TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PAMPLONA SALA ÚNICA DE DECISIÓN ÁREA CONSTITUCIONAL Pamplona, diecisiete de agosto de dos mil veintiuno REF. Exp. No. 54-518-22-08-000-2021-00028-00 ACCIÓN DE TUTELA ACCIONANTE: ANDREA JULIANA MALDONADO VERA ACCIONADOS: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, representada por el doctor FABIO ARISTIZÁBAL ÁNGEL, y SECRETARÍA DE SALUD DEL DEPARTAMENTO DE NORTE DE SANTANDER VINCULADOS: COMPARTA EPS EN LIQUIDACIÓN y OTROS MAGISTRADO PONENTE: JAIME ANDRÉS MEJÍA GÓMEZ ACTA No. 073 I. A S U N T O Se pronuncia el Tribunal acerca de la ACCIÓN DE TUTELA promovida por la señora ANDREA JULIANA MALDONADO VERA en contra de la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, representada por el doctor FABIO ARISTIZÁBAL ÁNGEL, o quien haga sus veces, y de la SECRETARÍA DE SALUD DEL DEPARTAMENTO NORTE DE SANTANDER, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la “VIDA DIGNA, SALUD, INTEGRIDAD PERSONAL y a la IGUALDAD”.
II. A N T E C E D E N T E S 1. Hechos y solicitud1 Refiere la accionante que desde el 01 de enero de 2015 es usuaria de COMPARTA EPS-S, recibiendo los servicios médicos requeridos; actualmente presenta “EMBARAZO CONFIRMADO GEMELAR”, el cual requiere de manejo ininterrumpido; no obstante, como consecuencia de la determinación adoptada por la Superintendencia Nacional de Salud mediante la Resolución No. 202151000124996 del 26 de julio de 2021, que ordena la liquidación de la citada entidad, ha tenido conocimiento de que la IPS que la ha venido atendiendo “cerraron servicios”, situación que afecta la continuidad en su control de gestación, constituyendo una grave violación de su derecho a la salud y al principio de continuidad en la prestación del servicio de salud, pues “podría ocasionar graves deterioros en mi salud y daños irreparables”. 1 Folios 2-13 ACCIÓN DE TUTELA Andrea Juliana Maldonado Vera vs. Superintendencia Nacional de Salud y Otra Radicación No. 54-518-22-08-000-2021-00028-00 Califica de arbitraria y caprichosa la decisión adoptada en la citada Resolución, por cuanto, además de emitirse “sin el consentimiento de los usuarios” y de que no ha tenido ninguna inconformidad con la EPS que le ha venido prestando el servicio, no desea ser trasladada a otra entidad.
Para conjurar la vulneración aludida, solicita como medida provisional “se ordene SUSPENSIÓN de los efectos de la RESOLUCIÓN 202151000124996 DE 26 DE JULIO DE 2021 de manera inmediata por la cual se toma posesión de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa para liquidar COMPARTA EPS, con el fin de que los pacientes sigan siendo atendido (sic) sin dilación, ni negativa por parte de los prestadores adscritos a la red, y se mantenga –el— PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD hasta la fecha en que se emita decisión (…), lo que conlleva a que no se hagan efectivos traslados de usuarios a otras entidades hasta una decisión definitiva”.
Con fundamento en lo anterior, reclama, en lo relevante: “1. Amparar mis derechos fundamentales a la VIDA DIGNA, SALUD, INTEGRIDAD PERSONAL y a la IGUALDAD, que se encuentran siendo vulnerados por parte de –la-- Superintendencia Nacional de Salud. 2. Ordenar la SUSPENSION DE LA RESOLUCION No. 202151000124996 DE 26 DE JULIO DE 2021, emanada por la Superintendencia Nacional de Salud, por lo expuesto en las consideraciones.
(…)”. 2. Admisión de la tutela2 Mediante auto calendado 04 de los cursantes se admitió la tutela por reunir los requisitos legales, vinculándose a COMPARTA EPS EN LIQUIDACIÓN, al MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, la DEFENSORÍA DEL PUEBLO, y a la SECRETARÍA DE SALUD DEL MUNICIPIO DE PAMPLONA, solicitándose a los accionados y vinculados manifestación sobre los hechos que originaron la presente queja constitucional.
Se negó la medida provisional al no contarse con suficientes elementos de juicio que permitieran su decreto. 3. Intervención de la accionada La doctora Rocío Ramos Huertas, en su calidad de Asesora Jurídica del Despacho del Superintendente Nacional de Salud3, resalta en su respuesta a este trámite 2 Folios 30-32 3 Folios 69-114 ACCIÓN DE TUTELA Andrea Juliana Maldonado Vera vs. Superintendencia Nacional de Salud y Otra Radicación No. 54-518-22-08-000-2021-00028-00 constitucional que, aun cuando la “incomodidad” que presenta la accionante es “entendible”, con la decisión que se cuestiona, precisamente, “se pretende proteger en sus derechos fundamentales a la vida y a la salud con otros 1.500.000 afiliados incluidos sujetos de especial protección constitucional, (…)”.
Advierte que la preocupación que le asiste a la actora no constituye vulneración actual, concreta y real de sus derechos fundamentales, en la medida en que alude a una “eventualidad”, a un “hecho futuro e incierto”, teniendo en cuenta que aun cuando ya está en curso el proceso liquidatorio, éste se “prolongará por dos años (prorrogables)”, razón por la que no se ha suspendido la prestación del servicio ni su continuidad, recordando que una vez se realice la asignación de afiliados de la EPS intervenida a las EPS receptoras se continuará con la atención en salud;
“por lo cual ni en la actualidad, ni en el futuro se avizora riesgo o amenaza alguna al derecho fundamental a la salud y la vida en condiciones dignas, (…)”. No es cierto, dice, que se suspenda el tratamiento o que se afecte la red que garantiza los servicios, por cuanto las IPS siguen funcionando en esos mismos territorios, pudiendo contratar con las EPS receptoras.
Afirma que COMPARTA EPS “es responsable hasta el último día, hasta tanto se realice la asignación de los afiliados de la EPS intervenida a las EPS receptoras que corresponda, de acuerdo con la metodología y distribución que realice el Ministerio de Salud y Protección Social con el apoyo de la ADRES, y a partir del día en que sea efectiva la asignación…, los afiliados serán atendidos por las EPS receptoras, de esta manera se asegura que los afiliados a esta EPS, continuarán con la atención en salud, que se insiste no ha sido suspendida en su actual EPS”.
Historia las diferentes actuaciones administrativas adelantadas en cumplimiento de su deber legal y facultades de inspección vigilancia y control, tendientes al mejoramiento en el desempeño de COMPARTA EPS-S y prevenir que incurriera en causal de liquidación, lo que finalmente ocurrió con la medida adoptada en la Resolución No. 202151000124996 del 26 de julio de 2021, toma de posesión e intervención forzosa administrativa para liquidar que devino luego de “ponderar los resultados de la EPS y su afectación real y cierta en la prestación del servicio; del ejercicio escalonado de las funciones propias de la Superintendencia, de las labores de vigilancia garantista de los derechos de los usuarios y los recursos del Sistema, y del estudio técnico y jurídico minucioso que evidenció la ausencia de mejoramiento por parte del vigilado, (…)”.
En armonía con pronunciamientos de la Corte Constitucional en las sentencias T-889 de 2013, T-416 de 1997, T-086 de 2010, T-176 de 2011, T-435 de 2016 y SU-454 de 20164, “la parte accionante no se encuentra facultada legalmente para abogar por los derechos de la 4 Legitimación por activa como requisito de procedencia para interponer acciones de tutela ACCIÓN DE TUTELA Andrea Juliana Maldonado Vera vs. Superintendencia Nacional de Salud y Otra Radicación No. 54-518-22-08-000-2021-00028-00 EPS como persona jurídica, pues (…) no es el representante legal de COMPARTA EPS-S; tampoco adjunta poder para asumir su representación judicial, sin perder de vista que el acto administrativo cuya suspensión se pide en esta tutela, es interpartes, recae sobre la persona jurídica de la EPS y no sobre personas naturales como la parte actora, por lo cual, lo que es materia de la medida es la condición de la entidad como EPS a la luz de las labores de inspección, vigilancia y control”.
En esa dirección, concluye que “la parte actora no está legitimada en la causa por activa, para atacar la resolución tutelada por cuanto no es sujeto de la actuación administrativa, y por ser un acto administrativo de carácter particular no está afectando el derecho fundamental (…)”, decisión que recae sobre la EPS y no sobre sus afiliados, correspondiendo a la EPS interponer el recurso de reposición en contra de la Resolución de la que se solicita la suspensión. Expone que la medida cuestionada tiene como génesis “los graves incumplimientos que venía presentando COMPARTA EPS-S y de los cuales sus usuarios han sido afectados (…)” en sus derechos a la vida, salud, seguridad social, integridad y dignidad humana, falencias que, a más de ser repetitivas y muy graves, no fueron atendidas por la entidad, lo que torna en improcedente la continuidad de sus operaciones Contrario a lo manifestado en los escritos de tutela, el memorado acto administrativo no vulnera derecho fundamental alguno a los accionantes, comoquiera que con éste se pretende “mantener salvaguardados los derechos a la vida y a la salud” del 1’500.000 de afiliados a COMPARTA EPS-S, permitiendo así la realización de acciones encaminadas a brindar el servicio de salud en mejores condiciones.
Advierte, asimismo, que en el presente trámite constitucional no se cumplió la carga procesal de demostrar el acaecimiento del perjuicio irremediable, lo que torna en impróspera esta solicitud, además de no configurarse como mecanismo transitorio, en los términos del numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, en armonía con las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional en la sentencia T-210 de 2011.
En aplicación del artículo 1° del Decreto 709 del 28 de junio de 2021, modificatorio del artículo 2.1.11.3 del Decreto 780 de 2016, “las EPS receptoras asumirán el aseguramiento y garantizarán el acceso a la prestación de los servicios de salud de los usuarios a partir de los cinco (5) días calendario siguientes a la fecha en que el Ministerio de Salud y Protección Social, informe a las EPS receptoras los afiliados que les fueron asignados, en las condiciones definidas en la Ley 1751 de 2015 Estatutaria de Salud y demás normas que rigen la materia”, y en tal virtud, “la EPS receptora debe garantizar la oportunidad y continuidad en la atención en salud de manera inmediata, a los pacientes con patologías de alto costo, madres gestantes y afiliadas hospitalizadas”.
ACCIÓN DE TUTELA Andrea Juliana Maldonado Vera vs. Superintendencia Nacional de Salud y Otra Radicación No. 54-518-22-08-000-2021-00028-00 Explica que, transcurridos 90 días desde la asignación, los afiliados asignados “podrán ‘escoger libremente sobre las Entidades Promotoras de Salud que operen en el municipio de su residencia’ y que administren el régimen al cual pertenecen o permanecen, si lo desean, en la EPS donde hubieren sido asignados por el Ministerio de Salud”.
Solicita, “en virtud del Principio de Economía Procesal”, la “acumulación de las acciones de tutela que versen sobre los mismos hechos que se debaten en el presente caso y las que en adelante continúen radicándose”, informando para el efecto que según “nuestro sistema de radicación electrónica, la primera acción de tutela notificada ante la Superintendencia Nacional de Salud y que versa sobre los mismos hechos y contra el mismo acto administrativo y pretensiones que se debaten en la presente, corresponde a la remitida en debida forma al Tribunal Superior del Atlántico, de radicado 08-001-31-05-011-2021-00253-00 como accionante ITALA MORALES DE CUADRADO, contra los (sic) aquí accionada (…)”, debiendo remitirse la actuación al mencionado despacho, en cumplimiento del Decreto 1834 de 2015.
En tal virtud, solicita se declare improcedente este mecanismo constitucional, que no debe ser instrumentalizado “bajo el artificio de defensa de (sic) derecho a la salud, vida, seguridad social, continuidad del servicio y libre escogencia de la parte actora, --que no han sido amenazados ni vulnerados—“, habida consideración que lo pretendido por la accionante no es otra cosa que “mantener funcionado a una EPS que está en causal de liquidación”, lo que “rompe el equilibrio y la confianza en el sistema, (…)”.
Remata su alegato, manifestado: “estamos ante una estrategia coordinada de ‘tutelaton’ en defensa de la cuestionada EPS que, pese a no cumplir sus obligaciones, resultaría directa e inmediatamente favorecida de suspenderse el acto administrativo, y continuaría como lo ha venido haciendo, sin cumplirle a los usuarios y poniendo en grave riesgo la salud de los 1.500.000 afiliados”. 4.
Intervención de los vinculados 4.1 El Procurador Regional de Norte de Santander, doctor Libardo Álvarez García5, solicita la desvinculación de la entidad, en la medida en que “no ha tenido conocimiento de los hechos que se relacionan –en-- la acción de tutela, y con anterioridad a la misma, el accionante no ha solicitado la intervención de esta dependencia del Ministerio Público para la Defensa de sus derechos fundamentales”. 5 Folios 60-61 ACCIÓN DE TUTELA Andrea Juliana Maldonado Vera vs. Superintendencia Nacional de Salud y Otra Radicación No. 54-518-22-08-000-2021-00028-00 4.2 La Defensoría del Pueblo, por conducto de su Oficina Jurídica6, aduce que la entidad debe ser desvinculada al no existir legitimación en la causa por pasiva, en la medida en que no ha adoptado decisiones que lesionen derechos de los accionantes. 4.3 El Ministerio de Salud y Protección Social, por medio de apoderada7, luego de precisar que dicha Cartera Ministerial no se encuentra legitimada en la causa por pasiva, pues es ajena a los hechos que los accionantes anuncian como vulneradores de sus derechos fundamentales, y de señalar al agente liquidador de COMPARTA EPS-S como el responsable de garantizar la prestación de los servicios de salud de los afiliados hasta que se realice el traslado de usuarios a las EAPB receptoras, indica que para controvertir la presunción de legalidad de la Resolución No. 202151000124996 de 2021 emitida por la Superintendencia Nacional de Salud, mediante la cual ordena la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa para liquidar la citada EPS-S, proceden “la interposición de los recursos y/o medios de control previstos en la ley, cuando se trate de actos de carácter particular, no siendo la acción de tutela el mecanismo ordinario previsto para tales efectos”, en la medida en que es un medio judicial subsidiario, que no tiene por fin reemplazar los procedimientos ya previstos en nuestra legislación para hacer valer sus derechos.
En esa dirección manifiesta que la decisión que se controvierte en esta sede ha sido adoptada en ejercicio de las competencias asignadas a la Superintendencia Nacional de Salud, acto administrativo que no es sujeto de control por medio de la acción de tutela, “sino a través de los mecanismos definidos por el legislador, entre otros, en la Ley 1437 de 2011, es decir, los actores pueden ejercer los medios de control de nulidad, nulidad y restablecimiento del derecho, (…), mecanismos de la jurisdicción contenciosa administrativa (…) suficientemente idóneos y eficaces” para atender lo pretendido por los accionantes por esa vía constitucional.
Resalta, finalmente, que “con la intervención forzosa administrativa para liquidar COMPARTA EPS-S, no se está vulnerando derecho fundamental, es más, de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico existen estrictas herramientas claras y expresamente definidas a través de las cuales se asegura la continuidad de la prestación del servicio de salud y la protección de los afiliados al sistema”.
Los demás vinculados, COMPARTA EPS-S en Liquidación, Dirección Local de Salud del Municipio de Pamplona y el Agente Liquidador de COMPARTA EPS-S, debidamente notificados, guardaron silencio. 6 Folios 63-65 7 Folios 453-470 ACCIÓN DE TUTELA Andrea Juliana Maldonado Vera vs. Superintendencia Nacional de Salud y Otra Radicación No. 54-518-22-08-000-2021-00028-00 III.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia Al tenor del artículo 37 del Decreto 2591 de 19918, en armonía con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 1° del Decreto 333 de 20219, es competente esta Sala para conocer de la acción de tutela formulada. 2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la Superintendencia Nacional de Salud vulnera los derechos fundamentales a la vida digna, salud, integridad personal e igualdad de la accionante, en su calidad de usuaria de la EPS-S COMPARTA, al emitir la Resolución No. 202151000124996 del 26 de julio de 2021, mediante la cual se “ordena la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa para liquidar (…)” de la citada empresa.
Para resolver la cuestión planteada, el Tribunal previamente debe establecer si la presente acción constitucional cumple con los requisitos generales de procedencia de la tutela contra actos administrativos de carácter particular y concreto. En particular, se deberá establecer si se supera el requisito de subsidiariedad como elemento imprescindible para estudiar el fondo del asunto. 3.
Regla general de improcedencia de la acción de tutela contra actos administrativos10 El máximo Tribunal constitucional ha establecido que el estudio de procedencia de la acción de tutela, cuando el actor pretende controvertir un acto administrativo, debe considerar que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA– consagró los medios de control de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, para el efecto. 8 “Primera instancia. Son competentes para conocer de la acción de tutela, a prevención, los jueces o tribunales con jurisdicción en el lugar donde ocurriere la violación o la amenaza que motivaren la presentación de la solicitud”. 9 “(…). 3.
Las acciones de tutela dirigidas contra las actuaciones del Contralor General de la Republica, del Procurador General de la Nación, del Fiscal General de la Nación, del Registrador Nacional del Estado Civil, del Defensor del Pueblo, del Auditor General de la Republica, del Contador General de la Nación, del Consejo Nacional Electoral, así como, las decisiones tomadas por la Superintendencia Nacional de Salud relacionadas con medidas cautelares y de toma de posesión e intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar, de cesación provisional, o de revocatoria total o parcial de habilitación o autorización de funcionamiento, con fundamento en los artículos 124 y 125 de la Ley 1438 de 2011, serán repartidas, a los Tribunales Superiores de Distrito Judicial o a los Tribunales Administrativos”. 10 Sentencia T-253 de 2020, retoma parcialmente consideraciones expuestas en la sentencia T-146 de 2019 ACCIÓN DE TUTELA Andrea Juliana Maldonado Vera vs. Superintendencia Nacional de Salud y Otra Radicación No. 54-518-22-08-000-2021-00028-00 Particularmente, cuando se trata de la lesión a un derecho subjetivo con ocasión de la expedición de un acto administrativo, el afectado puede acudir ante la administración de justicia con el objeto de solicitar la nulidad de tal actuación y, del mismo modo, que sea restablecido su derecho de conformidad al artículo 138 del citado código.
Por lo tanto, al existir otros mecanismos judiciales para resolver las pretensiones del actor, la tutela se torna improcedente11. En este contexto, la jurisprudencia constitucional ha definido, por regla general, la improcedencia de la tutela para controvertir actos administrativos12 en atención a: (i) la existencia de mecanismos judiciales ordinarios establecidos para controvertir las actuaciones de la administración en el ordenamiento jurídico;
(ii) la presunción de legalidad que las reviste; y, (iii) la posibilidad de que, a través de las medidas cautelares, se adopten remedios idóneos y eficaces de protección de los derechos en ejercicio de los mecanismos ordinarios13. En materia de acción de tutela contra actos administrativos de carácter particular y concreto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que su procedencia se torna excepcional y estricta, en tanto no es el mecanismo idóneo para atacarlos.
Sobre el particular, en sentencia T-332 de 2018, sostuvo: “(…) tratándose de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter particular y concreto, la Corte ha indicado que la excepcionalidad del recurso de amparo se torna especialmente estricta, en tanto no es el mecanismo idóneo para atacarlos ya que, por su propia naturaleza, se encuentran amparados por el principio de legalidad, pues se parte del presupuesto de que la administración, al momento de manifestarse a través de un acto, debe acatar las prerrogativas constitucionales y legales a las que se encuentra subordinada.
De allí que la legalidad de un acto administrativo se presuma, obligando a demostrar a quien pretende controvertirlo que aquel se apartó, sin justificación alguna, del ordenamiento jurídico, debate que se debe adelantar ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa”. Ha precisado, igualmente, la jurisprudencia constitucional que “es posible acudir al mecanismo de amparo constitucional, cuando se compruebe que de la aplicación o ejecución de un acto de esta naturaleza se origina la vulneración o amenaza a algún derecho fundamental de una persona determinada o determinable, y siempre que se trate de conjurar la posible configuración de un perjuicio o daño irremediable en los términos definidos por la jurisprudencia constitucional”14. 11 Sentencia T-703 de 2012 12 Sentencias T-324 de 2015;
T-972 de 2014; y T-060 de 2013 13 Sentencia SU-498 de 2016 14 Sentencia C-132 de 2018 ACCIÓN DE TUTELA Andrea Juliana Maldonado Vera vs. Superintendencia Nacional de Salud y Otra Radicación No. 54-518-22-08-000-2021-00028-00 Sentado lo anterior, corresponde aclarar aquellos eventos que la jurisprudencia constitucional ha determinado como perjuicio irremediable15.
En relación con este tema, la Corte Constitucional ha explicado que tal concepto “está circunscrito al grave e inminente detrimento de un derecho fundamental, que deba ser contrarrestado con medidas urgentes, de aplicación inmediata e impostergables, para neutralizar, cuando ello sea posible, la violación del derecho”.16 Asimismo, esa alta Corporación ha señalado como elementos configurativos del perjuicio irremediable los siguientes: “A). inminente: ‘que amenaza o está por suceder prontamente’.
Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. ( ). B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia.
( ). C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. (…). D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.
Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. (…)”17. En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha elaborado varios criterios para determinar su existencia que se resumen en la inminencia, la gravedad, la urgencia y la impostergabilidad de la intervención18: La inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para 15 Entre otras, sentencias T-743 de 2002, T-596 de 2001 y T-215 de 2000 16 Sentencia SU-617 de 2013 17 Sentencia T-225 de 1993 18 Sentencia SU-712 de 2013 ACCIÓN DE TUTELA Andrea Juliana Maldonado Vera vs. Superintendencia Nacional de Salud y Otra Radicación No. 54-518-22-08-000-2021-00028-00 garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados19.
En jurisprudencia reiterada, el órgano de cierre constitucional, ha expuesto el alcance del perjuicio irremediable en los siguientes términos: “En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.
En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable”20.
Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha previsto que la valoración de los requisitos del perjuicio irremediable, debe efectuarse teniendo en consideración las circunstancias que rodean el caso objeto de estudio, en la medida en que no son exigencias que puedan ser verificadas por el fallador en abstracto, sino que reclaman un análisis específico del contexto en que se desarrollan. 4.
Caso en concreto Pretende la promotora del amparo a través de este mecanismo constitucional se disponga la suspensión de la Resolución No. 202151000124996 del 26 de julio de 2021, mediante la cual la Superintendencia Nacional de Salud “ordena la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa para liquidar la COOPERATIVA DE SALUD COMUNITARIA EMPRESA PROMOTORA DE SALUD SUBSIDIADA - COMPARTA EPS- S”, acto administrativo que en su sentir vulnera sus derechos fundamentales a la vida digna, salud, integridad personal e igualdad, en la medida en que ha visto interrumpida la atención de su embarazo gemelar, que requiere de atención continua, lo que “podría ocasionar graves deterioros” en su salud “y daños irreparables”.
Tiénese, entonces, que si la accionante considera que hay afectación de derechos subjetivos por causa del citado acto administrativo, cuenta con la posibilidad de acudir 19 Sentencia T-225 de 1993, reiterada en la sentencia SU-617 de 2013 20 Sentencia T-1316 de 2001. Estos criterios fueron fijados desde la Sentencia T-225 de 1993 y han sido reiterados en las Sentencias C-531 de 1993, T-403 de 1994, T-485 de 1994, T- 015 de 19 95, T-050 de 1996, T-576 de 1998, T-468 de 1999, SU- 879 de 2000, T-383 de 2001, T-743 de 2002, T-514 de 2003, T-719 de 2003, T-132 de 2006, T-634 de 2006, T-629 de 2008, T- 191 de 2010 y de forma más reciente en la sentencia SU-712 de 2013.
ACCIÓN DE TUTELA Andrea Juliana Maldonado Vera vs. Superintendencia Nacional de Salud y Otra Radicación No. 54-518-22-08-000-2021-00028-00 ante la jurisdicción contenciosa y promover la acción de nulidad, trámite contemplado en los artículos 137 y 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, encontrándose facultada, además, para solicitar medidas cautelares, mediante las cuales se pueden adoptar los correctivos necesarios para salvaguardar los derechos vulnerados mientras se decide el proceso de manera definitiva, en los términos previstos en el artículo 229 y siguientes del CPACA.
En esa misma dirección apunta la jurisprudencia constitucional del Consejo de Estado, al expresar: “(…) Aunado a lo anterior, es de advertir que este mecanismo no es procedente para dirimir derechos litigiosos que provengan de la interpretación de la ley, tampoco para resolver conflictos judiciales cuyas competencias se encuentren claramente señaladas en el ordenamiento jurídico colombiano, pues con ello se llegaría a la errada conclusión de que el juez constitucional puede sustituir al juez ordinario, con excepción de los casos en los cuales se configura una violación de los derechos fundamentales y sea inminente la existencia de un perjuicio irremediable.
En suma y conforme a su naturaleza constitucional, la acción de tutela es el instrumento preferente de protección y garantía de los derechos fundamentales, cuyo ejercicio debe estar dirigido a obtener su amparo efectivo e inmediato frente a los actos u omisiones que los amenacen o vulneren. (…)21” (negrillas y subrayado de la Sala). En igual sentido, se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional de la Corte Suprema de Justicia22: “(…).
Ahora, resulta pertinente recordar que cuando lo que pretende cuestionarse a través de la tutela es un acto administrativo, por regla general, la acción de amparo resulta improcedente, por cuanto el principio de subsidiariedad que caracteriza dicho mecanismos constitucional, sumado a la existencia de otros medios idóneos de defensa, como por ejemplo lo son la acción de simple nulidad o la de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo –en el marco de las cuales se concede la posibilidad de suspender provisionalmente el acto administrativo desde el inicio de la actuación– hacen inviable la utilización de tal medio como alternativa para la protección de derechos presuntamente vulnerados, salvo que la parte actora logre acreditar la configuración de un perjuicio irremediable.
(…)”. No obstante lo anteriormente dicho, atendiendo los lineamientos de la Corte Constitucional expuestos en el apartado 3 de esta sentencia, excepcionalmente es admisible que el juez constitucional pueda suspender la aplicación de estos actos administrativos de carácter particular si se utiliza el amparo como un mecanismo 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno. 18 de diciembre de 2014.
Rad: 11001-03-15-000-2012-02311-01(AC) 22 Sala de Casación Penal, STP16475 del 13 de diciembre de 2018, M.P. Fernando Alberto Castro Caballero ACCIÓN DE TUTELA Andrea Juliana Maldonado Vera vs. Superintendencia Nacional de Salud y Otra Radicación No. 54-518-22-08-000-2021-00028-00 transitorio para evitar la ocurrencia un perjuicio irremediable, siempre y cuando este haya sido alegado y resulte debidamente acreditado por parte del accionante, tal como lo dispone el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991.
En el caso que aquí nos ocupa, aun cuando la señora Andrea Juliana Maldonado Vera no hace mención a la existencia de perjuicio irremediable, no se avizora por parte de la Sala de qué manera exista la latente afectación endilgada, ni se observa en forma alguna y con las reseñadas altas calidades de inminente, urgente, grave e impostergable, cómo es que pueden resultar afectados los derechos fundamentales de la accionante en caso de no ser atendida su súplica constitucional.
Por el contrario, se advierte que dicha sustentación no es ostensible ni está fundada en razones serias ni específicas que den cuenta de la necesidad del amparo constitucional. Además que en el particular no se advierte una vulneración actual del derecho a la salud de la demandante, remitiéndose los reclamos a eventualidades; derecho a la salud que se garantiza, por cuanto como lo refiere la Superintendencia accionada, mientras dure el procedimiento administrativo de intervención de la EPS-S, se deberá continuar con la atención requerida por la actora, amén que ese procedimiento asegura el traslado de todos los afiliados a las demás EPS que legal y reglamentariamente se disponga, asegurándose así la continuidad en la atención que en ese respecto requiera la interesada.
Así las cosas, ante la falta de justificación que amerite la superación del requisito de subsidiaridad como presupuesto necesario para la procedibilidad de la acción de tutela y al no vislumbrarse la existencia de un perjuicio irremediable, se abstiene la Corporación de realizar otras consideraciones, lo cual conduce a negar por improcedente la protección constitucional solicitada.
Finalmente, en cuanto a la “SOLICITUD DE ACUMULACIÓN DE PROCESOS” presentada por la Superintendencia Nacional de Salud en su intervención en esta sede, direccionada a la remisión de estas diligencias al “Tribunal Superior del Atlántico”, “radicado 08-001- 31-05-011-2021-00253-00” “accionante “ITALA MORALES DE CUADRADO”, se tiene que la presente acción constitucional evidencia unas particularidades que no lo viabilizan, según hechos soporte de la misma presentados por la accionante Andrea Juliana Maldonado, recuérdese, como lo ha advertido la Corte Constitucional que: “no todas las acciones de tutela pueden ser acumuladas bajo un mismo proceso, dado que es necesario que se cumplan las siguientes características: “(i) tengan identidad de hechos (acciones u omisiones);
(ii) presenten idéntico problema jurídico; (iii) sean presentadas por diferentes accionantes; y (iv) que estén dirigidas en contra del mismo sujeto pasivo, ACCIÓN DE TUTELA Andrea Juliana Maldonado Vera vs. Superintendencia Nacional de Salud y Otra Radicación No. 54-518-22-08-000-2021-00028-00 o que claramente se infiera que coinciden las autoridades generadoras de la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales cuya protección se reclama”23.
IV. D E C I S I O N En armonía con lo expuesto, LA SALA ÚNICA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PAMPLONA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo constitucional invocado por la señora ANDREA JULIANA MALDONADO VERA en contra de la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, representada por el doctor FABIO ARISTIZÁBAL ÁNGEL, y la SECRETARÍA DE SALUD DEL DEPARTAMENTO DE NORTE DE SANTANDER, por lo esbozado en la motiva.
SEGUNDO: COMUNICAR lo decidido a los interesados, en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: REMITIR la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta sentencia no fuere impugnada. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE. JAIME ANDRÉS MEJÍA GÓMEZ 23 Auto 105 de 2017, reiterado en auto 450 de 2018. ACCIÓN DE TUTELA Andrea Juliana Maldonado Vera vs. Superintendencia Nacional de Salud y Otra Radicación No. 54-518-22-08-000-2021-00028-00 NELSON OMAR MELENDEZ GRANADOS JAIME RAÚL ALVARADO PACHECO Firmado Por: Jaime Andres Mejia Gomez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Promiscuo 2 De Familia Juzgado De Circuito N. De Santander - Cucuta Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 57620bccfb1ba2723c32ae64a99ff5dd71dddcc5ea05a297f9604798b8d6c1dc Documento generado en 17/08/2021 03:08:11 p. m. Valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica