TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PAMPLONA SALA ÚNICA DE DECISIÓN ÁREA CONSTITUCIONAL Pamplona, veintisiete de agosto de dos mil veintiuno REF: EXP. No. 54-518-31-84-002-2021-00097-01 IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA JUZGADO DE ORIGEN: SEGUNDO PROMISCUO DE FAMILIA ACCIONANTE: MARÍA DEL CARMEN VILLAMIZAR BOTÍA ACCIONADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES MAGISTRADO PONENTE: JAIME ANDRÉS MEJÍA GÓMEZ ACTA No. 79 I. A S U N T O Resuelve el Tribunal la IMPUGNACIÓN interpuesta por la doctora MALKY KATRINA FERRO AHCAR, Directora (A) de la Dirección de Acciones Constitucionales de la Administradora Colombiana de Pensiones, COLPENSIONES, contra el fallo proferido por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de esta competencia el pasado veintiuno de julio, que dispensó protección constitucional de los derechos fundamentales a la dignidad humana, mínimo vital y seguridad social de la señora MARÍA DEL CARMEN VILLAMIZAR BOTÍA y de su núcleo familiar.
II. A N T E C E D E N T E S 1. La pretensión1 La señora María del Carmen Villamizar Botía, en su nombre y en el de su núcleo familiar, solicitó el amparo de los derechos fundamentales a la dignidad humana, al mínimo vital y a la seguridad social que estima vulnerados por Colpensiones al negar el reconocimiento y pago de la pensión vejez especial por hijo discapacitado, bajo el argumento de no contar con las 1.300 semanas requeridas, sumado a su condición de casada.
En consecuencia, pretende se ordene al accionado, entre otros aspectos, “el reconocimiento de mi Pensión especial de vejez por hijo discapacitado (…)”. 1 Folios 7-9 IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA María del Carmen Villamizar Botía vs. Colpensiones Radicación: 54-518-31-84-002-2021-00097-01 2. Los hechos2 Refiere la promotora del amparo que inició su vida laboral el 17 de septiembre de 1980, fecha desde la cual ha venido efectuando los aportes correspondientes a pensión a diferentes entidades: Caja Nacional de Previsión, Caja de Previsión Municipal de Pamplona, Seguro Social y actualmente a Colpensiones, entidad ésta a la que el 05 de enero del presente año, ante la urgencia y necesidad de cuidar personalmente a su hijo inválido –con discapacidad laboral y ocupacional de 77.50%--, basada en “el parágrafo 4, inciso 2 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993”, modificado por “el artículo 9 parágrafo 4 inciso 2 de la ley 797 de 2003”, dada su condición de “madre Jefe de familia”, solicitó el reconocimiento de la pensión especial de vejez, el cual le fuera negado mediante Resolución No. 2021_1061417, “aduciendo que solo cuento con 1270 semanas cotizadas en mi historia laboral y que lo exigido en el RPM (Ley 797/2003) son 1.300 semanas”, lo cual no es cierto, pues en su “historia laboral cuenta con tiempos registrados de empleadores que no han pagado”, amén de reconocer sólo periodos de días y meses que no concuerdan con la realidad; sin dejar de lado que la accionada “no ha iniciado ningún cobro ejecutivo por los incumplimientos legales en los que han incurrido algunos de mis empleadores y que han pasado más de 25 años para realizar esta acción”, decisión contra la cual interpuso el recurso de reposición y en subsidio de apelación, sin éxito.
Fue motivo de negativa, igualmente, el hecho de “haber declarado extrajudicialmente mi estado civil ‘casada”, sin tener en cuenta “que en la misma declaración manifiesto que soy Jefe de mi núcleo familiar, quienes dependen totalmente de mí, ya que soy la única persona que trabaja; mi esposo es un adulto mayor que no recibe ningún ingreso económico, no cuenta con un perfil profesional idóneo para acceder a un empleo formal y se encuentra fuera de la ciudad, (…)”, además, su hijo “requiere de mi acompañamiento permanente”, debido a que por las patologías que padece asociadas con deficiencias neurológicas, “no puede estar solo en ningún momento, pues requiere de mi ayuda para vestirse, bañarse, alimentarse, presenta discapacidad cognitiva, (…), se desubica, (…), y por la situación de la pandemia requiero estar a su lado a fin de protegerlo con las medidas de bioseguridad ante un posible contagio por su comorbilidad le genera riesgo para su vida”.
Ante el requerimiento efectuado por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia, en el auto que admitió la acción de tutela3, la accionante informó que su núcleo familiar está integrado por su esposo, de 62 años, desempleado; y de su hijo, de 24 años, en condición de discapacidad cognitiva, física y laboral; que percibe como salario la suma líquida de $1.560.000, con el que cubre los gastos de arriendo, servicios, alimentación, salud, vestuario y algunos medicamentos que no suministra la EPS para la enfermedad de su hijo Andrés Felipe; que su esposo Luis Jesús Quintana Bohórquez, además de ser un adulto mayor, no tiene nivel educativo formal, no reside permanentemente en la 2 Folios 5-7 3 Folios 77-79 IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA María del Carmen Villamizar Botía vs. Colpensiones Radicación: 54-518-31-84-002-2021-00097-01 ciudad, en algunas ocasiones labora como jornalero en una finca en Arauquita.
En momentos en que entra en crisis su hijo, llegando hasta las agresiones físicas, su esposo no lo puede controlar, siendo ella la única que lo puede tranquilizar4. 3. Intervención del accionado5 La Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones--, a través de la Dirección de Acciones Constitucionales, tras mantener los argumentos ofrecidos por la entidad en el agotamiento de la vía gubernativa, hizo alusión al carácter subsidiario de este mecanismo constitucional, debiendo el ciudadano agotar previamente los procedimientos administrativos y judiciales, en los términos del artículo 6° del Decreto 2591 de 19916, en concordancia con el numeral 4° del artículo 2° del C.P.T.7, con soporte en jurisprudencia de la Corte Constitucional8; no obstante, precisa, se ha previsto la protección tutelar transitoria frente a la existencia de un perjuicio irremediable, lo cual, en este caso, no ocurre, en la medida en que no se cumplen las exigencias señaladas en la sentencia T-482 de 2015, pues no se ha hecho uso del medio ordinario dispuesto para tal fin.
Así mismo, en cuanto a la actualización de la historia laboral, puntualizó: “(…), si se procediera al reconocimiento de las prestaciones y cargue de tiempos en la historia laboral de los afiliados, sin el recaudo efectivo de los aportes y cuya omisión recaiga en el empleador, conllevaría a un detrimento de los recursos públicos administrados por Colpensiones, que afectarían el pago de las prestaciones de aquellos que ostenten la calidad de pensionados”.
III. DEL FALLO IMPUGNADO9 La juez constitucional de primer grado para conceder la protección constitucional, se adentró, en primer término, en el análisis de los periodos laborados y reportados certificados por el CETIL10 en favor de la accionante, información además proporcionada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, estableciendo que “Una cosa es un error al no aparecer semanas, días o meses cotizados o no al generar el reporte, y otra que no se haya cotizado.
Pretender que sea el empleado quien deba solicitar la corrección es incongruente, no existen inconsistencias, lo que hay es negligencia de quien debió trasladar el dinero de la cotización en su momento, que incluía el porcentaje correspondiente al empleado 4 Folios 102-103 5 Folios 37-40 y reverso 6 “improcedente cuando existan otros recursos o medios de defensa judicial” 7 “toda controversia que se presente en el marco del Sistema de Seguridad Social, entre afiliados, beneficiarios o usuarios, empleadores y entidades administradoras deberá ser conocida por la jurisdicción ordinaria laboral”. 8 Sentencias T-344 de 2011 y T-043 de 2014 9 Folios 162-179 10 “Sistema de certificaciones electrónicas de tiempos laborados” IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA María del Carmen Villamizar Botía vs. Colpensiones Radicación: 54-518-31-84-002-2021-00097-01 y de quien tiene el deber de exigir y velar porque el empleador cumpla, (…)”; por lo que precisó que la señora Villamizar Botía “no certificó la vinculación laboral y su salario porque no tenía esa facultad, a quien no se le puede endilgar responsabilidad alguna, menos propender que solicite correcciones de registro de inconsistencias en periodos de cotización que de nada le sirve porque se le descontó y el empleador omitió reportar y girar los dineros, tampoco viene al caso el requerimiento según el formulario, que lo es en tres eventos: falta, sobra y errado; periodo e IBC, esto es, a periodos faltantes de la empresa donde laboró y se registran en su historia y a la base de cotización errada, que no es la real situación, a más de ser un absurdo pretender que transcurrido tanto tiempo pueda obtener documentos como los enlistados, debe aportar; para obviar precisamente esto, se creó el CETIL”; en esa dirección, ordenó a Colpensiones: “(…) reconocer los periodos de la relación laboral reportados o certificados mediante o por el CETIL que no fueron cotizados, actualizando su historia laboral, y que se indica en el cuadro ilustrativo que hace parte de la Resolución DPE 4471 del 16 de junio de 2021 que resuelve el recurso de apelación como detalle de tiempos no cotizados al Instituto de Seguro Social – COLPENSIONES y certificados mediante CETIL, acudiendo a la acción pertinente para recuperar estos aportes, si es el caso: COTIZACIONES A OTRAS CAJAS ENTIDAD LABORÓ CLASE FECHA INICIAL FECHA FINAL NOVEDAD ADMINISTRADORA DÍAS TOTALES MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS Y TRANSPORTE PÚBLICO 17/09/1980/ 31/12/1993 LABORAL UGPP 4784 INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS PÚBLICO 1/01/1994 30/06/1994 LABORAL UGPP 180 MUNICIPIO DE PAMPLONA PÚBLICO 1/08/1994/ 30/10/1994 LABORAL MUNICIPIO DE PAMPLONA 90 MUNICIPIO DE PAMPLONA PÚBLICO 1/02/1995/ 30/06/1995 LABORAL MUNICIPIO DE PAMPLONA 150 (…)”.
Frente al otro aspecto, la no acreditación de madre cabeza de familia por el hecho de evidenciarse en la declaración extrajuicio rendida por la petente su estado civil de “casada”, situación que para la accionada también impide dar viabilidad a la solicitud de pensión especial de vejez por hijo inválido, en la medida en que se encuentra en convivencia con su cónyuge, de quien no obra prueba de incapacidad alguna, existiendo otra persona que puede ayudar en los cuidados del hijo discapacitado, expuso: “Es un hecho que la asistencia de un hijo discapacitado y aún mayor de edad dificulta y hace arduo el cuidado para una madre trabajadora que como tal debe, exige y hace de manera ejemplar; reparte su tiempo en el trabajo y vela por el bienestar y tranquilidad de ANDRÉS FELIPE QUINTANA VILLAMIZAR, que por esto y la complejidad del diagnóstico no es absurdo que requiera del cuidado de ambos padres para que tenga un mejor nivel de calidad de vida.
IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA María del Carmen Villamizar Botía vs. Colpensiones Radicación: 54-518-31-84-002-2021-00097-01 No es suficiente que su estado civil sea ‘casada’ para que se concluya que el cónyuge debe cuidar a su hijo discapacitado y que no sea madre cabeza de hogar; si así lo fuera, es más que humano a la edad de 62 años se muestre cansado y así como dice COLPENSIONES, solo ayude a cuidarlo.
Se infiere que convive por la sola manifestación de que es ‘casada’. Sin embargo, interrogada a la accionante, si bien integra su núcleo familiar, está desempleado, su profesión es la de conductor, tiene cancelada la licencia y por su edad tampoco consigue trabajo, no está en la ciudad constantemente y esporádicamente labora de jornalero en una finca en Arauquita, cuando está con ANDRÉS FELIPE y presenta crisis no lo puede controlar, lo hace la madre porque es en quien confía y siempre ha estado con él. De hecho, en Sentencia T-077 de 2020 la Corte Constitucional al revisar una acción de tutela sobre el derecho a la pensión especial de vejez por hijo en situación de discapacidad, trae a colación lo expresado por la Corte Suprema de Justicia y comparte dichos argumentos, específicamente en cuanto a que: “(..) la falta de la condición de madre cabeza de familia, no puede erigirse como un elemento constitutivo de marginación para acceder a la prestación reclamada, cuando, por lo visto, los hijos menores (…), por ley dependen económicamente de sus dos progenitores, y precisamente, la pensión especial propende porque uno de ellos pueda dedicarse al cuidado de su descendiente inválido, sin perjuicio del ingreso económico indispensable para la supervivencia no solo del discapacitado sino de su padre o madre según el caso”.
Por eso, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ya citada, leída de manera sistemática, arroja las siguientes consideraciones, útiles para la resolución del presente caso: (1) Le corresponde a Colpensiones reconocer la pensión especial de vejez de conformidad con los requisitos establecidos en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, los cuales han sido reiterados por la jurisprudencia ordinaria y constitucional.
Luego, no hay razón válida para que Colpensiones exija la condición de madre o padre cabeza de familia, dado que no puede cambiar una materia de dominio legal, exigiendo un presupuesto de exclusividad económica y dependencia no previsto en la ley, ni manifestado por el Legislador en la exposición de motivos de la norma”. Fue así como se dispuso en el ordinal segundo de la parte resolutiva de la decisión, que en el término de 10 días, la accionada debe reconocer a la señora María del Carmen Villamizar Botía los periodos de la relación laboral reportado o certificado por el CETIL, indicados como tiempos no cotizados en la Resolución DPE 4471 del 16 de junio de 2021; deja sin efectos las Resoluciones números SUB 54690 del 01 de marzo de 2021;
SUB 93410 y DPE 4471 del 16 de junio de 2021; ordenando, en consecuencia, el reconocimiento de la “pensión especial de vejez por hijo discapacitado”, prevista en el parágrafo 4° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003. “El pago de la pensión no incluirá ningún reconocimiento de retroactivo y se hará efectivo desde las mesadas pensionales que se causen a partir de la fecha de la IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA María del Carmen Villamizar Botía vs. Colpensiones Radicación: 54-518-31-84-002-2021-00097-01 renuncia, por cuanto la accionante es trabajadora activa, con las advertencias de las consecuencias que debe asumir si decide reintegrarse a la vida laboral”.
IV. EL RECURSO11 En el escrito mediante el cual la Directora (A) de la Dirección de Acciones Constitucionales de la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, doctora Malky Katrina Ferro Ahcar, impugna el fallo del pasado 21 de julio, además de retomar los aspectos referenciados al dar respuesta a este trámite constitucional, solicita su revocatoria, comoquiera que “no cumple con los requisitos de procedibilidad del art. 6° del Decreto 2591 de 1991, así como tampoco se demostró que Colpensiones no (sic) ha vulnerado los derechos reclamos (sic) por el accionante y está actuando conforme a derecho”.
Pide se vincule a esta acción constitucional al Municipio de Pamplona y a la UGPP, “para que se pronuncien frente a los hechos y las actuaciones que están a su cargo”. V. EL CUMPLIMIENTO DEL FALLO12 La entidad accionada, a través de la Dirección de Acciones Constitucionales, en escrito fechado 29 de julio actual dirigido al Juzgado fallador, informa que “en atención a lo previsto en el artículo 31 del decreto 2591 de 199113 y en respeto de la ley, a pesar de los reparos en contra de la sentencia proferida, Colpensiones dio cumplimiento al fallo de tutela emitido en primera instancia así: (…) Mediante Resolución Nro.
SUB 172092 del 27 de julio de 2021, en proceso de notificación, por medio de la cual se efectuó el reconocimiento de la pensión de vejez por hijo inválido –a-- favor de la señora MARÍA DEL CARMEN VILLAMIZAR BOTÍA. (…)”; explicando, seguidamente, el trámite a seguir para efectos de poner en conocimiento de la interesada esta decisión. Por lo anterior, solicita se allegue el escrito al expediente y “solo con miras a evitar el inicio de incidentes futuros y hasta tanto el ad quem estudia la impugnación (…), se declare por parte del a-quo, que Colpensiones dio cumplimiento a la orden del fallo de tutela proferida el 21 de julio de 2021, sin perjuicio de las decisiones que eventualmente se adopten por el superior funcional ya que la presente solicitud no modifica la inconformidad presentada oportunamente”.
A su escrito adjunta comunicación dirigida a la accionante y la resolución a la que hace alusión. 11 Folios 210-222 12 Folios 277-290 13 “ARTICULO 31. Impugnación del fallo. Dentro de los tres días siguientes a su notificación el fallo podrá ser impugnado por el Defensor del Pueblo, el solicitante, la autoridad pública o el representante del órgano correspondiente, sin perjuicio de su cumplimiento inmediato”.
IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA María del Carmen Villamizar Botía vs. Colpensiones Radicación: 54-518-31-84-002-2021-00097-01 V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia Al tenor del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 es competente esta Sala para conocer de la acción de tutela formulada. 2. Problema jurídico Corresponde determinar si Colpensiones ha vulnerado los derechos fundamentales a la dignidad humana, mínimo vital y seguridad social de la señora María del Carmen Villamizar Botía al negar el reconocimiento de la pensión especial de vejez por hijo en condición de invalidez, bajo el argumento de no cumplir con el mínimo de 1.300 semanas de cotización y no haber demostrado la condición de madre cabeza de familia.
Para tal fin, la Sala desarrollará, con base en jurisprudencia constitucional, los siguientes ejes temáticos: i) Condiciones constitucionales para la procedencia excepcional de la acción de tutela frente al reconocimiento y pago de derechos pensionales; ii) La pensión especial de vejez por hijo en situación de discapacidad; y pasará a resolver iii) el Caso concreto. 3.
Condiciones constitucionales para la procedencia excepcional de la acción de tutela frente al reconocimiento y pago de derechos pensionales14 La Corte Constitucional ha señalado que la acción de tutela, por regla general, no procede para el reconocimiento y pago de pensiones comoquiera que existen medios eficaces idóneos en la jurisdicción ordinaria o administrativa con los que pueden dirimirse los conflictos de carácter económico y pensional, por lo que este mecanismo residual no puede suplir, en principio, los procesos dispuestos en el ordenamiento jurídico.
Sin embargo, la jurisprudencia ha aceptado que, en situaciones excepcionales, el juez de tutela puede conocer de fondo estos casos, siempre y cuando se cumplan con las siguientes reglas: “(i) Que no exista otro medio idóneo de defensa judicial, aclarando que ‘la sola existencia formal de uno de estos mecanismos no implica per se que ella deba ser denegada’.
La idoneidad debe ser verificada por el juez constitucional en cada caso concreto, preguntándose si las acciones disponibles protegen eficazmente los derechos fundamentales de quien invoca la tutela, ya sea como mecanismo transitorio o no. 14 Sentencia T-040 de 2019 IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA María del Carmen Villamizar Botía vs. Colpensiones Radicación: 54-518-31-84-002-2021-00097-01 (ii) Que la acción de tutela resulte necesaria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable y/o una inminente afectación a derechos fundamentales.
(iii) Que la falta de reconocimiento y/o pago de la pensión se origine en actuaciones que, en principio, permitan desvirtuar la presunción de legalidad que gozan las actuaciones de las entidades administradoras del servicio público de la seguridad social. (iv) Que se encuentre acreditado el cumplimiento de los requisitos legales y reglamentarios para el reconocimiento y/o pago de la pensión o que, sin que ello se encuentre plenamente demostrado, exista un alto grado de certeza respecto de la procedencia de la solicitud.
(v) Que a pesar de que le asiste al accionante el derecho pensional que reclama, éste fue negado de manera caprichosa o arbitraria. (vi) Además, cuando la acción de tutela es promovida por personas que requieren especial protección constitucional, como los niños y niñas, mujeres cabeza de familia, personas en condición de discapacidad, personas de la tercera edad, entre otros”15.
El juez constitucional debe analizar cada caso en particular y determinar si el procedimiento ordinario existente es idóneo y eficaz para garantizar una protección expedita de los derechos fundamentales del accionante. Además, debe verificar que no se configure el riesgo de un perjuicio irremediable en cuyo caso procederá el amparo como mecanismo transitorio.
Si se determina la ineficacia o ausencia de idoneidad del medio ordinario, la acción de tutela se impone como mecanismo definitivo de protección. Por otra parte, la jurisprudencia constitucional ha caracterizado el perjuicio irremediable con los siguientes rasgos (i) inminencia, es decir, que la situación genera una amenaza que está por suceder prontamente;
(ii) gravedad, esto es, que el daño o menoscabo material o moral sea de gran intensidad; (iii) necesidad urgente de protección; y (iv) carácter inaplazable de la acción de tutela para que realmente pueda garantizar el restablecimiento de los derechos fundamentales de manera integral16. En síntesis, la Corte Constitucional ha señalado de manera reiterada17 que, por regla general, la tutela no procede para ordenar el reconocimiento de pensiones ya que tienen medios ordinarios idóneos para resolver dichas pretensiones.
Si no se evidencia la vulneración de un derecho fundamental18, por la cual se haga necesaria la interposición 15 Sentencias T-561 de 2016 y T-057 de 2017 16 Esta doctrina ha sido reiterada en diversas ocasiones, ver, por ejemplo, las Sentencias SU-544 de 2001, T-1316 de 2001 y T- 983-01 17 Sentencia T-702 de 2008 18 “En la sentencia T-043 de 2007.
MP. Jaime Córdoba Triviño, la Corte reiteró que ‘de manera general, la acción de tutela resulta improcedente para el reconocimiento de pensiones. No obstante lo anterior, el amparo constitucional será viable excepcionalmente, cuando en el caso sujeto a examen concurran las siguientes tres condiciones: (i) que la negativa al reconocimiento de la pensión de invalidez, jubilación o vejez se origine en actos que en razón a su contradicción con preceptos superiores puedan, prima facie, desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre las actuaciones de la administración IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA María del Carmen Villamizar Botía vs. Colpensiones Radicación: 54-518-31-84-002-2021-00097-01 de la acción de tutela para evitar un perjuicio irremediable19, no podría proceder un mecanismo constitucional de protección de los derechos de carácter excepcional, pues la acción de tutela no puede sustituir los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico20. 4.
La pensión especial de vejez por hijo en situación de discapacidad21 La pensión de vejez se reconoce como una compensación por el esfuerzo del trabajador durante su vida laboral, el cual se ve reflejado en las cotizaciones obligatorias que él mismo efectuó al Sistema de Seguridad Social, con el objetivo de permitir que, cuando alcance cierta edad en la cual ve disminuida su fuerza laboral, pueda renunciar a su actividad profesional, y continuar percibiendo un ingreso que le permita satisfacer sus necesidades básicas y las de su familia22.
En el desarrollo de esta prestación pensional, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 previó tres clases de pensiones: (i) la pensión ordinaria de vejez la cual se obtiene con los requisitos descritos en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 199323; (ii) la pensión especial anticipada de vejez de persona con discapacidad24; y (iii) la pensión especial de madre o padre de hijo en situación de discapacidad25.
Estas pensiones especiales se crearon para (i) aquellas personas que padezcan una discapacidad física, síquica o sensorial del 50% o más, que cumplan 55 años de edad y que hayan cotizado en forma continua o discontinua 1000 o más semanas al régimen de seguridad social y (ii) para las madres o padres trabajadores cuyos hijos o hijas padezcan de una discapacidad física o mental, debidamente calificada y hasta tanto permanezca en este estado y continúe como dependiente de la pública;
(ii) que esa negativa de reconocimiento de la prestación vulnere o amenace un derecho fundamental; y (iii) que la acción de tutela resulte necesaria para evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable”. Nota tomada de la sentencia T-702 de 2008. 19 Sentencia T-702 de 2008 20 Ibídem 21 Sentencia T-507 de 2019 22 Entre muchas otras, las sentencias T-258 de 2018, T-241 de 2017 y T-176 de 2010 23 Ley 797 de 2003.
“Artículo 9. El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 33. Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. // A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre.// 2.
Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. // A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015. (…)”. 24 Establecida en el inciso 1º del parágrafo 4 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003: “(…) se exceptúan de los requisitos establecidos en los numerales 1 y 2 del presente artículo, las personas que padezcan una deficiencia física, síquica o sensorial del 50% o más, que cumplan 55 años de edad y que hayan cotizado en forma continua o discontinua 1000 o más semanas al régimen de seguridad social establecido en la Ley 100 de 1993”. 25 Establecida en el inciso 2º del parágrafo 4 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003: “la madre trabajadora cuyo hijo padezca invalidez física o mental, debidamente calificada y hasta tanto permanezca en este estado y continúe como dependiente de la madre, tendrá derecho a recibir la pensión especial de vejez a cualquier edad, siempre que haya cotizado al Sistema General de Pensiones cuando menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez.
Este beneficio se suspenderá si la trabajadora se reincorpora a la fuerza laboral. Si la madre ha fallecido y el padre tiene la patria potestad del menor inválido, podrá pensionarse con los requisitos y en las condiciones establecidas en este artículo.” IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA María del Carmen Villamizar Botía vs. Colpensiones Radicación: 54-518-31-84-002-2021-00097-01 madre o el padre, en cuyo caso tendrán derecho a recibir la pensión especial de vejez en cualquier edad, siempre que haya cotizado al Sistema General de Pensiones cuando menos el mínimo de semanas legalmente exigido para acceder a la pensión de vejez, privilegio susceptible de ser suspendido si el beneficiario se reincorpora a la fuerza laboral26.
Sobre la pensión especial de vejez por hijo o hija en situación de discapacidad, la Corte Constitucional ha precisado que los requisitos que deben acreditarse para garantizar el acceso a la prestación son: (i) que la madre o padre27 de familia del cual depende el hijo o hija en situación de discapacidad (menor o adulto)28, haya cotizado el mínimo de semanas legalmente exigidas para obtener la prestación, es decir, 1300 semanas para los casos posteriores al año 2015, independientemente del régimen al que se encuentre afiliado29;
(ii) que la discapacidad mental o física del hijo haya sido debidamente calificada; y (iii) que el hijo o hija en situación de discapacidad dependa de la madre o padre afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, precisando que, dicha sujeción debe ser de tipo económico, no siendo suficiente la sola necesidad afectiva o psicológica de contar con la presencia, cariño y acompañamiento de la madre o el padre que pretende la prestación30. 26 Sentencia T-258 de 2018.
Sobre el propósito de la pensión especial de vejez por hija o hijo en situación de discapacidad, la Corte Constitucional se ha pronunciado en diversas oportunidades, destacando que la pensión especial de vejez procura “facilitarle a las madres y padres el tiempo y el dinero necesarios para atender a aquellos hijos que están afectados por una invalidez física o mental, que no les permita valerse por sí mismos, y que dependen económicamente de ellos.
Con el beneficio creado por la norma se espera que los progenitores puedan compensar con su cuidado personal las insuficiencias de sus hijos, para impulsarlos en su proceso de rehabilitación o para ayudarlos a sobrevivir en una forma digna”. Por lo que existe el deber constitucional de proteger especialmente el derecho a la seguridad social de los padres trabajadores que tienen a su cargo hijos en situación de discapacidad, toda vez que de ellos depende la garantía efectiva de los derechos fundamentales propios y del núcleo familiar que está bajo su responsabilidad.
Primordialmente, se pretende amparar los derechos fundamentales de la persona que se encuentra en situación de discapacidad, y que, por lo mismo, es sujeto de especial protección constitucional. 27 Sentencia C-989 de 2006. Ocasión en donde se analizó el inciso 2º del parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 en lo relacionado con la constitucionalidad de la restricción expresa a la aplicación del beneficio de la pensión especial de vejez a los padres, pues sólo era extensivo a las madres.
Oportunidad en la que se declaró la constitucionalidad condicionada de la norma –sujeta a la inclusión de los padres-, pues la Corte Constitucional reiteró que la finalidad de la pensión especial de vejez es desarrollar una medida de acción afirmativa que contribuya a la garantía de los derechos de las personas en situación de discapacidad. 28 Sentencia C-227 de 2004.
Oportunidad en la que la Corte Constitucional decidió declarar inexequible la expresión “menor de 18 años”, toda vez que generaba una restricción injustificada que impedía el cumplimiento efectivo de la finalidad para la cual fue creada dicha medida y vulneraba el principio de igualdad. 29 Sentencia C-758 de 2014. En esta oportunidad se estudió la constitucionalidad del inciso segundo del parágrafo 4º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en tanto que los demandantes consideraban que, al exigir la afiliación al régimen de prima media, se estaba vulnerando el derecho a la igualdad de quienes se encontraban en el régimen de ahorro individual.
La Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada de la expresión acusada, entendiéndose que el beneficio pensional señalado en la norma demandada debe ser garantizado al padre o la madre del hijo en situación de discapacidad que estén afiliados a cualquiera de los dos regímenes. 30 Sentencia T-176 de 2010, reiterada entre otras por la sentencia T-101 de 2014.
Así mismo, la sentencia C-227 de 2004, la Corte Constitucional dispuso que los criterios que deben ser tenidos en cuenta para que tal beneficio pueda ser otorgado son: “i) la discapacidad física o mental que afecte al hijo debe ser de tal entidad que le impida valerse por sí mismo, es decir que no le permita subsistir dignamente en forma autónoma;
(ii) la dependencia de la persona inválida con respecto a su madre o padre, debe ser de tipo económico, no siendo suficiente la sola necesidad afectiva o psicológica de contar con la presencia, cariño y acompañamiento de la madre o el padre y; (iii) el beneficio económico no es susceptible de reclamación cuando el hijo dependiente padezca una discapacidad que le permita obtener los medios económicos requeridos para su subsistencia o cuando tenga bienes o rentas propios para mantenerse.
Y, con el fin de conservar esta prestación (i) el hijo afectado por la invalidez física o mental debe permanecer en esa condición y continuar dependiendo de su madre o padre y; (ii) el padre o la madre de la persona inválida, debe abstenerse de reingresar a la fuerza laboral”. IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA María del Carmen Villamizar Botía vs. Colpensiones Radicación: 54-518-31-84-002-2021-00097-01 Entendido lo anterior, la jurisprudencia ha señalado que la exigencia de requisitos adicionales a los establecidos en el inciso 2º del parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de la pensión especial de vejez por hijo o hija en situación de discapacidad (como lo es, por ejemplo, requerir la acreditación de la calidad de padre o madre cabeza de familia), por parte de las administradoras de fondos de pensiones, constituye una vulneración de los derechos fundamentales de los afiliados y de sus hijos en situación de discapacidad31. 5.
Caso concreto La demanda de tutela presentada por la señora María del Carmen Villamizar Botía está orientada a obtener el reconocimiento pensión especial de vejez por hijo discapacitado, contemplada en el inciso 2° del parágrafo 4° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que le fuera negada por Colpensiones al no cumplir con el mínimo de 1.300 semanas de cotización y no haber demostrado la condición de madre cabeza de familia.
De conformidad con los hechos expuestos en el presente trámite constitucional y atendiendo las pruebas allegadas, lo primero que advierte el Tribunal, como lo ha puntualizado la Administradora impugnante, es que existe un mecanismo de defensa judicial previsto en el ordenamiento jurídico para el caso en cuestión. En efecto, según se esbozó en el apartado 3 de esta sentencia, para dirimir los litigios pensionales existen mecanismos eficaces e idóneos tendientes a establecer si al peticionario le asiste o no derecho a la pensión especial de vejez, que en este caso se solicita, siendo lo pertinente acudir a la jurisdicción laboral ordinaria, en los términos previstos en el numeral 4° del artículo 2° del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social32.
Por tal motivo, prima facie, esta cuestión deberá resolverla un juez laboral a través de un proceso laboral ordinario. Ahora bien, a juicio de la Sala tal mecanismo resulta idóneo en este caso concreto por varias razones. En primer lugar, la accionante cuenta con 55 años de edad33, por lo cual tal proceso resulta una carga proporcional y soportable para ella.
Más aún cuando se advierte que el contenido del derecho solicitado no está claro y debe ser sometido a un juicio de valor que requiere una actividad probatoria y hermenéutica propia del juez natural, lo cual escapa al ámbito constitucional. 31 Sentencia T-642 de 2017 32 “ARTÍCULO 2o. Competencia General. La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de: (…).//4.
Las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan.” 33 Folio 66 IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA María del Carmen Villamizar Botía vs. Colpensiones Radicación: 54-518-31-84-002-2021-00097-01 Para la Sala es bien importante que esa falta de claridad en el contenido del derecho se acentúa con el análisis efectuado por la Juez constitucional de primer grado frente a la que calificó como “omisión del tiempo no cotizado”, para de esa manera ordenar la “inclusión” de “COTIZACIONES A OTRAS CAJAS” “--UGPP, MUNICIPIO DE PAMPLONA--”, razonamiento que no se compadece con lo estampado en la historia laboral emitida por Colpensiones, tampoco con lo expuesto por la entidad en los actos administrativos -- SUB54690 del 01 de marzo de 2021, SUB93410 del 19 de abril de 2021 y DPE 447 del 16 de junio de 2021-- que resolvieron la petición de la pensión especial de vejez por hijo inválido.
En cuanto a la primera34, se establece claramente que sumado el “RESUMEN DE SEMANAS COTIZADAS POR EMPLEADOR” que arroja un total de “526,57”, al “RESUMEN DE TIEMPOS PÚBLICOS NO COTIZADOS A COLPENSIONES” con “743,43 SEMANAS REPORTADAS”35, da como resultado un total de “1270,00” semanas, en la que se observa que, contrario a lo ordenado por la primera instancia, los tiempos aludidos en su decisión ya habían sido incluidos por la Administradora accionada; frente a los segundos, en los citados actos también se hizo alusión a los tiempos que echó de menos la Juzgadora primaria; sin dejar de lado que en la Resolución SUB172092 del 27 de julio de 202136, que se profiere con miras a dar cumplimiento a lo ordenado en la sentencia de tutela que se estudia, se efectúa una clara y expresa relación de los tiempos laborados por la señora Villamizar Botía, para un total de 8.920 días, correspondientes a 1.274 semanas; de tal manera que lo considerado en el fallo impugnado se muestra contrario a la realidad documental obrante en esta actuación constitucional.
En el particular, la historia laboral de la accionante en cuanto a sus tiempos laborados y de los que tuvo formal noticia la accionada, cotizados o no, se vieron reflejados en la sumatoria de las citadas semanas; diferente es la inclusión de nuevos períodos para lo cual la interesada debe adelantar las correspondientes gestiones. En segundo lugar, ha de afirmarse que en el caso concreto no existe una prueba, siquiera sumaria, que permita derivar una afectación real y/o grave al mínimo vital de la accionante o de su hijo.
Por el contrario, de las afirmaciones realizadas por la promotora del resguardo se puede deducir que su núcleo familiar cuenta con el salario que percibe, el cual asciende, deducidos “los descuentos de Ley y demás”, a la suma de $1’560.000, 34 Folios 27-38 35 “RESUMEN DE TIEMPOS PÚBLICOS NO COTIZADOS A COLPENSIONES (…) Nombre o Razón Social Desde Hasta Último salario Semanas Lic Sim Total MINISTERIO DE OBRAS PUBLICAS Y TRANSPORTE 17/09/1980 31/12/1993 $122.884 683,43 0,00 0,00 683,43 INSTITUTO NACIONAL DE VIAS 01/01/1994 30/06/1994 $143.880 25,71 0;00 0,00 25,71 MUNICIPIO DE PAMPLONA 01/08/1994 30/10/1994 $110.000 12,86 0,00 0,00 12,86 MUNICIPIO DE PAMPLONA 01/02/1995 30/06/1995 $120.000 21,43 0,00 0,00 21,43 TOTAL SEMANAS REPORTADAS 743,43” 36 Folios 282-290 IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA María del Carmen Villamizar Botía vs. Colpensiones Radicación: 54-518-31-84-002-2021-00097-01 con el que hasta ahora ha suplido las necesidades básicas de ella, su hijo y su “esposo”, quien esporádicamente se desempeña como jornalero fuera de este municipio 37.
A esta afirmación se suma el hecho de que la accionante está afiliada al régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud como dependiente del Instituto Superior de Educación Rural de esta ciudad, con calidad de cotizante activa; relacionando como beneficiarios a su hijo Andrés Felipe Quintana Villamizar y Luis Jesús Quintana Bohórquez como compañero permanente, lo cual permite inferir el cubrimiento y protección del derecho a la salud de su núcleo familiar.
En tercer lugar, respecto de la posible ocurrencia de un perjuicio grave, inminente e irremediable, que haga necesaria la toma de medidas urgentes, el mismo se puede desvirtuar, pues ni el derecho a la salud, ni el derecho al mínimo vital están afectados. En conclusión, para el Tribunal es claro que de las circunstancias particulares de la accionante y de su núcleo familiar no se desprende motivo para pensar que el acudir a la vía ordinaria laboral ponga en peligro los derechos hoy reclamados.
Por el contrario, la accionante tiene asegurada su subsistencia y la de su hijo discapacitado, por lo cual debe acudir ante el juez ordinario para que él dirima el asunto y determine si tiene o no el derecho pensional del que busca reconocimiento. En otras palabras, la presente acción de tutela resulta improcedente. Así las cosas, se revocará la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de esta competencia el día 21 de julio de 2021, que dispensó protección constitucional de los derechos fundamentales a la dignidad humana, mínimo vital y seguridad social en favor de la señora María del Carmen Villamizar Botía y su núcleo familiar.
En su lugar, declarará la improcedencia del presente mecanismo constitucional. VI. D E C I S I O N En armonía con lo expuesto, LA SALA ÚNICA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PAMPLONA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 37 Folios 102-103 IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA María del Carmen Villamizar Botía vs. Colpensiones Radicación: 54-518-31-84-002-2021-00097-01 PRIMERO: REVOCAR el fallo de tutela emitido por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Pamplona el día veintiuno de julio de dos mil veintiuno, por lo esbozado en la motiva; y en su lugar, DECLARAR improcedente el resguardo constitucional solicitado.
SEGUNDO: COMUNICAR lo decidido a los interesados, en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: REMITIR la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE. JAIME ANDRÉS MEJÍA GÓMEZ NELSON OMAR MELÉNDEZ GRANADOS JAIME RAÚL ALVARADO PACHECO Firmado Por: Jaime Andres Mejia Gomez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA María del Carmen Villamizar Botía vs. Colpensiones Radicación: 54-518-31-84-002-2021-00097-01 Promiscuo 2 De Familia Juzgado De Circuito N. De Santander - Cucuta Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: a1310b4c1e137dd7e6fea948a0f9d244d360f7dafe24882f7acc0ba925347fe0 Documento generado en 27/08/2021 12:29:38 PM Valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica