicio y tecnología que no esté expresamente excluido, se entiende incluido en el PBS.”10 En consecuencia, si bien los insumos como pañales y cremas anti escaras no están excluidos explícitamente del plan de beneficios en salud (PBS), el alto tribunal optó por dar aplicación al principio pro homine, previamente considerado y avalado en sentencia C-313 de 2014, en virtud del cual prima el goce efectivo del derecho fundamental a la salud, que “debe comprenderse en el sentido de que el Estado tiene el deber de garantizar la disponibilidad de cualquier tecnología o servicio de salud que sea requerida por un paciente conforme a la prescripción del galeno respectivo la cual ha de fundarse en sus conocimientos científicos y en el marco de su autonomía (…)”11.
Destaca la Corporación que el recurrente no controvierte el precedente citado por la primera instancia y reiterado por esta Corporación, razón por la cual se aprecia que se insiste sobre una cuestión que fue debidamente respondida por la a-quo con soporte jurisprudencial constitucional no cuestionado, de suerte que no se advierte indispensable profundizar en torno a esta situación, en la medida en que se precisó en la viabilidad de la entrega de los insumos previamente referidos, por considerarse que hacen parte del PBS, destacándose además por la Sala que para los específicos propósitos de los suministros dispuestos no se precisaba la adscripción del médico que valoró al paciente, conforme loa tiene advertido la jurisprudencia constitucional: “(…) En reiterada jurisprudencia constitucional se ha establecido que los pañales no se encuentran excluidos del PBS por no hacerse mención a los mismos de forma expresa[88].
De igual forma, cabe señalar que este Tribunal ha ordenado el suministro de pañales[89] a pacientes que en virtud de sus patologías sufren de incontinencia urinaria y si bien es cierto la provisión de los mismos no incide de 9 Precedente citado en el fallo de primera instancia. 10 Corte Constitucional. Boletín No. 184 del 08 de diciembre de 2020. 11 Fallo en cita.
Radicado: 54-518-31-87-001 2020-00128.01 Accionante: MARGARITA RICO VILLAMIZAR agente oficiosa de RUBEN ROBAYO MEDINA. Accionada: NUEVA EPS-S Recurrentes: La entidad accionada y la accionante. 10 forma directa en la cura de las enfermedades que los aquejan, si les permite obtener una mejor calidad de vida y en especial cuando se ha perdido la movilidad o el control de esfínteres[90].
Por ejemplo en la sentencia T-014 de 2017[91] la Corte amparó los derechos fundamentales de una persona de la tercera edad, quien por los padecimientos que presentaba y a pesar de no contar con órdenes médicas, infirió que se hacía necesaria la utilización de los pañales desechables e insumos, ordenando su suministro con el fin de maximizar el derecho a la dignidad humana[92].
En lo que al óxido de zinc o “crema antipañalitis” se refiere, debe manifestar esta Corporación que revisada la normatividad citada líneas atrás, la cual brinda claridad sobre las exclusiones del SGSSS, tal medicamento no hace parte de tal listado por lo que debe ser interpretado conforme a lo establecido por la sentencia C-313 de 2014, esto es, dando aplicación del principio pro homine, concretado en la siguiente fórmula: “la interpretación de las exclusiones debe ser restrictiva a la vez que la interpretación de las inclusiones debe ser amplia.
(…)”[93]. Aterrizando al asunto bajo estudio debe decirse que con respecto a lo que fuera autorizado después de resuelta la acción de tutela impetrada, aunque no fue producto de la decisión de los falladores sino de la propia EPS como lo fueron los pañales y el óxido de zinc, ellos han debido garantizarse desde el principio sin tener que llegar el agenciante a presentar una acción de tutela, por cuanto según la jurisprudencia constitucional el principio de la dignidad humana debe ser protegido por todos los actores del sistema, por tratarse de un elemento central dentro de la concepción de salud, y ser el que le da sentido al uso de la expresión derechos fundamentales, por encontrarse íntimamente ligado al concepto de salud[94].(…)12”.
(Negrillas con subrayas ajenas al texto original). 4. De la facultad de recobro ante el ADRES por parte de las EPS Frente a la solicitud subsidiaria presentada por la recurrente, en cuanto a la adición del fallo confutado en el sentido de facultar a la entidad accionada para que realice el recobro ante el ADRES de todos y cada uno de los gastos que asuma en cumplimiento del fallo en lo que exceda del PBS, advierte la Sala que no han sido pocos los pronunciamientos de este Tribunal sobre el tema13, en el que se puntualiza que para el efecto está previsto un trámite administrativo sin que este mecanismo sea el sendero para ordenar el pago de sumas de dinero.
Así que en relación a que se autorice a la NUEVA EPS-S para que se efectúe el recobro de los servicios y medicamentos NO POS ante el ADRES, queda claro que es un derecho que la NUEVA EPS-S adquiere una vez preste el servicio no incluido en el PBS al agenciado, el cual tiene origen y fundamento en la ley y no en la sentencia pues no es objeto de la tutela ordenar el pago de sumas de dinero, postura que se ha acogido por esta Sala en acogimiento además de precedentes de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, entre otros, el siguiente: “(…) En relación con la autorización del recobro al FOSYGA (hoy ADRES), cabe señalar que éste es un procedimiento administrativo que le corresponde adelantar a las entidades promotoras de salud, conforme a las disposiciones legales y a la regulación que para tal efecto ha expedido el Ministerio de Salud.
Por consiguiente, son las autoridades administrativas a quienes corresponde determinar si se 12 Sentencia T-528/19. 13 Radicado 54-518-31-89-001-2018-00061-01 del 20 de junio de 2018. Radicado 54-518-31-84-001 2020-00094.01. Radicado: 54-518-31-87-001 2020-00128.01 Accionante: MARGARITA RICO VILLAMIZAR agente oficiosa de RUBEN ROBAYO MEDINA.
Accionada: NUEVA EPS-S Recurrentes: La entidad accionada y la accionante. 11 cumple con los requisitos legales pertinentes, decisión que no le corresponde adoptar al Juez en este escenario (…)14” Por la especial naturaleza de la acción de tutela (protección de derechos fundamentales) no le asiste al operador judicial el deber de pronunciarse sobre aspectos que desbordan el análisis ius fundamental.
Al respecto la Corte Constitucional expuso:15 “(…) Ahora bien, en cuanto a la solicitud de adición de sentencias, de manera general esta Corporación ha señalado que dicha pretensión sólo resulta procedente en aquellos eventos en los cuales el fallo de tutela ha ‘omitido la resolución de algún extremo de la relación jurídico procesal que tenía que ser decidido”.
Sobre el particular vale anotar que, en razón de la especial naturaleza del proceso judicial de amparo, el Juez de tutela cuenta con un razonable margen de discrecionalidad en virtud del cual es excusado de la obligación de abordar la totalidad de los problemas jurídicos planteados por las partes, pues dada la celeridad propia con la cual debe tramitarse la acción y, especialmente, en virtud del principio de prevalencia del derecho sustancial sobre las formas, el operador jurídico está llamado a concentrar su atención en aquellos puntos que tengan relevancia constitucional y que, de manera cierta, deban ser atendido para valorar la eventual violación de los derechos fundamentales de los ciudadanos (…)”.
En la sentencia T-760 de 2008, que sistematizó y compiló las reglas jurisprudenciales referidas al derecho a la salud, la Corte Constitucional indicó con relación a la facultad de recobro lo siguiente: “ (…)4.3.4. En conclusión, toda persona tiene el derecho a que se le garantice el acceso a los servicios de salud que requiera. Cuando el servicio que requiera no está incluido en el plan obligatorio de salud correspondiente, debe asumir, en principio, un costo adicional por el servicio que se recibirá. No obstante, como se indicó, la jurisprudencia constitucional ha considerado que si carece de la capacidad económica para asumir el costo que le corresponde, ante la constatación de esa situación de penuria, es posible autorizar el servicio médico requerido con necesidad y permitir que la EPS obtenga ante el Fosyga el reembolso del servicio no cubierto por el POS (…)”.
En el mismo pronunciamiento puntualizó: “(…) En primer lugar, órdenes para no supeditar a la decisión sobre eventual revisión por parte de la Corte la fecha de ejecutoria de la sentencia que amparó el derecho a la salud. En este caso se ordenará al Ministerio de Protección Social y al administrador fiduciario del Fosyga que adopten medidas para garantizar que el procedimiento de recobro por parte de las Entidades Promotoras de Salud ante el Fosyga sea más ágil con miras a asegurar el flujo de recursos necesarios para proteger efectivamente el derecho en el sistema.
Dentro de estas medidas por lo menos se tendrán en cuenta las siguientes, cuando se trate de servicios de salud cuya práctica se autorizó en cumplimiento de una acción de tutela: (i) la entidad promotora de salud deberá cumplir inmediatamente la orden de protección del derecho a la salud y podrá iniciar el proceso de recobro una vez el fallo se encuentre en firme, bien sea porque la sentencia de instancia no fue impugnada, bien sea porque se trata de la sentencia de segunda instancia, sin que la autorización del servicio de salud y el procedimiento de recobro pueda ser obstaculizado con base en el pretexto del proceso de revisión que se surte ante la Corte Constitucional;
(ii) no se podrá establecer que en la parte resolutiva del fallo de tutela se debe autorizar el recobro ante el Fosyga como condición para autorizar el servicio médico no cubierto por el POS ni para reconocer el derecho al recobro de los costos que la entidad no estaba legal ni reglamentariamente obligada a asumir. La EPS debe acatar oportunamente la orden de autorizar el servicio de salud no cubierto por el pos y bastará con que en efecto el administrador del Fosyga constate que la entidad no se encuentra legal ni reglamentariamente 14 Sentencia STL6080 de 2017 15 Auto 297 de 2007 Radicado: 54-518-31-87-001 2020-00128.01 Accionante: MARGARITA RICO VILLAMIZAR agente oficiosa de RUBEN ROBAYO MEDINA.
Accionada: NUEVA EPS-S Recurrentes: La entidad accionada y la accionante. 12 obligada a asumirlo de acuerdo con el ámbito correspondiente plan de beneficios financiado por la UPC; (iii) en el reembolso se tendrá en cuenta la diferencia entre medicamentos de denominación genérica y medicamentos de denominación de marca, sin que pueda negarse el reembolso con base en la glosa ‘Principio activo en POS’ cuando el medicamento de marca sea formulado bajo las condiciones señaladas en el aparatado 6.2.1 de esta providencia (…)”.
(Resalta la Sala). Y más adelante dijo: “(…) 6.2.1.1.5. En el mismo sentido, la exigencia de que el fallo de tutela otorgue explícitamente la posibilidad de recobro ante el Fosyga también debe ser interpretada conforme a la Constitución, en cuanto es el pago de un servicio médico no incluido en el plan de beneficios, lo que da lugar al surgimiento del derecho al reembolso de la suma causada por la prestación del servicio, y no la autorización de un juez o del CTC.
En relación con este último aspecto, la Corte advierte que en ningún caso el Fosyga está obligado al reembolso de los costos generados por servicios médicos que hagan parte del Plan de Beneficios (…)”. (Resalta la Sala) Por tanto, al no existir premisa normativa alguna que obligue al juez constitucional a facultar expresamente a la EPS para realizar recobros por la asunción de pagos derivados del suministro de implementos, servicios o medicamentos excluidos del POS, no es dable entrar a definir un asunto administrativo que no tiene por qué ser abordado en el marco de la acción de tutela. 5.
Del servicio de cuidador domiciliario a cargo de la EPS. La a quo dispuso denegar el servicio de cuidador por 24 horas por 30 días, que fue ordenado por el médico tratante del agenciado en vista de que no se encontró acreditado que éste y su núcleo familiar se encuentren materialmente imposibilitados para sufragar el servicio a través de un tercero, decisión que fue impugnada por la agente oficiosa.
En el plenario se encontró acreditado que el señor RUBÉN ROBAYO MEDINA se encuentra en situación de dependencia y requiere de apoyo para realizar actividades diarias como: higiene bucal, alimentación oral, baño, cambios de posición, cambios de pañal, vestido, necesidades fisiológicas y movilidad. También se evidencia que el servicio de cuidador fue ordenado por el médico tratante (particular), según lo consignado por el profesional de la salud tratante en historia clínica.
Frente a la prestación del servicio de cuidador domiciliario la Corte Constitucional en sentencia T-154 de 2014, señaló: “(…) (i) Por lo general son sujetos no profesionales en el área de la salud, (ii) en la mayoría de los casos resultan ser familiares, amigos o personas cercanas de quien se encuentra en situación de dependencia, (iii) prestan de manera prioritaria, permanente y comprometida el apoyo físico necesario para satisfacer las actividades básicas e instrumentales de la vida diaria de la persona dependiente, y aquellas otras necesidades derivadas de la condición de dependencia que permitan un desenvolvimiento cotidiano del afectado, y por último, (iv) brindan, con la misma constancia y compromiso, un apoyo emocional al sujeto por el que velan (…).” Radicado: 54-518-31-87-001 2020-00128.01 Accionante: MARGARITA RICO VILLAMIZAR agente oficiosa de RUBEN ROBAYO MEDINA.
Accionada: NUEVA EPS-S Recurrentes: La entidad accionada y la accionante. 13 Atendiendo el anterior precedente, surge claro que el servicio de cuidador domiciliario, “propende por garantizar los cuidados ordinarios que el paciente requiere dada su imposibilidad de procurárselos por sí mismo, y no tiende por el tratamiento de la patología que lo afecta”16 y dado que su ejercicio no exige los conocimientos de un profesional de salud, en principio, debe ser garantizado por el núcleo familiar y no por el Estado, en virtud de los lazos de afecto y como producto de las obligaciones derivadas del principio de solidaridad; no obstante, la jurisprudencia constitucional reconoce eventos en los cuales los miembros del núcleo familiar se encuentran imposibilitados para otorgar los cuidados especiales Al respecto la Corte Constitucional expuso: “Se subraya que para efectos de consolidar la “imposibilidad material” referida debe entenderse que el núcleo familiar del paciente que requiere el servicio: (i) no cuenta ni con la capacidad física de prestar las atenciones requeridas, ya sea por (a) falta de aptitud como producto de la edad o de una enfermedad, o (b) debe suplir otras obligaciones básicas para consigo mismo, como proveer los recursos económicos básicos de subsistencia;
(ii) resulta imposible brindar el entrenamiento o capacitación adecuado a los parientes encargados del paciente; y (iii) carece de los recursos económicos necesarios para asumir el costo de contratar la prestación de ese servicio”. (Subrayado por la Sala) Según lo narrado por la señora MARGARITA RICO VILLAMIZAR, su cónyuge y curadora legitima, en declaración juramentada, ella y el señor RUBÉN ROBAYO MEDINA viven en la residencia ubicada en la calle 11 D No. 7ª -70, y ambos reciben su pensión en una suma que aproximadamente asciende a diez millones de pesos ($10.000.000)17.
Precisó que tienen la propiedad de un apartamento en Bucaramanga, un apartamento en Bogotá y un lote en el Municipio de Bochalema.18 Señaló que tienen cuatro hijos que son profesionales, el mayor es médico y reside en Bogotá, dos hijas que viven en Australia y Suiza y se encuentran dedicadas a la crianza de sus hijos; y, su hijo menor que en la actualidad encuentra desempleado.19 También refirió que desde el 2017, debido al avance de su enfermedad tuvo que sufragar el pago de una cuidadora20.
Sus obligaciones mensuales ascienden a la suma de dos millones de pesos por el pago de una empleada doméstica interna y una cuidadora.21 En el caso concreto es claro porque así fue demostrado con la declaración rendida por la mencionada, que cuentan con los recursos económicos para pagar un cuidador, incumpliéndose el requisito de que carezca de los recursos económicos necesarios para asumir este costo. 16 Corte Constitucional.
Sentencias T-154 de 2014 y T- 414 de 2016. 17 Minuto 5:20 de la declaración. 18 Minuto 4:0 de la declaración. 19 Minutos 6:00 a 7:00 de la declaración. 20 Minuto 11:00 de la declaración. 21 Minuto 21:00 de la declaración. Radicado: 54-518-31-87-001 2020-00128.01 Accionante: MARGARITA RICO VILLAMIZAR agente oficiosa de RUBEN ROBAYO MEDINA.
Accionada: NUEVA EPS-S Recurrentes: La entidad accionada y la accionante. 14 Así las cosas, no corresponde a la EPS autorizar el servicio de cuidador domiciliario ordenado por el médico tratante en los términos reconocidos por la primera instancia22, razón por la cual no se accederá a la petición elevada por la impugnante, impartiéndose frente a ese tópico y los demás que se dejaron examinados, la confirmación al fallo de primera instancia en lo que fue materia de impugnación. En armonía con lo expuesto, LA SALA ÚNICA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PAMPLONA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada por la apoderada judicial de la NUEVA EPS y por la agente oficiosa del señor RUBÉN ROBAYO MEDINA proferida por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de este Distrito el 15 de diciembre de 2020.
SEGUNDO: COMUNICAR lo decidido a los interesados, en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: REMITIR la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión de conformidad con el reglamento expedido para ese efecto por el Consejo Superior de la Judicatura. La presente decisión fue objeto de revisión, discusión y aprobación por vía virtual por parte los integrantes de la Corporación CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE. JAIME RAÚL ALVARADO PACHECO 22 Apreciándose por la Sala innecesario por tanto abordar a profundidad la exigencia de que la orden médica hubiera sido emitida por el galeno tratante adscrito a la NUEVA EPS. Radicado: 54-518-31-87-001 2020-00128.01 Accionante: MARGARITA RICO VILLAMIZAR agente oficiosa de RUBEN ROBAYO MEDINA.
Accionada: NUEVA EPS-S Recurrentes: La entidad accionada y la accionante. 15 JAIME ANDRÉS MEJÍA GÓMEZ NELSON OMAR MELÉNDEZ GRANADOS Firmado Por: JAIME RAUL ALVARADO PACHECO MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL DESPACHO 3 TRIBUNAL SUPERIOR PAMPLONA Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: fb45d55f619123dc86127214a632fb17a3d77192029766ca38406e6b77e40439 Documento generado en 18/02/2021 12:36:47 PM Valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica