REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 110016000015201201441 01 Procesado: Luis Miguel Osuna Ramos Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y otros Procedencia: Juzgado 25 Penal del Circuito de Conocimiento Motivo de apelación: Decisión: Sentencia condenatoria Modifica Aprobado mediante Acta Nº 087 de 2019 Bogotá D.C., nueve (9) de julio de dos mil diecinueve (2019)
1. MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia del 10 de abril de 2019, mediante la cual el Juzgado 25 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá condenó a Luis Miguel Osuna Ramos como autor de los delitos de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad agravado en concurso homogéneo y sucesivo en concurso heterogéneo con acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo en concurso heterogéneo con acceso carnal violento agravado.
2. SITUACIÓN FÁCTICA 2.1. A finales de 2011, la adolescente D.C.L.M. en desarrollo de una intervención sicológica, por su adicción a sustancias sicoactivas, puso en conocimiento que en febrero de 2011, cuando contaba con 13 años de edad, su vecino Luis Miguel Osuna Ramos, quien atendía una miscelánea, ubicada en el barrio Canadá de esta ciudad, a donde la Radicado: 110016000015201201441 01 Procesado: Luis Miguel Osuna Ramos Delitos: Acceso carnal con menor de 14 años y otros Decisión: Modifica 2 entonces menor acudía para recoger las llaves de su casa donde eran dejadas por su progenitora, le propuso entregarle dinero y un frasco de pegante “bóxer” que él tenía encima de un televisor a cambio de tener relaciones sexuales con él, ofrecimiento al que la víctima asintió y fue accedida vaginalmente, actos lascivos que se repitieron en una segunda oportunidad. 2.2.
Frente a una tercera proposición, el acusado le ofreció a la afectada similares dádivas, a cambio de permitirle tener relaciones anales, pretensión a la que se negó D.C.L.M., por lo que Luis Miguel Osuna Ramos la amenazó con contar a la progenitora de ésta y seguidamente empleó la fuerza para intentar penetrarla, sin embargo la menor reaccionó empujándolo y rasguñándolo. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. Ante el Juzgado 19 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá1, el 23 de julio de 2012 se llevó a cabo audiencia preliminar de formulación de imputación en la que la Fiscalía General de la Nación atribuyó a Luis Miguel Osuna Ramos los cargos como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado previsto en los artículos 208 y 211 numeral 2º del C.P. en concurso homogéneo y sucesivo; en concurso heterogéneo con acceso carnal violento agravado tipificado en los artículos 205 y 211 numeral 2º del C.P. y en concurso heterogéneo y sucesivo con la conducta de demanda de explotación sexual comercial de persona mayor de catorce años agravado en concurso homogéneo según el numeral 4º del artículo 217 A del mismo compendio normativo, no aceptados por el imputado.
La Fiscalía no solicitó imponer en contra de Osuna Ramos medida de aseguramiento alguna, quien se encontraba privado de la libertad en razón de otro proceso. 1 Folio 15, carpeta 1. Radicado: 110016000015201201441 01 Procesado: Luis Miguel Osuna Ramos Delitos: Acceso carnal con menor de 14 años y otros Decisión: Modifica 3 3.2.
El 16 de agosto de 2012, la Fiscalía radicó escrito de acusación2, cuya formulación la efectuó el 11 de marzo de 2013 ante el Juzgado 25 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá3; bajo los mismos términos de la imputación inicial. 3.3. La audiencia preparatoria la llevó a cabo el 23 de septiembre de 2014, en ella las partes presentaron las estipulaciones el juzgado decretó algunas de las pruebas solicitadas con ciertas precisiones y negó otras a la Fiscalía, decisión que fue objeto de reposición y apelación, la que no se repuso y fue desistido el recurso subsidiario4. 3.4.
El juicio oral se instaló el 10 de marzo de 2015 con la presentación de la teoría del caso únicamente por la Fiscalía; a continuación se incorporan el elemento que soportan las estipulaciones probatorias consistentes en: i) La plena identidad del acusado y (ii) La minoría de edad de la víctima. Seguidamente se recepcionó el testimonio del Intendente Walter Hernández5. 3.5.
En la segunda sesión de 17 de septiembre de 20156, se presenta la víctima quien se abstiene de declarar al manifestar que se encuentra consternada, razón por la que se suspendió la audiencia y fue reanudada el 4 de abril de 20177 con la declaración de la afectada D.C.L.M.8 y su progenitora María Virginia Melo Rozo9. 3.6. El 6 de julio de 201710 continuó la audiencia con los testimonios de Griselda Camargo García11 y Olga Patricia Osuna Camacho12, esposa e hija del acusado previas las advertencias de ley, con quienes se da por concluida la etapa probatoria y las partes presentaron los alegatos de conclusión. 2 Folios 17 a 21, carpeta 1 3 Folio 34, carpeta 1 4 Folios 90 a 94, carpeta 1 5 Audiencia de juicio oral, sesión de 10 de marzo de 2015.
Record 23:54 6 Folio 112, carpeta 1 7 Folio 144, carpeta 1 8 Audiencia de juicio oral, sesión de 4 de abril de 2017. Record 19:36 de audio 2 y Record 01:24 de Cámara Gesell 9 Audiencia de juicio oral, sesión de 4 de abril de 2017. Record 01:05 de audio 3 10 Folio 150, carpeta 1 11 Audiencia de juicio oral, sesión de 6 de julio de 2017.
Record 11:34 12 Audiencia de juicio oral, sesión de 6 de julio de 2017. Record 17:08 Radicado: 110016000015201201441 01 Procesado: Luis Miguel Osuna Ramos Delitos: Acceso carnal con menor de 14 años y otros Decisión: Modifica 4 3.7. El 10 de abril de 2019 el juzgado emitió sentido de fallo condenatorio por las conductas endilgadas, corrió traslado a los intervinientes para los fines establecidos en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, del cual hicieron uso conforme a lo allí previsto e inmediatamente dicta la correspondiente sentencia en el sentido anunciado.
Contra esa decisión el defensor interpuso recurso de apelación el cual sustentó por escrito dentro del término de ley13, asunto que pasa a resolver esta Sala.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 4.1. En la sentencia del 10 de abril de 201914, el Juzgado 25 Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad condenó a Luis Miguel Osuna Ramos a la pena principal de 328 meses y 15 días de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ese mismo término, como autor responsable de los delitos de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad agravada en concurso homogéneo y sucesivo en concurso heterogéneo con acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con acceso carnal violento agravado. 4.2.
Luego de mencionar uno a uno los testimonios recepcionados, consideró que el ofrecido por D.C.M.L. develó graves hechos ocurridos cuando contaba con 13 años de edad, época marcada por su adicción a sustancias estupefacientes, condición que aprovechó Luis Miguel Osuna Ramos para obtener gozos carnales a cambio de pegante y dinero, actos lúbricos que ocurrieron en tres oportunidades, relato que encontró coherente y dentro de un escenario fáctico posible, toda vez que, ciertamente, el procesado atendía la miscelánea en donde la víctima informó que acaeció el atentado. 13 Folios 188 a 197, carpeta 1. 14 Folios 162 a 179, carpeta 1 Radicado: 110016000015201201441 01 Procesado: Luis Miguel Osuna Ramos Delitos: Acceso carnal con menor de 14 años y otros Decisión: Modifica 5 4.3.
En valoración a las pruebas testimoniales de descargo, encontró posible que Luis Miguel Osuna hubiera permanecido en algunos espacios del día solo en el negocio donde se generaron los hechos lascivos. 4.4. Arguyó además, que si bien el acontecimiento vivido por la menor ocurrió probablemente cuando ella se encontraba bajo efectos de sustancias estupefacientes, no lo estaba cuando señaló que Osuna Ramos fue quien la abusó al aprovechar esa condición a cambio de dinero y pegante. 4.5.
Al momento de dosificar la pena, fijó los límites punitivos para el delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad agravado de 224 y 450 meses, respecto al acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado de 192 y 360 meses y el acceso carnal violento agravado de 192 a 360 meses. Para cada una de las conductas dividió el ámbito punitivo de movilidad en cuartos, que en su mínimo para el primer delito mencionado, corresponde al de 224 a 280 meses y 14 días y 192 y 234 meses para cada uno de los otros dos delitos acusados.
A continuación, consideró que se trató de un comportamiento sexual grave, toda vez que el acusado se aprovechó de las condiciones de minoría de edad y adicción a las drogas que padecía la víctima, quien fue violentada en su integridad física y moral, tanto que la menor estuvo altamente compungida debido al dolor que le producían los recuerdos, situación de la que infirió la necesidad de una pena razonable, con el propósito de corregir el nivel de indiferencia e indolencia por el género femenino, razón por la cual dispuso el máximo del cuarto mínimo en cada uno de los delitos.
Ahora, al tratarse de un concurso de conductas punibles, evidenció que la pena más grave correspondía a la de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad agravada, equivalente Radicado: 110016000015201201441 01 Procesado: Luis Miguel Osuna Ramos Delitos: Acceso carnal con menor de 14 años y otros Decisión: Modifica 6 a 280 meses y 15 días, conducta que ocurrió en tres oportunidades, por tanto aumentó en 12 meses por cada una de ellas, para un aumento de 36 meses.
Al atender que la conducta se cometió en concurso heterogéneo con el acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo y acceso carnal violento con menor de 14 años agravado, lo incrementó en 12 meses, para un total de 48 meses. Sin embargo, finalmente indicó que el procesado se hacía merecedor a una sanción de 328 meses y 15 días de prisión, término igual al que impuso la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas. 4.6.
De igual manera, negó al sentenciado tanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena como la prisión domiciliaria, en razón de la prohibición expresa prevista en el artículo 68 A del C.P. y por ello dispuso que una vez Luis Miguel Osuna Ramos fuera dejado en libertad en razón del proceso por el cual se encuentra detenido, deberá quedar a disposición de este asunto, con el propósito que cumpla la pena impuesta.
5. DE LA APELACIÓN 5.1. Inconforme con la decisión, el defensor solicitó revocar la sentencia y en su lugar absolver a su defendido. 5.2. Argumentó que por parte del a quo se dejó de ponderar el comportamiento que la testigo D.C.L.M. desplegó durante el juicio, respecto de la indisciplina que exteriorizó a los múltiples llamados de la Fiscalía y el negarse a declarar cuando arribó al juzgado. 5.3.
Reprochó el “exagerado” valor suasorio otorgado a la declaración de la víctima, toda vez que con los otros testigos traídos por la Fiscalía, al ser de referencia, era imposible encontrar alguna corroboración. No Radicado: 110016000015201201441 01 Procesado: Luis Miguel Osuna Ramos Delitos: Acceso carnal con menor de 14 años y otros Decisión: Modifica 7 obstante, de haberse tenido la intención de llevar a cabo una “corroboración periférica”, no se cuentan con medios de prueba para hacerla, en razón de la pobre propuesta probatoria de la Fiscalía, lo que llevaba a un reconocimiento de la duda. 5.4.
Afirmó que el comportamiento de la presunta víctima durante el juicio, debió sopesarse por el juzgado y no explicarlo, sin que encuentre justificación que después de seis años de ocurridos los supuestos hechos y tras múltiples citaciones, la testigo decida acudir al llamado de la justicia. 5.5. Además, consideró que no era de poca monta que el único testigo vivenció los hechos bajo la influencia de alucinógenos, circunstancia que debió ser ponderada al momento de darle cien por ciento de credibilidad. 5.6.
Increpó que por parte del juez de primera instancia se hubiera empleado la Ley 1652 de 2013, con el propósito de asegurar por esa vía que la entrevista rendida por la menor tuviera vocación probatoria, sobre lo cual pone de presente el recurrente, que la mencionada normatividad no estaba vigente al momento de ocurrencia de los hechos que aparentemente acontecieron en febrero de 2011, entrevista cuya incorporación se prohibió desde la audiencia preparatoria. 5.7.
Llamó la atención sobre la imputación fáctica respecto del delito de acceso carnal violento agravado, que en el escrito de acusación se hizo alusión a un “intento de penetrar por la cola”, por lo que la situación fáctica no se adecuaba al hecho consumado. Igualmente, respecto al delito de acceso carnal abusivo, de cuya descripción fáctica en la acusación, indicó que no explicó de qué manera se generó la penetración en la cavidad vaginal y si ello no estaba claramente descrito en la acusación, se cuestiona que el juez al momento de valorar la prueba, lo suponga.
Radicado: 110016000015201201441 01 Procesado: Luis Miguel Osuna Ramos Delitos: Acceso carnal con menor de 14 años y otros Decisión: Modifica 8 5.8. Indicó además, que al juicio no se llevó ningún medio de prueba que indique que Osuna Ramos, al momento de los supuestos hechos ostentaba una posición que le permitiera ser el depositario de la confianza de la menor víctima. 5.9.
Por tanto, ante las dudas señaladas, peticionó tener en cuenta la garantía del in dubio pro reo y por ello solicitó, revocar la sentencia y en su lugar absolver a su prohijado.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1 La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación, en virtud del numeral 1º del artículo 34 e inciso final del artículo 179 de la Ley 906 de 2004. Por consiguiente, pasará a resolver el asunto planteado por el recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. 6.2.
El problema jurídico a resolver se concreta en establecer si en el asunto bajo examen, conforme a las pruebas debatidas en juicio, hay conocimiento más allá de toda duda razonable acerca de la comisión de las conductas punibles endilgadas y de la responsabilidad penal del acusado o por el contrario, debe revocarse la condena como lo demanda el apelante. 6.3.
Apreciación de las pruebas 6.3.1. Antecedentes jurisprudenciales y legales relevantes 6.3.1.1 Para resolver el problema planteado, oportuno establecer que, conforme a lo previsto en los artículos 16 y 379 de la Ley 906 de 2004, únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida e incorporada en forma pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento.
Radicado: 110016000015201201441 01 Procesado: Luis Miguel Osuna Ramos Delitos: Acceso carnal con menor de 14 años y otros Decisión: Modifica 9 Por supuesto, de la mencionada regla se exceptúan las pruebas anticipadas y las de referencia. No obstante, en todo caso, el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 preceptúa que la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia, tarifa legal negativa que impone superar dicha exigencia. 6.3.1.2 Cabe recordar primeramente que el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 prevé como pilar de la condena un conocimiento más allá de toda duda, acerca de la comisión del delito y de la responsabilidad del acusado, fundado en las pruebas legal y oportunamente allegadas al juicio.
De acuerdo con ello, es primordial que la decisión tomada encuentre fundamento en una adecuada valoración de los medios de conocimiento reseñados, conforme lo preceptúa el artículo 382 ibídem15, con base en criterios sujetos a la sana crítica, como los expuestos de manera reiterada, por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: “(…) la apreciación de las pruebas por parte de los funcionarios judiciales se encuentra limitada: (a) Por la información objetiva que aquellas suministren, motivo por el cual no pueden ser pretermitidas o supuestas (falso juicio de existencia) ni tampoco es viable su adición, cercenamiento o tergiversación material (falso juicio de identidad).
(b) Por la sujeción a las reglas de la sana crítica, so pena de incurrir en errores de hecho por falso raciocinio. (c) Por el valor que a determinados medios probatorios otorga la ley (juicio de convicción) y (d) Por la ponderación de si en su práctica o aducción se tuvieron en cuenta las exigencias dispuestas por el legislador (juicio de legalidad).” 16 Adicionalmente, estos estándares de evaluación probatoria ya han sido objeto de extensa discusión por parte de la jurisprudencia penal y dentro de tal línea de conocimiento, es claro el grado de conocimiento al que debe llegar el juzgador para emitir la correspondiente sentencia: “De otra parte, aun cuando en la normatividad en comento no se encuentren expresamente relacionados los indicios como medio de prueba, como lo establecía la Ley 600 de 2000, ello no quiere decir que el ejercicio intelectivo anejo a este instituto haya sido proscrito, manteniéndose incólume su carácter epistemológico en orden a la 15 “Son medios de conocimiento la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico, que no viole el ordenamiento jurídico.” 16 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Radicado No. 28432, decisión de 5 de diciembre de 2007. Radicado: 110016000015201201441 01 Procesado: Luis Miguel Osuna Ramos Delitos: Acceso carnal con menor de 14 años y otros Decisión: Modifica 10 reconstrucción de sucesos relevantes para el derecho penal, pues, a partir de un hecho indicador asociado con las aristas de interés para la acreditación de la conducta punible, es factible arribar al conocimiento requerido para dictar fallo de responsabilidad por vía de un método de inferencia lógica, cobrando relevancia en aras de la demostración de ese hecho indicador, frente a la prueba que lo respalda, que esta sea practicada en el juicio oral en condiciones que permitan el ejercicio del derecho a la contradicción y a la confrontación (Cfr. CSJ AP, 04 Jun 2013, Rad. 40893).
“De igual modo, en cuanto al conocimiento “más allá de toda duda” en cuestión, la jurisprudencia ha decantado que debe ser entendido en términos de una certeza racional y no absoluta (Corte Constitucional sentencia C-609 de 1996), en atención a que un convencimiento de este tipo resulta imposible desde la perspectiva de la gnoseología e inclusive en la relación sujeto que aprehende y objeto aprehendido (CSJ SP, 23 Feb 2009, Rad. 29418).
“Por lo tanto, no resulta conforme con la teoría del conocimiento exigir que la reconstrucción de la conducta humana objeto de investigación penal sea plena, integral, absoluta, pues ello siempre será un ideal inalcanzable, al ser frecuente que algunas aristas del acontecer que se reputa delictivo no resulten cabalmente acreditadas por no ser susceptibles de una descripción histórica fidedigna, caso en el cual, si tales detalles son nimios o intrascendentes de cara a la información probatoria ponderada en conjunto, no impiden que se obtenga la certeza racional, más allá de toda duda, requerida para proferir fallo de condena.
“Por el contrario, si aspectos sustanciales sobre la materialidad del injusto o la responsabilidad del acusado no consiguen su demostración directa o indirecta en el ejercicio intelectivo de valoración probatoria, se impone constitucional y legalmente aplicar el principio de resolución de la duda a favor del incriminado (in dubio pro reo), también reconocido en el ordenamiento jurídico como pilar esencial del debido proceso y de las garantías judiciales (CSJ SP 4316-2015)”17. 6.3.1.3 Así mismo, la jurisprudencia ha resaltado la aplicación de la sana crítica para la apreciación del testimonio, tal como lo señalan las leyes vigentes en nuestro ordenamiento jurídico (artículo 383 y ss. del Código de Procedimiento Penal), en el entendido de que, por su intermedio, el funcionario judicial puede realizar una correcta valoración de los elementos de convicción, asignarles el justo alcance de acuerdo a su estricta capacidad demostrativa y llenarse de razones para decidir darles validez y eficacia a los mismos, a fin de corroborar un determinado hecho o conducta, luego de su confrontación en conjunto. 17 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Radicado 45627. AP3177-2016 de 25 de mayo de 2016. M.P. Dr. José Luis Barceló Camacho. Radicado: 110016000015201201441 01 Procesado: Luis Miguel Osuna Ramos Delitos: Acceso carnal con menor de 14 años y otros Decisión: Modifica 11 En concordancia con lo anteriormente descrito, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en pronunciamiento 30894 de 30 de abril de 2011, señaló: “(…) la sana crítica es el estudio de la prueba esencialmente con base en las indicaciones de la lógica y en las pautas trazadas por la ciencia y la experiencia. Es el análisis liberal, racional, cualitativo, que hace el funcionario judicial, mediante el cual puede llegar a la certeza o convicción positiva o negativa frente a la responsabilidad del procesado.
Es, en fin, el estudio que conforma el norte del juzgador, “pues son la ponderación, la lógica misma y las reglas de la experiencia los fundamentos que debe tener en cuenta para demeritar o ensalzar determinada probanza no solo en cuanto a sí misma sino en relación con sus homólogos del devenir procesal.” Resulta de vital importancia recordar estos conceptos en el asunto que nos ocupa, a fin de dar contestación a los motivos de censura expuestos por el recurrente y corroborar si se superó el conocimiento razonable más allá de toda duda para confirmar el fallo de condena por los delitos endilgados. 6.3.1.4.
De otro lado, en cuanto a las declaraciones previas, en principio, sólo sirven para refrescar memoria (artículos 392, literal d, y 399 de la Ley 906 de 2004), para impugnar la credibilidad del testigo (artículos 347, 393, literal b, y 403-4 ídem) o para preparar el juicio. De ahí que la Corte Suprema de Justicia18 haya reiterado que cuando el testigo comparece al juicio oral, por regla general sus declaraciones anteriores no podrán ser aducidas como prueba, sin perjuicio de lo establecido en precedencia sobre los usos para refrescar memoria e impugnar la credibilidad.
Sin embargo, la misma Corporación dejó sentado que existen dos excepciones a dicha regla: i) cuando las declaraciones anteriores son incompatibles con lo declarado por el testigo en el juicio oral y ii) cuando se trata de prueba de referencia admisible en el caso de menores víctimas de delitos sexuales. 18 CSJ SP, 31 ago. 2016, rad. 43.916 y 28 oct. 2015, rad. 44.056.
Radicado: 110016000015201201441 01 Procesado: Luis Miguel Osuna Ramos Delitos: Acceso carnal con menor de 14 años y otros Decisión: Modifica 12 Así, en la sentencia del 25 de enero de 2017 (rad. 44.950), la Corte puntualizó que cuando las declaraciones anteriores son inconsistentes con lo que el testigo declara en juicio o este se retracta, tales manifestaciones son admisibles como medios de prueba siempre y cuando: i) el testigo esté “disponible” en el juicio oral para ser interrogado sobre lo declarado en este escenario y lo que había atestiguado con antelación; ii) la declaración anterior sea incorporada al juicio a través de lectura íntegra de su texto, para que pueda ser valorada por el juez y iii) la incorporación de la declaración anterior debe hacerse por solicitud de la respectiva parte interesada, mas no por iniciativa del juez, pues esta facultad oficiosa le está vedada en la sistemática procesal regulada en la Ley 906 de 2004. 6.3.2.
Del Caso concreto 6.3.2.1. En el asunto bajo estudio, según declaró María Virginia Melo Rozo19, en enero de 2012, su hija D.C.M.L. se encontraba interna en la “Fundación Talita Cumi”, de donde la llamaron para ponerle en conocimiento que la menor había narrado, en sus sesiones terapéuticas que había sido objeto de agresiones sexuales por parte del “señor Osuna”, lo que debía poner en conocimiento de las autoridades.
En razón de tal situación la mencionada María Virginia presentó la denuncia como igualmente le fue instruido en la Fundación, iniciándose la correspondiente investigación, dentro de la cual participó el Intendente Walter Hernández, funcionario de la Sijin de la Unidad de Delitos Sexuales, quien en sede de juicio rindió declaración e informó que su actividad de investigación consistió en haber hecho una entrevista a la entonces menor D.C.M.L., relacionada con los hechos denunciados20. 19 Audiencia de juicio oral, sesión de 4 de abril de 2017, audio 3, Record 04:50 20 Audiencia de juicio oral, sesión de 10 de marzo de 2015, Record 35:34 Radicado: 110016000015201201441 01 Procesado: Luis Miguel Osuna Ramos Delitos: Acceso carnal con menor de 14 años y otros Decisión: Modifica 13 Arribado a este punto, es pertinente mencionar que la entrevista no fue en ningún momento incorporada, tampoco empleada como medio de refutación o para refrescar la memoria de la testigo y por tanto no hay lugar a su valoración, toda vez que lo señalado por el uniformado Walter Hernández, solo se refiere a actos de investigación por él realizados, lo que conlleva a la ausencia de necesidad de establecer la procedencia de su apreciación con los demás elementos, a partir de la aplicación o no de la Ley 1652 de 2013, como lo deprecó la defensa. 6.3.2.2.
Conforme la aclaración previa, con el propósito de demostrar la ocurrencia de los hechos denunciados, en sesión de 4 de abril de 2017, luego de múltiples sesiones fallidas, en particular la del 17 de septiembre de 2015 en la que la menor decidió no declarar con ocasión del estado emocional en el que se encontraba, la Fiscalía presentó como testigo a la joven D.C.M.L., quien fue clara y reiterativa en señalar que para el año 2011, cuando contaba con 13 años de edad, tenía problemas de adicción, que acudía a la miscelánea de propiedad de Luis Miguel Osuna Ramírez entre otras cosas, porque allí su progenitora le dejaba las llaves de la casa, circunstancia que corroboró María Virginia Melo21.
Informó que un día llegó muy ansiosa (en razón de su situación de drogadicción) y observó un “bóxer” encima de un televisor del negocio, momento en el cual Osuna Ramírez le ofreció dinero y el pegante a cambio que tuviera relaciones sexuales, petición a la que accedió la víctima22, por lo que se produjo la penetración en cavidad vaginal23.
Narró que el ofrecimiento se repitió en una segunda oportunidad, a lo cual nuevamente la entonces menor accedió y en la tercera vez, el implicado de nuevo la requirió por servicios sexuales pero vía anal, proposición a la que se rehúso la afectada, por lo que ella indicó a la audiencia que la reacción de su agresor fue cogerla por la fuerza y que 21 Audiencia de juicio oral, sesión de 4 de abril de 2017.
Record 14:23 22 Audiencia de juicio oral, sesión de 4 de abril de 2017. Cámara Gesell Record 01:34 23 Audiencia de juicio oral, sesión de 4 de abril de 2017. Cámara Gesell Record 05:30 Radicado: 110016000015201201441 01 Procesado: Luis Miguel Osuna Ramos Delitos: Acceso carnal con menor de 14 años y otros Decisión: Modifica 14 “intentó hacer eso” y a ella le dolió, por tanto la joven lo empujó y lo rasguñó24.
A pregunta de la defensa, confirmó que para la época de los hechos era consumidora de pegante y bazuco25, que con anterioridad a los hechos lascivos había estado internada, situación de la cual se había evadido26, pero también afirmó que el acusado la mayoría de veces se encontraba solo en el negocio donde habrían acaecido los hechos27. 6.3.2.3.
Adicionalmente, la Fiscalía presentó la declaración de la progenitora de la víctima, quien atinó a decir que fue en la Fundación en la cual se encontraba internada D.C.M.L. donde le informaron de los hechos lascivos en contra de su hija, para lo cual hizo relación a un friso que la niña habría elaborado, a través del cual se produjo la revelación sobre las relaciones sexuales sostenidas con el acusado a cambio de dinero y la violencia sobre ella ejercida en una tercera oportunidad, al rehusarse a acceder a los requerimientos del acusado28.
En todo caso, negó que su descendiente le hubiera informado de la situación por ella sufrida y solo mencionó que ella le comentó a la menor, en diciembre de 2011, en una visita a la Fundación, que el señor Luis Miguel Osuna había sido detenido por actos semejantes con otra niña, frente a lo cual, la reacción de D.C.M.L. había sido la de quedarse callada y portarse mal en el internado29. 6.3.2.4.
La exposición realizada por la menor en sede de juicio, muestra claridad y coherencia respecto al hecho de haber sido víctima de agresiones sexuales por parte de Luis Miguel Osuna, cuando acudía a su miscelánea, para recoger las llaves que su progenitora le dejaba, acto lascivo precedido por una oferta económica y la entrega de un “bóxer” al que la entonces menor de edad era adicta. 24 Audiencia de juicio oral, sesión de 4 de abril de 2017.
Cámara Gesell Record 01:51 25 Audiencia de juicio oral, sesión de 4 de abril de 2017. Cámara Gesell Record 09:52 26 Audiencia de juicio oral, sesión de 4 de abril de 2017. Cámara Gesell Record 10:34 27 Audiencia de juicio oral, sesión de 4 de abril de 2017. Cámara Gesell Record 11:03 28 Audiencia de juicio oral, sesión de 4 de abril de 2017.
Record 10:22 audio 3 29 Audiencia de juicio oral, sesión de 4 de abril de 2017. Record 09:30 audio 3 Radicado: 110016000015201201441 01 Procesado: Luis Miguel Osuna Ramos Delitos: Acceso carnal con menor de 14 años y otros Decisión: Modifica 15 La menor es coherente en su relato, en la cual si bien hubiera podido tener una mayor riqueza descriptiva, para tener claridad de ciertos detalles que se mencionaron en el escrito de acusación, como por ejemplo el monto del dinero que era ofrecido por su victimario, para determinar allí una mayor coherencia en sus diferentes revelaciones, lo dicho en sede de juicio (que es objeto de valoración), es suficiente para tener por cierto que los hechos ocurrieron y que no son producto de su imaginario.
Ello en razón a que la testigo, a pesar de su lenguaje lacónico y poco técnico, ofrece claridad del escenario del abuso; describe, por ejemplo, que su agresor una vez ocurrida la penetración vaginal, sacaba su miembro viril al momento de eyacular, que ella a continuación se subía la ropa y se iba a consumir porque se sentía mal30, aseveración verosímil, bajo la condición de drogadicción por el que la menor pasaba.
No logra explicarse que una persona decida someterse al escrutinio de terceros, para hacer alusión a atentados contra su pudor sexual, si no es porque decide revelar la verdad de lo ocurrido, a menos que estuviera movida por una razón diferente, como por ejemplo la enemistad o el interés de perjudicar al señalado, circunstancias que no se demostraron por la defensa, como de allí concluir que el dicho de D.C.M.L. no es cierto y solo busca afectar al acusado. 6.3.2.5.
Bajo la misma línea argumentativa, no obstante que la joven, para la época en que ocurrieron los hechos tenía problemas de dependencia a sustancia alucinógena, no puede aducirse que esa circunstancia desvirtúe su dicho de haber sido objeto de agresiones sexuales por una persona; por el contrario, tal situación guarda coherencia por la razón por la cual la menor accede a tener relaciones sexuales con Luis Miguel Osuna, que no era otro que obtener la sustancia a la que era adicta. 30 Audiencia de juicio oral, sesión de 4 de abril de 2017.
Cámara Gesell Record 05:30 Radicado: 110016000015201201441 01 Procesado: Luis Miguel Osuna Ramos Delitos: Acceso carnal con menor de 14 años y otros Decisión: Modifica 16 En todo caso, como lo señaló el a quo, para el momento de su declaración no se estableció que D.C.M.L. se encontrara bajo la influencia de sustancia alucinógena que han dudar de su dicho; por el contrario, fue reiterativa y clara en su señalamiento hacia el acusado. 6.3.2.6.
Adicionalmente, no se presentó elemento probatorio que desvirtuara que Osuna Ramos no permaneciera en su negocio en algunas oportunidades solo, puesto que si bien el local también era atendido por su esposa, una de sus hijas y una nieta, como lo resaltó el a quo, la señora Griselda Camargo, cónyuge del procesado, indicó que “cuando no estaba yo, la atendía mi esposo o la atendía mis nietos o mi hija”31, sin que haya necesidad de un esfuerzo mental supremo, para arribar a la conclusión que Luis Miguel en algunas oportunidades administraba el negocio sin compañía de nadie. 6.3.2.7.
Sumado a ello, no obstante que las familiares del implicado que rindieron declaración, indicaron que no tenían conocimiento32 o no recordaban33 que guardaran llaves en el establecimiento, su dubitación sobre el punto o desconocimiento que Osuna Ramos hiciera el favor a la familia de la víctima, no es suficiente para desvirtuar que las afirmaciones de la menor y de su progenitora quien así lo confirmó, fueran falaces o intentaran demostrar una circunstancia equivocada, con el propósito de justificar la presencia de la menor en la miscelánea. 6.3.2.8.
Cabe destacar que, el argumento de la aparente “indisciplina” de la menor, al demorarse 6 años en atender el llamado de la justicia para rendir su declaración, según el cual desvirtuaría el señalamiento por ella hecho, no es suficiente para derruir la acusación claramente presentada y la narración efectuada por la víctima con claridad en el número de eventos en que acaecieron los atentados contra su integridad y el modo en que sucedieron. 31 Audiencia de juicio oral, sesión de 6 de julio de 2017.
Record 19:43 32 Audiencia de juicio oral, sesión de 4 de abril de 2017. Record 09:30 audio 3 33 Audiencia de juicio oral, sesión de 6 de julio de 2017. Record 14:50 Radicado: 110016000015201201441 01 Procesado: Luis Miguel Osuna Ramos Delitos: Acceso carnal con menor de 14 años y otros Decisión: Modifica 17 En efecto, si bien transcurrió suficiente tiempo entre los hechos ocurridos y cuando finalmente se escuchó su versión en sede de juicio, tal circunstancia no acaeció por una rebeldía de la declarante, sino porque inicialmente fue imposible ubicar su paradero34, sumado al abatimiento por tener que rememorar los hechos victimizantes, razón por la que incluso en una audiencia programada se dispuso la suspensión ante la imposibilidad de la menor de rendir declaración. De suerte que, no obstante, únicamente se cuente con el testimonio de la menor, como suele ocurrir en atentados contra la integridad sexual de los niños, niñas y adolescentes, por cuanto son hechos que se hacen a puerta cerrada o en provecho de encuentros fugaces entre víctima y victimario, en este caso, el mismo resulta suficiente para tener por cierto su ocurrencia, para lo cual cabe destacar que se demostró que la afectada acudía a la miscelánea que atendía el acusado en ocasiones sólo, por lo que tuvo la oportunidad para hacer el ofrecimiento lascivo y acceder carnalmente a D.C.M.L. 6.3.2.9.
De la tipificación de la conducta 6.3.2.9.1. A partir de lo narrado por la joven, la petición por relaciones sexuales a cambio de dinero y de “pegante” se materializó por parte de Osuna Ramos en tres oportunidades, aunque solo en dos de ellas accedió a la misma, sobre lo cual, pertinente mencionar que, “la solicitud o demanda de servicios sexuales, es decir, la conducta se agota con la sola propuesta, de suerte que no es relevante si la persona accede a ella o no (CSJ AP 2172-2015)”35; además la conducta de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años, acaecida en tres oportunidades, es agravada en razón que como se estipuló, para la época de su ocurrencia, la víctima contaba con menos de 14 años. 6.3.2.9.2.
Ahora, esas dos primeras oportunidades en que la menor aceptó las dádivas de su agresor, a cambio de sostener relaciones 34 Folio 95, carpeta 1 35 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Radicado 47862. Decisión SP15490-2017 de 27 de septiembre de 2017. M.P. Dr. José Luis Barceló Camacho. Radicado: 110016000015201201441 01 Procesado: Luis Miguel Osuna Ramos Delitos: Acceso carnal con menor de 14 años y otros Decisión: Modifica 18 sexuales, indiscutiblemente se adecúan al tipo penal de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, puesto que hubo penetración vaginal del miembro viril del acusado, como lo ilustró la menor. 6.3.2.9.3.
Finalmente, en lo que tiene que ver con el delito de acceso carnal violento agravado, como se dejó atrás indicado, la menor hizo referencia al tercer episodio en que se negó a acceder a las pretensiones de carácter lascivo de Luis Miguel Osuna y es enfática en señalar que su agresor “intentó” penetrarla “por atrás”; ahora, la víctima dijo que “le dolió” para a continuación narrar que hubo una reacción defensiva, empujándolo y rasguñándolo, sin que de la forma en que hace su exposición se llegue a la certeza que en efecto, hubo penetración de miembro viril o de cualquier otra parte del cuerpo o de un elemento por parte del procesado a D.C.L.M., por lo que la acción descrita de acceso carnal violento quedó en el grado de la tentativa.
Ello en concordancia, con lo afirmado por la progenitora de la víctima, quien a pesar de no haber sido testigo de los hechos y sólo conoce de los mismos, según lo informado por la Fundación al respecto, hizo alusión que en la tercera oportunidad el acusado a su hija “le quería hacer el sexo por detrás a la niña y ella no se dejó”36, lo cual permite inferir que según lo a ella informado, la penetración no se logró por el agresor, lo cual coincidiría con lo expresado por la menor, por lo que la acción quedó en la modalidad tentada, como así se resolverá. 6.3.2.10.
De la causal de agravación La circunstancia de agravación atribuida para los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y acceso carnal violento, fue la prevista en el numeral 2º del artículo 211 que señala: “El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza”, la que desde ya es pertinente indicar, como lo sustentara el defensor, no se encuentra demostrada. 36 Audiencia de juicio oral, sesión de 4 de abril de 2017.
Record 10:33 audio 3 Radicado: 110016000015201201441 01 Procesado: Luis Miguel Osuna Ramos Delitos: Acceso carnal con menor de 14 años y otros Decisión: Modifica 19 En efecto, es claro que si bien la progenitora de D.C.L.M., dejaba las llaves de su casa en el negocio de Luis Miguel Osuna, que ella junto con sus menores acudían a su establecimiento para adquirir bienes, esta situación por sí sola no puede conllevar que los hechos ocurrieron con ocasión que la víctima tuviera su confianza depositada en su agresor.
De la forma en que fueron narrados los mismos, es claro que Luis Miguel Osuna lo que aprovechó fue la condición psíquica y física en la que se encontraba la menor en razón de su situación de ansiedad y abstinencia por su problema de adicción, para ofrecerle dinero y que ella accediera a sus pretensiones de carácter lúbrico, lo que eventualmente se hubiera adecuado más a la causal de agravación prevista en el numeral 7º del artículo 211 del compendio normativo penal, por la condición de vulnerabilidad en el que se encontraba la víctima, pero que queda en el plano de la hipótesis, porque la Fiscalía no se pronunció sobre el punto.
Ahora, no obstante que en la audiencia de formulación de imputación, por parte de la Fiscalía, se indicó que la situación agravante atribuida, devenía del propio dicha de la víctima, quien habría indicado que el acusado “logró ganarse su confianza para presuntamente realizar esos comportamientos punibles”37, lo cierto es que en desarrollo de su declaración en juicio oral, se omitió abordar a la testigo sobre tal punto, limitándose la Fiscalía a probar que la entonces menor acudía al negocio de Luis Miguel Osuna, donde se perpetraron los actos lascivos pero no hizo hincapié, en determinar que la agresión sexual estuvo precedida en una confianza depositada en el victimario, la cual ciertamente resulta difícil deducir, únicamente por la relación de vecindad por dejar unas llaves.
Por tanto, la causal de agravación por el grado de confianza, no se encuentra debidamente probada, por lo que en este punto habrá que modificarse la decisión impugnada. 37 Audiencia de formulación de imputación de 23 de julio de 2012. Record 16:08 Radicado: 110016000015201201441 01 Procesado: Luis Miguel Osuna Ramos Delitos: Acceso carnal con menor de 14 años y otros Decisión: Modifica 20 6.3.2.11.
Para la Sala, resulta pertinente advertir, que la defensa no demostró que por parte de la víctima o su núcleo familiar, existiera un ánimo de perjudicar al procesado Luis Miguel Osuna Ramos, acusándolo de tan graves hechos, situación que refuerza el planteamiento que las sindicaciones no se tratan de una venganza, sino que realmente ocurrieron, máxime que no logra de otro modo justificarse que la víctima acusara a su vecino, situación que ha supuesto el someterse a interrogatorios, con las evidentes consecuencias anímicas que ello conlleva.
Razón por la cual, la sentencia condenatoria se mantendrá incólume, con la modificación en el sentido de tener por cierto que la demanda sexual existió, al igual que el acceso carnal abusivo en menor de catorce años en concurso homogéneo y el acceso carnal violento, éste último en la modalidad de tentativa y sin la circunstancia de agravación acusada.
Por tanto, la Sala a continuación dosificará la pena, conforme las modificaciones reseñadas. 6.4. De la dosificación de la pena 6.4.1. Se trata del concurso de delitos integrado por demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años agravado (artículo 217 A numeral 4º) en concurso homogéneo; acceso carnal abusivo con menor de 14 años (artículo 208) en concurso homogéneo en concurso heterogéneo con acceso carnal violento en la modalidad de tentativa (artículo 205) normas del Código Penal Ley 599 de 2000 con punibilidad modificada por la Ley 890 de 2004. 6.4.2.
La demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años que se le endilga se sanciona con prisión de 14 a 25 años o lo que es igual, de 168 a 300 meses, pero como es agravada, se aumenta de una tercera parte a la mitad, lo que arroja un total de 224 a 450 meses. Radicado: 110016000015201201441 01 Procesado: Luis Miguel Osuna Ramos Delitos: Acceso carnal con menor de 14 años y otros Decisión: Modifica 21 Mínimo Medios Máximo 224 m. 280 m y 15 d. 337 m. 393 m y 15 d. 450 m. -.
Como no se imputaron circunstancias de mayor punibilidad, se toma el primer cuarto de movilidad, que va desde 224 meses hasta 280 meses y 15 días de prisión. -. Respecto del análisis de los indicadores del inciso 3º artículo 61 del Código Penal, con base en lo dispuesto por el a quo y que resulta coherente y conforme con el modo en que ocurrieron los hechos y la gravedad de los mismos, se impondrá el máximo de 280 meses y 15 días de prisión. 6.4.3.
El acceso carnal abusivo con menor de catorce años, se reprime con prisión de 144 a 240 meses de prisión. Mínimo Medios Máximo 144 m. 168 m. 192 m. 216 m. 240 m. -. El primer cuarto de movilidad va de 144 a 168 meses de prisión; y éste se selecciona, porque no fueron imputadas circunstancias de mayor punibilidad. -.
Al atender a la misma motivación de la primera instancia, en razón de la gravedad de la conducta y especialmente que el acceso carnal se produjo sobre una menor de edad quien se encontraba en una situación de vulnerabilidad, en razón de su condición de adicción, lo cual fue aprovechado por el agresor, se impone por este delito el máximo de 168 meses. 6.4.4.
Por su parte el acceso carnal violento, se reprime con prisión de 144 a 240 meses, pero como la conducta quedó en el grado de tentativa, Radicado: 110016000015201201441 01 Procesado: Luis Miguel Osuna Ramos Delitos: Acceso carnal con menor de 14 años y otros Decisión: Modifica 22 conforme el artículo 27 del compendio normativo penal, la pena no puede ser menor de la mitad del mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del máximo, lo que arroja un quantum punitivo de 72 a 180 meses.
Mínimo Medios Máximo 72 m. 99 m. 126 m. 153 m. 180 m. -. El primer cuarto de movilidad va de 72 a 99 meses de prisión y éste se selecciona, porque no fueron imputadas circunstancias de mayor punibilidad. -. Al atender la gravedad y modalidad de la conducta, con las evidentes consecuencias para la víctima, cuyos actos obscenos dejaron huella en su síquis, como es claramente perceptible de su relato y la molestia que implica recordar el abuso, conforme lo dispuso el a quo se dispondrá fijar la sanción máxima, que en este caso correspondería a 99 meses. 6.4.5.
De ese modo, se concluye que para efectos de concurso artículo 31 del Código Penal, en este caso específico, el delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años agravado (280 meses y 15 días de prisión) es más grave que los de acceso carnal abusivo con menor de catorce años (168 meses de prisión) y acceso carnal violento en la modalidad de tentativa (99 meses)38.
Así las cosas a la pena por la demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad, deberá incrementarse por el concurso homogéneo de conductas en los dos eventos restantes, en 10 meses a razón de 5 meses por cada evento; por el acceso carnal abusivo en concurso homogéneo otros 12 meses, a razón de 6 meses por cada evento y 6 meses por el acceso carnal violento en la modalidad de 38 Para lo cual se tiene en consideración el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
Radicado 47675. Sentencia SP338-2019 de 13 de febrero de 2019. M.P. Dr. Eugenio Fernández Carlier. Radicado: 110016000015201201441 01 Procesado: Luis Miguel Osuna Ramos Delitos: Acceso carnal con menor de 14 años y otros Decisión: Modifica 23 tentativa, lo que en total corresponde a una pena de 308 meses y 15 días. Incrementos de pena por el concurso, que respeta el límite de “hasta en otro tanto” equivalente a 560 meses (dos veces la pena determinada para el delito de mayor sanción) que fijó el legislador en el artículo 31 del Código Penal así como la proporcionalidad y razonabilidad de la sanción artículo 4º del Código Penal.
En cuanto a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, se impondrá la máxima permitida de veinte (20) años. Oportuno señalar que, no obstante la disminución de la pena ahora impuesto, en comparación a la fijada por el a quo, en razón que los delitos por los cuales se condena, están excluidos de beneficios, la Sala se abstendrá de analizar la procedencia de los mecanismos sustitutivos de pena. 6.5.
Con fundamento en la anterior línea argumentativa, la sentencia de primera instancia será confirmada, al demostrarse la materialidad y responsabilidad del incriminado en las conductas de acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo en concurso heterogéneo con demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años agravado en concurso homogéneo, en concurso heterogéneo con acceso carnal violento en la modalidad de tentativa, conforme lo dicho en precedencia. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - MODIFICAR el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 10 de abril de 2019 por el Juzgado 25 Penal del Radicado: 110016000015201201441 01 Procesado: Luis Miguel Osuna Ramos Delitos: Acceso carnal con menor de 14 años y otros Decisión: Modifica 24 Circuito de Conocimiento de Bogotá en el sentido de CONDENAR a Luis Miguel Osuna Ramos a la pena principal de 308 meses y 15 días de prisión, como autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo en concurso heterogéneo con demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años agravado en concurso homogéneo, en concurso heterogéneo con acceso carnal violento en la modalidad de tentativa.
SEGUNDO. – CONDENAR a Luis Miguel Osuna Ramos a la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el término de 20 años. TERCERO.- CONFIRMAR en lo demás la providencia impugnada.
CUARTO. – Contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación. Quedan notificadas las partes e intervinientes en estrados. RAMIRO RIAÑO RIAÑO Magistrado JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ Magistrado Magistrada