REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE TUNJA SALA PENAL Segunda Instancia: IP–070 de 2021 Procesado: Juan Carlos Barrera Gómez Radicación Interna: 2021-0344 Magistrado ponente: PAOLO FRANCISCO NIETO AGUACIA (Aprobado Acta No. 173 de noviembre 29 de 2021) Tunja, diciembre siete (7) de dos mil veintiuno (2021).
Hora: diez de la mañana (10:00 a.m.) ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Defensa técnica del procesado, contra la sentencia proferida el 24 de febrero de 2021 por el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Conocimiento de Tunja, mediante la cual condenó al acusado JUAN CARLOS BARRERA GOMEZ, como autor de los delitos de Estafa Agravada y Abuso de Confianza.
HECHOS Fueron reseñados por la Fiscalía de la siguiente manera: “1. Los hechos fueron denunciados el día 27 de marzo de 2017, por la señora NANCY ELVIRA VARGAS CELY, en contra del señor JUAN CARLOS BARRERA GOMEZ por el delito de ESTAFA Y ABUSO DE CONFIANZA. 2. La denunciante es la representante legal de la concesionaria COLOMBIAUTOS ubicado en la avenida norte No 59-45 de la ciudad de DELITO: ESTAFA AGRAVADA Y ABUSO DE CONFIANZA PROCESADO: JUAN CARLOS BARRERA GOMEZ NUR: 150016000133201700768 RAD.
INT. 2021-0344 2 Tunja, el cual tiene como objeto comercial, la compra y venta de vehículos usados. 3. Que la denunciante junto con su esposo HERNANDO DE LOS REYES HUERTAS GUERRERO realizaban negocios de compra y venta de vehículos adquiridos de manos de JUAN CARLOS BARRERA GOMEZ, quien a la vez retomaba vehículos en buenas condiciones y una vez eran entregados a las víctimas para su comercialización, eran retirados por el mismo JUAN CARLOS argumentando que les tenía comprador, produciéndose así la apropiación indebida, pues no devolvía ni los carros ni el dinero de la venta. 4.
En virtud de la anterior se generaron operaciones comerciales consistentes en la compra y venta de vehículos, entre víctimas y acusado que se relacionan a continuación: Fecha de la Negociación Valor Vehículo Clase de Vehículo y existencia de recibo Entregado y luego retirado 1. 30 de junio de 2016 $42.000.000.oo pesos Sin especificar tipo de vehículo recibo de caja: SI 30 de junio de 2015.
Se entregaron para ser comercializados. No fue devuelto 2. 31 de agosto de 2016 $26.000.000.oo Vehículo Sony y SAIL 2015, recibo de caja: SI del 31 de agosto de 2016 Se entregaron para ser comercializados. No fue devuelto 3. 6 de septiembre de 2016 $30.000.000.oo Abono compra camioneta TRACKER blanca 2014 de placas CWZ675, por negocio por $42 MM Recibo: Si del 06 de septiembre de 2016 Mes de octubre la retiro para venderla que tenía cliente y nunca la devolvió ni el dinero.
No fue devuelto DELITO: ESTAFA AGRAVADA Y ABUSO DE CONFIANZA PROCESADO: JUAN CARLOS BARRERA GOMEZ NUR: 150016000133201700768 RAD. INT. 2021-0344 3 4. 6 de septiembre de 2016 $10.400.000.oo SPARK 2010-2011, recibo: Si del 8 de septiembre de 2016 Mostró en Foto 5. Sobre los tres primeros actos se acusa por la conducta de ABUSO DE CONFIANZA, en razón a que los mismos le fueron entregados por las víctimas con un título no traslaticio de dominio, ya que se le daban para la venta de los mismos, corresponden a cosas muebles y ajenas, pues habían sido cancelados y fueron apropiados por el acusado. 6. las conductas se desarrollaron en concurso homogéneo y sucesivo ya que fueron tres acciones diferentes pero conexas con las mismas finalidades propuesta por el acusado referente al abuso de confianza; y en concurso heterogéneo con el delito de ESTAFA que se predica frente al cuarto acto es decir sobre el Chevrolet Spark ya que el acusado les mostró una fotografía donde aseguraba tenerlo vendido y los ilusiono sobre el beneficio acerca del sobreprecio y la ganancia sobre dicho automotor, lo que generó un engaño y entrada en error de las víctimas quienes siguieron el sendero de su denunciado y así le entregaron el mismo automotor que fuere apropiado finalmente por su denunciado. 7.- El valor apropiado por las 4 transacciones descontando una suma devuelta es por valor de $101.848.000 CIENTO UN MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL PESOS”.
ACTUACIÓN PROCESAL El 21 de octubre de 2019 ante el Juez Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Tunja, la Fiscalía 24 Local formuló imputación en contra de JUAN CARLOS BARRERA GOMEZ, señalándolo de autor de las conductas punibles de Estafa Agravada en concurso heterogéneo con Abuso de Confianza éste último en concurso homogéneo y sucesivo, de que tratan los artículos 246, 247 numeral 4, 249 y 31 del C.P., cargos no fueron aceptados por el imputado.1 1 Ver Folio 14 cuaderno original DELITO: ESTAFA AGRAVADA Y ABUSO DE CONFIANZA PROCESADO: JUAN CARLOS BARRERA GOMEZ NUR: 150016000133201700768 RAD.
INT. 2021-0344 4 El delegado de la Fiscalía, el 11 de diciembre de 2019 radicó escrito de acusación2 que fue asignado por reparto al Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Conocimiento de Tunja, llevándose a cabo la audiencia de formulación de acusación el día 13 de agosto de 2020, el día 4 de febrero de 2021 previo a iniciar la audiencia preparatoria, el representante de la Fiscalía solicita la variación de la audiencia en atención a que el procesado desea allanarse a los cargos.
Verificada por la A quo que la aceptación de cargos es libre, consciente, voluntaria y debidamente informada, le imparte legalidad y da traslado al trámite previsto en el art. 447 del C.P.P.3 El 24 de febrero de 2021, el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Conocimiento de Tunja, emitió sentencia condenatoria en contra de Juan Carlos Barrera Gómez como autor de los delitos de Estafa Agravada en concurso heterogéneo con Abuso de Confianza éste último en concurso homogéneo y sucesivo.4 La precitada providencia fue apelada por la defensa técnica del acusado, concediéndose por la A quo el recurso de alzada mediante auto de fecha 11 de marzo de 2021.5 DE LA DECISIÓN IMPUGNADA Y LOS RECURSOS INTERPUESTOS 1.
La decisión apelada: Mediante providencia de fecha 24 de febrero de 2021, el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Tunja, declaró penalmente responsable a título de autor al señor Juan Carlos Barrera Gómez de las conductas punibles de Estafa Agravada en concurso heterogéneo con Abuso de Confianza éste último en concurso homogéneo y sucesivo, de que tratan los artículos 246, 247 numeral 4, 249 y 31 del C.P.; condenándolo a la pena principal de 62 meses y 20 días de prisión y accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término equivalente al de la pena 2 Ver Folios 19-24 cuaderno original 3 Ver Folios 103-104 cuaderno original 4 Ver folios 107 a 112 cuaderno original 5 Ver folio 120 cuaderno original DELITO: ESTAFA AGRAVADA Y ABUSO DE CONFIANZA PROCESADO: JUAN CARLOS BARRERA GOMEZ NUR: 150016000133201700768 RAD.
INT. 2021-0344 5 principal, negándole la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por expresa prohibición del artículo 68A del C.P. Reseña el a quo, que de los elementos materiales probatorios aportados por la Fiscalía6 pudo establecer que el acusado hizo incurrir en error a Nancy Elvira Vargas Cely y a su esposo Hernando De los Reyes Huertas Guerrero propietarios de la concesionaria COLOMBIAUTOS realizando ellos con Barrera Gómez, cuatro negocios de compraventa de cuatro vehículos en el año 2016 vehículos que recibía el acusado de las victimas argumentando que ya les tenía el comprador y no respondió ni por el dinero de la venta de los vehículos ni por los automotores.
Que los tres primeros vehículos relacionados por la Fiscalía en el escrito de acusación le fueron entregados por las víctimas al señor Barrera Gómez a título no traslaticio de dominio para que los vendiera y devolviera el dinero producto de la venta, pero que el hoy acusado se apropió de los mismos obteniendo un provecho ilícito, razón de ser del concurso homogéneo y sucesivo de Abuso de Confianza.
En cuanto al cuarto negocio realizado sobre el vehículo Chevrolet Spark el acusado engaño a las víctimas asegurándoles que ya lo tenía vendido y que iban a obtener grandes ganancias por la venta, razón por la cual aceptan el negocio y le entregan el vehículo del cual finalmente también se apropia. Estableciendo que el valor total de lo apropiado por Juan Carlos Barrera Gómez ascendió a la suma de $ 101.848.000.oo de pesos.
Agregó la Juez de primer grado, que el acusado sabía que obtener provecho ilícito con perjuicio ajeno e induciendo o manteniendo en error a otro por medio de artificios o engaños es un delito, así como apropiarse en provecho suyo de los vehículos que le fueron entregados a titulo no traslaticio de dominio, siendo un proceder reprochable e injustificado, y sin embargo decidió realizar dichos comportamientos sin que existiera causa que justifique su conducta y tampoco se encontraba en estado de inimputabilidad al momento de los hechos, lo que sumado a la aceptación de cargos, acredita la materialidad de conducta y la responsabilidad penal del acusado. 6 Ver folios 67-102 cuaderno original DELITO: ESTAFA AGRAVADA Y ABUSO DE CONFIANZA PROCESADO: JUAN CARLOS BARRERA GOMEZ NUR: 150016000133201700768 RAD.
INT. 2021-0344 6 2. Del recurso de apelación interpuesto por la Defensa de Juan Carlos Barrera Gómez. La Dra. María Nayibe Arias Socha, en su condición de apoderada del señor Juan Carlos Barrera Gómez, impugnó el fallo de primer grado presentando como petición: “Solicito revocar la Sentencia de primera instancia emitida por el JUZGADO TERCERO PENAL MUNICIPAL DE TUNJA, de fecha cuatro (4) de octubre de 2019, en cuanto a la no aplicación del beneficio de suspensión de la ejecución de la pena al señor JUAN CARLOS BARRERA GOMEZ” Como sustentación de su recurso refiere que la A quo negó la suspensión de la ejecución de la pena porque Juan Carlos Barrera Gómez tiene antecedentes penales correspondientes a dos sentencias condenatorias por los delitos de Estafa Agravada y Abuso de confianza dentro de los cinco años anteriores.
Manifiesta que está en desacuerdo porque esas decisiones se tomaron en el mismo año 2016 y posterior a ello Juan Carlos Barrera Gómez no ha vuelto a realizar negocios con automotores. Refiere que su representado “ha bajado su cabeza, aceptando todos los reproches, ha enfrentado los procesos que existen en su contra, ha aceptado su responsabilidad, ha pedido perdón a las víctimas y aspira que la Justicia le de la oportunidad de continuar luchando por sus tres hijos, dos de los cuales están en la universidad y una menor de apenas 2 años de la que él se encarga de cuidarla y protegerla”.
Agrega que Juan Carlos Barrera Gómez “es un ser útil a la sociedad actualmente”, indicando que el fin principal de la pena no debe ser el castigo sino la resocialización del ser humano que “es la valoración del Juez de Segunda Instancia, la que puede tomar la decisión de si es absolutamente necesario que JUAN CARLOS BARRERA GOMEZ, sea o no rehabilitado y resocializado en establecimiento intramural”.
Concluye que se debe tener en cuenta la situación actual de la pandemia por la Covid 19, como situación extraordinaria que ha cobrado la vida DELITO: ESTAFA AGRAVADA Y ABUSO DE CONFIANZA PROCESADO: JUAN CARLOS BARRERA GOMEZ NUR: 150016000133201700768 RAD. INT. 2021-0344 7 de muchas personas arguyendo que “dentro de las cárceles es mucho más fácil de contagiarse y difícil de superar”. 3.
Del traslado a los no recurrentes. El apoderado de las víctimas Dr. Carlos Humberto Ayala Guerrero como no recurrente refiere que la señora defensora no atacó la providencia de fecha 24 de febrero de 2021 proferida por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Tunja, porque en su petición la togada refiere un despacho distinto como lo es el Juzgado Tercero Penal Municipal de Tunja y una fecha distinta de la sentencia como es el 4 de octubre de 2019.
Solicita se confirme la sentencia de fecha 24 de febrero de 2021, porque para negar la Juez la concesión de la suspensión de la ejecución de la pena tuvo en cuenta que Juan Carlos Barrera Gómez tiene sentencia condenatoria del 31 de octubre de 2018 a una pena de 2 años y 11 meses y otra condena del 25 de octubre de 2019 a una pena de 2 años y 6 meses.
Agrega que daño económico ocasionado a sus prohijados asciende hoy día a más de $120.000.000.oo de pesos. El delegado de la Fiscalía y el representante del Ministerio Público, guardaron silencio como no recurrentes. CONSIDERACIONES DE LA SALA DE LA COMPETENCIA: Es competente la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Tunja para desatar el recurso de apelación, conforme a lo reglado en el artículo 34 numeral 1º de la Ley 906 de 2004, al tratarse de una sentencia proferida en primera instancia por un Juzgado Penal Municipal del Distrito Judicial de Tunja.
Y conforme a los artículos 25 de la Ley 906 de 2004 y 204 de la Ley 600 de 2000, la Sala adquiere competencia para examinar los aspectos sobre los cuales se expresa inconformidad, estudio que puede extenderse a los temas inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación. EL PROBLEMA JURÍDICO: DELITO: ESTAFA AGRAVADA Y ABUSO DE CONFIANZA PROCESADO: JUAN CARLOS BARRERA GOMEZ NUR: 150016000133201700768 RAD.
INT. 2021-0344 8 Advierte la Sala la existencia de dos problemas jurídicos a resolver: i) ¿Es procedente el reconocimiento de rebaja de pena por allanamiento a cargos en delitos contra el patrimonio económico si no se ha garantizado el reintegro de lo apropiado? y ii) ¿Es adecuada la revocatoria de la sentencia de primera instancia conforme a lo solicitado por la Defensa del acusado? Para resolver los problemas jurídicos la Sala tendrá en cuenta los siguientes ítems: 1.- Del allanamiento a cargos los preacuerdos y negociaciones y la restitución de lo apropiado 2.- Del precedente judicial 3.- Del caso en concreto
1. DEL ALLANAMIENTO A CARGOS LOS PREACUERDOS Y NEGOCIACIONES Y LA RESTITUCION DE LO APROPIADO En virtud del acto legislativo 03 de 2002 que modificó el artículo 250 Superior, se dio paso al sistema penal con tendencia acusatoria previsto en la Ley 906 de 2004, esquema normativo que introdujo cambios en las modalidades de terminación anticipada del proceso como son i) El allanamiento a cargos y ii) Los preacuerdos y negociaciones.
El allanamiento a cargos o aceptación unilateral de los cargos por parte del imputado o acusado no requiere de previo consenso con el ente persecutor, es una decisión individual del procesado que este adopta de manera libre, consciente, voluntaria, y debidamente informada y que puede realizar en cualquiera de los momentos procesales a saber: i) En la formulación de la imputación (artículo 288 numeral 3° del C.P.P.)7 7 Ley 906 de 2004 Artículo 288.
Numeral 3°. Posibilidad del investigado de allanarse a la imputación y a obtener rebaja de pena de conformidad con el artículo 351. DELITO: ESTAFA AGRAVADA Y ABUSO DE CONFIANZA PROCESADO: JUAN CARLOS BARRERA GOMEZ NUR: 150016000133201700768 RAD. INT. 2021-0344 9 ii) En la audiencia preparatoria (artículo 356 numeral 5° del C.P.P.)8 iii) iii) En la instalación de la audiencia de juicio oral (artículo 367 del C.P.P.)9 La consecuencia punitiva del allanamiento a cargos comporta en la ley procedimental una rebaja gradual para cada momento procesal estableciéndose i) Una rebaja de hasta la mitad de la pena, cuando la aceptación se produce en la audiencia de imputación, ii) Una rebaja de hasta la tercera parte cuando la aceptación ocurre en la audiencia preparatoria y iii) Una rebaja de hasta de una sexta parte si la aceptación se realiza en la instalación del juicio oral.
Salvo lo previsto en el parágrafo del artículo 301 del C.P.P.10 Los preacuerdos y negociaciones contrario al allanamiento a cargos son formas consensuadas entre la Fiscalía y el imputado o acusado, donde se puede pactar sus consecuencias punitivas, la determinación del quantum de la pena, la eliminación de alguna causal de agravación punitiva o cargo específico o la tipificación de una conducta dentro de su alegación conclusiva con el propósito de disminuir la pena (artículos 350 y 351 del C.P.P.) El artículo 349 de la Ley 906 de 2004 establece: 8 Ley 906 de 2004 Artículo 356.
Numeral 5°. Que el acusado manifieste si acepta o no los cargos. En el primer caso se procederá a dictar sentencia reduciendo hasta en la tercera parte la pena a imponer, conforme lo previsto en el artículo 351. En el segundo caso se continuará con el trámite ordinario. 9 Ley 906 de 2004 Artículo 367. Alegación inicial. Una vez instalado el juicio oral, el juez advertirá al acusado, si está presente, que le asiste el derecho a guardar silencio y a no autoincriminarse, y le concederá el uso de la palabra para que manifieste, sin apremio ni juramento, si se declara inocente o culpable.
La declaración podrá ser mixta, o sea, de culpabilidad para alguno de los cargos y de inocencia para los otros. De declararse culpable tendrá derecho a la rebaja de una sexta parte de la pena imponible respecto de los cargos aceptados. 5. Que el acusado manifieste si acepta o no los cargos. En el primer caso se procederá a dictar sentencia reduciendo hasta en la tercera parte la pena a imponer, conforme lo previsto en el artículo 351.
En el segundo caso se continuará con el trámite ordinario. 10 Ley 1453 de 2011 artículo 57.
PARÁGRAFO. La persona que incurra en las causales anteriores sólo tendrá ¼ del beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004. DELITO: ESTAFA AGRAVADA Y ABUSO DE CONFIANZA PROCESADO: JUAN CARLOS BARRERA GOMEZ NUR: 150016000133201700768 RAD. INT. 2021-0344 10 “ARTÍCULO 349. IMPROCEDENCIA DE ACUERDOS O NEGOCIACIONES CON EL IMPUTADO O ACUSADO. <Artículo modificado por el artículo 18 de la Ley 2098 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En los delitos en los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido incremento patrimonial fruto del mismo, no se podrá celebrar el acuerdo con la Fiscalía hasta tanto se reintegre, por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento percibido y se asegure el recaudo del remanente.
En relación con los delitos sancionados con prisión perpetua revisable no proceden acuerdos o negociaciones.” En principio la exigencia dispuesta en el artículo 349 del C.P.P. de reintegrar el 50% del incremento patrimonial percibido y asegurar el recaudo del remanente solo aperaba para los preacuerdos y negociaciones. No obstante, a partir de la SP14496-2017 Radicado 39831 del 27 de septiembre de 2017 la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido: “3.- Precisiones Finales.
Cambio de jurisprudencia. El allanamiento a cargos como una de las modalidades de preacuerdo entre imputado y fiscalía. 3.1.- Al margen de aquello que la Corte viene de reseñar en el caso concreto, sobre el alcance e intelección que ha de corresponder a las previsiones del artículo 351 de la Ley 906 de 2004 en torno a los fundamentos a considerar por el Juez de Conocimiento para efectos de establecer el porcentaje de la rebaja punitiva por razón del allanamiento a cargos por parte del imputado, en esta ocasión se considera imperioso recordar, que a raíz de la expedición del Acto Legislativo 03 de 2002 que dio origen constitucional al sistema acusatorio en materia penal y la Ley 906 de 2004 con la cual se pretendió darle desarrollo, la Sala (CSJ SP 23 Ag 2005, Rad. 21954), en lo atinente a la controversia surgida sobre la posible equiparación de la sentencia anticipada, de que trata la Ley 600 de 2000, con la figura del allanamiento a cargos prevista por la Ley 906 de 2004, pese a reconocer que tienen origen en el derecho penal premial, sostuvo que: DELITO: ESTAFA AGRAVADA Y ABUSO DE CONFIANZA PROCESADO: JUAN CARLOS BARRERA GOMEZ NUR: 150016000133201700768 RAD.
INT. 2021-0344 11 «…en el novedoso sistema procesal la aceptación de cargos prevista en las citadas normas constituye, por regla general, un acuerdo bilateral, no unilateral como sucedía en el pasado régimen de sentencia anticipada, entre el fiscal y el imputado, evento en el cual se puede negociar el monto de rebaja punitiva, correspondiéndole al juez de conocimiento dictar la sentencia teniendo como soporte dicho acuerdo, salvo que advierta la transgresión de garantías fundamentales.
En otras palabras, dentro del actual sistema acusatorio, el fiscal y el imputado están en libertad de llegar a acuerdos, los cuales “obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales”, evento que no ocurría con la antigua sentencia anticipada, habida cuenta que no se permitía ningún tipo de negociación y al juez le correspondía determinar la pena conforme al acto libre, voluntario y unilateral manifestado por el procesado ».
Esta precisión, necesariamente tenía que llevar a que, meses más tarde, la Sala (CSJ SP 14 Dic 2005, Rad. 21347) concluyera que la exigencia establecida en el artículo 349 de la Ley 906 de 2004 como presupuesto de validez en orden a la aprobación por el órgano jurisdicente de los preacuerdos, acuerdos o negociaciones celebrados entre la Fiscalía y el imputado o acusado, también resultaba aplicable al allanamiento a cargos por ser éste una modalidad de aquellos.
Señaló al efecto que “«…la circunstancia de que el allanamiento a cargos en el Procedimiento Penal de 2004 sea una modalidad de acuerdo, traduce que en aquellos casos en los que el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido un incremento patrimonial fruto de la misma, debe reintegrar como mínimo el 50% de su valor y asegurar el recaudo del remanente para que el Fiscal pueda negociar y acordar con él, conforme lo ordena el artículo 349 de esa codificación. Una interpretación contraria, orientada a respaldar la idea de que aceptar los cargos en la audiencia de formulación de imputación DELITO: ESTAFA AGRAVADA Y ABUSO DE CONFIANZA PROCESADO: JUAN CARLOS BARRERA GOMEZ NUR: 150016000133201700768 RAD.
INT. 2021-0344 12 exonera de ese requisito para acceder a la rebaja de pena, riñe con los fines declarados en el artículo 348 ibídem y específicamente con los de obtener pronta y cumplida justicia, activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito y propiciar la reparación de los perjuicios ocasionados con él, a cuyo cumplimiento apunta la medida de política criminal anotada, de impedir negociaciones y acuerdos cuando no se reintegre el incremento patrimonial logrado con la conducta punible». 3.2.- Esta tesis jurisprudencial, según la cual el allanamiento a cargos es una de las modalidades de acuerdo, se mantuvo en lo esencial, hasta cuando la Corte (CSJ SP 8 Abr 2008, Rad. 25306) decidió reexaminar el tema y después de considerar que en el allanamiento a cargos no se presenta ningún acuerdo entre la Fiscalía y el imputado, y que su aprobación no se halla condicionada a que previamente se acredite la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el delito, o el reintegro del incremento patrimonial obtenido con el delito, mayoritariamente consideró «…razonable interpretar que si bien los acuerdos y negociaciones son notas singulares del nuevo sistema procesal pero el allanamiento a cargos tiene unos matices respecto de los cuales no es totalmente asertivo decir que se corresponda con la misma filosofía de los primeros, la Sala no casará el fallo impugnado, porque una nueva observación indica que esta institución no es específica del nuevo procedimiento, a la misma no subyace una relación consensuada entre fiscal e imputado y por tanto puede ser observada como homologable con la sentencia anticipada”. 3.2.1.- Esta posición, ha venido siendo reiterada por la Sala (CSJ SP 8 Jul 2008, Rad. 31063), al punto de sostener que «…el instituto de allanamiento a los cargos y preacuerdos son diferentes en cuanto a su estructura.
El primero se erige en una manifestación unilateral y oral que hace el imputado o acusado de DELITO: ESTAFA AGRAVADA Y ABUSO DE CONFIANZA PROCESADO: JUAN CARLOS BARRERA GOMEZ NUR: 150016000133201700768 RAD. INT. 2021-0344 13 aceptar su responsabilidad, en los precisos momentos procesales señalados en la ley, acto en el cual éste debe ser cabalmente asistido por la defensa y debidamente enterado de las consecuencias jurídicas que trae consigo la aceptación de los mismos.
Mientras que los preacuerdos, además de constituir un acto consensuado entre la fiscalía y el imputado o acusado, según el caso, éste puede recaer sobre la eliminación de su acusación alguna causal de agravación punitiva o algún cargo especifico y la tipificación de una conducta dentro de su alegación conclusiva con el fin de disminuir la pena, según lo reglado en el artículo 350, incisos 1° y 2°, de la Ley 906 de 2004, y acordar también lo referente a los hechos y sus consecuencias y el quantum a imponer en la determinación de la pena (artículo 351, inciso 2°, de la citada Ley)». 3.2.2.- Asimismo, la Corte (CSJ SP 27 Abr 2011, Rad. 34829) sostuvo que por razón de las diferencias entre el preacuerdo celebrado por la Fiscalía con el imputado o acusado y el allanamiento a cargos «sus efectos no pueden ser los mismos, y es así como se explica que la prohibición que consagra el artículo 349 de la Ley 906 de 2004 se aplique respecto del acuerdo mas no del allanamiento». 3.2.3.- Esta postura fue días más tarde reiterada por la Sala (CSJ SP 5 Sep 2011, Rad. 36502) al señalar que «como el allanamiento o la aceptación de la imputación prevista en el artículo 293 de la Ley 906 de 2004, no corresponde a una modalidad de acuerdo o negociación con la Fiscalía, la condición exigida en el artículo 349 de la misma ley no constituye requisito para su legalización y aprobación».
En este mismo sentido se indicó posteriormente por la Corte (CSJ SP 9 Abr 2014, Rad. 40174)) al sostener que «no hay duda que, como en forma reiterada lo ha reconocido esta Sala, la exigencia del artículo 349 del Código de Procedimiento Penal no opera tratándose de allanamiento a cargos, el cual se evidenció en esta ocasión». 4.- No obstante lo anterior, como resultado de reestudiar el tema, la Sala concluye que indudablemente el allanamiento a cargos constituye una de las modalidades de los acuerdos bilaterales entre fiscalía e imputado para aceptar responsabilidad penal DELITO: ESTAFA AGRAVADA Y ABUSO DE CONFIANZA PROCESADO: JUAN CARLOS BARRERA GOMEZ NUR: 150016000133201700768 RAD.
INT. 2021-0344 14 con miras a obtener beneficios punitivos a los que no podría acceder si el juicio termina por el cauce ordinario, y que en tal medida resulta aplicable para su aprobación el cumplimiento de las exigencias previstas por el artículo 349 de la ley 906 de 2004.” (Negrilla y subrayado fuera de texto) Criterio que ha mantenido incólume la Sala de Casación Penal11 en la actualidad al afirmar: “En estos casos, cuando el sujeto activo de la conducta obtiene un incremento patrimonial producto del delito, no se puede celebrar el acuerdo o allanarse hasta tanto no se reintegre, por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento percibido y se asegure el pago del remanente.12 El pago, en esas circunstancias, además de reparar el daño, evita el juicio y es un presupuesto esencial para obtener beneficios punitivos (artículo 349 Ley 906 de 2004).” (negrilla fuera de texto)
2. DEL PRECEDENTE JUDICIAL La Corte Constitucional en la sentencia SU 354 de 2017, reiterando su línea jurisprudencial indicó: “PRECEDENTE JUDICIAL-Definición En reiteradas oportunidades, esta Corporación ha definido el precedente judicial como “la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”.
Asimismo, la doctrina lo ha definido como el mecanismo jurisdiccional que tiene su origen en el principio stare decisis o estar a lo decidido, el cual consiste en la aplicación de criterios adoptados en decisiones anteriores a casos que se presenten en situaciones posteriores y con circunstancias similares. 11 AP2671-2020 Radicado 53293 del 14 /10/2020 M.P. Dr. Luis Antonio Hernández Barbosa 12 SP del 27 de septiembre de 2017, Radicado 39831.
DELITO: ESTAFA AGRAVADA Y ABUSO DE CONFIANZA PROCESADO: JUAN CARLOS BARRERA GOMEZ NUR: 150016000133201700768 RAD. INT. 2021-0344 15 PRECEDENTE JUDICIAL HORIZONTAL Y VERTICAL-Alcance y carácter vinculante Se puede clasificar el precedente en dos categorías: (i) el precedente horizontal, el cual hace referencia a las decisiones proferidas por autoridades del mismo nivel jerárquico o, incluso, por el mismo funcionario; y (ii) el precedente vertical, que se refiere a las decisiones adoptadas por el superior jerárquico o la autoridad encargada de unificar la jurisprudencia. El precedente horizontal tiene fuerza vinculante, atendiendo no solo a los principios de buena fe, seguridad jurídica y confianza legítima, sino al derecho a la igualdad que rige en nuestra Constitución. Asimismo, el precedente vertical, al provenir de la autoridad encargada de unificar la jurisprudencia dentro de cada una de las jurisdicciones, limita la autonomía judicial del juez, en tanto debe respetar la postura del superior, ya sea de las altas cortes o de los tribunales.”
3. DEL CASO EN CONCRETO Se tiene que, el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Conocimiento de Tunja, declaró penalmente responsable a título de autor al señor Juan Carlos Barrera Gómez de las conductas punibles de Estafa Agravada en concurso heterogéneo con Abuso de Confianza éste último en concurso homogéneo y sucesivo, de que fueron víctimas Nancy Elvira Vargas Cely y Hernando De los Reyes Huertas Guerrero propietarios de la concesionaria COLOMBIAUTOS, en virtud de la verificación del allanamiento a cargos que hiciera el acusado el día 4 de febrero de 2021 dentro de la audiencia preparatoria.
Conforme lo indicó la Fiscalía tanto en la audiencia de formulación de imputación13, en el escrito de acusación14 y en la formulación de acusación15, el señor Juan Carlos Barrera Gómez como sujeto activo de los delitos de Estafa Agravada en concurso heterogéneo con Abuso de Confianza éste último en concurso homogéneo y sucesivo había obtenido 13 CD Folio 15 cuaderno original, audiencia de formulación de imputación de fecha 21 de octubre de 2019 ante el Juez Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Tunja 14 Ver folios 19-25 cuaderno original 15 CD Folio 44 cuaderno original, audiencia de formulación de acusación del 13 de agosto de 2020 ante el Juez Segundo Penal Municipal con Función de Conocimiento de Tunja DELITO: ESTAFA AGRAVADA Y ABUSO DE CONFIANZA PROCESADO: JUAN CARLOS BARRERA GOMEZ NUR: 150016000133201700768 RAD.
INT. 2021-0344 16 un incremento patrimonial en cuantía de $101.848.000.oo pesos, fruto de los ilícitos realizados en la ciudad de Tunja durante lo corrido del año 2016 y de los que fueron víctimas los ciudadanos Nancy Elvira Vargas Cely y Hernando De los Reyes Huertas Guerrero. Conforme se acotó en el precedente enunciado16 le correspondía a la señora Jueza de primera instancia acatar el precedente vertical, proferido por la Sala de Casación Penal17 de la CSJ, autoridad encargada de la unificación de la jurisprudencia en materia penal, quedando limitada para la A quo su autonomía judicial en virtud de que debe respetar la interpretación realizada por la alta corte.
En consecuencia, debía la Jueza de primer grado haber verificado que el acusado señor Juan Carlos Barrera Gómez hubiera reintegrado por lo menos el cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento percibido, es decir la suma de $ 50.924.000.ooo y asegurado el recaudo del remanente, previo a impartir legalidad al allanamiento a cargos, evento que no realizó y contrario a ello impartió legalidad al allanamiento a cargos, sin que existiera el reintegro aludido, reconociendo inclusive en contraprestación en el marco de la justicia premial, la máxima rebaja de pena posible en favor del acusado.
Como se advera, es notoria la violación a la garantía fundamental al debido proceso en aspecto sustancial prevista en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, que solo es saneable a través de la declaratoria de nulidad. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia18 a través de su línea jurisprudencial ha desarrollado los principios que rigen la declaratoria de nulidad a saber: Principio de taxatividad: “Para solicitar la declaratoria de invalidez de la actuación es imprescindible invocar los motivos establecidos en la ley.” Como se anunció el artículo 457 de la Ley 906 de 2004 consagra como 16 Sentencia de Unificación 354 de 2017 de la Corte Constitucional 17 Radicados 39831 del 27/09/2017 y 53293 del 14 /10/2020 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia 18 SCP CSJ Rad 21580 del 03/03/2004 M.P. Marina Pulido de Barón y Jorge Luis Quintero Milanés DELITO: ESTAFA AGRAVADA Y ABUSO DE CONFIANZA PROCESADO: JUAN CARLOS BARRERA GOMEZ NUR: 150016000133201700768 RAD.
INT. 2021-0344 17 causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales. Principio de protección: “El sujeto procesal que haya dado lugar al motivo de anulación no puede plantearlo en su beneficio, salvo cuando se trate del quebranto del derecho de defensa técnica.” El error nace por la falta de dirección del Juez que desconociendo el precedente vertical que establecía para el allanamiento a cargos tener en cuenta las previsiones del artículo 349 del C.P.P., no lo hizo.
Principio de convalidación: “La irregularidad que engendra el vicio puede ser convalidada de manera expresa o tácita por el sujeto procesal perjudicado, siempre que no se violen sus garantías fundamentales.” La irregularidad soslaya las bases de debido proceso, por desconocer la interpretación del órgano de cierre en materia penal en cuanto a la aplicación del art. 349 del C.P.P. en la aceptación unilateral de responsabilidad por parte del acusado.
Principio de trascendencia: “Quien solicita la declaratoria de nulidad tiene el indeclinable deber de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que esta afecta de manera real y cierta las garantías de los sujetos procesales o socava las bases fundamentales del proceso.” La incorrección obedece a que, la A quo declaro la legalidad del allanamiento a cargos sin que se hubiera cumplido el requisito establecido en el precedente vertical, de que el acusado hubiera reintegrado el 50% del valor equivalente al incremento percibido y asegurado el recaudo del remanente como presupuestos esenciales para obtener los beneficios punitivos otorgados y reparar los daños ocasionados a las víctimas.
Principio de residualidad: “Compete al peticionario acreditar que la única forma de enmendar el agravio es la declaratoria de nulidad.” No existe otra forma de enmendar el agravio más que anular lo actuado a partir inclusive de la sesión de audiencia preparatoria del 4 de febrero de 2020, para que allí se constate en debida forma por la A quo los DELITO: ESTAFA AGRAVADA Y ABUSO DE CONFIANZA PROCESADO: JUAN CARLOS BARRERA GOMEZ NUR: 150016000133201700768 RAD.
INT. 2021-0344 18 requisitos del artículo 349 del C.P.P. si es el deseo del acusado de allanarse a los cargos. Principio de instrumentalidad de las formas: “No procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual está destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa.” Se aprecia que no es posible la convalidación del acto irregular por el desconocimiento injustificado del precedente judicial del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria.
Principio de acreditación: “Quien alega la configuración de un motivo invalidatorio, está llamado a especificar la causal que invoca y a plantear los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya.” Como quedó esbozado en antelación, se observa violación del derecho al debido proceso en aspecto sustancial conforme al artículo 457 del C.P.P., al pretermitir la Jueza de instancia el cumplimiento de los requisitos fijados en el precedente judicial de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en cuanto a aplicar en el allanamiento a cargos los requisitos del artículo 349 del C.P.P., para su procedencia o improcedencia, impartiendo legalidad a la aceptación unilateral de cargos sin que se hubiera acreditado el cumplimiento de dichos requisitos y reconociendo los beneficios punitivos al acusado, como sí este hubiera cumplido los requisitos de la norma en cita.
Ahora bien, resuelto el primer problema jurídico planteado; y considerando que se debe decretar la nulidad de lo actuado a partir del trámite de la audiencia de fecha 4 de febrero de 2020 inclusive, en la que se llevó a cabo el allanamiento a cargos del procesado JUAN CARLOS BARRERA GÓMEZ y su verificación, la Sala se abstendrá de hacer pronunciamiento frente a los reparos de la apelante en cuanto a la concesión del subrogado penal, por sustracción de materia.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Tunja, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E DELITO: ESTAFA AGRAVADA Y ABUSO DE CONFIANZA PROCESADO: JUAN CARLOS BARRERA GOMEZ NUR: 150016000133201700768 RAD. INT. 2021-0344 19 PRIMERO. DECLARAR LA NULIDAD de todo lo actuado en el trámite procesal a partir de la audiencia de fecha 4 de febrero de 2020 inclusive, en la que se llevó a cabo el allanamiento a cargos del procesado JUAN CARLOS BARRERA GÓMEZ y su verificación, conforme quedó expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO. Devuélvase el proceso al Juzgado de origen.
TERCERO. Contra la presente decisión procede el recurso de reposición. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. PAOLO FRANCISCO NIETO AGUACIA Magistrado LUZ ÁNGELA MONCADA SUÁREZ Magistrada (con salvamento de voto) JOSÉ ALBERTO PABÓN ORDÓÑEZ Magistrado YOLANDA CECILIA LANCHEROS PALACIOS Secretaria (En uso de permiso) Firmado Por: Paolo Francisco Nieto Aguacia Magistrado Sala Despacho 002 Penal Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Luz Angela Moncada Suarez Magistrada Sala 001 Penal Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Firma Con Salvamento De Voto DELITO: ESTAFA AGRAVADA Y ABUSO DE CONFIANZA PROCESADO: JUAN CARLOS BARRERA GOMEZ NUR: 150016000133201700768 RAD.
INT. 2021-0344 20 Jose Alberto Pabon Ordoñez Magistrado Sala 003 Penal Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: d79225ab115462c783ee30b70dc40f6b4b7f46f8420d07e9817bb193b8e75b34 Documento generado en 29/11/2021 09:44:03 PM Valide este documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica