REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: Ramiro Riaño Riaño Radicación: 110016000019201413582 01 Procesado: Wilmer González Téllez Delito: Homicidio en la modalidad de tentativa Asunto: Apelación sentencia Procedencia: Juzgado 35 Penal del Circuito de Conocimiento Decisión: Confirma Aprobado mediante Acta N° 087 /2019 Bogotá D.C., nueve (9) de julio de dos mil diecinueve (2019) 1.
ASUNTO Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia de 21 de marzo de 2019, proferida por el Juzgado 35 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, mediante la cual condenó a Wilmer González Téllez como autor del delito de homicidio simple en la modalidad de tentativa y absolvió por el cargo de hurto calificado y agravado.
2. SITUACIÓN FÁCTICA El 30 de noviembre de 2014, sobre las 3:30 de la mañana en inmediaciones de la diagonal 72 sur con carrera 68, barrio Bosa San Bernardino de esta ciudad, Carlos Arturo Correa Bustos entabló discusión verbal con Wilmer González Téllez por el préstamo de un celular, que trascendió a lo físico, en la cual Correa Bustos recibió de su Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016000019201413582 01 Procesado: Wilmer González Téllez Decisión: Confirma 2 oponente una lesión con arma blanca sobre el costado derecho del abdomen, ocasionándole una herida que comprometió el pulmón derecho y el corazón. La víctima fue trasladada al Hospital de Fontibón donde recibió atención médica, sin la cual hubiera fallecido.
En reconocimiento médico legal le dictaminó una incapacidad definitiva de 40 días y como secuela deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1. El 24 de septiembre de 20151 el Juzgado 4º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de la ciudad, previa solicitud de la Fiscalía, ordenó librar orden de captura en contra de Wilmer González Téllez; materializada la misma, el 26 de mayo de 20162 ante el Juzgado 60 Penal Municipal Homólogo, se llevó a cabo la audiencia de legalización de captura y la Fiscalía formuló imputación a González Téllez como presunto autor del delito de homicidio simple en la modalidad de tentativa, previsto en el artículo 103 del C.P., cargo no aceptado por el implicado.
No se impuso medida de aseguramiento de carácter intramural, por lo que el procesado quedó en libertad. 3.2. El 26 de agosto de 2016, la Delegada de la Fiscalía General de la Nación radicó escrito de acusación por el delito de homicidio simple tentado3, cuya formulación la realizó el 17 de mayo de 2017 ante el Juzgado 35 Penal del Circuito con funciones de Conocimiento4, en la cual acusó al procesado como coautor de hurto calificado y agravado consagrado en los artículos 239, 240 inciso 1º y 241 numeral 10º del 1 Folio 8, carpeta 1 2 Folio 23, carpeta 1 3 Folios 24 a 27, carpeta 1 4 Folio 42, cuaderno 1.
Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016000019201413582 01 Procesado: Wilmer González Téllez Decisión: Confirma 3 C.P, en concurso heterogéneo y sucesivo como autor de la conducta de homicidio en grado de tentativa5. 3.3. El 16 de agosto de 2017 se realizó la audiencia preparatoria6, en la que luego que las partes enunciaran y solicitaran los documentos y declaraciones con vocación de prueba, el juzgado resolvió decretar la totalidad de los elementos solicitados. 3.4.
El 4 de septiembre de 2018 el a quo instaló la audiencia de juicio oral7, la cual inició con la manifestación de inocencia del procesado. A continuación las partes presentaron la teoría del caso. 3.5. El juicio oral continuó el 2 de noviembre de 20188 en donde se fijaron como estipulaciones (i) tener como hecho cierto y probado la plena identidad del procesado y (ii) que la víctima Carlos Arturo Correa Bustos tuvo una incapacidad médico legal definitiva de 40 días, con lesiones que comprometieron el pulmón y corazón, ocasionadas con mecanismo cortopunzante que puso en riesgo su vida.
Seguidamente se recepcionaron los testimonios de los investigadores Jasson Enrique Cuavas Boada9, Wilmar Alberto Daza Viana10, Germán Adelmo Cuadrado González11 y el Patrullero José Leonardo Hernández Negrete12. 3.6. El 18 de enero de 2019 continuó la práctica probatoria13 con el testimonio de la víctima Carlos Arturo Correa Bustos14 quien incorporó el informe de investigador de campo de 7 de mayo de 2015 correspondiente a reconocimiento fotográfico15; a continuación declaró el acusado Wilmer González Téllez16 quien renunció a su derecho a guardar silencio; seguidamente rindió testimonio la esposa del 5 Audiencia de formulación de acusación. Record 07:54 6 Folios 45 y 46, carpeta 1 7 Folio 85 y 86, carpeta 1 8 Folio 96, carpeta 1 9 Audiencia de juicio oral, sesión de 2 de noviembre de 2018.
Record 13:40 10 Audiencia de juicio oral, sesión de 2 de noviembre de 2018. Record 37:21 11 Audiencia de juicio oral, sesión de 2 de noviembre de 2018. Record 44:38 12 Audiencia de juicio oral, sesión de 2 de noviembre de 2018. Record 59:20 13 Folio 108, carpeta 1 14 Audiencia de juicio oral, sesión de 18 de enero de 2019. Record 04:06 15 Audiencia de juicio oral, sesión de 2 de noviembre de 2018.
Record 56:04 16 Audiencia de juicio oral, sesión de 2 de noviembre de 2018. Record 59:34 Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016000019201413582 01 Procesado: Wilmer González Téllez Decisión: Confirma 4 procesado Angélica Daniela Garzón Casanova17 y su hermano Luis Esteban González Téllez18, previa información del derecho que tenían a no declarar al que renunciaron.
Concluida la presentación de pruebas, las partes expusieron los alegatos de conclusión. 3.6. El 21 de marzo de 2019, el juzgado emitió el sentido de fallo condenatorio por el delito de homicidio simple tentado y absolutorio por el de hurto calificado y agravado; corrió el traslado del artículo 447 del C.P.P. del cual hicieron uso las partes conforme a lo allí previsto y emitió la sentencia de acuerdo a lo anunciado. 4.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 4.1.
Por medio de la sentencia de 21 de marzo de 201919, el Juzgado 35 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la ciudad condenó a Wilmer González Téllez a la pena principal de 104 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, como autor penalmente responsable del delito de homicidio simple en la modalidad de tentativa y lo absolvió como coautor del delito de hurto calificado y agravado. 4.2.
Respecto de la materialidad de la conducta de homicidio en el grado de tentativa, indicó que no fue objeto de impugnación por la defensa, razón por la que había lugar a concluir que el 30 de noviembre de 2014, Carlos Arturo Correa Bustos recibió lesiones en su cuerpo a manos de un tercero, que expusieron su sobrevivencia a un peligro serio, objetivo y constatable. 4.3.
En lo atinente a la autoría y responsabilidad del procesado, expuso que tanto víctima como victimario coincidieron en señalar que en la madrugada del 30 de noviembre de 2014, confluyeron en una esquina 17 Audiencia de juicio oral, sesión de 2 de noviembre de 2018. Record 1:23:52 18 Audiencia de juicio oral, sesión de 2 de noviembre de 2018.
Record 1:38:56 19 Folios 111 a 122, carpeta 1 Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016000019201413582 01 Procesado: Wilmer González Téllez Decisión: Confirma 5 de la vía pública destinada a la venta informal de alimentos y bebidas ubicada en las inmediaciones de la localidad de Bosa, donde permanecieron por un corto tiempo.
Luego, Carlos Arturo Correa requirió a Wilmer González el préstamo del teléfono por unos minutos, pero el uso desmedido del celular por aquel, generó llamados de atención de éste, que se convirtieron en insultos de uno y otro extremo. La discusión verbal traspasó a la agresión física según lo informó la víctima, quien indicó que inició la discusión con dos personas de sexo masculino que acompañaban al acusado, luego de lo cual, los dos sujetos emprendieron la huida y la reacción de Correa Bustos fue iniciar su persecución, la cual resultó infructuosa, por lo que había detenido el paso y al voltear la mirada se sorprendió con una herida con arma blanca sobre el costado derecho de su abdomen.
El agresor fue observado por la víctima, quien reconoció a Wilmer González Téllez en varias oportunidades, la primera cuando le asesta la herida, segundos después cuando forzadamente se interrumpe la huida de su agresor y cae al suelo al voltearlo a mirar, la tercera cuando lo señala en las instalaciones de una discoteca ante los servidores de la Policía Nacional para su identificación, la cuarta cuando adelanta las labores de identificación fotográfica con la policía judicial y la quinta, cuando hace un señalamiento expreso y contundente en el desarrollo del juicio oral, identificación que razona el a quo, se produjo gracias a la fuerte impresión y recuerdo que Carlos Arturo Correa tuvo sobre el rostro de quien lo lesionó. 4.4.
Consideró que ni antes ni después de los hechos, nació alguna circunstancia fáctica de la que pudiera desprenderse un motivo de falsa incriminación. 4.5. Respecto de los descargos presentados por la defensa, consideró que mostraron tener interés en expandir duda sobre la información presentada por su contraparte, en particular un dato acerca de la hora de ocurrencia de los hechos, afirmaciones que no tenían la entidad Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016000019201413582 01 Procesado: Wilmer González Téllez Decisión: Confirma 6 suficiente para empañar el poder de convencimiento de las pruebas presentadas por la Fiscalía. 4.6.
Del delito de hurto calificado y agravado, el cual se habría ejecutado sobre un reloj de propiedad de la víctima, indicó que ninguno de los testigos presentados, con excepción de Carlos Arturo Correa, dio cuenta sobre el apoderamiento del mismo, el que hizo referencia de forma insular y como un dato accesorio a la materia principal de su dicho.
Afirmó que, en todo caso la Fiscalía sostuvo una acusación y una petición de condena, con abierta vulneración al principio de congruencia, al someter a juicio y solicitar condena en contra del procesado, en razón de hechos que no fueron objeto de la formulación de imputación. Igualmente, resultaba notoria la ausencia de prueba suficiente para acreditar la ocurrencia del hecho y la responsabilidad sobre el hurto. 4.7.
Al momento de dosificar la sanción, fijó los límites legales para el delito de homicidio simple en la modalidad de tentativa de 104 y 337 meses y 15 días. A continuación se ubicó en el primer cuarto cuya sanción oscila de 104 a 162.37 meses; al considerar que el condenado actuó con el dolo necesario y suficiente para agotar el hecho para el que predispuso su conducta, sin que advierta comportamiento alguno que estuviera dirigido al incremento innecesario de sufrimiento en la víctima, connatural a la lesión que le fue infligida; además, al atender que el procesado es un infractor primario, concluyó mínima la necesidad de énfasis sobre el aspecto de la prevención especial particular que es propia de la pena, por lo que impuso en definitiva una condena de 104 meses, es decir, la mínima establecida para ese delito.
Como pena accesoria dispuso la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la principal. Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016000019201413582 01 Procesado: Wilmer González Téllez Decisión: Confirma 7 4.8. Respecto de los sustitutivos penales negó la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y de la prisión domiciliaria por incumplimiento de los presupuestos objetivos previstos en el artículo 68 A del C.P. Además, dispuso por el Centro de Servicios Judiciales, librar la respectiva orden de captura, con el fin que el sentenciado cumpliera la pena impuesta en el establecimiento penitenciario que dispusiera el INPEC, sin que hasta este momento se hubiere emitido la mencionada orden.
5. DE LA APELACIÓN 5.1. Inconforme con la decisión, el defensor solicitó revocar la decisión en lo que corresponde a la condena, para en su lugar, se disponga absolver por el delito de homicidio simple en el grado de tentativa por duda. 5.2. Como sustento de su petición, comenzó por afirmar que, según lo indicó la víctima en el desarrollo de los interrogatorios que rindió el 18 de enero de 2019, el detonante de la gresca fue el hurto del reloj, versión que cambió en comparación con la brindada el 4 de diciembre de 2014, donde manifestó que el motivo fue por defender una persona.
De allí concluyó que, si no se pudo demostrar el delito de hurto calificado y agravado, entonces el homicidio simple en la modalidad de tentativa pierde asidero y queda sin justificación, máxime que como señaló la víctima, entre él y Wilmer González Téllez nunca hubo agresión física ni verbal. Por tanto, no había motivo por el que el acusado hubiera querido atentar contra la integridad de Carlos Arturo. 5.3.
Adicionalmente, afirmó que el perjudicado se equivocó en la descripción del agresor, ya que el 4 de diciembre de 2014, lo identificó de “18 a 20 años de edad, de 1,60 a 1,65 metros de estatura, contextura media, vestía chaqueta color gris, pantalón color negro, cabello crespo, Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016000019201413582 01 Procesado: Wilmer González Téllez Decisión: Confirma 8 color negro largo”, pero en desarrollo de los interrogatorios afirmó que tenía como características cabello negro, nariz grande, estatura de 1,68 o 1,70 metros, edad entre 24 y 25 años, que vestía chaqueta con ovejera, por lo que en consideración del recurrente, las dos versiones no coinciden, razón por la que debió absolverse. 5.4.
Resaltó que la víctima en su declaración del 4 de diciembre de 2014, afirmó que no estaba en capacidad de hacer un retrato hablado de los agresores, pero posteriormente y sin dudas, reconoce a su victimario en las fotos que le presentaron. 5.5. Consideró que, contrario a lo indicado en el fallo recurrido, la víctima informó que la razón de la gresca fue por el robo de su reloj y no por el préstamo de minutos y que nunca se presentó entre él y el acusado, ningún tipo de agresión física ni verbal, de suerte que el a quo dejó de observar lo dicho por el mismo perjudicado.
Concluyó que Carlos Arturo Correa Bustos fue presionado por la Fiscalía a presentarse a juicio mediante amenazas y terminó cambiando su versión inicial de los hechos, para a continuación plantear varias dudas sobre la identidad del agresor, la causa de la discusión, la hora en que ocurrió el hecho y el por qué la Fiscalía no solicitó como testigo a una persona que acompañaba a la víctima; para de allí considerar que el a quo no contaba con el conocimiento más allá de toda duda razonable para dictar sentencia condenatoria.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación, en virtud del artículo 179 de la Ley 906 de 2004, por consiguiente, pasará a resolver el asunto planteado por el recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. 6.2. El problema jurídico se concreta en determinar si las pruebas aportadas por la Fiscalía son suficientes para demostrar la autoría y Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016000019201413582 01 Procesado: Wilmer González Téllez Decisión: Confirma 9 responsabilidad del procesado en la comisión del delito de homicidio simple en la modalidad de tentativa como lo sostuvo el a quo o, si por el contrario, debe revocarse la condena. 6.3.
Apreciación de las pruebas 6.3.1. Antecedentes jurisprudenciales y legales relevantes 6.3.1.1 Para resolver el problema planteado, es oportuno establecer que, conforme a lo previsto en los artículos 16 y 379 de la Ley 906 de 2004, únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida e incorporada en forma pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento. 6.3.1.2 Igualmente, el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 prevé como pilar de la condena un conocimiento más allá de toda duda, acerca de la comisión del delito y de la responsabilidad del acusado, fundado en las pruebas legal y oportunamente allegadas al juicio.
De acuerdo con ello, es primordial que la decisión tomada encuentre fundamento en una adecuada valoración de los medios de conocimiento reseñados, conforme lo preceptúa el artículo 382 ibídem20, con base en criterios sujetos a la sana crítica, como los expuestos de manera reiterada, por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: “(…) la apreciación de las pruebas por parte de los funcionarios judiciales se encuentra limitada: (a) Por la información objetiva que aquellas suministren, motivo por el cual no pueden ser pretermitidas o supuestas (falso juicio de existencia) ni tampoco es viable su adición, cercenamiento o tergiversación material (falso juicio de identidad).
(b) Por la sujeción a las reglas de la sana crítica, so pena de incurrir en errores de hecho por falso raciocinio. (c) Por el valor que a determinados medios probatorios otorga la ley (juicio de convicción) y (d) Por la ponderación de si en su práctica o aducción se tuvieron en cuenta las exigencias dispuestas por el legislador (juicio de legalidad).” 21 20 “Son medios de conocimiento la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico, que no viole el ordenamiento jurídico.” 21 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Radicado No. 28432, decisión de 5 de diciembre de 2007. Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016000019201413582 01 Procesado: Wilmer González Téllez Decisión: Confirma 10 Adicionalmente, estos estándares de evaluación probatoria ya han sido objeto de extensa discusión por parte de la jurisprudencia penal y dentro de tal línea de conocimiento, es claro el grado de conocimiento al que debe llegar el juzgador para emitir la correspondiente sentencia: “De otra parte, aun cuando en la normatividad en comento no se encuentren expresamente relacionados los indicios como medio de prueba, como lo establecía la Ley 600 de 2000, ello no quiere decir que el ejercicio intelectivo anejo a este instituto haya sido proscrito, manteniéndose incólume su carácter epistemológico en orden a la reconstrucción de sucesos relevantes para el derecho penal, pues, a partir de un hecho indicador asociado con las aristas de interés para la acreditación de la conducta punible, es factible arribar al conocimiento requerido para dictar fallo de responsabilidad por vía de un método de inferencia lógica, cobrando relevancia en aras de la demostración de ese hecho indicador, frente a la prueba que lo respalda, que esta sea practicada en el juicio oral en condiciones que permitan el ejercicio del derecho a la contradicción y a la confrontación (Cfr. CSJ AP, 04 Jun 2013, Rad. 40893).
“De igual modo, en cuanto al conocimiento “más allá de toda duda” en cuestión, la jurisprudencia ha decantado que debe ser entendido en términos de una certeza racional y no absoluta (Corte Constitucional sentencia C-609 de 1996), en atención a que un convencimiento de este tipo resulta imposible desde la perspectiva de la gnoseología e inclusive en la relación sujeto que aprehende y objeto aprehendido (CSJ SP, 23 Feb 2009, Rad. 29418).
“Por lo tanto, no resulta conforme con la teoría del conocimiento exigir que la reconstrucción de la conducta humana objeto de investigación penal sea plena, integral, absoluta, pues ello siempre será un ideal inalcanzable, al ser frecuente que algunas aristas del acontecer que se reputa delictivo no resulten cabalmente acreditadas por no ser susceptibles de una descripción histórica fidedigna, caso en el cual, si tales detalles son nimios o intrascendentes de cara a la información probatoria ponderada en conjunto, no impiden que se obtenga la certeza racional, más allá de toda duda, requerida para proferir fallo de condena.
“Por el contrario, si aspectos sustanciales sobre la materialidad del injusto o la responsabilidad del acusado no consiguen su demostración directa o indirecta en el ejercicio intelectivo de valoración probatoria, se impone constitucional y legalmente aplicar el principio de resolución de la duda a favor del incriminado (in dubio pro reo), también reconocido en el ordenamiento jurídico como pilar esencial del debido proceso y de las garantías judiciales (CSJ SP 4316-2015)”22. 22 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Radicado 45627. AP3177-2016 de 25 de mayo de 2016. M.P. Dr. José Luis Barceló Camacho. Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016000019201413582 01 Procesado: Wilmer González Téllez Decisión: Confirma 11 6.3.1.3. Así mismo, la jurisprudencia ha resaltado la aplicación de la sana crítica para la apreciación del testimonio, tal como lo señalan las leyes vigentes en nuestro ordenamiento jurídico (artículo 383 y ss. del Código de Procedimiento Penal), en el entendido de que, por su intermedio, el funcionario judicial puede realizar una correcta valoración de los elementos de convicción, asignarles el justo alcance de acuerdo a su estricta capacidad demostrativa y llenarse de razones para decidir darles validez y eficacia a los mismos, a fin de corroborar un determinado hecho o conducta, luego de su confrontación en conjunto.
En concordancia con lo anteriormente descrito, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en pronunciamiento 30894 de 30 de abril de 2011, señaló: “(…) la sana crítica es el estudio de la prueba esencialmente con base en las indicaciones de la lógica y en las pautas trazadas por la ciencia y la experiencia. Es el análisis liberal, racional, cualitativo, que hace el funcionario judicial, mediante el cual puede llegar a la certeza o convicción positiva o negativa frente a la responsabilidad del procesado.
Es, en fin, el estudio que conforma el norte del juzgador, “pues son la ponderación, la lógica misma y las reglas de la experiencia los fundamentos que debe tener en cuenta para demeritar o ensalzar determinada probanza no solo en cuanto a sí misma sino en relación con sus homólogos del devenir procesal.” Resulta de vital importancia recordar estos conceptos en el asunto que nos ocupa, a fin de dar contestación a los motivos de censura expuestos por el recurrente y corroborar si se superó el conocimiento razonable más allá de toda duda para confirmar el fallo de condena por el delito acusado. 6.3.1.4.
De otro lado, en cuanto a las declaraciones previas, en principio, sólo sirven para refrescar memoria (artículos 392, literal d, y 399 de la Ley 906 de 2004), para impugnar la credibilidad del testigo (artículos 347, 393, literal b, y 403-4 ídem) o para preparar el juicio. Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016000019201413582 01 Procesado: Wilmer González Téllez Decisión: Confirma 12 De ahí que la Corte Suprema de Justicia23 haya reiterado que cuando el testigo comparece al juicio oral, por regla general sus declaraciones anteriores no podrán ser aducidas como prueba, sin perjuicio de lo establecido en precedencia sobre los usos para refrescar memoria e impugnar la credibilidad.
Sin embargo, la misma Corporación dejó sentado que existen dos excepciones a dicha regla: i) cuando las declaraciones anteriores son incompatibles con lo declarado por el testigo en el juicio oral y ii) cuando se trata de prueba de referencia admisible en el caso de menores víctimas de delitos sexuales. Así, en la sentencia del 25 de enero de 2017 (rad. 44.950), la Corte puntualizó que cuando las declaraciones anteriores son inconsistentes con lo que el testigo declara en juicio o este se retracta, tales manifestaciones son admisibles como medios de prueba siempre y cuando: i) el testigo esté “disponible” en el juicio oral para ser interrogado sobre lo declarado en este escenario y lo que había atestiguado con antelación; ii) la declaración anterior sea incorporada al juicio a través de lectura íntegra de su texto, para que pueda ser valorada por el juez y iii) la incorporación de la declaración anterior debe hacerse por solicitud de la respectiva parte interesada, mas no por iniciativa del juez, pues esta facultad oficiosa le está vedada en la sistemática procesal regulada en la Ley 906 de 2004. 6.3.2.
Del Caso concreto 6.3.2.1. Conforme las estipulaciones de las partes, es un hecho cierto e indiscutible que en horas de la madrugada del 30 de noviembre de 2014, Carlos Arturo Correa Bustos fue objeto de agresión con arma cortopunzante en su tórax derecho precordial, lo que supuso lesión en pericardio y en ventrículo derecho, comprometiéndose los órganos vitales del pulmón y corazón, con lo que se puso en riesgo la vida del paciente24. 23 CSJ SP, 31 ago. 2016, rad. 43.916 y 28 oct. 2015, rad. 44.056. 24 Folio 89, carpeta 1 Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016000019201413582 01 Procesado: Wilmer González Téllez Decisión: Confirma 13 De acuerdo al informe pericial de clínica forense No. GCLF-DRB.05991- 201525, con ocasión de la herida causada le fue dictaminada una incapacidad médico legal definitiva de 40 días y como secuelas una deformidad física que afecta el cuerpo de manera permanente.
Es así que al verificar la lesión ocasionada, la parte del cuerpo vital afectada y el elemento empleado para generar la misma, resulta incuestionable que la voluntad del agresor, era el de acabar con la vida de Carlos Arturo Correa Bustos, lo que no se produjo gracias a una oportuna atención médica. De suerte que respecto a la materialidad del delito de homicidio simple en la modalidad de tentativa, no habría lugar a discusión. Ahora, el problema radica en determinar si la autoría y responsabilidad de la conducta, recae en cabeza del acusado Wilmer González Téllez. 6.3.2.2.
Sobre tal aspecto, el a quo consideró que el señalamiento directo de la víctima hacia el acusado, como la persona que le generó las lesiones es creíble para tenerlo como responsable y condenarlo, en razón que fueron varias las oportunidades en que lo observó, incluso en el instante mismo en que le ocasiona la herida y segundos después cuando lo ve caer, al momento de huir y chocar con un carro que se encontraba parqueado, circunstancia que expone en juicio se produjo, porque el agresor volteó a mirar a su víctima ya lesionada y es cuando se estrella con el carro26.
Sumado a lo anterior, es de recibo lo afirmado por la víctima, también por la falta de credibilidad de los testigos de la defensa y la ausencia de prueba de animadversión del perjudicado hacia el acusado. Ahora, la defensa cuestiona la decisión de la primera instancia, al asegurar que existen inconsistencias entre la declaración ofrecida por el 25 Folio 89, carpeta 1 26 Audiencia de juicio oral, sesión de 18 de enero de 2018.
Record 25:06 Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016000019201413582 01 Procesado: Wilmer González Téllez Decisión: Confirma 14 testigo Carlos Arturo en el desarrollo de juicio y la brindada en interrogatorio del 4 de diciembre de 2014. Así mismo, que si el aparente móvil del atentado contra la integridad física lo fue el hurto de un reloj, aspecto sobre el cual emitió sentencia absolutoria, con mayor razón habría lugar a absolver por el homicidio tentado en razón de no haberse probado la circunstancia que generó la agresión. 6.3.2.3.
En desarrollo del juicio oral se presentó la declaración de Carlos Arturo Correa Bustos, víctima de los hechos quien narró27 que para la madrugada del 30 de noviembre de 2014, hacia las 3:00 de la mañana cerró la discoteca de su propiedad; luego de lo cual ante la imposibilidad de conseguir un taxi, se fue a pie con su compañero Cristian Abonía, con quien decidió parar en una caseta donde vendían comida.
Narró Correa Bustos que en el lugar se encontraban otras personas, entre ellas el acusado Wilmer González Téllez, quien con una mujer suscitó un altercado por el préstamo de minutos que ésta le pidió a aquel28, controversia que no trascendió hasta cuando, uno de los muchachos que acompañaban a Wilmer pidió un sándwich y saltó “pan en la cabeza” de la mujer, quien se alteró y se puso a pelear con el acusado y sus amigos, trifulca en la cual intercedió la víctima.
En ese momento, afirmó Carlos Arturo Correa, que sintió que le jalaron un reloj que llevaba puesto, a lo que efectuó el reclamo a los dos acompañantes de González Téllez, quienes salieron corriendo y éste persiguió pero no pudo alcanzarlos. No obstante, continuó la víctima: “cuando volteé yo a mirar atrás y yo escuché que alguien venía corriendo y venía Wilmer y sacó y “pum” y por la espalda me pegó una puñalada acá en el pecho, al lado del corazón y entonces sacó y me pegó una puñalada y él llegó y arrancó a correr… y se estrelló contra un carro que había parado ahí, entonces yo 27 Audiencia de juicio oral, sesión de 18 de enero de 2019.
Record 06:19 28 Audiencia de juicio oral, sesión de 18 de enero de 2019. Record 07:24 Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016000019201413582 01 Procesado: Wilmer González Téllez Decisión: Confirma 15 fui a agacharlo (sic), a sacarlo, pero entonces él se estrelló y él se quedó así debajo del carro, entonces yo llegué y fui a sacarlo pero ya no pude porque estaba perdiendo, estaba muy mal, entonces en el momento él salió y se encontró con los amigos allá y arrancaron a correr y se fueron”29.
A lo largo de su declaración, de manera insistente informó que reconocía al aquí acusado como la persona que lo agredió30, a quien había observado luego de los hechos en una oportunidad cuando en una discoteca otro amigo lo observó y lo llamó para que él hiciera lo mismo de reconocerlo31, como igual lo haría en reconocimiento fotográfico aportado. 6.3.2.4.
Ahora, la defensa alega que existe contradicción entre lo aseverado en el juicio y lo rendido por el testimonio en interrogatorio anterior, para lo cual en el escrito de sustentación puso de presente la descripción del agresor ofrecida inicialmente y lo informado en juicio. Sobre tal argumento, es pertinente aclarar a la defensa que, conforme la jurisprudencia líneas atrás reseñada, si era su intención impugnar la credibilidad del testigo, con el interrogatorio del 4 de diciembre de 2014, debió haber empleado la correspondiente técnica en la etapa de juicio, como ampliamente se lo expuso el juzgado en el momento en que pretendió incorporarlo32.
Es pertinente recordar lo que ha dispuesto la Corte Suprema de Justicia – Sala Penal, sobre la incorporación de declaraciones anteriores, así: “(i) Por regla general, solo pueden valorarse los testimonios practicados en el juicio oral, a la luz de los principios de inmediación, concentración, contradicción y confrontación, tal y como lo disponen, entre otros, los artículos 8 y 16 de la Ley 906 de 2004;
(ii) ese tipo de declaraciones pueden ser utilizadas para refrescar la memoria de los testigos o impugnar su credibilidad, siempre y cuando se agoten los respectivos 29 Audiencia de juicio oral, sesión de 18 de enero de 2018. Record 08:53 30 Audiencia de juicio oral, sesión de 18 de enero de 2019. Records 09:52, 21:55, 25:50, 29:26 31 Audiencia de juicio oral, sesión de 18 de enero de 2019.
Record 12:56 32 Audiencia de juicio oral, sesión de 18 de enero de 2019. Record 45:03 Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016000019201413582 01 Procesado: Wilmer González Téllez Decisión: Confirma 16 procedimientos (CSJAP. 30 Sep. 2015, Rad. 46153; CSJSP, 25 Ene. 2017, Rad. 44950; entre otras); (iii) cuando el testigo está disponible para declarar en el juicio oral y se retracta o cambia su versión, la parte puede pedir la incorporación de la declaración anterior para que sea valorada en su integridad por el juez, siempre y cuando se agoten los procedimientos orientados a garantizar el debido proceso (ídem); y (iv) tal y como se expresa en el referido fallo, en esos eventos la parte debe suministrarle al juez los insumos suficientes para establecer cuál de las dos versiones merece credibilidad, sin perjuicio de que ambas puedan ser desestimadas”33.
Como lo ha entendido la Alta Corporación, al darle el alcance de entrevistas anteriores cuando son utilizadas en el juicio oral para refrescar memoria o impugnar credibilidad, “la información que contiene la entrevista, cuando ésta es objeto de escrutinio, se debate y pone en conocimiento durante el desarrollo de los interrogatorios y contrainterrogatorios propios de la dinámica de recaudo del testimonio, hasta confundirse con el mismo”34.
La transcripción de la jurisprudencia resulta necesaria, para concretar que en el asunto sub-exámine, la defensa cuando contó con la oportunidad de interrogar directamente a la víctima, pretendió incorporar la entrevista rendida por Carlos Arturo, sin la técnica correspondiente, es decir, sin haber llamado la atención sobre lo dicho en oportunidad anterior por la misma persona y que resultaba ser una versión diferente a la por él ofrecida, razón por la cual el juzgado negó su incorporación. Tampoco a lo largo del juicio, conforme la técnica, se dio lectura a la entrevista que se pretendía hacer valer con la única finalidad que hiciera parte íntegra del testimonio, razón por la cual, resulta extraña e imposible de validar, la pretensión de una nueva valoración con un elemento que no fue incorporado, como erradamente lo entiende la defensa, al impugnar credibilidad de su testimonio extemporáneamente y bajo el supuesto de un medio de información (entrevista a la víctima), que no fue introducido como prueba. 33 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Radicado 51896. Decisión SP5346-2018 de 4 de diciembre de 2018. M.P. Dra. Patricia Salazar Cuellar. 34 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Radicado 42774. Decisión AP755-2015 de 18 de febrero de 2015. M.P. Dra. Patricia Salazar Cuellar. Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016000019201413582 01 Procesado: Wilmer González Téllez Decisión: Confirma 17 Bajo estas consideraciones, la Sala insiste, no puede entrar a valorar las aparentes inconsistencias del testimonio del perjudicado, con una versión emitida con anterioridad que si bien puede obrar en un documento, no existe al interior del proceso, siendo infructuoso el argumento defensivo en tal aspecto. 6.3.2.5.
Ahora, respecto de la manifestación del recurrente según la cual, el hurto de un reloj habría sido el desencadenante de la lesión provocada y que al no haberse demostrado la apropiación ilegal, ello tendría consecuencias en cuanto la ocurrencia o no del homicidio en el grado de tentativa. En efecto, el juzgado de primera instancia no encontró probado que para la madrugada de los hechos, el señor Carlos Arturo Correa, hubiera sido despojado de un reloj, razón por la cual dispuso la absolución por tal conducta.
Consideración adicional de la decisión, por cuanto en la audiencia de formulación de imputación únicamente se había atribuido a González Téllez el delito contra la integridad personal. Sobre tal aspecto, la Sala concluye a partir de los testimonios, que la lesión a la víctima estuvo precedida no solo del despojo de un reloj; recuérdese que tanto el afectado como el acusado aceptan que inicialmente se presentó un enfrentamiento verbal en razón del préstamo de un celular y el uso desmedido del mismo por parte de una persona (de lo cual se indicó por la víctima que era una tercera mujer, mientras que el acusado dice que se trataba del mismo Carlos Arturo Correa); también el afectado refirió que después de tal altercado, se produce otro porque a la mujer que había pedido prestado el celular le habría caído migajas de pan en su cabeza, de un sándwich que estaba comiendo uno de los amigos de Wilmer.
Por tanto, no obstante haberse absuelto por el hurto, esta situación no desvirtúa que previamente existió una confrontación verbal alrededor de la caseta de alimentos donde se congregaba Wilmer González y sus Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016000019201413582 01 Procesado: Wilmer González Téllez Decisión: Confirma 18 amigos, además de la víctima y otras personas, por lo que se generó un escenario propicio de violencia, que desencadenó un motivo para que se produjera una agresión posterior que trascendió a lo físico por parte del acusado, como lo señalara Carlos Arturo Correa.
De suerte que, la ausencia de prueba que a Correa Bustos le hubieran hurtado un reloj previo a que le generaran las lesiones, no desvirtúa en nada que Wilmer González en razón del enfrentamiento previo de Correa Bustos con él y sus amigos, por el uso excesivo del celular y porque a una persona le hubieran caído migajas de pan del alimento que uno de estos ingería, hubiera decidido reaccionar de la manera violenta como lo hizo. 6.3.2.6 Ahora, la defensa acepta que Wilmer González sí se encontró con Carlos Arturo en la caseta donde vendían comida, pero asegura que fue hacia las 11:00 o 12:30 de la noche35, afirmación semejante a la rendida por su esposa Daniela Garzón36 y su hermano Luis Esteban González Téllez37, con lo cual se pretende desvirtuar su presencia para la hora en que se produjo la lesión a la víctima, pasadas las 3:00 de la mañana del mismo día. Lo afirmado por el acusado y por sus familiares no resulta creíble y de recibo para la Sala, en la medida que no es claro cómo logran recordar después de más de cuatro años que ésa fue la hora en que se encontraban en el puesto de comidas, sin que la defensa hubiera ahondado sobre este aspecto esencial para robustecer el dicho de sus testigos; además, ellos al igual que la víctima, relatan que hubo un enfrentamiento por un préstamo de un celular, aspecto sobre el cual el afectado afirma que tal situación se habría generado después de las 3:00 de la mañana, lo que proporciona mayor credibilidad, en la medida que el testigo relaciona la hora, con el cierre previo de su discoteca, establecimiento público que conforme a la regla de la experiencia y es 35 Audiencia de juicio oral, sesión de 2 de noviembre de 2018.
Record 1:00:11 36 Audiencia de juicio oral, sesión de 2 de noviembre de 2018. Record 1:26:49 37 Audiencia de juicio oral, sesión de 2 de noviembre de 2018. Record 1:45:07 Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016000019201413582 01 Procesado: Wilmer González Téllez Decisión: Confirma 19 de conocimiento general, tiene permiso de funcionamiento hasta esa hora.
En concreto, es incuestionable que el interés de la defensa con sus testigos, era el de poner en duda la hora de presencia del acusado en el puesto de comidas, quienes aseveraron que fueron horas antes a la agresión física, situación que como se advierte, no resulta creíble, ya que no presentan los elementos que soporten sus aseveraciones, contrario al de la víctima, que sí es clara, al mostrar un punto de referencia (la hora del cierre de la discoteca).
De allí que la duda propuesta, ciertamente no existe. 6.3.2.7. Sumado a lo anterior, es pertinente señalar que, aspectos como que el señor Carlos Arturo Correa hubiera tenido problemas con otras personas, diferentes al aquí juzgado, contrario al acusado que carece de anotación o antecedente, no le resta valor a lo acreditado y demostrado probatoriamente, para lo cual es pertinente recordar que se juzga el acto38 y no a la víctima.
En todo caso, su testimonio es de recibo para el estrado por la claridad y coherencia de la versión. Igualmente, la afirmación según la cual la víctima fue presionada por la Fiscalía, no se encuentra probada, ni mucho menos resulta ser una aseveración que le reste valor al dicho del afectado, en tanto no pasa de ser una versión especulativa sin sustento alguno. Tampoco es claro el reproche del defensor, en punto que no se hubiera relacionado como testigo a Cristian Abonía, máxime que como lo informó el afectado, si bien ésta persona era quien lo acompañaba la madrugada de los hechos, falleció antes del juicio. 38 Conforme lo ha reiterado la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal.
Radicado 40401. Decisión SP13290-2014 de 1º de octubre de 2014. M.P. Dra. María del rosario González Muñoz: “Como el artículo 29 de la Carta Política dispone que “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa” (subrayas fuera de texto), de allí se ha reconocido que en Colombia, como Estado social y democrático de derecho sustentado en el valor supremo de la persona humana y su eminente dignidad, las personas responden por sus comportamientos (derecho penal de acto), y no por lo que son (derecho penal de autor)” Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016000019201413582 01 Procesado: Wilmer González Téllez Decisión: Confirma 20 Así mismo, es oportuno reiterar que la defensa no demostró que entre acusado y víctima existiera enemistad o desavenencia, lo cual habría sido un móvil por el cual Carlos Arturo habría de mentir en sindicaciones tan graves.
Por el contrario, lo que se evidencia es que su declaración es propia de lo que realmente percibió, principalmente la identidad de su agresor. Por tanto, si la defensa tenía una pretensión distinta a la de la Fiscalía, debía demostrar a través de las pruebas, aportadas gracias a su propia gestión, los fundamentos en que se apoyaba, frente a lo cual considera la Sala que la fuerza de convicción que dimana de las evidencias aportadas por la Fiscalía, no se neutraliza con planteamientos hipotéticos huérfanos de verificación, presentados por la defensa y testimonios que ciertamente resultan inverosímiles y que buscan es proteger a su familiar. 6.3.2.8.
Con fundamento en la anterior línea argumentativa, la sentencia de primera instancia será confirmada, al demostrarse la materialidad y responsabilidad del incriminado en la conducta de homicidio simple en la modalidad de tentativa. Igualmente, en razón que el a quo omitió disponer la privación de la libertad, una vez anunciado el sentido del fallo, como lo ha decantado la jurisprudencia39 y a pesar de impartir tal determinación en la sentencia, aún no se ha dado cumplimiento al no obrar constancia en la carpeta, se dispondrá librar de manera inmediata la orden de captura en contra de Wilmer González Téllez.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ en SALA DE DECISIÓN PENAL, administrando 39 Corte Suprema de Justicia. Sala de Decisión Penal en providencias CSJ AP 30 de enero de 2008, Rad. 28918 y STP2946 de 27 de febrero de 2018, aludidas por la misma Corporación en Sala de Decisión Civil Radicación No. 11001-02-04-000-2018-01942-01 en Decisión STC14908-2018 del 15 de noviembre de 2018.
M.P. Dr. Ariel Salazar Ramírez. Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016000019201413582 01 Procesado: Wilmer González Téllez Decisión: Confirma 21 justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de veintiuno (21) de marzo de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Juzgado 35 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá. SEGUNDO.- DISPONER de manera inmediata a través de la Secretaría de esta Corporación, librar orden de captura en contra de Wilmer González Téllez, identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.012.381.995 de Bogotá, con el propósito que cumpla la pena impuesta en el establecimiento carcelario que disponga el INPEC, como ordenó el juez de primera instancia. TERCERO.- Contra esta sentencia procede recurso extraordinario de casación. Quedan notificadas las partes e intervinientes en estrados.
RAMIRO RIAÑO RIAÑO Magistrado JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ Magistrado Magistrada