TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PAMPLONA SALA ÚNICA DE DECISIÓN ÁREA PENAL Pamplona, veintiocho de mayo de dos mil veintiuno REF: EXP. No. 54-172-600-1220-2018-00023 APELACIÓN AUTO DESPACHO DE ORIGEN: PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO DE LOS PATIOS (POR COMPETENCIA EXCEPCIONAL) PROCESADO: JESÚS MANUEL ARAQUE BERNAL DELITO: ACCESO CARNAL ABUSIVO AGRAVADO y OTROS MAGISTRADO PONENTE: JAIME ANDRÉS MEJÍA GÓMEZ ACTA No. 008 I. ASUNTO Se decide el RECURSO DE APELACIÓN que interpusiera el Defensor de JESÚS MANUEL ARAQUE BERNAL, en contra del auto que, en competencia excepcional, profiriera el pasado 10 de mayo el Juzgado Primero Penal del Circuito de Los Patios, Norte de Santander, en el asunto de la referencia. II.
ANTECEDENTES RELEVANTES 1. Ante el Juzgado Primero Penal Municipal de Pamplona, los días 9 y 10 de enero de 2020, la Fiscalía General de la Nación1 promovió audiencias concentradas de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento intramural en contra de JESÚS MANUEL ARAQUE BERNAL, por injustos atentatorios contra la “libertad, integridad y formación sexuales” de las menores MDAS y MJAC; audiencias agotadas según los pretensos de la entidad. 2.
Continuándose con el rito penal, el 28 de febrero de 2020 se radicó por la FGN el escrito de acusación ante el Juzgado cognoscente y el 24 de junio se realizó la derivada audiencia. 3. El 26 de abril de 2021, transitando la vista preparatoria, el señor Defensor reclamó se decretara la nulidad de la actuación, básicamente por advertir incongruencia entre la narrativa de los hechos jurídicamente relevantes detallada en la audiencia de imputación y lo plasmado en la acusación. Precisó el letrado que es obligación de la FGN al momento de formular imputación, informar al imputado en detalle los hechos y 1 FGN ACCESO CARNAL ABUSIVO AGRAVADOA y OTROS Procesado: Jesús Manuel Araque Bernal Radicación: CUI 54-172-600-1220-2018-00023 circunstancias que se involucran, con sus consecuencias jurídicas; habilitándose así y desde ese momento el ejercicio pleno del derecho de defensa a fin de planear la estrategia ante el poder punitivo estatal, lo que le permite optar al destinatario de manera libre, consciente y voluntaria por aceptar los cargos o continuar el trámite ordinario para discutir en el juicio los hechos o su responsabilidad.
Puntualizó: “cuando surgen nuevas aristas fácticas, como en el presente caso, que conllevan la configuración de otras hipótesis delictivas, será necesario ampliar la imputación e incluso practicar otra diligencia de esa índole a fin de no sorprender al procesado; limitante que subsiste aún en la audiencia de formulación de acusación en la que si bien el Fiscal puede corregir la acusación, no está facultado para alterar el aspecto factico.
Si en su momento la Fiscalía consideró que debía adicionar o eliminar el sustrato factico o incluir hechos nuevos en la acusación que revisten las características de delito para llamar a juicio a mi defendido, debió adicionar la imputación (…)”. En tal orden, verifica el petente un paralelo entre la descripción de los hechos vertidos en la imputación y acusación, resaltando los aspectos jurídicamente relevantes que se involucran, las circunstancias de tiempo, modo y lugar; concluye resaltando las diferencias factuales que en cada estadio acontecieron, desarmonía que en su criterio impone retrotraer integralmente la actuación a los tempranos momentos procesales de las audiencias concentrada ya aludidas.
No obstante que en la presentación del indicado paralelo alude la defensa a los presuntos delitos que involucran a las dos menores, se precisa que con relación a la menor MJAC, “no hará ningún reparo”, “son con los hechos que fue comunicado con relación a la menor MDAC" (sic). 4. En el auto que decidió la solicitud de nulidad y que es objeto de confrontación, el operador de instancia inició la parte considerativa con el siguiente párrafo, acotándose así la misma: “La solicitud de nulidad incoada se centra en la presunta violación de garantías fundamentales, al incluirse hechos nuevos de la imputación a la acusación respecto de la víctima menor de edad MDAC”.
Verificado el correspondiente estudio, concluye el señor Juez en el soslayo de las citadas prerrogativas del señor ARAQUE BERNAL, lo que lo llevó a “declarar la nulidad parcial de lo actuado desde la audiencia de formulación de imputación celebrada el 9 de enero de 2020, pero sólo respecto a la menor MDAC”; respecto de los hechos donde figura como víctima la menor MJAC, ordena la “ruptura de la unidad procesal”, disponiendo continúen en su sede, impulsándolos ordinariamente.
Para sustentar este último aserto afirmó: “El artículo 50 del CPP, establece que por cada delito se adelantará una sola actuación procesal, lo que constituye la regla general. ACCESO CARNAL ABUSIVO AGRAVADOA y OTROS Procesado: Jesús Manuel Araque Bernal Radicación: CUI 54-172-600-1220-2018-00023 A su vez el art. 51 ibídem, establece en su numeral 2 que, se puede decretar la conexidad cuando se impute a una persona la comisión de más de un delito con una acción u omisión o varias acciones u omisiones.
Indica lo anterior que, teniendo en cuenta el principio de economía procesal, el legislador permitió el juzgamiento dentro de un mismo proceso cuando existe un concurso de conductas punibles, situación que en el presente caso se configura al tratarse de un concurso homogéneo y heterogéneo. Más adelante como causal de ruptura de la unidad procesal, en el art. 53, se establece el numeral 2, esto es, cuando se decrete la nulidad parcial de la actuación. El error de la fiscalía, no puede ser corregido de otra manera que con la nulidad, es decir, como no puede haber una decisión de condena por hechos no comunicados en la imputación, pero como existe otra víctima sobre la cual se dan los requisitos de hechos comunicados en la imputación con carácter de relevantes, la única solución posible es invalidad parcialmente lo actuado para que la Fiscalía actúe conforme a derecho por esos comportamientos.” Se culmina en el auto advirtiendo que no se están violentando garantías fundamentales del procesado, por cuanto “en el evento hipotético de resultar condenado por las dos víctimas relacionadas, podría ante el juez de ejecución de penas solicitar la acumulación”, al tenor de los parámetros del Art. 31 del CP. 5.
La defensa interpuso los recursos horizontal y vertical contra la anterior decisión, explicó que “es de aclarar que esta defensa solicitó la nulidad no parcial sino total de la audiencia de imputación, tenida como un sólo acto de comunicación que se realizó el 9 de enero del año 2020”. Advirtió que si bien es cierto, con relación a los hechos jurídicamente relevantes que fueron comunicados en relación a la menor MJAC, se afirmó que las falencias “no eran tan trascendentales, lo cierto es que sí afectaron de igual manera el derecho de defensa y el debido proceso del ciudadano JESÚS MANUEL ARAQUE BERNAL”, pues “brilló por su ausencia” el “aspecto modal” de la conducta endilgada, “no se trata de un simple detalle, conforme a la sentencia de la Corte Constitucional 025 del 2010, que haya añadido a la acusación”, sino de un aspecto que debía estar presente desde que nació la acción penal y se le comunicó al investigado, “pero en ningún momento se le dijo el cómo había sido ese presunto tocamiento que presuntamente había realizado mi defendido.
Entonces, la nulidad se planteó sobre toda ese acto de imputación, de comunicación, que conforme al artículo 288 del estatuto procesal penal, pues no cumplió los requisitos, porque faltó ese aspecto modal, no es que la defensa haya solicitado, venga su señoría, es que le estoy solicitando la nulidad frente a los temas o presuntos hechos de los cuales fue víctima MDAC, sino de manera conjunta, porque fue un solo acto de comunicación, fue una sola audiencia en la cual se le imputaron esos cargos.
Si bien (…) que puede darse la figura de la ruptura, mire lo transcendental de esta situación, porque en el momento al ciudadano también se le vio afectado su derecho de defensa, por ACCESO CARNAL ABUSIVO AGRAVADOA y OTROS Procesado: Jesús Manuel Araque Bernal Radicación: CUI 54-172-600-1220-2018-00023 cuanto al no conocer el aspecto modal, como había presuntamente realizado la conducta, pues se afectó el derecho de defensa en ese momento, a efectos de poder realizar alguna aceptación de cargos, o para el debido proceso, antecedente consecuente que no se cumplió.” Finalmente llama la atención el censor sobre el que: “mi defendido tendrá que afrontar dos situaciones”, “mire cómo ahora tiene que situarse a defenderse, contratar otros peritos, contratar investigador para efectos de este hecho, y esos mismos llevarlos también ante otro proceso; mire cómo se está afectando también esa economía procesal, cómo se ve afectada, porque sí es cierto, su señoría, se puede hacer una acumulación, una conexidad, una acumulación en sede de penas, en dado de una eventual sentencia condenatoria, pero ese no es el querer o ese no es el espíritu del sistema procesal, porque, por economía procesal su señoría, es más el desgaste, más la afectación de los derechos a mi defendido (…)”. 6.
A continuación, el Despacho mantuvo su decisión primigenia. En primer término, recordó que “claramente en la argumentación de la solicitud de nulidad el Defensor dijo que iba a atacar era lo atinente a los hechos jurídicamente relevantes en contra de la menor MDAC”; en lo correspondiente a MJAC, “utilizó una frase cuando dijo al minuto 18.38 de la audiencia, no hay reparo alguno”; sin que en tal sentido el Juzgado hubiese encontrado óbice para adoptar una decisión de nulidad parcial, recabando, además, que “acá hay dos víctimas”, que involucran sus derechos y no solo el procesado; como que también que la defensa cuenta con la posibilidad de reclamar ulteriores conexidades.
Explicándose que, en todo caso, la decisión que se asume resultaba inexorable, pues con los reseñados antecedentes irregulares, no se podía dictar un fallo penal en integridad: “en la sentencia se iba a tomar esta decisión, acá lo único que estamos haciendo es anticipar (…)”. En segundo lugar y en plano de “suposición” por el Juez de que el reparo también hubiese sido emitido hacia los hechos que vinculan a la menor MJAC, y una vez coteja los vertidos en la imputación y en el acto de acusación, concluye que en éste no existe adición trascendente que dificulte la actividad defensiva de cara a la jurisprudencia penal especializada y que imponga ampliar la nulidad.
III. CONSIDERACIONES 1. Competencia Por mandato legal derivado de los artículos 34, numeral 1, 176 inciso final y 179 de la Ley 906 de 2004 (modificado por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010), resuelve esta instancia el asunto planteado por el recurrente dentro del marco delimitado por el objeto de su impugnación presentada en oportunidad legal. 2.
Adviértase tempranamente que el recurso de apelación, en una parte, ante su falta de idoneidad formal, será denegado y, en la otra parte, a pesar de superar este aspecto, no determinará la modificación de la decisión de instancia. ACCESO CARNAL ABUSIVO AGRAVADOA y OTROS Procesado: Jesús Manuel Araque Bernal Radicación: CUI 54-172-600-1220-2018-00023 2.1 La Sala Penal de la CSJ, ha indicado que el propósito del recurso de apelación es permitir a la parte perjudicada con una decisión controvertir ante el superior jerárquico los fundamentos fácticos, probatorios y jurídicos que la soportan, a efectos de demostrar su incorrección y, consecuentemente, suscitar su revocatoria.
En tal virtud, ha insistido este máximo Tribunal que corresponde al interesado exponer de buena fe las razones del disenso, “mediante la confrontación concreta de los soportes de la decisión recurrida, de modo que el funcionario competente para decidir la alzada pueda contrastarlos con las alegaciones de quien recurre y llegar a una conclusión sobre su acierto o desacierto”2.
Recordando que: “No es la impugnación, igualmente, el escenario para rehabilitar argumentos anteriores o sustentar de mejor manera la solicitud primigenia, como quiera que, en esos casos, se desnaturaliza la esencia del recurso y se sorprende al juzgador inicial con argumentos ajenos al objeto de lo tratado por el mismo para denegar lo pedido”3.
Además, que se debe tener en cuenta el “principio de limitación” que gobierna la decisión del funcionario superior frente al recurso de apelación, por el cual “la sustentación del recurso (…) se erige en límite de la competencia del ad quem, el cual sólo puede revisar y pronunciarse acerca de los aspectos reprochados “salvo la nulidad (por su naturaleza oficiosa) y los aspectos inescindiblemente vinculados a la impugnación”4. 2.2 Repasado el recurso de apelación que formula el señor Defensor, se precisa en él un tópico parcial absolutamente novedoso de cara a la solicitud de nulidad que inicialmente postulara, la cual se fundaba en la falta de coherencia entre la imputación y la acusación que se le hiciere sobre los delitos de los cuales se dice fue víctima la menor MDAC.
Como se precisó, la instancia en su decisión del 10 de mayo acogió el planteamiento que postuló aquella parte, declarando la nulidad y, correlativamente, ordenando a la FGN rehacer la actuación en lo que correspondía con el citado sujeto pasivo. En lo que tocaba con la actuación penal afecta a la menor MJAC, expresamente dijo el apelante al momento de solicitar la declaratoria de nulidad que no existía reparo.
Así las cosas, y en el marco del numeral “2.1” de este apartado, se muestra contrario a los principios de lealtad procesal y buena fe esgrimir por la defensa en vía de recursos, que los tales últimos reparos sí existen y son actuales, pretendiendo desconocer a 2 CSJ, SP, auto del 28 de octubre de 2020, radicado 57789 3 CSJ, SP, auto del 15 de febrero de 2017, radicado 49749 4 CSJ, SP, auto del 5 de junio de 2019, radicado 53195 ACCESO CARNAL ABUSIVO AGRAVADOA y OTROS Procesado: Jesús Manuel Araque Bernal Radicación: CUI 54-172-600-1220-2018-00023 conveniencia lo otrora claramente dicho, sorprendiendo no solo a sus contradictores sino al Juez de la causa.
Como se resaltó en el acápite anterior, el recurso de apelación permite confrontar las razones esgrimidas en una decisión judicial, explicitándose derechamente por el recurrente los argumentos que se contraponen a ella; objetivamente en el sub-examine lo relativo a la menor MJAC, no fue objeto de estudio pues el debate así no fue propuesto, más aún, como se ha dicho, expresamente se desestimó por el legitimado y ni de oficio se apreció pertinente hacerlo en el auto inaugural.
La jurisprudencia especializada ha sido clara en reiterar que el momento de interponer los recursos nos es oportunidad llana para adicionar a discreción ataques novedosos a la decisión que se confronta, que es la situación que impropiamente aquí se pretende. En tal orden, la Sala “denegará”5 la apelación en el tópico aludido dada la evidente incongruencia temática resultante entre la solicitud de nulidad, su consecuente resolución judicial y los recursos radicados; lo contrario sería atentar contra el debido proceso, lealtad y bona fides debida a los contendientes. 2.3 Por otra parte, “de oficio”, y compartiendo las razones esgrimidas por la instancia al desatar el recurso de reposición, no se observa que exista mérito para declarar la nulidad de la actuación por violación al derecho de defensa del señor ARAQUE BERNAL, al precisarse consistentes y congruentes los hechos vertidos en la imputación con los vertidos en acusación que se hiciera por el delito de acto sexual abusivo que involucra la menor MJAC, tal como pasa a verse: La formulación de imputación, como lo prevé el artículo 285 de la Ley 906 de 2004, “es el acto a través del cual la Fiscalía General de la Nación comunica a una persona su calidad de imputado, en audiencia que se lleva a cabo ante el juez de control de garantías”.
Aquélla, al tenor del artículo 288 ibídem, debe comprender, entre otros, una: “Relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje comprensible (…)”. Los desarrollos jurisprudenciales de los órganos de cierre en esta parcela6 han llevado a la consolidación del criterio según el cual la comunicación de los hechos jurídicamente relevantes efectuada en la formulación de imputación, deben permanecer congruentemente al momento de realizarse la acusación, so pena de violación de los derechos del justiciable7; la congruencia, permite comprender en concreto qué es lo que 5 CSJ, SP, auto del 2 de agosto de 2017, radicado 50560. 6 CSJ, SP, sentencia del 22 de octubre de 2020, radicado 54996. 7 Sentencia C – 025 de 2010.
ACCESO CARNAL ABUSIVO AGRAVADOA y OTROS Procesado: Jesús Manuel Araque Bernal Radicación: CUI 54-172-600-1220-2018-00023 se le atribuye, estructurar una estrategia defensiva y no ser sorprendido con cargos a los que no ha existido oposición. La Sala Penal de la CSJ, ha depurado las siguientes subreglas: “Frente a las modificaciones que pueden introducirse a la premisa fáctica de la imputación: (i) los cambios en la calificación jurídica pueden realizarse en la audiencia de acusación;
(ii) igualmente, las precisiones factuales que no incidan en la calificación jurídica; (…) (vi) los cambios factuales favorables al procesado pueden realizarse en la audiencia de acusación, en los términos analizados a lo largo de este fallo”8. Ubicándonos en los actos de imputación y acusación que nos ocupan de la menor MJAC, se advierte que no se precisan en sus decursos cambios de premisas fácticas o jurídicas, permaneciendo estos núcleos intangibles, para el efecto de verificación de las primeras remitámonos al propio cuadro comparativo que en oportunidad presentó el recurrente y con fundamento en el cual no presentó glosa sobre ellos: Ciertamente, en ambas ocasiones --bajo lenguajes comprensibles-- se narraron por la FGN los hechos jurídicamente relevantes, manteniendo el eje de la identidad factual, remitiéndose la conducta con relevancia penal en su aspecto modal al presunto tocamiento de zonas pudendas de la menor víctima, en unas reseñadas y claras circunstancias temporales y espaciales; así, importante, no existió duda para quien, bien como persona imputada o bien como persona acusada del presunto punible, qué se le estaba enrostrando y bajó qué circunstancias nucleares y con trascendencia penal.
Aquí no entraron en juego ninguna de las mutaciones fácticas que por el carácter progresivo y dinámico de la investigación hubieren podido acontecer a que alude la jurisprudencia 8 CSJ SP, 5 jun. 2019, rad. 51007 ACCESO CARNAL ABUSIVO AGRAVADOA y OTROS Procesado: Jesús Manuel Araque Bernal Radicación: CUI 54-172-600-1220-2018-00023 precitada, u otra circunstancia parecida, y que, por las mismas se impusiera revaluar o rehacer el acto de imputación para que encajase en sus hechos jurídicamente relevantes con la acusación; no se trata tampoco de que tales importantes actos procesales sean un completo calco en el tópico analizado, sin que esté proscrito realizar meras “precisiones factuales que no incidan en la calificación jurídica”; claro está, con plena garantía de los derechos de defensa y contradicción del agente sujeto de la acción penal. 2.4 En otro frente, y en orden a desatarse propiamente el recurso de apelación, se duele la defensa de que la ruptura de la unidad instructiva en la manera como se verificó, le resulta gravosa a sus intereses, en la medida en el que desdoblamiento de la actuación le presupone dos frentes de atención procesal, a los que injustamente debe atender por una actuación irregular que no le es deducible; de paso, asaltándose así el principio de la economía procesal, complejizándose su estrategia defensiva.
Insiste, en tal orden, que la nulidad deprecada fue en integridad de la actuación penal y no su estancamiento. La premisa argumentativa que presenta el recurrente, no obstante que parcialmente se puede acompañar, no tiene el alcance de potenciar la extrema decisión judicial de nulitar toda de la actuación, esto de cara al “principio de trascendencia” que rige este instituto9; además -- bien sobresaliente -- que la actuación penal que compromete a la menor MJAC no tiene mácula, no existiendo en tal orden sustento legal para restarle efectos.
La carga de que el implicado debe afrontar dos procesos penales y no uno, cede ante la misma consecuencia de la garantía que se implica de respeto y reposicionamiento de sus derechos fundamentales de defensa y contradicción reclamados, ajustándose de esta manera el ejercicio de la acción penal de un todo al Debido Proceso. (Art. 29 CP.) Sin que real y materialmente se le esté suprimiendo o privando al implicado ARAQUE BERNAL de algún mecanismo de defensa concreto, pues cuenta con todas las prerrogativas, momentos procesales y derechos que le son propios y que, con la decisión que se confirma, precisamente se guardan en integridad.
Nulidad que, en la forma como se ordenó, en todo caso es excepcional, pues como lo regula el art. 50-2 del estatuto penal procesal, la ruptura de la unidad procesal no la acarrea de plano, teniendo ocurrencia sólo cuando, como en el particular, se avizore 9“Realmente lo que la Corte tiene establecido es que en virtud del principio de trascendencia que rige en materia de nulidades (no hay nulidad sin daño), su declaratoria solo es posible si la irregularidad que se demanda realmente afecta las garantías de los sujetos procesales o, dado el caso, si desconoce las bases fundamentales de la actuación o del juzgamiento, pero no que ella no proceda cuando haya prueba afirmativa de la responsabilidad del acusado, como se sugiere en el concepto.
La declaratoria de nulidad debe tener un motivo suficiente, no se deriva de alguna informalidad en sí misma considerada, sino que es preciso distinguir entre el contenido material de la defensa y el contenido material de la pretensión defensiva. Además toda nulidad supone perjuicio real para la garantía y si ésta no se produce, no es posible demandar la invalidez de la actuación. De allí que sea importante demostrar las consecuencias del yerro, como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala” (Auto de la Sala de Casación Penal.
Corte Suprema de Justicia, 12 de marzo de 2001, proceso 14728. M.P. Jorge Córdoba Poveda) ACCESO CARNAL ABUSIVO AGRAVADOA y OTROS Procesado: Jesús Manuel Araque Bernal Radicación: CUI 54-172-600-1220-2018-00023 afectación de “garantías constitucionales”. Y, la decisión de nulidad, precisamente por los motivos decretada, apareja el fraccionamiento del proceso, a las voces del Art. 53 ibídem: “Además de lo previsto en otras disposiciones, no se conservará la unidad procesal en los siguientes casos: (…) “2.
Cuando se decrete nulidad parcial de la actuación procesal que obligue a reponer el trámite con relación a uno de los acusados o delitos.” Los anteriores planteamientos determinan la confirmación por este lado del auto recurrido IV. D E C I S I O N En armonía con lo expuesto, LA SALA ÚNICA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PAMPLONA, R E S U E L V E:
PRIMERO: DENEGAR y CONFIRMAR, en lo pertinente y según se discurrió, el recurso y la decisión tomada el 10 de mayo de 2021 por el señor Juez Primero Penal del Circuito de Los Patios, Norte de Santander.
SEGUNDO: DEVOLVER las diligencias al Juzgado de origen, para lo pertinente. No proceden recursos. Se notifica en ESTRADOS. JAIME ANDRÉS MEJÍA GÓMEZ ACCESO CARNAL ABUSIVO AGRAVADOA y OTROS Procesado: Jesús Manuel Araque Bernal Radicación: CUI 54-172-600-1220-2018-00023 NELSON OMAR MELÉNDEZ GRANADOS JAIME RAÚL ALVARADO PACHECO Firmado Por: JAIME ANDRES MEJIA GOMEZ MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL DESPACHO 2 TRIBUNAL SUPERIOR PAMPLONA Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: dfd5adf4dd38f58027e98c9122ee4108c3de2230f9de44ff4aa89fd3813f3aa8 Documento generado en 28/05/2021 12:14:29 PM Valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica