TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PAMPLONA SALA ÚNICA DE DECISIÓN ÁREA PENAL --LEY 906 DE 2004-- Pamplona, dieciséis de febrero de dos mil veintiuno REF: C.U.I. 54-174-61-00000-2017-0000100 APELACIÓN SENTENCIA CONDENATORIA ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS JUZGADO DE ORIGEN: PENAL DEL CIRCUITO DE PAMPLONA PROCESADO: JOSÉ JOAQUÍN BASTO SEPÚLVEDA VÍCTIMA: “A.C.V” MAGISTRADO PONENTE: JAIME ANDRÉS MEJÍA GÓMEZ ACTA No. 001 I. A S U N T O Se decide el RECURSO DE APELACIÓN que interpusiera la Defensa en contra del fallo proferido el pasado 11 de noviembre por el Juzgado Penal del Circuito de Pamplona, que condenara a JOSÉ JOAQUÍN BASTO SEPÚLVEDA como autor del delito de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS.
II. LOS HECHOS La relación fáctica génesis de la presente actuación fue narrada en el escrito de acusación y reiterada en la correspondiente audiencia, de la siguiente manera: “Dice la menor en entrevista tomada por la Comisaría de Familia que salió del colegio y se fue al restaurante escolar y al terminar de almorzar se fue hacia donde su tía María Elena Vera Maldonado, sin recordar el mes, pero cerca a la Semana Santa, allí estaba José, un muchacho que vive con su tía y cuando supo de este problema se fue para Venezuela; la agarró, llevó al cuarto de él, le dio besos, sacó el pene y tocó su vagina y lo metió, cuando llegó la tía María Elena se pusieron a ver televisión, ella se puso triste y después su tía la despachó para la casa de su nona.
JOSÉ no la volvió a tocar. La menor AVM concretó sobre lo ocurrido con JOSÉ JOAQUÍN, así: JOSÉ es un muchacho que iba a la casa de sus nonos, hablaba con ella, ella le decía que le ayudara con las tareas, él le decía que si quería ser la novia, respondiéndole que en la casa no la dejaban conseguir novio, dice que ella era feliz y le escribía cartas, también le escribía a ella y las guardaba en un diccionario, le decía que era boba porque no le daba un beso, respondiendo que ella era capaz pero cuando no hubiera gente en la casa de la tía Helena, donde él vivía en Chitagá; cuando ella su tía no estaba le daba besos en su boca, la agarró por las malas y bajó los tucos, saca el pipi, se lo coloca en la vagina, lo empuja y le duele, ella no quería que le hicieran eso y le cogió miedo”.
ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS Procesado: José Joaquín Basto Sepúlveda Apelación sentencia condenatoria Radicación: CUI 54-174 61-00000-2017-0000100 III. ACTUACIÓN PROCESAL Una vez se hizo efectiva la aprehensión del señor JOSÉ JOAQUÍN BASTO SEPÚLVEDA, en contra del cual oportunamente se profirió orden de captura, se realizaron ante la Juez Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Pamplona (N. de S/der.) las audiencias preliminares (dic. 27 de 2016) de legalización de captura, y formulación de imputación por la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años -Art. 208 C.P.-, la cual no aceptó. Así mismo, se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, la que ha permanecido hasta el momento.
Por lo anterior, la Fiscalía presentó escrito de acusación (febrero 21 de 2017)1 en contra del señor BASTO SEPÚLVEDA, endilgándosele cargos por la presunta comisión del punible ya aludido, cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado Penal del Circuito de Pamplona (N. de S.), autoridad que convocó para las audiencias de formulación de acusación (abril 4 de 2017)2, preparatoria (agosto 9 de 2017)3, y juicio oral (4 de diciembre 20174, 16 de abril5, 23 de mayo6, 16 de julio7, 13 agosto8, 26 de septiembre de 20189, 10 de mayo10, 19 de noviembre de 201911, 23 de enero12, 1 de julio13 y 11 de noviembre de 2020, al cabo del cual se dio a conocer sentido de fallo de carácter condenatorio.
IV. EL FALLO IMPUGNADO El 11 de noviembre de 2020 el Juzgado de conocimiento emitió la sentencia14, por medio de la cual: i) Condenó a JOSÉ JOAQUÍN BASTO SEPÚLVEDA, a ciento cincuenta (150) meses de prisión, por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, previsto en el artículo 208 del Código Penal, en perjuicio de la menor “A.C.V”. ii) Condenó a la pena accesoria de inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por un periodo igual a la pena principal iii) Declaró que el sentenciado no tiene derecho a ningún sustitutivo de la pena de prisión en centro carcelario iv) Ordenó dar aviso de la decisión a las autoridades respectivas, así como informar al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la ciudad, para la vigilancia de la pena impuesta, y, finalmente, v) Dispuso elaborar el 1 Folio 3 a 6 2 Folio 13 3 Folio 36 4 Folio 37 5 Folio 52-53 6 Folio 65 7 Folio 68 8 Folio 98 9 Folio 114 10 Folio 211 11 Folio 225 12 Folio 227 13 Folio 243 14 Folio 264 a 276 ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS Procesado: José Joaquín Basto Sepúlveda Apelación sentencia condenatoria Radicación: CUI 54-174 61-00000-2017-0000100 acta con la constancia expresa de haber cumplido con las normas referentes a los derechos del acusado.
El juzgador, manifiesta que para este tipo de delitos, el material probatorio que generalmente soporta una acusación por acceso carnal abusivo, se remite principalmente al testimonio del ofendido, pues este tipo de conductas son cometidas sin que haya testigos directos del suceso, por eso, estimó importante centrar la atención en la declaración de la víctima junto a otros medios de prueba, especialmente, las versiones suministradas por su progenitora, así como las diferentes entrevistas realizadas por los psicólogos que conocieron del caso, a fin de verificar la presencia del conocimiento necesario para condenar.
Indica, que de la declaración rendida por la víctima en el juicio oral, claramente se puede colegir, que para ese momento ella tenía 13 años de edad y el procesado 21 años, que surgió entre ellos una relación sentimental, un noviazgo a escondidas, que empezó con un intercambio inocente de cartas, donde la víctima le profesaba que lo amaba y le indicaba que era lo mejor que le había pasado en su vida, el procesado por su parte, le exigía besos en la boca, que se dejara tocar y que tuvieran relaciones sexuales.
Tales pretensiones amatorias pudieron materializarse, según el relato de la víctima, un día del año 2012, al salir de clases, e irse para la casa de su tía María Elena, donde vivía José Joaquín y aprovechando que no había otras personas en la vivienda, se fueron para una habitación, donde empezaron a besarse y acariciarse apasionadamente y BASTO SEPÚLVEDA, aprovechó esa oportunidad para bajarle su ropa interior e introducirle el pene en su vagina, ella puso de manifiesto que empezó a sentir un dolor intenso por lo que se arrepintió de tener esa relación sexual, pero aquel se tornó violento en ese momento y le empujaba el pene cada vez con más fuerza, para evitar la interrupción del coito.
Aduce que a partir de ese momento le tomó miedo pese a que los sentimientos hacia él se mantenían. Agrega la decisión, que la víctima, a pesar de su precaria escolaridad y su falta de ilación, al rendir el testimonio fue clara y categórica, en señalar tanto en el juicio oral, como a la psicóloga de la Comisaría de Familia de Chitagá y a la profesional adscrita a medicina legal, que estuvo a solas con el acusado, lo cual fue aprovechado por éste para tener relaciones sexuales con ella, es decir para accederla carnalmente.
Sostiene el A quo, que de las apreciaciones encontradas por las profesionales en psicología y plasmadas en sus respectivos informes, se hace palpable que la menor “sufrió las consabidas agresiones sexuales, que afectaron su formación e integridad sexual, y dejaron un trauma ostensible, imborrable e imperecedero en su vida. Lo anterior, porque fue vejada sexualmente por dos hombres, uno era un pariente cercano, un tío, y el otro, era su novio a quien, según ella, amaba profundamente, pero se aprovechó de su ingenuidad y de su corta edad para sólo tener relaciones sexuales”.
Los anteriores aspectos fácticos fueron corroborados por ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS Procesado: José Joaquín Basto Sepúlveda Apelación sentencia condenatoria Radicación: CUI 54-174 61-00000-2017-0000100 Sandra Milena Vera Maldonado, madre de la víctima, quién se enteró de que JOSÉ JOAQUÍN había tenido relaciones con su hija en casa de su hermana María Elena Vera Maldonado, cuando era menor de 14 años;
María Elena, por su parte, a pesar de no haber dado mayores luces sobre este suceso, refirió que no le constaba ninguno de los hechos denunciados, pero terminó manifestando que su sobrina iba a su casa a almorzar o de visita y que en ese lugar residía BASTO SEPÚLVEDA, toda vez que lo había criado desde niño, en este testimonio claramente se pueden inferir dos situaciones, una, que la víctima visitaba asiduamente esa casa y otra que el procesado vivía en el sitio donde se presentó el abuso sexual, entonces, tanto el procesado como la menor buscaron el momento propicio para quedarse a solas, con el fin de poder tener relaciones sexuales con total tranquilidad.
De las valoraciones efectuadas por los profesionales de la salud adscritos al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y el doctor Edinson Arrieta, médico servicio social obligatorio, quienes realizaron por separado valoraciones sexológicas, las cuales arrojaron como resultados que no habían señales de desgarro antiguo, teniendo en cuenta que la víctima tenía un himen ondulado elástico, por ese motivo, los galenos dejaron constancia dentro de sus respectivos informes que a pesar de no haber encontrado rastros de desgarro, por lo antes expuesto, no se podía descartar la historia de abuso sexual relatado por la víctima.
Así las cosas, el juzgador de instancia indica que de las pruebas obtenidas, se establece que, no es cierto que la víctima incriminara falsamente a BASTO SEPÚLVEDA, para encubrir la vergüenza de haber sido abusada sexualmente por su tío, como lo afirma la defensa, por el contrario, de la propia versión de la menor “ACV” en el juicio, y ante las citadas profesionales en psicología, refulge que ella manifestó el haber tenido relaciones sexuales con ambos, identificando sólo como abusos sexuales los de su tío, quien la accedió a la fuerza varias veces, incluso amarrándola para someter su resistencia; en cambio, había dado su consentimiento para tener relaciones sexuales con José Joaquín, una sola vez, quién en ese momento era su novio y se sentía atraída físicamente por él, aunque como ya se acotó, cuándo empezó a sentir dolor en la vagina y de contera a arrepentirse de continuar sosteniendo ese momento del coito, BASTO SEPÚLVEDA utilizó su fuerza para doblegarla y obligarla a que no desistiera de sostener dicho encuentro sexual.
Concluye, qué teniendo en cuenta la “corroboración periférica” de la que hace alusión la jurisprudencia, la víctima no tenía nada en contra del procesado para incriminarlo falsamente, en los cargos que ahora se le endilgan en la acusación, ya que pudo identificar claramente en qué sitio ocurrió el mencionado acceso carnal abusivo, en qué consistió la relación sexual y qué fue lo que la desencadenó, en ese caso su relación de noviazgo y el enamoramiento que sentía en el momento hacia el acusado.
ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS Procesado: José Joaquín Basto Sepúlveda Apelación sentencia condenatoria Radicación: CUI 54-174 61-00000-2017-0000100 Finaliza, indicando, que de los medios de prueba se puede inferir que no es cierto que el señor BASTO SEPÚLVEDA se encontrara en Venezuela cuando la víctima tuvo el abuso sexual, que teniendo en cuenta el contenido de las cartas que le dirigió la menor a JOSÉ JOAQUÍN se puede evidenciar su profundo enamoramiento del procesado y su disposición a tener relaciones sexuales con él y no sólo en ser su novia, sino su mujer, en tener una vida juntos, tal aspecto fue aprovechado por el acusado para tener relaciones sexuales con ella, y una vez se produjo el escándalo en el pueblo, el acusado decidió irse de Chitagá rumbo a Venezuela.
De manera que no cabe la menor duda de que JOSÉ JOAQUÍN BASTO SEPÚLVEDA tuvo relaciones sexuales con “ACV” cuando esta era apenas una niña de 13 años, en consecuencia, la conducta del acusado merece el reproche de la sociedad, para lo cual se expide sentencia de condena, al encontrarlo responsable penalmente, como autor de las afrentas sexuales abusivas, cometidas en perjuicio de la menor víctima.
V. EL RECURSO DE APELACIÓN 1. El señor Defensor radicó en tiempo oportuno protesta vertical contra la anterior decisión, y solicita se revoque en su totalidad. Los siguientes fueron sus argumentos: Considera que “se debe realizar un análisis de la prueba testimonial y en especial en conjunto, para establecer si efectivamente la versión de la joven fue o no corroborada con los demás medios, (…)”.
Explica que el juez de la causa, incurrió en un errado juicio de estimación, al edificar por parte del acusado un motivo de cortejo o acecho, aprovechando el estado de inferioridad de la menor y su “pusilánime” carácter, esto con base en el abordaje insuficiente que realizare en su momento la psicóloga adscrita a medicina legal y ciencias forenses, ya que dicha profesional basó sus conclusiones en los señalamientos que hizo la menor frente a JOSÉ JOAQUÍN BASTO SEPÚLVEDA, y dejó de lado, aspectos importantes para descartar otras hipótesis, dando por ciertos elementos que no fueron demostrados, tal es el caso de las cartas de amor que presuntamente JOSÉ JOAQUÍN enviaba a la menor y que al parecer eran elaboradas por ella misma, pues no existe elemento de prueba que permita demostrar con grado de certeza que dichas cartas eran enviadas por el acusado.
Alega que no existe certidumbre ni conocimiento, más allá de toda duda, de que el hecho hubiese ocurrido en la forma como lo declaró en juicio la presunta víctima, pues no pudo demostrarse que JOSÉ JOAQUÍN BASTO SEPÚLVEDA hubiese estado a solas con la menor, debido a que de los testimonios se puede colegir que la hora en que se denuncia el hecho se cruzaba con los horarios del jornal de su trabajo y que el escenario nunca ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS Procesado: José Joaquín Basto Sepúlveda Apelación sentencia condenatoria Radicación: CUI 54-174 61-00000-2017-0000100 permitió un encuentro íntimo en el que se pudiera consumar una relación sexual, en las circunstancias y formas en que se denunció. Culmina indicando que “no es posible decir que en el caso que nos ocupa se evidenció o mejor aún, se corroboró la versión de la presunta víctima, vertida en el juicio; que entre otras cosas, resulta contraria en algunos aspectos, frente a otras intervenciones y en especial las vertidas ante las profesionales de la psicología y que los medios de prueba favorables al acusado como el desarrollo de los contrainterrogatorios y los testimonios directos no fueron tenidos en cuenta para esa ‘corroboración periférica’ que de haberse asumido y valorado en conjunto, no era posible edificar un juicio de reproche a la luz de las disposiciones del artículo 381 C.P.P.; por esta razón ha debido darse aplicación al principio rector contenido en el artículo 7 de la misma codificación y que tiene que ver con el INDUBIO PRO REO, pues son evidentes las dudas sobre la ocurrencia del hecho sobre la materialidad del mismo, y en especial, sobre la participación de mi representado quien incluso fue capturado en el mes de diciembre cuando regresó de Venezuela junto con su señora y se presentó al juzgado ubicado en el Palacio de justicia de esta ciudad en donde fue capturado, pues tenía orden de captura y en consideración a que había sido citado pues éste voluntariamente se presentó.” VI.
CONSIDERACIONES 1. Competencia Por mandato legal derivado de los artículos 34-1, 176 inciso final y 179 de la Ley 906 de 2004 (modificado por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010), resuelve esta instancia el asunto planteado por el recurrente dentro del marco delimitado por el objeto de su impugnación presentada en oportunidad legal. 2.
Problema jurídico y tesis Corresponde establecer a la Sala si en el caso examinado obran pruebas responsivas que determinen, más allá de la duda razonable, si el procesado acometió el acceso carnal abusivo que se le censura y acogió en su decisión el juez del conocimiento y, por su lado, rebate la defensa. Dígase que, una vez analizada la actuación procesal surtida, con el cuidado y detenimiento propios de la clase de asunto que nos ocupa y de la gravedad de una condena, se arriba a la conclusión de que el fallo confutado deberá ser revocado, pues la prueba aportada de manera regular no conduce al convencimiento acerca de la existencia del delito acusado, refulgiendo, mejor, la duda.
No obstante, la anunciada resolutiva que se le imprimirá al caso, no puede la Sala dejar de advertir que al tenor de la acusación, --componente fáctico transcrito en la ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS Procesado: José Joaquín Basto Sepúlveda Apelación sentencia condenatoria Radicación: CUI 54-174 61-00000-2017-0000100 introducción de esta decisión--, podría afirmarse que los hechos que se involucran, dada la violencia física que se informa exteriorizada por el agente para penetrar sexualmente a la menor, corresponden a los de acceso carnal violento agravado, único por demás, al realizarse sobre persona menor de 14 años, regulado en los Art. 205 y 211-4 del Código Penal, y no propiamente de naturaleza abusiva como se le tipificó, pues en este es imperativo que concurra, aunque inválido, el “consentimiento” del sujeto pasivo de la conducta l15, aspecto que acá evidentemente no se describió. Retomemos lo pertinente de tal documento: “(…) cuando ella su tía no estaba le daba besos en su boca, la agarró por las malas y bajó los tucos, saca el pipí, se lo coloca en la vagina, lo empuja y le duele, ella no quería que le hicieran eso y le cogió miedo” (…) “JOSÉ no la volvió a tocar.”16 3.
Resolución del caso concreto y testimonio de la víctima Reiterada ha sido la Jurisprudencia en señalar que en los delitos en los cuales se involucra el bien jurídico de la “libertad, integridad y formación sexuales”, la exposición que realiza la víctima constituye prueba medular del debate probatorio, pues, “no sólo porque precisamente sobre su cuerpo o en su presencia se ejecutó el delito, sino en atención a que este tipo de ilicitudes por lo general se comete en entornos privados o ajenos a auscultación pública”17.
Y el sub examine no es la excepción, por lo que preciso es verificar el correspondiente análisis de este elemento suasorio. Conforme a la prueba recaudada se tiene que para el año 2012 la menor víctima, de 13 años de edad, vivía con sus abuelos maternos en zona rural del municipio de Chitagá, y 15 CSJ, SP, sentencia del 5 de marzo de 2014, radicado 41778: “La diferencia fundamental entre los delitos sexuales violentos, como los consagrados en los artículos 205 (acceso carnal violento) y 206 (acto sexual violento) del Código Penal, y los abusivos, esto es, los artículos 208 (acceso carnal abusivo con menor de catorce -14- años) y 209 (actos sexuales con menor de catorce -14- años) del referido estatuto sustantivo, radica en que los primeros se realizan gracias al elemento típico de la violencia, mientras que en los segundos concurre el consentimiento del sujeto pasivo de la conducta.
Así lo explicó la Sala en el fallo CSJ SP, 20 oct. 2010, rad. 33022: Al contrario de lo que sucede en los delitos sexuales que contienen el ingrediente valorativo de la violencia, el bien jurídico que el legislador pretende proteger con la consagración de esta norma [se refiere al artículo 208 de la Ley 599 de 2000] no reside en el amparo de la libertad que todo individuo ostenta para otorgar su consentimiento en la realización de actos de índole sexual, sino en la salvaguardia a favor de quienes no tienen autonomía para determinar en dicho ámbito su comportamiento.// Lo anterior implica que la prohibición normativa debe circunscribirse al ejercicio de relaciones sexuales consentidas con menores, por lo que si el hecho se perpetra sometiendo la voluntad de quien no ha cumplido catorce (14) años, se configuraría un delito de acceso carnal o acto sexual violento, según sea el caso […]// De ahí que la Sala haya señalado, a partir de la entrada en rigor del anterior ordenamiento sustantivo, que obra una presunción por parte del legislador en los delitos abusivos con menores, que de manera alguna está relacionada con el elemento normativo de la violencia, sino con la naturaleza del consentimiento proveniente del sujeto pasivo de la conducta [cf.
CSJ SP, 26 sept. 2000, rad. 13466]. // En otras palabras, en el artículo 208 del actual estatuto (al igual que en el artículo 209 ibídem), el legislador cuenta con la aquiescencia de la víctima (o, en todo caso, con que su voluntad no sea doblegada ni subyugada por vías de hecho), pero a la vez presupone que de ninguna manera podría incidir a favor del procesado.
Es decir, dada la naturaleza del bien jurídico, no es predicable el criterio según el cual actuar sobre la base del consentimiento del sujeto pasivo de la conducta excluye la realización del tipo. Por el contrario, se estima como ineficaz toda contribución voluntaria al resultado que provenga de la víctima si tan solo concurre la calidad especial exigida por la norma, que es la atinente a la edad.” 16 Ver carpeta de conocimiento, archivos 3 y 8. 17 CSJ, SP, sentencia del 11 de mayo de 2011, radicado 35.080.
ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS Procesado: José Joaquín Basto Sepúlveda Apelación sentencia condenatoria Radicación: CUI 54-174 61-00000-2017-0000100 se trasladaba propiamente a su casco urbano con el objeto de adelantar estudios, cursando el sexto grado. Que culminadas las labores académicas de ordinario se dirigía a la casa su tía María Elena Vera Maldonado, ubicada también en Chitagá, lugar donde le brindaban alimentos.
En esa misma residencia vivía el acusado JOSÉ JOAQUÍN BASTO SEPÚLVEDA, quien era “hijo de crianza” de la citada señora. El testimonio rendido en juicio por “ACV”, ya siendo mayor de edad, informa que fue víctima de vejámenes sexuales por parte del procesado, habiéndole acontecido previas similares tratativas con un tío de nombre Lorenzo Vera Maldonado; acontecimiento este último que no obstante no ser aquí objeto de judicialización, sí es de mérito aludir a él dadas algunas dinámicas probatorias que se presentan.
Da cuenta tal prueba, a turno de interrogatorio de la Fiscalía: “(…) PREGUNTADA: Qué pasó con su tío Lorenzo. CONTESTÓ: (…) Por ejemplo, el día que fuimos con mi tío Lorenzo, fuimos pa’ allá pa’ arriba pa’ Loma, en un ranchito, ahí fue que se abusó de mí. (…) él sacó, el que digamos. PREGUNTADA: El que digamos, qué es el que digamos.
CONTESTÓ: El pene. PREGUNTADA: Sacó el pene. CONTESTÓ: Sí. PREGUNTADA: Y que pasó. CONTESTÓ: De ahí, después me lo puso en la vagina. (…) Me lo puso en el vaginal, pero por fuera. PREGUNTADA: Cuántas veces ocurrió eso con Lorenzo. CONTESTÓ: Cinco veces. PREGUNTADA: Recuerda qué fecha exacta fue con Lorenzo. CONTESTÓ: En septiembre. PREGUNTADA: En septiembre, bien, todo eso ocurrió en septiembre las cinco veces.
CONTESTÓ: Sí. PREGUNTADA: Y con relación al señor que se encuentra hoy presente acá en esta audiencia, qué pasó. Sabe quién es la persona que se encuentra en esta audiencia, acá que se está investigando en este juicio. CONTESTÓ: Sí. PREGUNTADA: Quién es. (…) CONTESTÓ: José Joaquín. PREGUNTADA: Y qué pasó con José Joaquín. CONTESTÓ: Lo que pasó que fue que, yo cuando taba estudiando, después salí del colegio y fui pa’ la casa de mi tía (…).
PREGUNTADA: Fue para la casa de su tía y qué pasó. CONTESTÓ: Él me agarró, me acarició, me dio besos y ahí ya después él sacó el pene y me lo puso en la vagina. PREGUNTADA: Ese día. CONTESTÓ: Sí. PREGUNTADA: Cuántas veces ocurre eso con José Joaquín. CONTESTO: Cinco veces (…) PREGUNTADA: Y en dónde ocurrió eso. CONTESTÓ: En la casa (…) de mi tía (…) Elena.
PREGUNTADA: Y en la casa de su tía Elena, por qué estaba José Joaquín. CONTESTÓ: Porque como él es como si fuera el hijo de ella. (…) PREGUNTADA: Y él estaba solo o con su tía. CONTESTÓ: Solo. PREGUNTADA: Y qué hacía José Joaquín allá en esa casa. CONTESTÓ: Mirando tele (…). PREGUNTADA: Y José Joaquín, cuando sucedieron esos hechos, cómo hizo para llamarla para allá, o usted fue, cómo ocurrió esa llegada a ese sitio.
CONTESTO: Yo fui pa’ ya. CONTESTÓ: Usted fue para allá. PREGUNTADA: Esa casa de la tía Elena, dónde está ubicada, dónde queda la casa de la tía Elena. CONTESTÓ: En Chitagá. (…) PREGUNTADA: Por qué usted resultó allí donde la tía Elena el día que pasaron los hechos con José ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS Procesado: José Joaquín Basto Sepúlveda Apelación sentencia condenatoria Radicación: CUI 54-174 61-00000-2017-0000100 Joaquín. (…) CONTESTÓ: Por qué yo fui allá, porque como mi tía siempre me brinda algo así como café y eso.
(…). PREGUNTADA: Usted dice que fueron cinco veces que pasaron esos hechos con Joaquín cuando el sacó el pene y se lo colocó en la vagina, esos cinco hechos ocurrieron en un mismo día o en diferentes fechas. CONTESTÓ: Diferentes. PREGUNTADA: Diferentes fechas, diferentes días. CONTESTÓ: Sí. PREGUNTADA: Y todos ocurrieron allá donde la tía Elena.
CONTESTÓ: Sí PREGUNTADA: Cuántos años tenía usted cuando pasaron esos hechos. CONTESTÓ: Tenía como 10 años, algo así.” “(…) PREGUNTADA: Y los hechos que ocurrieron con JOAQUÍN, fueron después de los que ocurrieron con Lorenzo. CONTESTÓ: Sí. PREGUNTADA: Los hechos que ocurrieron con Lorenzo a los que ocurrieron con Joaquín fueron el mismo año. CONTESTÓ: Sí. PREGUNTADA: Bueno, usted dice que tenía 10 años, quiere decir que eso ocurrió en el año 2012.
CONTESTÓ: Sí. PREGUNTADA: Cuando pasaron esos hechos con Joaquín, usted le contó a alguna persona de eso. CONTESTÓ: No (…) nadie”. “(…) PREGUNTADA: Se dice dentro de estas diligencias, que usted le enviaba unas cartas a Joaquín, de qué se tratan esas cartas, cuéntele al señor juez, qué fue lo que pasó con Joaquín. CONTESTÓ: Yo le escribía las cartas a él y él las respondía. PREGUNTADA: Y qué decían esas cartas.
CONTESTÓ: Las cartas decían que te amo, te quiero mucho, que si quieres ser mi novio y (…). PREGUNTADA: Y Joaquín qué decía. CONTESTÓ: Él decía que sí, (…) que sí quería ser mi novio (…) que él me quería mucho y me amaba (…). PREGUNTADA: Y qué más le decía. CONTESTÓ: Y que quería hacer el amor conmigo.” “(…) PREGUNTADA: Y qué más le decía para poder hacer el amor con usted, o sea cómo le proponía eso, lo hacía a través de las cartas o cómo era.
CONTESTÓ: A través de las cartas. PREGUNTADA: Y usted le contestaba. CONTESTÓ: Sí. PREGUNTADA: Y qué le decía. CONTESTÓ: Que sí quería. PREGUNTADA: Alicia y cómo hicieron con José Joaquín, para ponerse de acuerdo y estar los dos, en esa relación amorosa, cómo se pusieron de acuerdo. (…). CONTESTÓ: El acuerdo fue que él estaba solo allá en la casa y yo fui allá para que las personas no se dieran cuenta.
PREGUNTADA: Pero quién preparó ese lugar, y le dijo, fue él el que le dijo a usted que fuera. CONTESTÓ: Sí. PREGUNTADA: Y le dijo que iba a estar solo. CONTESTÓ: Sí. PREGUNTADA: Cómo se lo hizo saber, a través de qué. CONTESTÓ: De cartas. PREGUNTADA: De cartas, le puso la cita. CONTESTÓ: Sí. PREGUNTADA: Usted, Alicia, nos ha dicho que estuvo 5 días, cómo hicieron para ponerse de acuerdo para estar estos 5 días, o sea, estuvo el primer día y ahí quedaron en encontrarse todos los días o cómo fue eso, cuéntele al señor juez.
CONTESTÓ: Él fue el mismo día para encontrarnos todo el día. (…) PREGUNTADA: Estuvieron ese día. CONTESTÓ: Sí. PREGUNTADA: Y ese día cuántas veces estuvieron. CONTESTÓ: Una vez. PREGUNTADA: Y después de que pasaron los hechos, qué pasó. CONTESTÓ: Me fui para la casa. “(…) PREGUNTADA: Y qué le dijo a usted José Joaquín. CONTESTÓ: Que no le contara a nadie.
PREGUNTADA: Por qué. CONTESTÓ: De que hicimos. PREGUNTADA: Que hicimos qué. CONTESTÓ: El amor. (…). PREGUNTADA: Qué más le dijo José Joaquín, le puso cita para el día siguiente, cómo fue. CONTESTÓ: Me puso la cita del día siguiente.” ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS Procesado: José Joaquín Basto Sepúlveda Apelación sentencia condenatoria Radicación: CUI 54-174 61-00000-2017-0000100 “(…).
PREGUNTADA: Cuéntanos o cuéntele al señor juez, qué expectativa tenía con José Joaquín, qué pretendía usted con José Joaquín. CONTESTÓ: Yo iba allá. PREGUNTADA: Usted qué quería con él. CONTESTÓ: Hacer el amor. PREGUNTADA: El para usted qué representaba. CONTESTÓ: Novio. PREGUNTADA: El novio y usted por qué decidió tener esa relación con José Joaquín. CONTESTÓ: Porque yo me enamoré. (…) PREGUNTADA: Por qué cree que se enamoró de él. CONTESTÓ: Porque era bonito PREGUNTADA: Era bonito, le gustaba.
CONTESTÓ: Sí. PREGUNTADA: Y cuando ocurrieron las cosas, cómo se sintió, cuando ocurrió la situación que se presentó, de que hicieron el amor con JOSÉ JOAQUÍN, cómo se sintió usted. CONTESTÓ: Mal PREGUNTADA: Por qué se sintió mal. CONTESTÓ: Porque sentía como un dolorcito. PREGUNTADA: Y, personalmente, usted cómo se sentía, usted en sus sentimientos.
CONTESTÓ: En mis sentimientos me sentía como bien. PREGUNTADA: Usted quería tener esa relación con él. CONTESTÓ: Sí. PREGUNTADA: Pero usted cuántos años tenía. CONTESTÓ: Tenía 10 años. PREGUNTADA: Por qué quería usted tener esa relación con él, de noviazgo CONTESTÓ: Porque yo quería. PREGUNTADA: Le gustaba JOSÉ JOAQUÍN. CONTESTÓ: Sí.” (…) PREGUNTADA: Cuando ha dicho usted, Alicia, que estuvo 5 veces con José Joaquín, esas cinco veces fueron seguidas, en la semana, en la misma semana o cómo fue.
CONTESTO: En la semana. PREGUNTADA: En la misma semana. CONTESTO: Sí. PREGUNTADA: Usted recuerda en qué mes fue eso. CONTESTO: En septiembre PREGUNTADA: Y después de que pasaron esos hechos, qué pasó con José Joaquín porque no siguieron las cosas CONTESTO: Porque como él se fue con otra muchacha para Venezuela. (…) PREGUNTADA: En ese mismo año. CONTESTO: Sí. PREGUNTADA: Y esa muchacha era quién. CONTESTO: Ella era como la amiga de él. “(…) PREGUNTADA: Cuál fue la actitud de José Joaquín después de que ocurrieron los hechos.
CONTESTO: Él se portaba bien. PREGUNTADA: Cómo es que se portaba bien, cuente al señor juez cómo es el comportamiento bien para usted de José Joaquín CONTESTÓ: Él me acariciaba y me daba besos.” “(…) PREGUNTADA: Cómo se sintió usted con esa relación con José Joaquín. CONTESTÓ: Muy mal. PREGUNTADA: Muy mal. CONTESTÓ: Sí. PREGUNTADA: Por qué. CONTESTÓ: Porque me sentía como afectada.
PREGUNTADA: Por qué CONTESTÓ: Porque (…) porque la primera vez que hice eso con él y me sentí adolorida. PREGUNTADA: Y hoy, cómo se siente usted después de todos estos hechos. CONTESTÓ: Y hoy me siento como muy poquito afectada. PREGUNTADA: Por qué. CONTESTÓ: Porque como está él, ahí entonces me siento afectada. PREGUNTADA: Se siente mal.
CONTESTÓ: Sí (…)”. A turno de la defensa, indicó: “Solicito ponerle de presente una entrevista rendida por “ACV”, en ese entonces menor de edad, para que reconozca su firma, la cual fue objeto de descubrimiento por parte de la fiscalía y con el propósito de impugnar credibilidad de testigo. JUEZ: Por favor doctor, póngasela de presente.
DEFENSA: Esa es su firma Alicia. CONTESTÓ: Sí señor.” ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS Procesado: José Joaquín Basto Sepúlveda Apelación sentencia condenatoria Radicación: CUI 54-174 61-00000-2017-0000100 Seguidamente la testigo pasa a dar lectura al documento, que es del siguiente tenor: “El año pasado yo salí del colegio y fui al restaurante escolar y cuando terminé almorzar me fui para donde mi tía María Elena Vera Maldonado, el mes no me acuerdo, era cerca de la Semana Santa.
Estaba solo José, el muchacho que estaba viendo con mi tía Elena y cuando supo de estos problemas fue mi para Venezuela, después me agarró me llevó al cuarto del medio, besos, me dio besos; él no era mi novio y después sacó el pene, él me tocó el vaginal y me lo metió, después cuando llegó a mi tía Elena nos pusimos a mirar televisión, después me puse triste y después mi tía me despachó para la casa, mi nona.
No me acuerdo más”. “PREGUNTADA: En esa oportunidad, usted recuerda haberle dicho al funcionario o funcionaria que le tomó esa entrevista, cuántas veces había pasado eso, (…) usted, ahí hace relación, de lo que leyó, hace relación a una vez, usted recuerda haberle dicho a la fiscalía haberle relatado las otras cuatro. CONTESTÓ: No me acuerdo.” Sobre la entrevista adujo la señora fiscal, “no tiene una fecha cuando se tomó” y “no está suscrita incluso por la Comisaria de Familia” que al parecer fue quien recibió, Ana Isabel Valencia Solano. 4.
En norte a ahondar en la fiabilidad de la citada deposición, propio es resaltar lo siguiente: 4.1 Los accesos carnales que se informan ejecutados por Lorenzo Vera Maldonado y JOSÉ JOAQUÍN BASTO SEPÚLVEDA, se parecen llamativamente en circunstancias de modo, cantidad y tiempo: Sobre Vera Maldonado, adujo la testigo: “Sacó el pene (…).
De ahí, después me lo puso en la vagina. (…) Me lo puso en el vaginal, pero por fuera. PREGUNTADA: Cuántas veces ocurrió eso con Lorenzo. CONTESTÓ: Cinco veces. PREGUNTADA: Recuerda qué fecha exacta fue con Lorenzo. CONTESTÓ: En septiembre.” Sobre BASTO SEPÚLVEDA, adujo la testigo: “Él me agarró, me acarició, me dio besos y ahí ya después él sacó el pene y me lo puso en la vagina (…).
PREGUNTADA: Cuántas veces ocurre eso con José Joaquín. CONTESTÓ: Cinco veces (…). PREGUNTADA: Usted recuerda en qué mes fue eso. CONTESTÓ: En septiembre.” Esta especial circunstancia puede de alguna manera sugerir que la testigo para dar detalles de un hecho cuestionado se apoya en lo acontecido en otro, los que difícilmente pueden ser coincidentes en tales vitales y particulares desarrollos.
ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS Procesado: José Joaquín Basto Sepúlveda Apelación sentencia condenatoria Radicación: CUI 54-174 61-00000-2017-0000100 4.2 En otros tópicos de la prueba, la testigo termina adhiriendo en algunas de sus respuestas a las preguntas sugestivas que se le formulan, disminuyendo en tal orden su poder persuasivo; por ejemplo: “PREGUNTADA: Qué más le dijo José Joaquín, le puso cita para el día siguiente, cómo fue.
CONTESTÓ: Me puso la cita del día siguiente.” “(…) PREGUNTADA: Cuando ha dicho usted, Alicia, que estuvo 5 veces con José Joaquín, esas cinco veces fueron seguidas, en la semana, en la misma semana o cómo fue. CONTESTÓ: En la semana.” (…) PREGUNTADA: Y qué más le decía para poder hacer el amor con usted, o sea cómo le proponía eso, lo hacía a través de las cartas o cómo era.
CONTESTÓ: A través de las cartas.” Informó “ACV” que para el momento del injusto contaba con “10 años, algo así”, ante lo cual se le preguntó, con ánimo en el interlocutor acusador de hallar impropia sincronía entre su edad y la época en que se informan sucedieron los hechos: “usted dice que tenía 10 años, quiere decir que eso ocurrió en el año 2012.
CONTESTO Sí”, lo que obviamente no corresponde a la realidad de las cosas, pues su fecha de nacimiento, conforme al correspondiente Registro Civil, es 3 de marzo de 199918, tal y como lo informó al inicio del testimonio la misma testigo, denotándose así, aun en aspectos objetivamente conocidos por ella, anuencia con su interrogador. En otras respuestas, se limita la declarante a asentir con un “Sí” lo indicado o propuesto. 4.3 En el apartado de la entrevista traído a juicio por la bancada de la defensa en el interrogatorio cruzado de la víctima, mediante la herramienta de “impugnación de credibilidad”19, se puso de presente un panorama fáctico con evidentes disimilitudes a lo testificado, sin explicación satisfactoria alguna.
Se precisa que no existe coincidencia entre el testimonio y lo aludido en la entrevista, respecto de las veces en que se produce el acceso, en esta se describe un acto, y en el primero cinco. En punto de la consensualidad20 del acceso, igualmente se presentan divergencias, pues en la entrevista se sugiere uno sin antecedentes de tratativas y cargado de agresividad; por el contrario, el testimonio nos remite a planeación por el intercambio de cartas, a actos preparatorios y, en fin, a un previo encuentro de voluntades para el efecto.
Retomemos apartes de su dicho en juicio: 18 Ver carpeta de conocimiento, archivo 54. 19 CSJ, SP, sentencia del 6 de mayo de 2020, radicado 50899 y del del 31 de agosto de 2016, radicado 43916. 20 Aquí es necesario precisar que de cara a la estructuración de los delitos contemplados en los art. 208 y 209 del C.P., no es causal de justificación el concurso del consentimiento del sujeto pasivo, pues bien sabido es que “existe una presunción de derecho que no admite prueba en contrario, razón por la cual, el bien jurídico tutelado se vulnera efectivamente cuando se accede carnalmente al menor de catorce años aún con su consentimiento”, lo que busca la Sala con el análisis del consentimiento es ahondar en la credibilidad del testimonio de “ACV, CSJ, SP, sentencia del 6 de mayo de 2020, radicado 50899.
ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS Procesado: José Joaquín Basto Sepúlveda Apelación sentencia condenatoria Radicación: CUI 54-174 61-00000-2017-0000100 “El acuerdo fue que él estaba solo allá en la casa y yo fui allá para que las personas no se dieran cuenta.” (…) “PREGUNTADA: Cuéntanos o cuéntele al señor juez, qué expectativa tenía con José Joaquín, qué pretendía usted con José Joaquín. CONTESTÓ: Yo iba allá. PREGUNTADA: Usted qué quería con él. CONTESTÓ: Hacer el amor.
(…)” El ejercicio de impugnación, termina aportando sombras en el acontecimiento temporal de los hechos, cuando los ubica en una fecha próxima a Semana Santa, que no se sabe de qué año al no contar el documento con fecha de recepción, según advertencia de la propia Fiscalía, pero en todo caso remoto al mes de septiembre informado en juicio21.
Por otra parte, el alejamiento que de la entrevista tuvo la Fiscalía, llama a recelar de su contenido suasorio, por cuanto, no obstante ser pilar de su acusación, no la utilizó en integridad procesalmente; situación contraria con la entrevista que rindió la misma menor ante la Comisaría de Chitagá el 15 de septiembre de 201222 y que sí fuera introducida en vista pública con la psicóloga, Laura Marcela Angarita Cuadros23, donde solamente se alude a hechos sexuales cometidos por el tío de “ACV”, Lorenzo Vera Maldonado.
Se interrogó en juicio a la Psicóloga: “Doctora, dentro de esa entrevista, recuerda Usted si la menor hizo referencia de que otra persona diferente al tío hubiese sido protagonista de agresiones sexuales CONTESTÓ: No, no señor, la que ella refiere solamente al tío.” Resultando, además, que no es cierta ni leal la afirmación que se hace en el fallo confrontado, cuando se afirma: “La Dra. LAURA MILENA ANGARITA CUADROS, quien se desempeñó como psicóloga de la Comisaría de Familia de Chitagá, y quien valoró en su momento a la menor ACV, dicha funcionaria escuchó los relatos de abuso sexual de la víctima especialmente el infligido por JOSÉ JOAQUÍN BASTO SEPÚLVEDA.
Por intermedio suyo se introdujo la citada valoración.” 5. La prueba psicológica pericial Ha sostenido la jurisprudencia especializada24 que el dictamen psicológico “no constituye prueba directa del abuso o del acto sexual en sí mismo y, aunque podría tener tal aptitud respecto de algunos síntomas del examinado, como el del ‘síndrome del niño abusado’, ello 21 Para el año 2012, ha de indicarse, como hecho socialmente notorio, que la Semana Santa discurrió entre el 1° y el 8 de abril.
(Art. 167 del CGP) 22 Ver carpeta de conocimiento, archivo 33. 23 En esta entrevista la psicóloga Angarita Cuadros, deja una constancia, donde se puede entender cuestionada la habilidad de emitir juicios de la menor “ACV”: “Adolescente con atención y cuidados psico-afectivos limitados, consistente, alerta, dificultades en orientación alopsíquica y autopsiquicamente, su pensamiento y lenguaje no es lógico, atención dispersa, presenta dificultades para discernir entre la fantasía y la realidad, con dificultad emite conceptos claros sobre sí misma, patrón de sueño y conducta alimentaria sin alteración alguna, ánimo de fondo triste.
Su desarrollo físico, emocional, cognitivo y conductual no es congruente con su edad cronológica” 24 CSJ, SP, sentencia del 11 de marzo de 2020, radicado 53755. ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS Procesado: José Joaquín Basto Sepúlveda Apelación sentencia condenatoria Radicación: CUI 54-174 61-00000-2017-0000100 tendrá lugar siempre y cuando aquél reúna determinadas condiciones.” Así lo explicó el órgano de cierre en la materia mediante sentencia CSJ SP2709-2018, rad. 50637: “En el ámbito de los dictámenes emitidos por los psicólogos, debe precisarse lo siguiente: (i) si se pretende introducir como prueba de referencia una declaración rendida por fuera del juicio oral, es posible que la demostración de la existencia y el contenido de la misma puedan demostrarse a través del experto, esto es, el perito puede constituir el ‘vehículo’ para llevar la declaración al juicio (CSJAP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153);
(ii) si, por ejemplo, el psicólogo, en ejercicio de su función, percibe síntomas en el paciente, a partir de los cuales pueda dictaminar la presencia del ‘síndrome del niño abusado’, será testigo directo de esos síntomas, de la misma manera como el médico legista puede presenciar las huellas de violencia física; y (iii) a la luz del ejemplo anterior, si el perito dictamina sobre la presencia del referido síndrome, su opinión se refiere, sin duda, a un hecho indicador de que el abuso pudo haber ocurrido.
En este orden ideas, cuando las partes y/o el Juez aducen que el perito psicólogo (o cualquier otro experto) es ‘testigo directo’, tienen la obligación de precisar cuál es el hecho o el dato percibido en los términos del artículo 402 de la Ley 906 de 2004. Esto es necesario para dotar de racionalidad el alegato o la decisión y para permitir mayor control a las conclusiones en el ámbito judicial.
Así, por ejemplo: (i) si el experto limitó su intervención a la práctica de una entrevista a un menor, será testigo de la existencia y contenido de la misma, así como de las circunstancias que la rodearon25; (ii) si durante esa diligencia percibió síntomas a partir de los cuales pueda emitirse una opinión sobre la existencia del ‘síndrome del niño abusado’ o cualquier otro efecto psicológico relevante para la solución del caso, se debe indicar con precisión ese aspecto de la base fáctica y, obviamente, la misma debe explicarse a la luz de una base ‘técnico-científica’ suficientemente decantada, según se indicó en precedencia;
(iii) en el evento de que el perito se haya basado en otra información para estructurar la base fáctica de la opinión, la misma debe ser adecuadamente explicada, sin perjuicio de la obligación de descubrirla oportunamente; etcétera.” La psicóloga Carolina González García, valoró26 a “ACV” al poco tiempo de acontecidos los actos abusivos discutidos, esto es, el 21 de enero de 2013.
Dijo a la profesional la menor víctima y según el acápite del escrito pericial titulado: “respecto de los hechos”: “Mi nona me mandaba con mi tío Lorenzo arriba a la loma a traer yeguas y él me agarraba y me bajaba los tucos, se sacaba el pipí, se me montaba encima, me lo ponía en la vagina y me hacía duro a metérmelo, me dolía, él no podía, pero yo tampoco ni podía gritar porque él me tapaba la boca, a veces trataba de echar a 25 [cita inserta en texto trascrito] En cada caso debe resolverse sobre la admisibilidad de la prueba de referencia, según las reglas analizadas a lo largo del numeral 6.3. 26 Valga recordad que los dictámenes periciales, médicos o psicológicos son medios de convicción autónomos, susceptibles de valorar bajo las reglas de la sana crítica.
(CSJ, SP, sentencia del 28 de noviembre de 2018, radicado 50912.) ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS Procesado: José Joaquín Basto Sepúlveda Apelación sentencia condenatoria Radicación: CUI 54-174 61-00000-2017-0000100 correr pero él me prendía duro de las piernas (…) eso fueron varias veces, yo ya estaba grandecita, tenía como 13 años (…) también pasó en la casa de los tanques cuando estaba sola y él cuidaba, mi nona me mandaba a barrer o a regar las matas y él hacía lo mismo (…) no me gustaba eso, me tocaba los senos con la mano, a veces me tocaba con la mano la vagina, el dedo me lo metía (…) después de que me hacía eso me daba mil pesos y me decía que me callara la boca y que no le contara a nadie más”.
Sobre lo sucedido con el señor JOSÉ JOAQUÍN BASTO, -al ponerle de presente las cartas que intercambiaban y cuya copia reposa en el expediente– relata: “JOSÉ es un muchacho que iba a la casa de mis nonos, él hablaba conmigo, yo le decía que me ayudara con mis tareas, me decía que si quería ser la novia, pero yo le decís que en mi casa no me dejaban conseguir novio, pero yo era feliz y le escribía cartas y se las daba y él me decía que le hiciera más, también me hacía cartas a yo, y yo las guardaba en un diccionario, pero me daba rabia porque mis primas me contaban que él tenía otra novia…él me decía que yo era boba porque yo no le daba un beso, yo le escribía que yo sí era capaz cuando no hubiera gente en la casa de mi tía Elena, donde él vivía en el pueblo en Chitagá (…) en la casa de mi tía cuando ella no estaba él me besó en la boca, pero me agarró por las malas y me bajo lo tucos sacó el pipí y me lo puso en la vagina, lo empujaba y me dolió, yo no quería que me hiciera eso y le cogí miedo”.
En este relato que “ACV” a la psicóloga, alude a un ataque sexual violento por parte del procesado, a raíz del cual, precisa, le tomó miedo, siendo este un aspecto trascendente en el estudio que hace la auxiliar psicóloga, el que asume y toma como insumo de sus conclusiones. La víctima en este caso es una persona de escasas palabras, tímida en su relato, con falencias de autoestima y necesitada de la aprobación ajena, dado el entorno en que ha desarrollado su vida e influencias que ha recibido.
Esas características fueron advertidas tempranamente por la perito, precisó al tópico: “Según se desprende de lo conocido del sumario y de la valoración precedente la examinada es una preadolescente que nació en un hogar monoparental de origen campesino, con madre adolescente y de un nivel de instrucción bajo (2°), y una figura paterna completamente ausente, por lo que la niña quedó principalmente bajo el cuidado de la familia extensa materna, con la abuela representando la figura de autoridad”, viéndose sometida a ‘una crianza rígida, con marcada estrechez económica, orientada a la satisfacción de las necesidades básicas, pero pobre en afecto, comunicación, atención al desarrollo y superación de Alicia, por lo que puede decirse, que ella demuestra un evidente retraso sociocultural y de privación psicoafectiva que han limitado su capacidad de aprender, de descubrir sus intereses y aptitudes de interactuar con pares, de recrearse y de enfrentar adecuadamente los retos propios de su edad’.
ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS Procesado: José Joaquín Basto Sepúlveda Apelación sentencia condenatoria Radicación: CUI 54-174 61-00000-2017-0000100 El test de la figura humana revela una persona sumisa, débil, emocionalmente frágil y dependiente, insegura, con tendencia al retraimiento, temerosa ante su medio ambiente, frustrada por su actual inactividad académica y que carece de vínculos afectivos fuertes.
Ha crecido dominada por las reglas de los adultos, sin mayor atención a sus prioridades y derechos, por lo que maneja un concepto bajo de sí misma, falta de ambición y anhela la aprobación y el reconocimiento de quienes la rodean”. En juicio adujo la perito: “esta es una chica emocionalmente muy vulnerable, muy frágil, sumisa, dependiente, insegura, su historia de vida ha sido precaria, por así decirlo (…)”.
Continúa el escrito base de la opinión pericial, pero ya adentrándose en el análisis de los hechos, validando el dicho de la menor, así: “En cuanto a los hechos investigados, cuyo indiciado es el señor Lorenzo Vera Maldonado, la examinada narra un proceso de transgresión de límites corporales y mentales de tipo sexual que inicia con su pubertad y en el que media abuso de poder, fuerza física y autoridad al tratarse de un familiar cercano, así como la seducción a través del ofrecimiento de dinero para mantener el silencio.
Respecto a los hechos en los que se involucra a JOSÉ JOAQUÍN BASTO, la examinada explica un proceso de acercamiento en los que el indicado la atiende y la reconoce, en un contexto de galanteo, a pesar del evidente desnivel tanto en edad, como en desarrollo mental y emocional. No obstante, dada la etapa del ciclo vital por la que atraviesa Alicia y sus propias carencias socioafectivas, se engancha fácilmente con esto y lo evalúa en primera instancia como una experiencia novedosa, positiva y gratificante en su vida, quedando inhibida aún más su conciencia de riesgo y capacidad de autocuidado, hasta que la interacción con el indiciado transgrede los límites de la privacidad de su cuerpo y ella logra rescatarse como víctima, pero tardíamente.
El relato presentado es corto, preciso, poco detallado y sobresale el uso repetitivo y estereotipado de ciertas expresiones, lo cual no le resta consistencia, al evaluar el alto grado de retraimiento, de privación cultural e inmadurez de Alicia… Sin embargo, el relato deja ver la concatenación lógica de hechos que se ubican en espacios y escenas reales.
Disminuye la probabilidad de simulación el que la examinada admita desprevenidamente atracción física hacia José, sin que esto deba evaluarse como consentimiento, responsabilidad o deseo de su parte (…)”. Puede evaluarse que la ocurrencia de los hechos con el primer indiciado predispuso la transgresión por parte del segundo, pues no solo se vulneró la integridad personal de la examinada, sino que además se alteró su proceso natural de formación y desarrollo, impregnando negativamente a su futuro su capacidad de decisión y sano afrontamiento del ejercicio de su sexualidad”.
Verificándose en la pericia un paralelo con los hechos en los que se informa intervención de Lorenzo Vera Maldonado, se consigna: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS Procesado: José Joaquín Basto Sepúlveda Apelación sentencia condenatoria Radicación: CUI 54-174 61-00000-2017-0000100 “(…) Frente al tío su postura inicialmente es de obediencia, porque tengo que ir a hacer oficios con él, sin embargo, después en ella hay resistencia, hay oposición, pues queda totalmente truncada porque ella es totalmente diferente a su tío en condiciones físicas y demás, entonces yo hablo de una postura de sometimiento, pero ella se reconoce de alguna manera, reconoce que lo que está pasando es inadecuado e intenta huir.
O sea, hay un rechazo, oposición que finalmente no le permite librarse de los hechos pero que en su interior ella reconoce que la situación no es adecuada. Sin embargo, cuando se trata de José la cosa cambia totalmente, porque inicialmente ella, además de su forma de ser tan pueril, además de que esta persona nunca llegó con malos tratos hacia ella, pues eso le permite que ella inicialmente asuma las cosas, no voy a decir con tranquilidad, porque ella es una niña totalmente insegura y temerosa, pero sí voy a decir que inicialmente las asume con ingenuidad, no advierte riesgos, no advierte peligros, esta persona se va ganando poco a poco su confianza y llega un momento que incluso, ella refiere sin ningún problema lo refiere, es que ella sentía cariño por esta persona, entonces inicialmente yo digo, es una actitud más como de ingenuidad, más como de confianza, más como de sentirse a salvo o segura con él, que finalmente, se torna nuevamente en una actitud de profundo miedo, cuando y de sorpresa, cuando definitivamente el comportamiento de esta persona se desdibuja y se torna dominante, controlador y lo que ella describe como abusivo sobre su cuerpo; entonces son posturas diferentes, pero mire que es muy coherente, primero en que ella admite sin ningún problema, que efectivamente ella al principio le tenía cariño, o mejor dicho que él se ganó su confianza y su cariño a través de un proceso de seducción y galanteo, eso no lo dice ella, lo digo yo, pero que después efectivamente ella se torna absolutamente intimidada y temerosa frente a este señor, por lo cual ella dice, le cogí miedo y de ahí en adelante no refiere ningún tipo de interacción más con él, como queriendo decir, yo ya me di cuenta de cuáles eran sus intenciones y no fue más, entonces, eso es lo que puedo decir sobre cómo se comporta la niña en medio de los hechos.” En la parte conclusiva del escrito pericial, entre otras cosas, se consigna: “En cuanto a este proceso, presenta un relato corto, poco detallado y estereotipado, pero consistente y compatible con su alto grado de retraimiento, privación cultural e inmadurez, así como de la represión inconsistente de su malestar emocional.” En juicio se le cuestionó a la perito: “Doctora, encontró usted algún síntoma que reflejara daño psicológico asociado con estos hechos.
CONTESTÓ: Su señoría, esta es una niña de muy pocas palabras, otras chicas sobre todo cuando son adolescentes y uno le dice, cómo ha cambiado tu vida después de eso o cómo te sientes al respecto, hacen descripciones súper largas de sus sentimientos personales, de los cambios en su vida, pero esta chica es una niña como le digo muy retraída, muy insegura, de pocas palabras y entonces ella dice a todo, me sentía súper mal, habla de sentimientos de rabia, también sobre todo con el tema de José, de sentimientos de tristeza, porque es como la traición, yo no me esperaba que me hiciera algo que yo no quería y sin embargo eso pasó, lo dice así, me dio tristeza porque yo lo quería, pero no me gustaba eso o sea, su interés no era de tipo sexual, su interés era de tipo afectivo emocional y pero después dice cosas como que a veces no ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS Procesado: José Joaquín Basto Sepúlveda Apelación sentencia condenatoria Radicación: CUI 54-174 61-00000-2017-0000100 me da sueño, pienso en esos problemas, entonces qué hago, yo lo que puedo ver es que efectivamente hay un malestar, que hay sentimientos encontrados de ira y de tristeza, pero al explorar más de fondo, busco llegar a ese conocimiento de ella, bueno, de hecho, lo he hecho a desde el inicio, a través del dibujo de la figura humana, que es algo se utiliza realmente en niños y es para evaluar más lo que tiene que ver con el auto concepto y sus sentimientos particulares frente a una situación en particular, lo que nos muestra en primer lugar, es que ella tiene un rechazo evidente hacia su feminidad, es decir, después de lo que ha vivido ya como quien dice siente que lo femenino es frágil, que lo femenino atrae como cosas malas, entonces hay un rechazo de su feminidad, por eso cuando yo le digo, dibuja una persona, se espera que un sujeto que no tenga rechazo hacia su propia, hacia su propio sexo, si soy mujer dibuja una mujer, si soy hombre dibuja un hombre, ella dibujó un hombre y eso muestra de entrada un rechazo hacia su feminidad, es una figura así de grande, pequeñita, lo que nos muestra exactamente cómo se siente ella, entonces un deterioro exacerbado de su auto concepto, de su estima, el no sentirse sujeto de derechos para nada, el sentirse, además de frágil y vulnerable muy desamparada, ella siente también mucha rabia, no sólo por los presuntos hechos, sino por la actitud de la abuela frente a los hechos, que fue hacerla callar, decirle que era mentirosa y demás, yo hablo también de un estado muy marcado de retraimiento, todo ella, la forma en que ella camina, la forma que ella habla, todo el tiempo como si estuviera cansada, como si estuviera enferma o eso, nos habla de un decaimiento general sumado a un estado de irritabilidad, de frustración, de tristeza, de desesperanza profunda y continúa, que son sugerentes de un cuadro depresivo, de un estado depresivo, hablo de también, se observan unos brazos, la figura súper pequeña y aparte de eso con unos brazos que son como unos moñitos nomás puestos, lo que habla de: Me siento impotente, yo no puedo hacer nada por mí misma, es como las personas que se sienten que son sencillamente que todo lo que les pase hace parte del azar, porque no tienen control sobre su vida, entonces muy carente de sueños, aquí hablo de una marcada dependencia, una boca grande como de bebe abierta y muestra básicamente que ella es muy frágil, es muy dependiente, nunca tuvo mucha atención y cuidado y aunque es un adolescente ese vacío está ahí y sigue latente en su vida, entonces yo concluyo, que lo que observo es una chica con un cuadro depresivo, que efectivamente genera un menoscabo en su adaptación y en su funcionamiento global, que no le permite sentirse gratificada ni funcionar adecuadamente dentro de su familia, dentro de la parte escolar, dentro de la parte social, la interacción con pares es pobre yo veo que ella no logra imaginar cuando hay algún peligro, anticipar peligros, el tema de los retos de los chicos en la adolescencia le quedan grandes por así decirlo y que obviamente eso es una situación que se gesta desde su familia y de su desarrollo pero que se, digamos, que se consolida con las experiencias traumáticas donde ella queda, en ella queda la idea impresa de que ella no vale nada y que no tiene control sobre su vida, por eso yo digo también que este tipo de situaciones hacen que las chicas queden más vulnerables a posteriormente tener proyectos de vida pobres, con una maternidad temprana, donde no tienen sueños, no luchan por más nada, porque se sienten incapaces y faltas de oportunidades y de apoyo, entonces también digo que, en estas experiencias traumáticas tanto su ocurrencia como la ausencia de tratamiento frente a su ocurrencia, hacen que no construyan proyectos de vida sólidos, autónomos, exitosos y son chicas que se quedan ahí amarradas en situaciones abusivas, de maltrato, sea en sus entornos laborales, pero ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS Procesado: José Joaquín Basto Sepúlveda Apelación sentencia condenatoria Radicación: CUI 54-174 61-00000-2017-0000100 generalmente a su entorno familiares, se vuelven madres adolescentes, llenas de problemas y todo se gesta desde atrás” En este último cuestionamiento, y al tenor de la jurisprudencia transcrita al inicio del acápite, se tiene que la perito actúa como testigo directo de unos hechos, al percibir en la persona valorada cuadro depresivo, sentimientos de aflicción, experiencias traumáticas congoja, derrota que asocia en su génesis a tratativas sexuales conforme a valoración que realiza.
Para justipreciar esta prueba, preciso es recordar que, como lo ha sentado la CSJ, SP27, los relatos que realizan los menores a los peritos constituyen prueba de referencia, no admisibles en juicio, salvo, que se integren al debate como lo autoriza el literal “e” del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, adicionado por el artículo 3° de la Ley 1652 de 2013, aspecto procesal aquí no acontecido.
Siendo claro que, para valorar la prueba pericial, en su dimensión e integridad, en la credibilidad intrínseca que ella merece a las voces del Art. 420 ibídem, sí es de mérito detenernos en el relato que la persona valorada hizo28; no se le puede aislar del contexto de la peritación, máxime que, como en el presente caso, fue encontrado funcional por la psicóloga forense, según su examinación. La pericia, como prueba que apalanque la responsabilidad del delito de acceso carnal abusivo del procesado, se evidencia problemática, pues advierte coherente la versión ofrecida por la menor, con los hallazgos de valoración forense que le realiza, pero teniendo como punto de partida una narrativa lejana de la suministrada en juicio por “ACV”, quien afirmó que con el procesado tuvo relaciones sexuales, de alguna manera consensuadas, previamente planeadas por medio de cartas.
Lo sentado en la pericia remite a un solo acto, precedido sí de galanteo, pero evidentemente, en últimas, no deseado y en el cual se dice se utilizó la fuerza por el procesado; y por lo cual la víctima le tomó “miedo” y no volvió a interactuar con él voluntariamente, como apenas resultaría lógico: “(…) en la casa de mi tía cuando ella no estaba él me besó en la boca, pero me agarró por las malas y me bajó lo tucos sacó el pipí y me lo puso en la vagina, lo empujaba y me dolió, yo no quería que me hiciera eso y le cogí miedo”.
“(…) de ahí en adelante --dice la perito-- no refiere ningún tipo de interacción más con él, como queriendo decir, yo ya me di cuenta de cuáles eran sus intenciones y no fue más.” En juicio se informó por la víctima que su voluntad se dirigió de manera querida a la cópula, previamente acordada; cópula repetida en cinco oportunidades, coligiéndose de 27 CSJ, SP, sentencia del 4 de noviembre de 2020, radicado 55615. 28 CSJ, SP, sentencia del 28 de febrero de 2018, radicación 50493.
ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS Procesado: José Joaquín Basto Sepúlveda Apelación sentencia condenatoria Radicación: CUI 54-174 61-00000-2017-0000100 este escenario que no existió un excesivo miedo o temor de su parte. Estos son aspectos vitales en la estructuración del delito que se juzga, de su núcleo, los que se evidencian confusos, sin que correspondan a lagunas, lapsus o imprecisiones en el órgano de la prueba, que resulten explicables simplemente por las falencias cognoscitivas y emocionales de la persona que realiza la narración, o por la edad que tenía cuando los hechos acontecieron y los percibió o por el tiempo transcurrido.
Y la Sala no duda de que la profesional advirtiera tales hallazgos científicos en la examinada, prueba directa determinante de antecedentes abusivos sexuales, pero en este tópico se genera confusión, por cuanto, tales consecuencias psicológicas, pueden emerger de los presuntos groseros accesos abusivos que se dicen cometidos por Lorenzo Vera Maldonado, con toda la carga de violencia que ellos tuvieron según narra la examinada, y sobre lo que no se cuestionó en juicio; véase que en la misma experticia se alude a “experiencias traumáticas” como fuente de las disfuncionalidades padecidas por la menor.
Posiblemente, dada la naturaleza de la relación que informa la víctima sostuvo con el procesado, de haber sido esa, hubiese dejado secuelas en su psiquis, pero lo cierto es que bajo esa eventualidad no se edificó la pericia. Entretanto, se reitera, lo enterado por la víctima en juicio, el acceso con JOSÉ JOAQUÍN no tuvo ese grotesco marco de agresividad, por lo cual, contrario a lo concluido en la misma prueba, fueron debidamente acordados y prolongados en el tiempo.
Recodemos: “El acuerdo fue que él estaba solo allá en la casa y yo fui allá para que las personas no se dieran cuenta.” “(…) PREGUNTADA: Usted qué quería con él. CONTESTÓ: Hacer el amor (…). “PREGUNTADA: (…) y usted por qué decidió tener esa relación con José Joaquín. CONTESTÓ: Porque yo me enamoré. (…)” Las divergencias señaladas, imponía una seria confrontación entre la credibilidad del testimonio vertido en juicio, la entrevista y la anamnesis de la pericia, pero no simplemente ignorarlas.
Sobre este tópico y en cuanto al aspecto procedimental, discurrió la SP de la CSJ29: “De ello se sigue que, si la o el menor concurre al juicio, como en este caso, las declaraciones anteriores, como las entrevistas y las entregadas a los peritos, se pueden emplear, en los términos del numeral 4 del artículo 403 de la Ley 906 de 2004, para impugnar la credibilidad del testigo o refrescar memoria, y no como prueba de referencia. En tal sentido, en la SP del 4 de diciembre de 2018, Rad. 51896, la Corte sintetizó la línea jurisprudencial sobre el tema al puntualizar lo siguiente: 29 CSJ, SP.
Sentencia del 13 de marzo de 2019, radicado 47.140. ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS Procesado: José Joaquín Basto Sepúlveda Apelación sentencia condenatoria Radicación: CUI 54-174 61-00000-2017-0000100 “(i) por regla general, solo pueden valorarse los testimonios practicados en el juicio oral, a la luz de los principios de inmediación, concentración, contradicción y confrontación, tal y como lo disponen, entre otros, los artículos 8 y 16 de la Ley 906 de 2004;
(ii) ese tipo de declaraciones pueden ser utilizadas para refrescar la memoria de los testigos o impugnar su credibilidad, siempre y cuando se agoten los respectivos procedimientos (CSJAP. 30 Sep. 2015, Rad. 46153; CSJSP, 25 Ene. 2017, Rad. 44950; entre otras); (iii) cuando el testigo está disponible para declarar en el juicio oral y se retracta o cambia su versión, la parte puede pedir la incorporación de la declaración anterior para que sea valorada en su integridad por el juez, siempre y cuando se agoten los procedimientos orientados a garantizar el debido proceso (ídem); y (iv) tal y como se expresa en el referido fallo, en esos eventos la parte debe suministrarle al juez los insumos suficientes para establecer cuál de las dos versiones merece credibilidad, sin perjuicio de que ambas puedan ser desestimadas.” Por otra parte, no se analizó por la perito, ni se le cuestionó por los legitimados sobre “la rabia” que informó en la descripción de los hechos la propia examinada tenía hacia el procesado por una novia30, el alcance que ese sentimiento tuvo en su narración. Además, la perito tuvo en cuenta para su valoración documentos no conocidos en el proceso, como son las cartas que allí se informan remitió JOSÉ JOAQUÍN a “ACV”,o, sobre los instrumentos que utilizó la profesional para llegar a sus conclusiones como test o dibujos de la figura humana, no aportados, pues como lo informó en juicio, lo entregado con la pericia fue el informe y como anexo solamente el consentimiento informado31, aspectos trascedentes para valorar la prueba pericial de cara a sus fundamentos, a las voces del Art. 420, tal como lo ha expuesto la SP de la CSJ.32 En otros estudios periciales, el “himen ondulado elástico”, que se encontró en las valoraciones sexológicas realizadas a la menor por los profesionales de la salud Orlinda Rosmira Alarcón Altamar, adscrita el Instituto Colombiano de Medicina Legal y Ciencias Forenses, y por Edison Arrieta33, médico servicio social obligatorio, mediante los cuales no se hallaron rastros de “laceraciones, desgarro o escotaduras recientes”, si bien no descartan la narrativa de “ACV”, tampoco la avalan, pues la naturaleza complaciente de tal membrana permite el ingreso sin lesión de un asta viril; por lo tanto, bajo estas pruebas, es tan probable que sí hubiese ocurrido el acceso, como que no hubiese ocurrido34.
En últimas, con igual probabilidad de diagnóstico: Ni lo corrobora, ni lo infirma. 30 (…) pero me daba rabia porque mis primas me contaban que él tenía otra novia.” 31“PREGUNTADA: Es decir, que el documento que usted presentó a la fiscalía es simplemente su informe con el consentimiento informado, sin ningún anexo más. CONTESTO Si su señoría y hago devolución de los 72 folios que me enviaron para estudio previo.” 32CSJ, SP, sentencia del 28 de febrero de 2018, radicado 50493. 33 Ver carpeta conocimiento, archivos 27 y 39. 34Al respecto el médico Arrieta declaró: “PREGUNTADO: Doctor, usted consigna en su impresión diagnóstica, que no se podía concluir con certeza, diagnósticos, dice: “Se conceptúa que por características encontradas en el himen, no se puede concluir ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS Procesado: José Joaquín Basto Sepúlveda Apelación sentencia condenatoria Radicación: CUI 54-174 61-00000-2017-0000100 6.
Sobre las cartas en el plenario Que la víctima remitía cartas al procesado, es aspecto que se encuentra refrendado. Al tópico el testimonio de Mayra Basto Vera, prima de “ACV”: “PREGUNTADA: Supo usted si entre José Joaquín y su prima “ACM” se escribieran cartas, mensajes. CONTESTÓ: Pues la verdad no, que yo sepa; que aquí mi primo haya escrito alguna carta, no, que haya recibidos sí, porque en algunas ocasiones alcancé a ver una que otra.
PREGUNTADA: Que José Joaquín hubiese recibido cartas, de quien recibía cartas. CONTESTÓ: De mi prima Alicia. PREGUNTADA: Y por qué su prima Alicia le enviara cartas a su primo José Joaquín. CONTESTÓ: No tengo ni idea, porque se sentía enamorada hacia él, no sé. PREGUNTADA: Y esas cartas que dice usted, alcanzó a conocer alguna de ellas.
CONTESTÓ: Pues sí, pero de vista, no les ponía casi atención, porque para mí eso era como un juego de una niña, pues la verdad, si las leí, pues ahorita no me acuerdo que podrían decir, porque eso ya ha pasado bastante tiempo. PREGUNTADA: Pero usted dice que José Joaquín no le respondía esas cartas. CONTESTÓ Para nada, porque en ese tiempo él tenía su pareja, tenía su novia.
PREGUNTADA: recuerda cómo se llamaba la novia. CONTESTÓ: Yohana.” Fueron allegados al juicio escritos de la menor víctima, pero de los cuales no se demostró que los hubiera recibido materialmente el acusado; sí tienen la connotación de cartas, además a él dirigidas, habiendo sido aportadas con la denuncia formulada por la Comisaría de Familia de Chitagá, mediante oficio del 12 de septiembre de 201235, donde intervino la parte pasiva, lo que lleva a colegir que este es su origen.
Su contenido es el siguiente: “JOSÉ TE QUIERO MUCHO AMOR PORQUE TU ERES TAN LINDO POR MI AMOR QUIERE SER MI NOVIO QUIERE QUE SEAMOS JUNTOS PARA SIEMPRE CON TODO MI CORAZÓN YO NO SOY BOBA YO SI PACAS (CAPAZ) DARTE UN BESO PERO SI ES QUE HAY GENTE CUANDO NO HAY GENTE DE LA CASA DE ELENA RESPUESTA: SI O NO RESPONDE LA CARTA LLA JOSÉ” “SE AMA MUCHO (…) JOSÉ CON ALICIA36 (…) AMOR PRESIOSO” con certeza diagnósticos”, nos puede explicar esta consignación que usted hizo.
CONTESTO: Claro que sí mi doctora, cuando nosotros nos referimos a un himen integro, hablamos que no tienen ningún tipo de rupturas sobre su superficie, entonces esto nos permite concluir que el himen no ha sido vulgarmente desflorado, para nosotros lo que significa un acceso carnal, sin embargo, como es un himen elástico al permitir el ingreso de algún objeto, no podemos nosotros especificar si hubo acceso en esa paciente, básicamente.
PREGUNTADO: Es decir, que un himen elástico, al encontrar usted un himen elástico en un análisis, en una pericia, no le permite concluir si hubo o no el paso del miembro viril o de cualquier otro objeto por ser casualmente de esa característica. CONTESTO: Exactamente doctora, es difícil realmente para la ciencia poder determinarlo, ahí pues existirían otros métodos, pero por lo menos por las características anatómicas del himen sería virtualmente imposible decir si hubo o no hubo un acceso en ese caso (…)” 35 Ver carpeta de conocimiento, archivos 54 y 64, aspecto reafirmado en el testimonio de la Comisaría de Familia de la época Ana Isabel Valencia Solano. 36Leyenda al interior de un corazón. ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS Procesado: José Joaquín Basto Sepúlveda Apelación sentencia condenatoria Radicación: CUI 54-174 61-00000-2017-0000100 “JOSÉ YO TE QUIERO PORQUE TU ERES MEJOR CONOCIDO ESTE MUNDO AMOR PRESIOSO PARA TI JOSÉ YO ESCRIBI LA CARTA SI USTE LLA NO ME QUIERE SI LLA CONSIGUIÓ NOVIA ANDE CON ELLA PARA SIEMPRE Y ME DEJA EN PAZ Y DEJE PERSEGUIR A MI PORQUE YO TU LLACABAMOS ESTO ESE BESO QUE USTED ME DI EL BESO EN LA CASA DE ELENA AMOR.” “JOSÉ TE ESTRAÑO MUCHO AMOR JOSÉ” Estos escritos de “ACV”, por lo menos con vocación de cartas y potencialmente para el procesado, el Tribunal, por su contextura, ingenuidad, franqueza en su hechura, espontaneidad, momento temprano en que se aportan a la investigación y reconocimiento en juicio que realiza su hacedora, los advierte como ciertos en su contenido material.
Refulge de estos escritos que la menor víctima tenía arraigados sentimientos de amor hacia JOSÉ JOAQUÍN, deseándolo en su mente infantil como su “novio” y estar junto a él “para siempre”, “con todo mi corazón”, “extrañándolo mucho”, calificándolo de “lindo” y “presioso (sic)”. Pero también de estos escritos de “ACV”, se advierte su pesadumbre y profunda amargura por una “novia” de JOSÉ JOAQUÍN, reclamándole que anduviera con ella, y que mejor la dejara en paz.
Existencia de la novia que valida el reseñado testimonial de Mayra Basto Vera. En tal contexto, es claro que, para el momento de los hechos examinados, se engendraban en la psiquis de la menor, sentimientos de rabia según dijo a la perito, celos y rencor hacia el procesado; a quien prácticamente, por todas sus falencias emocionales, vulnerabilidad y fragilidad idolatraba; pero que se veía desilusionada angustiosamente de él ante la presencia de una tercera persona que en su perspectiva le reñía su amor: Una novia.
Este vital aspecto del instructivo fue ignorado absolutamente por el juzgador de instancia y por la perito que evaluó a la menor. La anterior no es situación que pueda pasar desapercibida para sopesar y dar alcance al señalamiento que en oportunidad realizó la víctima, como quiera que ya se encontraba comprometido su infantil interés, pues emergían y competían sentimientos de dolor y amor hacia el justiciable; una persona que le había brindado su atención, de la que vivamente se encontraba necesitada en su aprobación y validación como persona, según se decanta de la pericia psicológica.
Así, no es descabellado suponer que la víctima en su relato, teniendo además en cuenta su compleja personalidad, pudo haber hecho más gravosa la situación del procesado, escalando la naturaleza de los hechos, de un beso en la casa de Elena, recuérdese que ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS Procesado: José Joaquín Basto Sepúlveda Apelación sentencia condenatoria Radicación: CUI 54-174 61-00000-2017-0000100 eso fue lo plasmado en “carta” por “ACV”, a un singular o plural acceso carnal, circunstancia de la cual desafortunadamente ya tenía crudas vivencias, según interactuar que reiteradamente, dice, se vio obligada a sostener con su tío Lorenzo Vera Maldonado, y de lo cual pudo abrevar para realizar su inculpación. Recordemos las similitudes en los procesos narrativos. 7.
El a quo, llamó en su sentencia actos de “corroboración periférica”37 de la exposición de la menor, pruebas que en verdad no los comportan, o tienen un alcance de respaldo incriminatorio muy corto. Otras referencias probatorias, no tienen peso alguno para concluir en la condena: 7.1 Se afirma en tal decisión que la madre de la víctima, señora Sandra Milena Vera Maldonado “corroboró” las agresiones sexuales examinadas, ya que “se enteró de que el señor JOSÉ JOAQUÍN BASTO SEPÚLVEDA había tenido relaciones sexuales con su hija en casa de su hermana María Elena, cuando era menor de 14 años.” Idos a lo pertinente de este testimonio se advierte lo siguiente: “PREGUNTADA: Sandra Milena, usted nos ha dicho que acompañó y fue con la niña a la Comisaría de Familia de Chitagá, usted recuerda que ahí (…) la niña nombró también a JOSÉ JOAQUÍN BASTO.
CONTESTÓ Sí señora, nombró a JOSÉ JOAQUÍN. PREGUNTADA: Qué dijo la niña allá de él (…). CONTESTÓ: Que José la había abusado también (…) yo le creo a la niña, aunque yo no estaba mirando. (…) CONTESTÓ: Dijo que José Joaquín la había abusado también. (…) PREGUNTADA: Cuando la niña dijo allá en la Comisaría que José Joaquín la había abusado también, usted la interrogó, habló con la niña sobre ese abuso de José Joaquín. CONTESTÓ: No señora, yo no hablé con ella (…) nunca”.
Evidentemente ninguna corroboración probatoria efectiva procesal ejecuta esta testigo; impropiamente se le otorga tal categoría cuando lo verdadero es que simplemente se limita a reiterar lo expuesto por su hija en una entrevista; temáticas, por demás, sobre las cuales jamás dialogó con su hija. Tratándose, en todo caso, de una prueba de referencia no admisible en juicio, de contenido irrelevante.
(Arts. 437 y 438 del CPP) 7.2 Sobre María Elena Vera Maldonado, se escribe en el fallo: “(…) terminó manifestando que su sobrina iba a su casa a almorzar o de visita, y que en ese lugar residía el señor BASTO SEPÚLVEDA, toda vez que lo había criado desde los cinco años, como si fuera su hijo. De este testimonio, claramente se pueden inferir dos situaciones: una, que la víctima sí visitaba 37 CSJ, SP, sentencia del 11 de marzo de 2020, radicado 56997, donde se adoctrina: “Pero en los casos en los que no quedan huellas materiales, la versión de la víctima constituye el único elemento de juicio a partir del cual reconstruir lo sucedido, dificultad probatoria morigerada por la jurisprudencia de la Corte a través de la corroboración periférica de los hechos, metodología analítica que impone examinar los datos demostrados en el proceso que puedan hacer más creíble la versión de la persona afectada.” ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS Procesado: José Joaquín Basto Sepúlveda Apelación sentencia condenatoria Radicación: CUI 54-174 61-00000-2017-0000100 asiduamente esa casa, y otra, que el procesado vivía en el sitio donde se presentó el abuso sexual.
Entonces, tanto el procesado como A.C.V. buscaron el momento propicio para quedarse a solas con el fin de poder tener con tranquilidad su encuentro sexual”. Que la testigo “terminó” manifestando que la víctima iba a su casa a almorzar y allí habitaba el procesado, implícitamente da a entender que inicialmente no lo hizo, lo que no corresponde a la realidad de la prueba, cuando fueron hechos plenamente aceptados en todo el contexto de la declaración. En su recolección se dijo: “PREGUNTADA: Con usted vivió la menor Alicia Vera Maldonado.
CONTESTÓ: No señora. PREGUNTADA: Iba a su casa la menor Alicia Vera Maldonado CONTESTO: Cuando la pusieron a estudiar a Chitagá, yo le brindaba el almuerzo (…). “PREGUNTADA: Hacía cuánto tiempo vivía ahí José Joaquín BASTO en su casa. CONTESTO: Él siempre vivía conmigo.” Independientemente de la anterior imprecisión, con fines de fortalecer un desarrollo argumentativo, dígase que es un hecho no sometido a controversia el que el procesado habitó en esa residencia desde tempranas épocas como “hijo de crianza” de la declarante, así lo cantan todas las pruebas desde la génesis del proceso, como también que allí se dirigía la menor víctima para alimentarse después de sus estudios.
Si bien de allí surge un indicio de oportunidad para acometer la delincuencia en la forma detallada por la menor, es de naturaleza leve de la potencialidad de haber realizado la conducta endilgada. 7.3 Se afirma en la sentencia que la ya citada profesional de la salud Orlinda Rosmira Alarcón Altamar, quien realizó valoración sexológica a la menor víctima, y que a pesar de que dentro de su informe la víctima no refiere haber sido accedida por JOSÉ JOAQUIN, “sino que afirmó solo haber sido abusada por su tío Lorenzo, no descarta que haya tenido relaciones con el ahora procesado, cuando era menor de 14 años, todas vez que, conforme a las pruebas que se encuentran en este expediente, en especial, la propia declaración en juicio de “ACV”, no existe la menor duda sobre tal aspecto fáctico”.
Repasado el documento base de la opinión pericial emitido por la citada perita, ninguna alusión se hace al procesado.38 De igual manera, en el correspondiente testimonio no se hace mención de él. Ningún conocimiento tuvo la perito en cuanto a que una persona diferente al tío interactuara sexualmente con la víctima, por lo cual no hizo el predicado que se le endilga.
Así se le interrogó: 38 Ver carpeta de conocimiento, archivo
27. ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS Procesado: José Joaquín Basto Sepúlveda Apelación sentencia condenatoria Radicación: CUI 54-174 61-00000-2017-0000100 “En algún momento recuerda usted si la menor, o mejor aún, consignó en alguna parte de ese informe que la menor hubiese hecho señalamiento a persona diferente a su tío CONTESTÓ: Aquí esta, yo anoto lo que refiere la examinada y eso fue lo que ella refirió. PREGUNTADA: Es decir, que la persona que había cometido estos hechos de abusos fue un familiar, un tío CONTESTÓ: Sí su señoría.” Lo cierto es que en esta probanza técnica, solamente se vincula al tío de la menor Lorenzo Vera Maldonado como agresor sexual. 8.
Realizando por los suscritos falladores una valoración en conjunto del caudal probatorio que comporta este proceso, tal como lo ordena el Art. 380 del CPP, hondas dudas se generan sobre el acontecer del acceso carnal abusivo, precisándose desarmonía probatoria en ese panorama, que no superable. Como ya se resaltó, el relato en juicio de la menor “ACV”, no es espontáneo y en partes vitales del acceso carnal recriminado al procesado, es un espejo de lo que expone aconteció con su tío Lorenza Vera Maldonado, similitud o paralelismo que en verdad no resulta creíble.
Este es un aspecto nuclear del procesamiento, pues asumiéndose que la víctima ya había tenido experiencias plurales de relaciones sexuales no consentidas, es posible que se hubiere remitido a tales penosas vivencias para construir, deponer o explicar lo que incumbe a este caso, como, podría ser, lo relativo al dolor al momento del coito, o la forma, cantidad y época de su ocurrencia. Por otra parte, la disonancia entre las versiones rendidas por la víctima, según ya se describió, enlodan su aducción; máxime que no se le confrontó sobre las mismas en forma detallada, quedando una serie de desemejantes relatos estancados, sin contrastación en juicio.
Cuando el defensor decidió acometer tal labor, se manifestó la falta de recordación por la testigo, sin mayor profundización. La perito, por su parte, culmina dictaminando sobre la coherencia de un relato y los traumas advertidos en la valorada, conforme a los estudios que le realizó, pero teniendo como supuesto una narrativa diferente en partes vitales a la presentada en juicio por la víctima.
Así no existió plena coincidencia entre la realidad examinada por la perito forense y lo conocido por los juzgadores. Pero para más, surgen evidencias incontrastables del sincero enamoramiento de la menor hacia el procesado, contenida en “cartas” y, en la misma dirección también fluyeron sentimientos de rabia, de desazón, para los mismos momentos, que pudieron motivar que la menor desviara la realidad de su dicho.
ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS Procesado: José Joaquín Basto Sepúlveda Apelación sentencia condenatoria Radicación: CUI 54-174 61-00000-2017-0000100 La CSJ, SP39, ha establecido importantes parámetros para el juzgamiento de casos como el presente, bien ha indicado: “Cuando se trata de delitos sexuales perpetrados sobre menores de edad, la Corte ha hecho énfasis en la necesidad de examinar su testimonio de manera sosegada y ponderada bajo el tamiz de la sana crítica, atendiendo no solo lo depuesto en juicio, sino ello en conjunto con sus declaraciones anteriores, debidamente incorporadas al debate oral a través de los mecanismos de impugnación de credibilidad o refrescamiento de memoria, o, incluso, frente a aquellas que solo tengan el carácter de referencia, a efectos de determinar su credibilidad (cfr. CSJ SP4329-2019, rad. 50825;
CSJ SP791-2019, rad. 47140; CSJ SP2709-2018, rad. 50637 y CSJ SP14844-2015, rad. 44056). En esa línea, será necesario constatar una serie de características en su narración, referidas a la manera en que describe y ofrece los detalles del abuso, la forma en que representa el contexto en el que se produjo y las eventuales contradicciones o vacíos que contenga su relato.
De igual manera, la Sala ha señalado que, en esa labor judicial, no se puede dejar de lado que, cuando el testigo agrega o precisa algunos aspectos puntuales relacionados con el acontecer delictual, ello por sí solo no torna inverosímil o mentirosa su declaración ni «puede equivaler a la falta de veracidad, pues ello encontraría una primera explicación en el paso del tiempo, ámbito propicio para rememorar u olvidar un hecho» (cfr. CSJ SP16905-2016, rad. 44312).
De cualquier manera, es imperioso tener en cuenta que los aspectos que se dejen de contar o que se añadan no sean trascendentes y se restrinjan tan solo a detalles, no al hecho en sí mismo, porque, de ser así, su credibilidad estará socavada.” También ha advertido la alta Corporación que, aunque en este tipo de procesos la versión del menor agredido goza de especial relevancia y de elevado mérito persuasivo, ello no se traduce en que sus dichos puedan apreciarse con prescindencia de la crítica testimonial.
Así se reconoció en la sentencia CSJ SP1721-2019, rad. 49487: “En ese margen hay que convenir en que el testimonio de los menores de edad ha sido tratado con una delicada ductilidad atendiendo la reconocida primacía constitucional de sus derechos (artículo 44 de la Constitución Política)40, pero eso no autoriza que su declaración se pueda analizar por fuera del conjunto probatorio, o excluyendo pruebas o mutilando otras, o al margen de toda crítica, en perjuicio de los derechos del acusado (…)”.
Para el Tribunal, la flaqueza en la narrativa de la víctima y al cotejársele con el restante plexo probatorio, según se ha discurrido, evidencian su socavamiento, por lo cual no es posible atenderla. 39 CSJ, SP, sentencia del 11 de marzo de 220, radicado 53755. 40 [Cita inserta en el texto trascrito] Cfr., por todos, y en detalle, CSJ.
SP, del 11 de julio de 2018, Rad, 50637. ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS Procesado: José Joaquín Basto Sepúlveda Apelación sentencia condenatoria Radicación: CUI 54-174 61-00000-2017-0000100 Así, aquí, en sentir del Tribunal, ingresamos al campo de la DUDA RAZONABLE en favor del procesado respecto del delito achacado y del correlativo imperio de su presunción de inocencia. Esta Corporación, pese a repudiar los abusos sexuales, no puede ignorar que, para condenar, el Estado debe desvirtuar la garantía fundamental de la presunción de inocencia, con guarda del debido proceso, con absoluta lealtad, inocencia que solo cede cuando judicialmente se obtiene el conocimiento, más allá de toda razonable, de la materialidad del delito y responsabilidad del acusado.
Esa situación impone aplicar el artículo 7º de la Ley 906 de 2004, en virtud del cual la duda se resuelve a favor del acusado porque no se cuenta con la certeza exigida por el artículo 381 del mismo estatuto para condenar. La Corte Suprema de Justicia en clásica sentencia de Mayo 15 de 1984, M. P. Dr. Alfonso Reyes Echandía, enseñó: “(…) en el momento de proferir sentencia ha de acudirse al amparo del apotegma “in dubio pro reo” expresamente consagrado en nuestro ordenamiento procesal (…), para soslayar el peligroso riesgo de condenar a un inocente, extremo de la disyuntiva falladora menos grave que el de absolver a un eventual responsable; la justicia es humana y, por lo mismo falible; por eso el acto soberano y trascendente de emitir sentencia de condena ha de estar anclado firmemente en prueba de irrefutable solidez; cuando ello no ocurre, se impone el nombre de esa misma justicia, decisión absolutoria (…)”.
Necesario es precisar que esta Sala de Decisión, al realizar el análisis del caso lo hace con el mayor respeto de la Dignidad Humana de las personas involucradas, en especial de la víctima y de sus Bienes Jurídicos íntimos; haciendo la crítica de la prueba que el caso estrictamente impone y no descartando de manera plena que pudo acontecer tratativa sexual entre procesado y víctima, pero para el Tribunal aflora una duda insalvable, en el marco del debate probatorio surtido.
Finalmente llamar la atención sobre la dilación en la resolución que tuvo el presente caso, así como en las alusiones probatorias que se hicieron en la sentencia, no coincidentes con la respectiva fuente. VII. D E C I S I O N En armonía con lo expuesto, LA SALA ÚNICA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PAMPLONA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS Procesado: José Joaquín Basto Sepúlveda Apelación sentencia condenatoria Radicación: CUI 54-174 61-00000-2017-0000100 PRIMERO: REVOCAR la SENTENCIA condenatoria proferida el pasado 11 de noviembre por el Juzgado Penal del Circuito de Pamplona, que condenara a JOSÉ JOAQUÍN BASTO SEPÚLVEDA como autor del delito de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS.
En su lugar, ABSOLVERLO de los cargos que se le formularon.
SEGUNDO: ORDENAR la libertad inmediata del procesado, siempre que no se encuentre requerido por otra autoridad. LÍBRESE inmediatamente41 la correspondiente boleta.
TERCERO: DEVOLVER las diligencias al Juzgado de origen, para lo pertinente. Contra la presente sentencia procede el recurso extraordinario de casación, en los términos previstos en la Ley Procedimental Penal. Se notifica en ESTRADOS. JAIME ANDRÉS MEJÍA GÓMEZ NELSON OMAR MELÉNDEZ GRANADOS JAIME RAÚL ALVARADO PACHECO Firmado Por: JAIME ANDRES MEJIA GOMEZ 41 CSJ, SP, auto del 21 de marzo de 2017, radicado 19867, en cuanto a que los efectos de la sentencia de segunda instancia surgen una vez es “proferida”.
ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS Procesado: José Joaquín Basto Sepúlveda Apelación sentencia condenatoria Radicación: CUI 54-174 61-00000-2017-0000100 MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL DESPACHO 2 TRIBUNAL SUPERIOR PAMPLONA Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: b9e7db313c9321ac534ff6ff1a30e929d387f8881a57da18295a4b05b70359f3 Documento generado en 16/02/2021 11:57:48 AM Valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica