TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PAMPLONA SALA ÚNICA DE DECISIÓN ÁREA CONSTITUCIONAL Pamplona, dieciséis de abril de dos mil veintiuno REF: EXP. No. 54-518-31-12-001-2021-00022-01 IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA JUZGADO DE ORIGEN: PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO DE PAMPLONA ACCIONANTE: LUIS FERNANDO ARBELÁEZ RAMÍREZ ACCIONADO: NUEVA EPS S.A. MAGISTRADO PONENTE: JAIME ANDRÉS MEJÍA GÓMEZ ACTA No. 032 I. A S U N T O Se pronuncia la Sala respecto de la IMPUGNACIÓN de la ACCIÓN DE TUTELA formulada por el señor LUIS FERNANDO ARBELÁEZ RAMÍREZ, contra el fallo emitido por el Juzgado Primero Civil del Circuito de esta competencia el 05 de marzo actual, que negó la protección constitucional solicitada.
II. A N T E C E D E N T E S 1. Hechos y solicitud Indica el señor Luis Fernando Arbeláez Ramírez, de 63 años de edad, que debido a la disminución de la visibilidad de su ojo derecho, lo que le ha causado “serios problemas de seguridad ya que los reflejos” por dicho órgano “son nulos”, según diagnóstico del doctor Víctor Hugo Serna Villegas, galeno adscrito a la “IPS Virgilio Barco”, requiere “de manera urgente la cirugía de extracción de catarata de facoemulsificación más implante de lente intraocular en ojo derecho”, como se evidencia en su historia clínica.
Afirma que, contrario al mencionado dictamen, la entidad accionada no le “ha dado un concepto médico favorable para ser operado”, pues frente a una serie de derechos de petición que han sido respondidos de manera negativa, se le ha comunicado que “no es posible acceder a su solicitud, ya que la IPS Virgilio barco, no hace parte de la red de prestadores contratados por Nueva EPS”.
Refiere que además de ser “una persona de especial protección constitucional por mi avanzada edad”, su situación médica requiere de permanente seguimiento, “puesto que IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA Luis Fernando Arbeláez Ramírez vs. Nueva EPS S.A. Radicación: 54-518-31-12-001-2021-00022-01 se pone en riesgo no solamente mi salud, mi vida, sino también el desarrollo de mis actividades cotidianas”.
Estima que prolongar la “práctica del procedimiento” afecta sus derechos fundamentales, por lo que acude a este mecanismo constitucional. Por lo anterior, pide se ordene a la entidad accionada: “1. Disponer de manera inmediata, autorizar y realizar las gestiones necesarias para que se me autorice la cirugía de extracción de catarata por facoemulsificación más implante de lente intraocular en ojo derecho. 2.
Se ordene (…) se autorice por parte de la entidad accionada los tratamientos, exámenes, consultas, controles, medicamentos y todo aquello necesario para garantizar mi salud, esto es, el Tratamiento Integral debido”. La primera de las referidas peticiones, la direcciona, igualmente, como medida provisional. 2. Intervención de la entidad accionada Luego de admitido el mecanismo constitucional por el Juzgado Primero Civil del Circuito el 22 de febrero pasado, la Nueva EPS S.A., a través de Apoderado Especial, en respuesta a la acción tutelar, advierte en primer término que el usuario se encuentra activo en el sistema en el régimen contributivo en calidad de cotizante, y refiere que “tiene cita para valoración por especialidad de Oftalmología, programada para el día 05 de abril de 2021”, a la hora de las 9:00 a.m., en la Clínica de Oftalmología San Diego S.A. de la ciudad de Cúcuta con el doctor Álvaro Javier Gutiérrez Murillo.
Indica, además, que la entidad “no le ha negado ningún servicio al usuario, no es posible que se conceptúe a futuro servicios de salud que aún no se han solicitado y que en ningún momento la EPS se ha pronunciado, (…)”. Con relación al tratamiento integral solicitado señala “que los servicios que son ordenados al usuario por parte de los Médicos de la Red de Nueva EPS son y serán cubiertos con base en la normatividad vigente, incluyendo el acceso al Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC, de que habla la Resolución 2481 de 2020, (…)”, aclarando que exceder los lineamientos de la normatividad vigente no es conducente, “por lo que al evaluar la procedencia de conceder TRATAMIENTO INTEGRAL que implique hechos futuros e inciertos respecto de las conductas a seguir con el paciente” debe tenerse en cuenta el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991; esto es, que no es viable proteger derechos que no han sido amenazados, pues hacerlo constituye “presumir la mala actuación de esta IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA Luis Fernando Arbeláez Ramírez vs. Nueva EPS S.A. Radicación: 54-518-31-12-001-2021-00022-01 institución por adelantado.
No puede presumir el fallador que en el momento en que el usuario requiera servicios no le serán autorizados”. Resalta, además, que es necesario ordenar a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES) que asuma el costo de los servicios que sobrepasen el presupuesto máximo asignado a la EPS para la cobertura de servicios no incluidos dentro del PBS.
III. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE IMPUGNACIÓN La Juez de instancia, previa formulación del problema jurídico1, para negar la solicitud de amparo, consideró: “En cuanto al primer interrogante encontramos que, en este asunto no se encuentran presentes, los eventos en los cuales, el concepto del médico particular obliga a la EPS a acatarlo, como se pasa a explicar: i) si bien es cierto que, la accionada conoció la historia clínica particular, también lo es que, procedió a realizar trazabilidad del caso con la IPS Clínica San Diego, donde fue atendido el 29 de octubre de 2020 por médico oftalmólogo especialista en vítrea retina, de su red de prestadores del servicio de salud, ii) no se puede determinar que, dicho especialista adscrito a la EPS, haya valorado inadecuadamente al actor, ya que, no existen pruebas que evidencien científicamente tal proceder, pues por el contrario en la historia clínica expedida por éste, se observa una valoración completa de manera externa y biomicroscopica en ambos ojos, y iii) no se demostró que la demandada haya evaluado y aceptado el concepto del galeno particular.
Sumado a lo anterior no se acreditó que, la NUEVA EPS haya negado al actor algún servicio, establecido por el médico tratante. Entonces, a todas luces es indiscutible que, la accionada no está vulnerando al accionante los derechos fundamentales invocados, ya que: a) no tiene el deber de autorizar un servicio ordenado por médico particular, cuando no está obligada a acatarlo, como quedó escrito anteriormente, y b) además porque brilla por su ausencia, que el procedimiento que pretende el accionante, haya sido ordenado por el médico tratante adscrito a la EPS, quien como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, es la persona capacitada, con criterio científico y que conoce al paciente.
Se destaca que, tanto el médico particular, como el que hace parte de la red de prestadores de la NUEVA EPS, coinciden en sus valoraciones de 9 y 29 de octubre de 2020 respectivamente, cuando ordenan al actor control en 6 meses, el cual ya fue programado para el próximo 5 de abril, situación de la que ya tiene conocimiento el accionante, porque así se lo hizo saber la entidad demandada, con oficio de 13 enero del año en curso. 1 “i) si se cumplen los eventos en los cuales el concepto del médico particular, obliga a la EPS a acatarlo, en caso tal, si la accionada le está vulnerando los derechos fundamentales invocados al (sic) actor porque no le ha autorizado la cirugía que tal galeno le prescribió, y (ii) de ser así, si es procedente ordenar el tratamiento integral”.
IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA Luis Fernando Arbeláez Ramírez vs. Nueva EPS S.A. Radicación: 54-518-31-12-001-2021-00022-01 De igual manera se debe tener en cuenta que, si bien conforme al marco legal vigente esto es, la ley 100 de 1993, literal h) del artículo 6 de la Ley 1751 de 2015 y la resolución 4343 de 2012, el actor tiene derecho a elegir la I.P.S. que le prestará el servicio de salud requerido, esta libertad de escogencia no es ilimitada, ya que, tiene que ceñirse a la manera como está configurado el sistema de salud, por lo tanto, la elección solamente se puede realizar, dentro de las entidades que hacen parte de la red de prestadores 8 adscritos a la EPS accionada, salvo que, esta lo autorice o cuando esté en incapacidad técnica de cubrir el servicio, situaciones que no se dan en este asunto; por ello no es válido pretender que, a través de la acción de tutela, se quebranten estos parámetros sin justificación alguna, para dar primacía a la voluntad del demandante, sobre el interés general que gobierna al sistema de seguridad social (…)”.
IV. LA IMPUGNACIÓN Buscando la revocatoria del fallo de primera instancia, el promotor del amparo basa su inconformidad en que, desde su punto de vista, el juzgador de primer grado “no cumplió la carga argumentativa exigida y, por ende, su conclusión en el sentido de negar las pretensiones de la acción constitucional que nos ocupa surge de una errada valoración probatoria”, en la medida en que no tuvo en cuenta la historia clínica que obra en la actuación en la que se evidencia “la urgencia” de la cirugía de extracción de catarata por facoemulsificación más implante de lente intraocular en ojo derecho.
Resalta como el principal yerro el hecho de que, no obstante, la entidad accionada al dar respuesta a esta acción sostuvo que “la IPS Virgilio Barco, no hace parte de la red de prestadores contratados por ella”, en respuesta a su petición del pasado 04 de enero “esta IPS sí atiende pacientes de la Nueva EPS” como se observa del pantallazo que allega y en el que se lee: “Centro Oftalmológico Virgi…// Atienden con el carnet de nueva eps contributivo? Sino (sic), por favor me dan el costo de la consulta particular.//Teresa García. Sí, pero primero debe pasar por medicina general y luego la remiten a la especialidad que necesita.
(…)”; y en esa dirección afirma que la entidad debe cumplir con sus obligaciones garantizando la realización del procedimiento que requiere sin dilación alguna. Y, si hipotéticamente no se encontrara dentro de la red, no es justificación suficiente para apartarse del precedente constitucional previsto en la sentencia T-235 de 2018, eventos en los cuales el criterio de un médico externo es vinculante a la EPS; verbi gracia lo expuesto en la sentencia T-545 de 2014 en la que se rememoró pronunciamiento T-760 de 2008, en el que se precisaron los casos en que el concepto de un médico particular obliga2, los cuales, dice, no han sido atendidos por la accionada en cuanto a que no se le ha brindado “un concepto médico favorable para ser operado, ignorando el diagnóstico 2 “La entidad conoce la historia clínica particular de la persona y al tener noticia de la opinión emitida por un médico ajeno a su red de servicios, no la descarta con base en información científica.//Los médicos adscritos valoraron inadecuadamente a la persona que requiere el servicio.//El paciente ni siquiera ha sido sometido a la valoración de los especialistas que sí están adscritos a la entidad de salud en cuestión.//La entidad ha valorado y aceptados los conceptos de médicos no inscritos como ‘tratante’, incluso en entidades de salud prepagadas, regidas por contratos privados”.
IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA Luis Fernando Arbeláez Ramírez vs. Nueva EPS S.A. Radicación: 54-518-31-12-001-2021-00022-01 realizado por el Dr. Víctor Hugo Sierra Villegas, quien ha sostenido que la visibilidad por el ojo derecho es nula (…)”. Hace hincapié “en el hecho de que durante meses no me dieran cita con el oftalmólogo, fue justamente lo que motivó que buscara un diagnóstico efectivo de manera particular para salvaguardar mis derechos fundamentales”.
Afirma que no puede ponerse en duda la calidad científica y técnica del diagnóstico del médico adscrito a la “IPS Virgilio Barco”, máxime cuando es “uno de los centros oftalmológicos de mayor prestigio en Colombia (…)”. V. DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA El Despacho del Magistrado Ponente, para contar con mayores elementos de juicio estimó necesario solicitar a la IPS Clínica San Diego de la ciudad Cúcuta el resultado de la atención en la especialidad de Oftalmología que estaba señalada para el 05 de abril actual a la hora de las 9:00 a.m. en favor del señor Luis Fernando Arbeláez Ramírez con el galeno Álvaro Javier Gutiérrez Murillo; información que le fue requerida igualmente al accionante3, quien manifestó4: “La cita del 5 de abril del año en curso NO ME LA CONCRETÓ LA CLÍNICA, antes de la cita recibí una llamada de la CLÍNICA SAN DIEGO donde me informaban que el DR. GUTIERREZ ese día 5 de abril tenía CIRUGÍAS.
Les dije que era URGENTE que me hicieran el CONTROL, les sugerí que me dieran cita para ese día con otro OFTALMOLOGO, me dijeron que entonces me llamarían luego para informar qué OFTALMOLOGO me HARÍA EL CONTROL y hasta el día de hoy, ni me han llamado ni escrito para tal cita. (…)”. Por su parte, la IPS requerida se limitó a comunicar la asignación de nueva cita para el usuario, señor Arbeláez Ramírez, fijándose para el efecto el 29 de los cursantes a la hora de las 10:15 de la mañana con la Especialista Silvia Carolina Flórez Faillace5.
De otro lado, se requirió a la doctora Adriana Jiménez Báez, Secretaria General y Jurídica y Representante Legal Suplente de la NUEVA EPS S.A., para que informara “si el Centro Oftalmológico Virgilio Galvis hace parte de su red prestadora de servicios de salud; ello con el fin de aclarar la respuesta ofrecida por la entidad accionada el pasado 13 de enero al hoy accionante, cuando le informa que ‘no es posible acceder a su solicitud, ya que la IPS Virgilio Barco, no hace parte de la red de prestadores contratados (…)’, teniendo en cuenta que el peticionario en comunicación del 4 de enero actual hizo alusión a que se le autorizara la realización de la cirugía recomendada por el médico Víctor Hugo Serna Villegas, quien labora 3 Folio 11 4 Folio 18 5 Folios 28-29 IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA Luis Fernando Arbeláez Ramírez vs. Nueva EPS S.A. Radicación: 54-518-31-12-001-2021-00022-01 en el ‘Centro Oftalmológico Virgilio Galvis’ de la ciudad de Bucaramanga”, allegándosele copia de los referidos escritos6, obteniéndose respuesta por parte del apoderado especial de la accionada, doctor Carlos Alberto Franco Tatis, quien informó7: “(…) que una vez verificado (sic) los hechos que dieron lugar al requerimiento, nos permitimos manifestar que se trasladó el caso a la Coordinación de Contratación de Nueva EPS, quienes indicaron lo siguiente: ‘Se confirma en la base de contratos asistenciales de Nueva EPS y con la IPS Centro Oftalmológico Virgilio Galvis, no se tiene contrato, por tanto, no hace parte de la red de prestadores de Nueva EPS.
La red disponible para la prestación de los servicios de Oftalmología para el municipio de Pamplona en primera Opción es la CLINICA DE OFTALMOLOGIA Y CIRUGIA PLASTICA DE CUCUTA – CLINICA SAN DIEGO ubicada en la ciudad de Cúcuta, y como segunda Opción para manejo de casos de mayor complejidad, se cuenta con el contrato con la IPS FUNDACIÓN OFTALMOLOGICA DE SANTANDER – FOSCAL”.
(…)”. V. C O N S I D E R A C I O N E S 1 Competencia de la Sala Al tenor del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 es competente esta Sala para conocer la impugnación de la acción de tutela formulada. 2. Problema jurídico De acuerdo con la situación fáctica planteada, corresponde determinar si la decisión adoptada en primera instancia observó los parámetros legales y constitucionales al no tutelar los derechos fundamentales invocados por el señor Luis Fernando Arbeláez Ramírez; o si por el contrario, hay lugar a modificarla en cuanto a lo peticionado en el escrito de amparo direccionado a ordenar a la NUEVA EPS autorice la cirugía de extracción de catarata por facoemulsificación más implante de lente intraocular en ojo derecho.
Para solucionar el problema jurídico planteado, estima la Sala, con base en jurisprudencia constitucional, analizar: (i) El derecho fundamental a la salud y los componentes de integralidad, accesibilidad y oportunidad en la Ley Estatutaria 1751 de 2015; (ii) Derecho de la EPS a escoger con qué IPS contratar y Derecho a la libre escogencia de IPS por parte del Usuario;
(iii) La vinculatoriedad del concepto emitido 6 Folios 22-24 7 Folios 32-33 IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA Luis Fernando Arbeláez Ramírez vs. Nueva EPS S.A. Radicación: 54-518-31-12-001-2021-00022-01 por un médico tratante no adscrito a la EPS; examinados esos aspectos, se procederá al análisis del (iv) caso concreto. 3. El derecho fundamental a la salud y los componentes de integralidad, accesibilidad y oportunidad en la Ley Estatutaria 1751 de 20158 Uno de los principales logros de la Ley Estatutaria en Salud, Ley 1751 de 2015, fue pues, el recoger en un texto supralegal una gran parte de los postulados garantistas de la jurisprudencia constitucional.
En este orden de ideas, de manera expresa la Ley indica que la salud es un derecho fundamental. A la anterior afirmación se arriba, acorde con lo dispuesto por el artículo 2°: “El derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo. Comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud.
El Estado adoptará políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas. De conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política, su prestación como servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del Estado”.
De acuerdo con el artículo 6º de la Ley 1751 de 2015, el derecho fundamental a la salud se compone de cinco elementos esenciales, a saber: disponibilidad, aceptabilidad, accesibilidad y calidad e idoneidad profesional; así como de los siguientes principios: universalidad, pro homine, equidad, continuidad, oportunidad, prevalencia de derechos, progresividad del derecho, libre elección, sostenibilidad, solidaridad, eficiencia, interculturalidad, protección a los pueblos indígenas y protección pueblos y comunidades indígenas, ROM (comunidad gitana) y negras, afrocolombianas, raizales y palanqueras (negrillas fuera del texto original).
En lo que tiene que ver con la integralidad, el artículo 8° de la ley en comento, menciona lo siguiente: “Los servicios y tecnologías de salud deberán ser suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de la enfermedad o condición de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o financiación definido por el legislador.
No podrá fragmentarse la responsabilidad en la prestación de un servicio de salud específico en desmedro de la salud del usuario. En los casos en los que exista duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de salud cubierto por el Estado, se entenderá que este comprende todos los elementos esenciales para lograr su objetivo médico respecto de la necesidad específica de salud diagnosticada”. 8 Sentencia T-465 de 2018 IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA Luis Fernando Arbeláez Ramírez vs. Nueva EPS S.A. Radicación: 54-518-31-12-001-2021-00022-01 En relación con la sentencia C-313 de 2014 que realizó el estudio previo de constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria en salud, respecto del artículo 8º dijo: “(…) El servicio de salud se rige por una serie de axiomas, entre los que se encuentra el principio de integralidad, que se refiere a la necesidad de garantizar el derecho a la salud de tal manera que los afiliados al sistema puedan acceder a las prestaciones que requieran de manera efectiva, es decir, que se les otorgue una protección completa en relación con todo aquello que sea necesario para mantener su calidad de vida o adecuarla a los estándares regulares (…)”.
Por ende, es un deber para el Sistema de Salud garantizar el tratamiento médico al paciente, en todo el iter de la enfermedad (prevención, curación, rehabilitación y paliación), procurándole una mejor calidad de vida y respetando su dignidad humana9. No en vano, el Legislador, más adelante, en la parte inicial del artículo 15º de la Ley 1751 de 2015, se preocupó por reiterar lo anotado, así: “El Sistema garantizará el derecho fundamental a la salud a través de la prestación de servicios y tecnologías, estructurados sobre una concepción integral de la salud, que incluya su promoción, la prevención, la paliación, la atención de la enfermedad y rehabilitación de sus secuelas”.
Tal como se ha dicho en reiterada jurisprudencia10, uno de los elementos que orienta el derecho a la salud es el de la accesibilidad, establecido primigeniamente en la Observación General Número 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU11, que a su vez desarrolló el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su Resolución 2200 A (XXI), del 16 de diciembre de 1966.
Con todo, no es mera casualidad la semejanza que existe entre la definición del elemento accesibilidad de la mencionada Observación12 con lo preceptuado en el artículo 6° de la Ley 1751 de 2015, en este último se establece que: “Los servicios y tecnologías de salud deben ser accesibles a todos, en condiciones de igualdad, dentro del respeto a las especificidades de los diversos grupos vulnerables y al pluralismo cultural.
La accesibilidad comprende la no discriminación, la accesibilidad física, la asequibilidad económica y el acceso a la información”. 9 Ver sentencias T-718 de 2016, T-062 de 2017 y T-171 de 2018; entre otras. 10 Sentencia T-329 de 2018 11 Las Naciones Unidas son una organización de Estados soberanos. Los Estados se afilian voluntariamente a las Naciones Unidas para colaborar en pro de la paz mundial, promover la amistad entre todas las naciones y apoyar el progreso económico y social.
La Organización nació oficialmente el 24 de octubre de 1945". Colombia fue admitida en la Organización el 5 de noviembre de 1945, con lo que acepta lo dispuesto en la Carta de las Naciones Unidas y acata sus obligaciones. Tomado de http://www.cinu.mx/. Página web oficial de la ONU. 12 Sobre el alcance y ámbitos de aplicación de la referida Observación, pueden consultarse las sentencias T-790 de 2014, T-1077 de 2012, T-032 de 2018, T-322 de 2018 y T-384 de 2018, entre otras.
IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA Luis Fernando Arbeláez Ramírez vs. Nueva EPS S.A. Radicación: 54-518-31-12-001-2021-00022-01 Como último elemento a analizar en relación con el derecho fundamental a la salud es el de la oportunidad. En este sentido, la Sentencia C-313 de 2014, indica lo siguiente: “El principio de oportunidad, consagrado en el literal e) artículo 6ª, está estrechamente ligado con la calidad, toda vez que implica que los bienes y servicios de salud que deban proveerse no estén condicionados a dilaciones innecesarias, riesgosas o que agraven la condición del paciente.
Se encuentra asociado al tiempo, momento o instante de suministro del servicio requerido, marcando el umbral de vida o muerte de una persona”. Al respecto, la Corte Constitucional en la Sentencia T-710 de 2017 se pronunció de la siguiente manera: “Cuando el servicio incluido en el POS (sic) sí ha sido reconocido por la entidad en cuestión, pero su prestación no ha sido garantizada oportunamente, generando efectos tales en la salud, como someter a una persona a intenso dolor, también se viola el derecho a la salud y debe ser objeto de tutela por parte del juez constitucional”.
En ese sentido ‘cuando el acceso a un servicio de salud no es prestado oportunamente a una persona, puede conllevar además de un irrespeto a la salud por cuanto se le impide acceder en el momento que correspondía a un servicio de salud para poder recuperarse, una amenaza grave a la salud por cuanto la salud puede deteriorarse considerablemente (…)”.
Asimismo, en la sentencia T-092 de 2018 se dio el siguiente alcance al principio de oportunidad: “Que el usuario debe gozar de la prestación del servicio en el momento que corresponde para recuperar su salud, sin sufrir mayores dolores y deterioros. Esta característica incluye el derecho al diagnóstico del paciente, el cual es necesario para establecer un dictamen exacto de la enfermedad que padece el usuario, de manera que se brinde el tratamiento adecuado”.
“Este principio implica que el paciente debe recibir los medicamentos o cualquier otro servicio médico que requiera a tiempo y en las condiciones que defina el médico tratante, a fin de garantizar la efectividad de los procedimientos médicos”13. 4. Derecho de la EPS a escoger con qué IPS contratar y Derecho a la libre escogencia de IPS por parte del Usuario14 Las empresas promotoras de salud (EPS) son las entidades responsables de la prestación de los servicios incluidos en el POS.
Para ello tienen la libertad de elegir las instituciones prestadoras de servicios médicos (IPS) por intermedio de las cuales van a 13 También puede consultarse las sentencias T-460 de 2012, sentencia T-433 de 2014 y T-121 de 2015 14 Sentencias T-069 de 2018, T-145 de 2013 y T-770 de 2011, entre otras. IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA Luis Fernando Arbeláez Ramírez vs. Nueva EPS S.A. Radicación: 54-518-31-12-001-2021-00022-01 suministrar los servicios a sus afiliados, y la obligación de suscribir convenios con ellas, para garantizar que la prestación de los servicios sea integral y de calidad15.
La libertad que tienen las EPS de suscribir convenios con cualquier IPS, está consagrada en la Ley 100 de 1993 en el artículo 178, que indica como una de sus funciones, la obligación de prestar el servicio de salud en aquellas instituciones prestadoras de salud con que se haya suscrito un convenio. Sobre el tema, la Resolución 5261 de 199416, en su artículo 1° establece la responsabilidad que tienen las Entidades Promotoras de Salud de prestar los servicios de salud en aquellas IPS con las que establezcan convenios y sólo en casos específicos definidos por la misma Resolución y la Ley 1122 de 2007, se podrá acudir a otra IPS.
Por ejemplo, en los siguientes eventos: i) que se necesite una atención de urgencias, ii) que haya una autorización expresa de la EPS y, iii) cuando se encuentre demostrada la incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia de la EPS para suministrar un servicio a través de sus IPS. Así las cosas, las EPS tienen la libertad de elegir las IPS con las que celebrarán convenios y el tipo de servicios que serán objeto de cada uno, siempre que garanticen a sus usuarios un servicio integral y de buena calidad.
Por tanto, los afiliados deben acogerse a la IPS a la que son remitidos por sus respectivas EPS, aunque sus preferencias se inclinen por otras instituciones17. En este orden de ideas, el artículo 183 de la Ley 100 de 1993 hace referencia a las sanciones establecidas en el artículo 230 de esa Ley, que prohíbe “todos los acuerdos o convenios, así como las prácticas y decisiones concertadas que, directa o indirectamente, tengan por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la libre escogencia dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud”.
Lo anterior, con el propósito de crear un sistema de salud eficiente y de calidad, “que aunado a la libre competencia económica y a la libertad de elegir de los usuarios, permita suponer que los recursos del Sistema se entregarán preferentemente a las entidades promotoras de salud que presten los mejores servicios a sus afiliados18.”19 15 Ley 100 de 1993.
“ARTICULO. 178.-Funciones de las entidades promotoras de salud. Las entidades promotoras de salud tendrán las siguientes funciones: (…). 3. Organizar la forma y mecanismos a través de los cuales los afiliados y sus familias puedan acceder a los servicios de salud en todo el territorio nacional. Las empresas promotoras de salud tienen la obligación de aceptar a toda persona que solicite afiliación y cumpla con los requisitos de ley.//4.
Definir procedimientos para garantizar el libre acceso de los afiliados y sus familias, a las instituciones prestadoras con las cuales haya establecido convenios o contratos en su área de influencia o en cualquier lugar del territorio nacional, en caso de enfermedad del afiliado y su familia. (…)”. 16 La Resolución 5261 de 1994 consagra en el artículo 1 que: (…) El Plan de Beneficios del Sistema General de Seguridad Social en Salud se prestará en todos los municipios de la república de Colombia, por todas aquellas instituciones y personas de carácter público, privado o de economía mixta, catalogados y autorizados para desempeñarse como Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud I. P. S. El plan obligatorio de salud responsabilidad de las Entidades Promotoras de Salud se prestará en aquellas I.P.S. con las que cada E.P.S. establezca convenios de prestación de servicios de salud; o sin convenio en cualquier I.P.S. en los casos especiales que considera el presente reglamento.” 17 Ver al respecto sentencias: T-238 de 2003, T-247 de 2005, T-347 de 2007, T-423 de 2007, T-603 de 2010 y T-757 de 2010 18 Sentencia T-010 de 2004 19 Extraído de la Sentencia T-1229 de 2008 IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA Luis Fernando Arbeláez Ramírez vs. Nueva EPS S.A. Radicación: 54-518-31-12-001-2021-00022-01 Por lo tanto, la Corte Constitucional ha manifestado que las EPS tienen plena libertad de conformar su red de servicios, para lo cual cuentan con la facultad de contratar o de celebrar convenios con las IPS que lo consideren pertinente, con la obligación de brindarle un servicio integral y de calidad de salud a los afiliados y de que estos puedan elegir entre las posibilidades ofrecidas por las empresas prestadoras de salud la IPS donde desean ser atendidos20.
De esta forma, en aras de garantizar un margen de autonomía a los usuarios y avalar el derecho de las EPS a escoger las IPS con las cuales suscribirá contratos o convenios, ésta tiene la obligación de: “a) celebrar convenios con varias IPS para que de esta manera el usuario pueda elegir21, b) garantizar la prestación integral22 y de buena calidad23 del servicio, c) tener, al acceso del usuario, el listado de las IPS24 y d) estar acreditada la idoneidad y la calidad de la IPS25”26 receptora.
De igual manera, el órgano de cierre constitucional ha expuesto que toda persona afiliada al sistema tiene la posibilidad de escoger de manera libre la EPS que considere satisface de mejor manera sus necesidades o que lo protegerá óptimamente ante la ocurrencia de una contingencia a partir de la cual requiera atención en salud; y, una vez afiliado, dentro de ella goza de la libertad de escoger cuál será la IPS, con la que su EPS tiene convenio, en la que le prestarán efectivamente las atenciones que necesite.
De conformidad con la sentencia T-481 de 2016, tal faceta del derecho a la salud se fundamenta en la libertad y autonomía del individuo para auto-determinarse y, de esa manera, escoger las entidades en las que confiará el cuidado de su salud. En sentencia T-171 de 2015, el máximo Tribunal constitucional sostuvo que la escogencia de IPS es un derecho de doble vía, dado que constituye una “facultad que tienen los usuarios para escoger las EPS a las que se afiliarán para la prestación del servicio de salud y las IPS en la que se suministrarán los mencionados servicios”, pero al mismo tiempo es una “potestad que tienen las EPS de elegir las IPS con las que celebrarán convenios y la clase de servicios que se prestarán a través de ellas”. 20 Sentencia T-238 de 2003 consagró que: “Las EPS, de conformidad con las normas vigentes, tienen la libertad de decidir con cuáles instituciones prestadoras de salud suscriben convenios y para qué clase de servicios.
Para tal efecto, el único límite constitucional y legal que tienen, radica en que se les garantice a los afiliados la prestación integral del servicio. De allí que, salvo casos excepcionales o en atención de urgencias, los afiliados deben acogerse a las instituciones a donde son remitidos para la atención de su salud, aunque sus preferencias se inclinen por otra institución. En todos estos procesos están en juego los criterios que operan tanto en el afiliado al momento de contratar con determinada EPS, o de cambiar de EPS, por no estar de acuerdo con las instituciones de salud donde aquella tiene convenios”. 21 Sentencias T-1063 de 2005 y T-965 de 2007. 22 Sentencia T-423 de 2009 23 Sentencia T-965 de 2007 24 Sentencia T-247 de 2005 25 Sentencia T-518 de 2006 26 Sentencia T-603 de 2010 IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA Luis Fernando Arbeláez Ramírez vs. Nueva EPS S.A. Radicación: 54-518-31-12-001-2021-00022-01 5.
La vinculatoriedad del concepto emitido por un médico tratante no adscrito a la EPS27 La Corte Constitucional ha señalado que, en principio, la opinión del médico tratante adscrito a la EPS constituye el principal criterio para determinar los insumos y servicios que requiere un individuo, en tanto esta es la “(…) persona capacitada, con criterio científico y que conoce al paciente”28.
No obstante, también ha establecido que ese criterio no es exclusivo, pues en ciertos eventos lo prescrito por un galeno particular puede llegar a ser vinculante para las entidades prestadoras del servicio de salud29. En este sentido, la citada alta Corporación ha sostenido que “(…) para que proceda esa excepción se requiere, como regla general, que exista un principio de razón suficiente para que el paciente haya decidido no acudir a la red de servicios de la entidad a la que se encuentre afiliado”30.
Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional ha tenido la oportunidad de puntualizar cuáles son los parámetros optativos que determinan la vinculatoriedad de las órdenes proferidas por un profesional de la salud que no hace parte de la entidad a la que se encuentra afiliado el usuario. Veamos31: (i) La EPS conoce la historia clínica particular de la persona y al conocer la opinión proferida por el médico que no está adscrito a su red de servicios, no la descarta con base en información científica.
(ii) Los profesionales de la salud adscritos a la EPS valoran inadecuadamente a la persona que requiere el servicio. (iii) El paciente ni siquiera ha sido sometido a la valoración de los especialistas que sí están adscritos a la EPS. (iv) La EPS ha valorado y aceptado los conceptos rendidos por los médicos que no están identificados como “tratantes”, incluso en entidades de salud prepagadas, regidas por contratos privados.
De ese modo, cuando se configura alguna de esas hipótesis el concepto médico externo vincula a la entidad promotora de salud y la obliga a “(…) confirmarlo, descartarlo o modificarlo con base en consideraciones suficientes, razonables y científicas, adoptadas en el 27 Sentencia T-508 de 2019 28 Sentencia T-320 de 2009. Adicionalmente, se pueden consultar las sentencias T-235 de 2018, T-742 de 2017, T-637 de 2017, T-686 de 2013, T-374 de 2013, T-025 de 2013, T-872 de 2011, T-178 de 2011 y T-435 de 2010, entre otras 29 Sentencia T-235 de 2018, T-036 de 2017, T-545 de 2014 y T-025 de 2013 30 Sentencia T-235 de 2018 y T-545 de 2014 31 Sentencia T-545 de 2014 IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA Luis Fernando Arbeláez Ramírez vs. Nueva EPS S.A. Radicación: 54-518-31-12-001-2021-00022-01 contexto del caso concreto32.
Tal resultado también puede darse como resultado (sic) del concepto de uno o varios médicos adscritos a la EPS”33.. Bajo esa perspectiva, la Corte Constitucional ha concluido que una EPS vulnera el derecho fundamental a la salud de una persona cuando niega el acceso a un servicio o a un procedimiento médico tan solo bajo el argumento de que fue prescrito por un profesional de la salud que no integra su red de servicios, y a pesar de que: “(i) Existe un concepto de un médico particular; || (ii) Es un profesional reconocido que hace parte del Sistema de Salud; || (iii) La entidad no ha desvirtuado dicho concepto, con base en razones científicas.
Por ello debe estudiarse cada caso específico, momento en el cual el juez de tutela debe someter a evaluación profesional dicho concepto a fin de establecer su pertinencia desvirtuándolo, modificándolo o corroborándolo”34. 6. Análisis del caso concreto En el asunto que ocupa la atención de la Sala, el señor Luis Fernando Arbeláez Ramírez, de 63 años de edad, interpuso acción de tutela contra la Nueva EPS S.A., solicitando la protección de sus derechos fundamentales a la vida, la salud y la dignidad humana, los cuales considera fueron vulnerados por la negativa de la accionada de autorizar una cirugía consistente en “extracción de catarata por facoemulsificación más implante de lente intraocular en ojo derecho”, según diagnóstico emitido por el doctor Víctor Hugo Serna Villegas del Centro Oftalmológico Virgilio Galvis de la ciudad de Bucaramanga, el cual no fue acogido por el galeno adscrito a la accionada, quien presta sus servicios en la IPS Clínica de Oftalmología Sandiego de la ciudad de Cúcuta.
Frente a los cargos expuestos en la demanda de tutela, la Nueva EPS solicitó declarar improcedente el mecanismo constitucional, en concreto, por cuanto no se le ha vulnerado derecho fundamental alguno al accionante, en la medida en que se le han prestados los servicios de salud dentro de su red de prestadores, en los términos previstos en la Resolución 2481 de 2020; además de referir la programación de cita para valoración por la especialidad de Oftalmología para el 05 de abril actual, luego de la cual “se conocerá a profundidad las necesidades del paciente (…)”.
Por su parte, el Juzgado Primero Civil del Circuito de esta competencia, en la sentencia anunciada preliminarmente, negó la protección constitucional solicitada, en síntesis, por 32 En la sentencia T-500 de 2007, por ejemplo la Corte consideró que el concepto emitido por un médico contratado por la accionante, según el cual era necesario practicar un examen diagnóstico (biopsia) para determinar la causa del malestar que sufría la persona (un brote crónico que padece en la frente que le generaba “una picazón desesperante”), obligaba a la E.P.S., que había considerado la patología en cuestión como de “carácter estético” sin que hubiera ofrecido argumentos técnicos que fundamentaran dicha consideración, a evaluar la situación de la paciente adecuadamente, “(i) asignando un médico que tenga conocimiento especializado en este tipo de patologías y (ii) realizando los exámenes diagnósticos que éste eventualmente llegare a considerar necesarios”. 33 Sentencia T-637 de 2017 34 Sentencia T-637 de 2017 IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA Luis Fernando Arbeláez Ramírez vs. Nueva EPS S.A. Radicación: 54-518-31-12-001-2021-00022-01 considerar que la voluntad del actor no prima sobre el interés general que gobierna al sistema de seguridad social, en cuanto que no existe prueba que ofrezca evidencia científica de que la valoración efectuada por el médico adscrito a la accionada haya sido inadecuada, amén de no demostrarse que se haya evaluado y aceptado el concepto del médico particular, pese a conocer la historia clínica y sin dejar de lado que los profesionales médicos coinciden en sus valoraciones cuando ordenan control en 6 meses.
A partir de los elementos probatorios allegados al proceso, los hechos que fueron probados y los parámetros señalados en los acápites 3, 4 y 5 de esta sentencia, procede esta Sala a resolver el asunto sub judice. Por ello, determinará si la entidad accionada vulneró el derecho fundamental a la salud del señor Luis Fernando Arbeláez Ramírez, al negarse a autorizar la cirugía de extracción de catarata por facoemulsificación más implante de lente intraocular en ojo derecho al no pertenecer el centro oftalmológico al que asistió de forma particular el accionante a su red de prestadores de servicios de salud.
En esa dirección, tiénese que el accionante, como él mismo lo afirma en su escrito del 17 de noviembre de 2020 dirigido a “DIRECTIVAS NUEVA EPS (…)”, mediante el cual solicitó se autorizara la cirugía de su ojo derecho, como lo “SUGIERE” el Centro Oftalmológico Virgilio Galvis, “dado que en PAMPLONA no hay oftalmología por parte de la NUEVA EPS y que me encontraba en Bucaramanga haciendo algunas diligencias relacionadas con mi salud, aproveche (sic) y me hice de forma particular una revison (sic) OFATLMOLÓGICA (…)”, debido a que desde “un tiempo atrás se me ha venido disminuyendo la visibilidad en especial en el ojo derecho, (…)”, aseveración que va en contravía con lo estampado en su escrito de impugnación cuando resalta que “el hecho de que durante meses no me dieran cita con el oftalmólogo, fue justamente lo que motivó a que buscara un diagnóstico efectivo de manera particular para salvaguardar mis derechos fundamentales”, en la medida en que carece de soporte probatorio, pues se echa de menos la prueba de las solicitudes que dice elevó para acceder a la atención por esta especialidad, sin que fueran oídas por la accionada.
Retomando, entonces, la petición del 17 de noviembre del pasado año, a ésta se le dio respuesta el 30 siguiente por parte del Coordinador Gestión Ambulatoria y Alto Costo, Zonal Norte de Santander, Regional Nororiente de la NUEVA EPS S.A., en estos términos: “Teniendo en cuenta la manifestación del usuario ARBELAEZ RAMIREZ LUIS FERNANDO, se procedió a realizar trazabilidad al caso mencionado con la ips clínica san diego usuario que fue valorado el 29 de octubre 2020 por diagnóstico de catarata estable envía control en 6 meses.
(…)”. IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA Luis Fernando Arbeláez Ramírez vs. Nueva EPS S.A. Radicación: 54-518-31-12-001-2021-00022-01 Nueva EPS para poder estudiar la solicitud de los servicios de salud requeridos por la usuaria, lo hace con base a la orden médica de su médico tratante de acuerdo a criterio y pertinencia médica. (…)”. Al insistir el hoy accionante en la autorización de la mencionada cirugía el 04 de enero del presente año “EN EL CENTRO OFTALMOLÓGICO VIRGILIO GALVIS, DONDE SE ENCUENTRA MI MÉDICO TRATANTE VICTOR HUGO SERNA VILLEGAS”, la entidad accionada, a través de la referida Coordinación, le informó sobre la imposibilidad de acceder a la petición “ya que la IPS Virgilio barco, no hace parte de la red de prestadores contratados por Nueva EPS”, recordando el alcance del principio de libre escogencia de EPS e IPS reiterado en reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional; así mismo, le comunicó de la asignación de cita por oftalmología especialidad en retina para el 05 de abril de 2021 a la hora de las 9:00 a.m. en las instalaciones de la Clínica Sandiego de la ciudad de Cúcuta, con el doctor Álvaro Javier Gutiérrez Murillo.
De la reseña anterior, surge necesario enfatizar tanto en el examen visual del que fue objeto el accionante en el Centro Oftalmológico Virgilio Galvis el 09 de octubre de 2020, al que acudió de forma particular, como en el practicado por la Clínica de Oftalmología Sandiego S.A. el 29 siguiente. En el primero, se señalan como diagnósticos: “Astigmatismo”, “Presbicia” y “Catarata senil- no especificada”; con las siguientes “Recomendaciones clínicas, médicas, optométricas y quirúrgicas: progrmar FACO + LIO OD monofocal, en caso de no ir por cirugía dar gafas, lubricante, cita de seguimiento en 6 meses”, y se allega cotización por $3’740.000 para realizar “CIRUGÍA DE EXTRACCION DE CATARATA POR FACOEMULSIFICACIÓN MÁS IMPLANTE DE LENTE INTRAOCULAR EN OJO DERECHO (…)”; y en el segundo, “CATARATA H251 AO” y como “PLAN: Uso de anteojos.
Valoración retina en 6 meses. Se dan indicaciones y signos de alarma”, de ellos se observa similitud en el diagnóstico de “catarata”; y mientras en aquél se señala el término de 6 meses para seguimiento, en éste, el mismo término para “Valoración retina”. Para efectos de establecer el resultado de la cita programada para el 05 de los cursantes a las 9:00 a.m., de la cual tuvo conocimiento el señor Arbeláez Ramírez, el Despacho del Magistrado Ponente estimó necesario solicitar a la IPS Clínica Sandiego de la ciudad Cúcuta el resultado de la atención en la especialidad de Oftalmología con el galeno Álvaro Javier Gutiérrez Murillo; información que le fue requerida igualmente al accionante, quien informó que la cita le había sido cancelada porque, según la Clínica, el doctor Gutiérrez tenía cirugías para ese fecha; y por su parte, la mencionada entidad comunicó la asignación de nueva cita para el próximo 29 de abril a las 10:15 a.m. en el consultorio de la especialista Silvia Carolina Flórez Faillace.
Ahora bien, advierte la Sala que aun cuando en la atención que recibió el accionante en la IPS Clínica de Oftalmología Sandiego S.A. el examinador hizo alusión a la valoración efectuada en la ciudad de Bucaramanga el 09 de octubre del pasado año, precisando IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA Luis Fernando Arbeláez Ramírez vs. Nueva EPS S.A. Radicación: 54-518-31-12-001-2021-00022-01 “diagnóstico de catarata ambos ojos, mayor ojo derecho”, no por ello puede afirmarse que lo ha aceptado, tanto que el mismo médico emite su propio diagnóstico, amén de no determinarse una valoración inadecuada de su parte, como el hecho evidente de haber sido auscultado por especialista adscrito a la Nueva EPS; sucesos éstos que impiden determinar la existencia de vinculatoriedad del diagnóstico emitido por el galeno que no hace parte de la entidad a la que se encuentra afiliado el usuario.
En otras palabras, no se configura ninguna de las hipótesis que pueden conducir a obligar y vincular a la EPS el concepto médico externo, como lo pretende el impugnante. Como se precisó en el acápite 4 de este fallo, las Empresas Promotoras de Salud tienen plena libertad de conformar su red de prestación de servicios, esto es, cuentan con la facultad de contratar o de celebrar convenios con las IPS, quedando obligadas a brindar un servicio de salud integral a sus usuarios.
Tal es el caso de la NUEVA EPS, entidad que al atender el requerimiento efectuado en esta sede, fue puntual al señalar que la IPS Centro Oftalmológico Virgilio Galvis no hace parte de su red de prestadores, precisando las opciones frente a la especialidad de Oftalmología con las que cuentan los usuarios para el municipio de Pamplona35; de donde se sigue y no hay duda, como se ha visto, la accionada le viene prestado el servicio de salud que ha requerido el promotor del amparo, suministrando la atención especializada a través de la IPS Clínica de Oftalmología Sandiego S.A. de la ciudad de Cúcuta; resaltándose que la cita programada para el 05 de los cursantes, que no se realizó, fue nuevamente señalada para el 29 de abril actual, cuando según se establece de la anterior consulta, 29 de octubre de 2020, será valorado en los términos señalados por el galeno. Así las cosas, la Sala acompañará la determinación adoptada por la funcionaria constitucional de primer nivel en la medida en que no se avizora por parte de la EPS accionada vulneración alguna del derecho fundamental a la salud del señor Luis Fernando Arbeláez Ramírez.
VI. D E C I S I O N En armonía con lo expuesto, LA SALA ÚNICA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PAMPLONA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 35 Folio 32 IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA Luis Fernando Arbeláez Ramírez vs. Nueva EPS S.A. Radicación: 54-518-31-12-001-2021-00022-01 R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela emitido por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Pamplona el día cinco de marzo de dos mil veintiuno, por lo motivado.
SEGUNDO: COMUNICAR lo decidido a los interesados, en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: REMITIR la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE. JAIME ANDRÉS MEJÍA GÓMEZ NELSON OMAR MELÉNDEZ GRANADOS JAIME RAÚL ALVARADO PACHECO Firmado Por: JAIME ANDRES MEJIA GOMEZ MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL DESPACHO 2 TRIBUNAL SUPERIOR PAMPLONA Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: cd35e870cf3e683010ae2b912b5f7298c95b4b65003759a772e752760024a2d9 Documento generado en 16/04/2021 02:00:25 PM IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA Luis Fernando Arbeláez Ramírez vs. Nueva EPS S.A. Radicación: 54-518-31-12-001-2021-00022-01 Valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica