REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: Ramiro Riaño Riaño Radicación: 110016000023201508936 01 Procesado: John Fredy Nivia Gallego Delito: Lesiones personales Asunto: Apelación sentencia Procedencia: Juzgado 11 Penal Municipal de Conocimiento Decisión: Confirma Aprobado mediante Acta N° 078/2019 Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil diecinueve (2019) 1.
ASUNTO Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia de 23 de enero de 2019, proferida por el Juzgado 11 Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad, mediante la cual condenó a John Fredy Nivia Gallego como autor del delito de lesiones personales dolosas.
2. SITUACIÓN FÁCTICA 2.1. El señor Jhon Alexander Castro Gómez, puso en conocimiento de las autoridades, que el 20 de junio de 2015, aproximadamente a las 4:40 de la tarde, cuando se transportaba en su motocicleta con su hermano, por el barrio Aures de esta ciudad, John Fredy Nivia Gallego quien se Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016000023201508936 01 Procesado: John Fredy Nivia Gallego Decisión: Confirma 2 movilizaba en un taxi, lo estrelló con el vehículo por la parte de atrás y siguió su camino, por lo que el motociclista persiguió al taxista, hasta cuando éste paró, dio reversa y golpeó nuevamente a la motocicleta, lo que a su turno produjo que el velocípedo con sus ocupantes se cayera.
Luego, el procesado Nivia Gallego se bajó del automotor y golpeó con un bate a la humanidad de Jhon Alexander, rompiéndole el casco que llevaba puesto, víctima que reaccionó dirigiéndose a un establecimiento con el propósito de ocultarse; pero, cuando su agresor con otro individuo pretendían irse, Jhon Alexander decidió salir y romper el vidrio del taxi, por lo que el conductor se bajó del vehículo y con otras personas golpearon a Castro Gómez. 2.2.
Con ocasión de las múltiples lesiones ocasionadas, le fue dictaminada a la víctima una incapacidad médico legal definitiva de 55 días, con secuelas consistentes en deformidad física que afecta el rostro de carácter permanente, perturbación funcional de miembro superior derecho de carácter permanente y perturbación funcional del órgano sistema de la visión de carácter a definir.
3. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1. El 22 de noviembre de 2017, la Fiscalía General de la Nación realizó traslado de la acusación dentro del procedimiento especial abreviado1, mediante el cual comunicó a John Fredy Nivia Gallego que le atribuía la calidad de autor del delito de lesiones personales dolosas previsto en los artículos 111, 112 inciso 2º, 113 incisos 2º y 4º y artículo 114 inciso 2º del Código Penal, cargo que no aceptó el implicado. 3.2.
En la misma fecha, la Fiscalía radicó escrito de acusación por la conducta punible endilgada2. 1 Folios 1 a 15, carpeta 1 2 Folio 15, carpeta 1 Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016000023201508936 01 Procesado: John Fredy Nivia Gallego Decisión: Confirma 3 3.3. El 26 de enero de 20183, el Juzgado 11 Penal Municipal de Conocimiento de esta ciudad instaló la audiencia concentrada en la que los intervinientes no expresaron causal alguna de incompetencia, impedimento, recusaciones o nulidades sobre la acusación y la defensa no hizo observación sobre el descubrimiento probatorio.
Seguidamente, las partes enunciaron los documentos y declaraciones con vocación de prueba, de común acuerdo estipularon la plena identidad del procesado y las lesiones sufridas por la víctima. A continuación, el juzgado resolvió decretar la totalidad de pruebas solicitadas por las partes. 3.4. El 8 de agosto de 20184 el a quo instaló la audiencia de juicio oral, la cual inició con la manifestación de inocencia del procesado.
A continuación las partes presentaron la teoría del caso y las estipulaciones probatorias consistentes en (i) la plena identidad del acusado John Fredy Nivia Gallego y (ii) las lesiones ocasionadas a la víctima, para lo cual incorporaron los reconocimientos médico legales practicados al mismo. Seguidamente se recepcionó el testimonio del afectado Jhon Alexander Castro Gómez5. 3.5.
El juicio oral continuó el 15 de noviembre de 2018 con la recepción del testimonio de Jorge Luis Forero6 y el procesado John Fredy Nivia Gallego quien renunció a su derecho de guardar silencio7. Concluido el debate probatorio, las partes presentaron los alegatos de conclusión, el juez emitió el sentido de fallo condenatorio y corrió el traslado del artículo 447 del C.P.P. del cual hicieron uso las partes conforme a lo allí previsto. 3.6.
El 23 de enero de 2019, el juzgado emitió la lectura del fallo condenatorio conforme el sentido anunciado. Contra esa decisión el 3 Folio 23, carpeta 1 4 Folio 37, carpeta 1 5 Audiencia de juicio oral, sesión de 8 de agosto de 2018. Record 29:57 6 Audiencia de juicio oral, sesión de 15 de noviembre de 2018. Record 10:20 7 Audiencia de juicio oral, sesión de 15 de noviembre de noviembre de 2018.
Record 29:57 Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016000023201508936 01 Procesado: John Fredy Nivia Gallego Decisión: Confirma 4 defensor interpuso recurso de apelación el cual sustentó por escrito dentro del término de ley8, asunto que pasa a resolver esta Sala. 4.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 4.1.
Por medio de la sentencia de 23 de enero de 20199, el Juzgado 11 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de la ciudad condenó a John Fredy Nivia Gallego a las penas principales de 50 meses de prisión, multa de 36,104 s.m.l.m.v. y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la privativa de la libertad, como autor penalmente responsable del delito de lesiones personales dolosas. 4.2.
La materialidad de la conducta la encontró demostrada, toda vez que se probó el daño causado en el cuerpo y en la salud del afectado John Alexander Castro Gómez, quien fue agredido físicamente con un elemento contundente, lo que le ocasionó una incapacidad definitiva de 55 días, con secuelas de deformidad física que afecta el rostro de carácter permanente, perturbación funcional de miembro superior derecho de carácter permanente y perturbación funcional del órgano sistema de la visión de carácter por definir, para lo cual tuvo en cuenta los reconocimientos médico legales practicados a la víctima, que fueron estipulados. 4.3.
Respecto de la autoría y responsabilidad del procesado, manifestó que la declaración del testigo víctima era creíble, quien como protagonista pasivo del suceso, se percató de manera directa y personal de todo su desarrollo y esa percepción le permitió señalar, sin vacilación de ninguna índole, que John Fredy Nivia Gallego fue el causante de las lesiones padecidas por él, en compañía de otros tres sujetos, testigo que refirió haber perseguido al acusado con el fin de que le pagara el daño de la motocicleta. 8 Folios 73 a 59, carpeta 1 9 Folios 48 a 57, carpeta 1 Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016000023201508936 01 Procesado: John Fredy Nivia Gallego Decisión: Confirma 5 Pese a lo anterior, los cuatro sujetos tomaron una actitud agresiva, al punto que lo dejaron inconsciente en el suelo, pero fue enfático en señalar que el acusado Nivia Gallego le generó golpes, en el primer encuentro, sólo, cuando lo alcanzó en la vía pública y pretendió cobrar los daños ocasionados por el choque provocado cuadras atrás y posteriormente cuando pretendía huir al increparlo nuevamente, pero esta vez en compañía de otros sujetos que lo golpearon hasta hacerlo caer al piso indefenso.
Tal apreciación conforme igualmente con lo descrito por el testigo Jorge Luis Forero, quien socorrió al afectado y expresó que observó golpear a la víctima en dos oportunidades, una en el brazo y otra en el rostro. 4.4. Concluyó que era dable inferir que el daño en el cuerpo fue producto de un acto irracional del acusado, desencadenado por la intolerancia presentada en una vía de la ciudad, contrario a lo expresado por Nivia Gallego en su declaración, puesto que no hay prueba que acredite sus manifestaciones de defensa, la cual también valoró y de la que puso de presente contradicción en la misma. 4.5.
Al momento de dosificar la sanción, en razón de estar frente a la configuración de varias consecuencias sobre la integridad personal del afectado, partió de la pena de mayor gravedad, conforme lo dispuesto en el artículo 117 del C.P., es decir, la descrita en el artículo 114 inciso 2º, por presentarse perturbación funcional de miembro superior derecho de carácter permanente, con los límites legales de 48 y 72 meses de prisión y multa de 34.66 a 54 s.m.l.m.v., ubicándose en el primer cuarto cuya sanción oscila de 48 a 72 meses y 34.66 a 39.49 s.m.l.m.v.; al considerar que se evidenció un accionar desproporcionado por parte del acusado, toda vez que de forma premeditada llevaba en el vehículo una herramienta contundente que utilizó, no solo para alejar al denunciante con quien había iniciado una disputa, sino para lesionarlo múltiples veces en su cuerpo, sin tener consideración alguna; además, al reprochar el hecho que al ver que personas diferentes también estaban golpeando a la víctima, el procesado no detuvo su Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016000023201508936 01 Procesado: John Fredy Nivia Gallego Decisión: Confirma 6 acción y se empeñó en lesionarlo, lo que evidenciaba ira y descontrol, lo cual pudo tener un fatal desenlace; impuso una definitiva de 50 meses y multa de 36,104 s.m.l.mv., que señaló equivalente a $23.263.612.
Como pena accesoria determinó la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena principal privativa de la libertad. 4.6. Respecto de los sustitutivos penales negó la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena por falta de cumplimiento del requisito objetivo y concedió la prisión domiciliaria previa suscripción de diligencia de compromiso, razón por la cual dispuso librar orden de captura en contra del sentenciado, con el fin de traslado al implicado a su lugar de reclusión para el cumplimiento de la pena.
5. DE LA APELACIÓN 5.1. Inconforme con la decisión, el defensor deprecó la nulidad de lo actuado y subsidiariamente revocar la decisión para en su lugar disponer la absolución. 5.2. Como sustento de su petición de nulidad, manifestó que faltó una debida diligencia profesional para proponer desde la audiencia preparatoria un sinnúmero de evidencias y elementos materiales de prueba, que de haber sido admitidos, hubieran cambiado el criterio del juzgador al momento de dictar sentencia, en la medida que, si el camino era plantear la duda a favor del procesado o cualquiera de las circunstancias de ausencia de responsabilidad del artículo 32 del C.P. o el exceso en alguna de ellas, no se podía esperar que el fallador terminara aceptando la teoría de la defensa, con la simple manifestación exculpativa del acusado, sobre la base de negar los cargos en el juicio.
Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016000023201508936 01 Procesado: John Fredy Nivia Gallego Decisión: Confirma 7 A modo de ejemplo, puso de presente la ausencia en el plenario de las manifestaciones de los uniformados de la Policía Nacional que conocieron el caso, quienes detuvieron tanto a víctima como a procesado en razón de una “lesiones personales recíprocas”. 5.3.
Manifestó que en la denuncia formulada por la víctima, él mismo hizo referencia que fue la persona que empezó a perseguir al taxista Nivia Gallego y que cuando lo alcanzó se cae de su moto y es en ese momento que “artos” empiezan a pegarle con “palos y varilla” y que los sujetos eran de un montallantas, de donde infiere el recurrente que el procesado no tendría ninguna responsabilidad en las lesiones que los desconocidos le causaron en la humanidad a la víctima. 5.4.
Agregó que en la entrevista recepcionada a Jhon Alexander Castro, en diciembre de 2015, ratificó que fue él quien emprendió la persecución del taxista Nivia Gallego y le rompió el vidrio del taxi cuando advirtió que éste pretendía huir, razón por la que su defendido se bajó del taxi con otro sujeto y llamaron a unos terceros, quienes le causaron las lesiones a Jhon Alexander; que en el caso de Nivia Gallego fue quien le pegó al casco de la moto y al autorodante, pero no a su humanidad. 5.5.
Por tanto, sostuvo que la mínima actividad del defensor, incidió en las resultas del proceso, toda vez que el dicho del sentenciado no era suficiente para llevar al juzgador hacia una conclusión diferente a la condena o por lo menos atenuada su responsabilidad. 5.6. De forma subsidiaria, argumentó la existencia de una duda razonable, para lo cual manifestó que la víctima no tuvo claridad de quién fue el sujeto que le propinó los golpes que le ocasionaron las heridas y lesiones en su cuerpo, en la medida que en ese preciso instante en que fue agredido en el casco de la motocicleta que conducía, cayó al piso y es en ese momento que otras personas, no menos de dos, con palos de azadón, varillas y tubos lo golpearon varias veces, Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016000023201508936 01 Procesado: John Fredy Nivia Gallego Decisión: Confirma 8 agresiones que tienen nexo causal con las lesiones inferidas por médico del Instituto de Medicina Legal. 5.7.
Puso de presente que la víctima señaló que perdió el conocimiento y despertó hasta el día siguiente en la clínica como informó en una de sus entrevistas, entonces, mal podría señalar a uno u otro sujeto como su agresor, cuando ello no le fue permitido dadas las circunstancias. 5.8. Agregó que la coautoría planteada por el juzgador, para sustentar el juicio de reproche, suponía que el acusado conocía y actuaba deliberadamente con los otros contertulios que acudieron con palos, varillas y tubos a lesionar a Castro Gallego, pero esto no se probó en el juicio oral. 5.9.
Respecto al testimonio ofrecido por Jorge Luis Forero, llamó la atención en el equívoco respecto a la hora de ocurrencia de los hechos al decir que era 2 de la tarde, cuando fue a las 5 de la tarde, de lo cual infiere el recurrente, que el testigo no tenía claridad del espacio y tiempo de una forma adecuada y sincera, máxime que se trató de una situación que no podía olvidarse fácilmente.
Indicó que existen detalles que hacen poco creíble sus manifestaciones, como por ejemplo, el no identificar el vehículo de los supuestos agresores, las características físicas de Nivia Gallego al reconocerlo en la sala de audiencias donde se llevaba a cabo el juicio, contrastado con las descripciones de los supuestos agresores. Además, no dio credibilidad a que el supuesto testigo presencial de los hechos, se hubiera involucrado activamente en una pelea entre sujetos desconocidos para él, toda vez que iba acompañado por su esposa a quien también debía proteger en caso de supuestamente bajarse de la buseta a intervenir en una gresca que no era la suya, razón por la cual, ante las dudas que emergen, solicitó la absolución para su defendido.
Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016000023201508936 01 Procesado: John Fredy Nivia Gallego Decisión: Confirma 9
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación, en virtud del numeral 1º del artículo 34 y el artículo 179 de la Ley 906 de 2004, por consiguiente, pasará a resolver el asunto planteado por el recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. 6.2. Los problemas jurídicos se concretan en los siguientes aspectos, (i) establecer si hubo vulneración de garantías fundamentales o de la estructura del trámite procesal, que haga necesaria la declaratoria de nulidad como lo deprecó la defensa;
(ii) determinar si las pruebas aportadas por la Fiscalía son suficientes para demostrar la autoría y responsabilidad del procesado en la comisión del delito de lesiones personales dolosas o, si por el contrario, debe revocarse la condena. 6.3. Sobre la nulidad por violación al derecho de defensa 6.3.1. De cara a la solución del primer problema planteado, considera la línea jurisprudencial que el proceso penal puede definirse como una serie de etapas diseñadas para aproximarse racionalmente a la verdad y lograr la aplicación del precepto sustancial dentro del respeto a los derechos y garantías de los sujetos procesales; en este orden, las etapas procesales que lo componen como método dialéctico, no son momentos aislados, sino actos que definen progresivamente el contenido de las relaciones jurídicas materiales que le dan sentido al objeto de las decisiones.
En palabras de la Honorable Corte Suprema de Justicia10: “(…) como método, entre estructuras formales y conceptuales, el proceso penal se edifica como un conjunto de actos que dan inicio a otros. Es decir, el proceso corresponde a una unidad de estructuras formales que “guardan relación con el conjunto de actos que lo integran como unidad dentro del marco de una secuencia lógica jurídica”, y de estructuras conceptuales relacionadas con “la definición progresiva y vinculante de su objeto.”11 10 Corte Suprema de Justicia auto del 23 de noviembre de 2003, radicado 26442, M.P. Mauro Solarte Portilla 11 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicado 23914, M.P. Mauro Solarte Portilla Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016000023201508936 01 Procesado: John Fredy Nivia Gallego Decisión: Confirma 10 6.3.2.
Adicionalmente, la concepción del derecho de defensa consagrado en los tratados internacionales sobre derechos humanos y que se recoge en nuestro ordenamiento interno en el artículo 29 de la Constitución Política y reiterada en el artículo 6º del Código de Procedimiento Penal anterior y en los principios rectores de la Ley 906 del 2004, se concreta entre otros a tres aspectos fundamentales: i) la existencia de juez competente; ii) que se juzgue conforme a la ley procesal vigente al tiempo de la actuación y iii) con la observancia de las formas propias de cada juicio; lo que de suyo implicará un adecuado derecho de defensa. 6.3.3.
Sobre el derecho de defensa, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal ha sostenido lo siguiente: “La asistencia jurídica procesal por un profesional del derecho calificado, hace parte de las garantías fundamentales que se enmarcan en el artículo 29 de la Constitución Política nacional; en el canon 8, numeral e) de la Ley 906 de 2004; en el precepto 14, numeral e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y; en la disposición 8ª, numeral 2º, literales d) y e) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, pactos internacionales aprobados en el orden interno por las Leyes 74 de 1968 y 16 de 1972, respectivamente “Jurisprudencialmente, se ha reiterado que el derecho a la defensa «constituye una garantía de rango constitucional, cuya eficacia debe ser vigilada y procurada por el funcionario judicial,…», que se caracteriza por ser intangible, real o material y permanente.
La intangibilidad se predica de su carácter de irrenunciable, por cuanto debe el procesado designar un abogado de confianza y, en caso de que éste no pueda o no quiera, es obligación ineludible del Estado asignarle un defensor de oficio o público. “Es real o material cuando el actuar del defensor corresponde a actos tendientes a contrarrestar las teorías de la Fiscalía en el marco de un proceso adversarial, amparado por el principio de igualdad de armas, de manera tal, que no es garantía del derecho a la defensa la sola existencia nominal de un profesional del derecho.
“Se predica que el derecho a la asistencia letrada es permanente, pues debe ser ininterrumpido durante el transcurso del proceso, es decir, tanto en la investigación como en el juzgamiento. Por tanto, la no satisfacción de cualquiera de estas características, al ser esenciales, deslegitima el trámite cumplido e impone la declaratoria de nulidad, una vez evidenciada y comprobada su trascendencia. “La violación al derecho a la defensa real o material, se configura por el absoluto estado de abandono del defensor, esto es, una situación de Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016000023201508936 01 Procesado: John Fredy Nivia Gallego Decisión: Confirma 11 indefensión generada por la inactividad categórica del abogado, por lo que no basta, de cara a la prosperidad del cargo, con la simple convicción de que la asistencia del profesional del derecho pudo haber sido mejor, toda vez que se tiene decantado que la estrategia defensiva varía según el estilo de cada profesional, en el entendido de que no existen fórmulas uniformes o estereotipos de acción. Es decir, la simple disparidad de criterios sobre un punto no tiene la fuerza de configurar una violación al estudiado derecho.”12 (subrayado fuera de texto) La Corte Constitucional también se ha pronunciado sobre el alcance del derecho al debido proceso y su relación con la garantía que se decreten y practiquen las pruebas con el propósito que se materialicen los mismos así: “El juez debe definir si profiere o no el decreto de las pruebas solicitadas, para lo cual deberá determinar si son pertinentes, conducentes y procedentes para contribuir al esclarecimiento de los hechos y a la definición acerca de la responsabilidad del procesado.
En este sentido, debe decretar y practicar aquellas pruebas que objetivamente resulten pertinentes y que puedan ser obtenidas a través de un esfuerzo razonable. “Sin embargo, no existe un imperativo de que se decreten todas las pruebas solicitadas por los sujetos procesales ni a realizar pesquisas o averiguaciones desproporcionadas, innecesarias o inútiles.
Por lo anterior, le es posible negar alguna o algunas de tales pruebas, si estima fundadamente que los requisitos legales no se cumplen o que en el proceso respectivo no tienen lugar, aunque cualquier decisión judicial en este sentido debe ser motivada suficientemente, pues en este ámbito no existe espacio ninguno para la arbitrariedad judicial.
“Adicionalmente no es permitido al juez, a la luz de los postulados constitucionales, decretar las pruebas y después, por su capricho o para interrumpir términos legales que transcurren a favor del procesado y de su libertad, abstenerse de continuar o culminar su práctica, para proceder a tramitar etapas posteriores del juicio. En el evento en que así ocurra, resulta palmaria la vulneración del derecho fundamental al debido proceso y ostensible la arbitrariedad judicial”13. 6.3.4.
Por su parte, las nulidades por ser un mecanismo extremo de corrección de actos irregulares que afectan el debido proceso, no basta con invocarlas, sino que su solicitud se debe someter a los principios que consagra el artículo 455 y siguientes de la Ley 906 del 2004, para su declaratoria, de manera tal que conforme lo ha reiterado la H. Corte 12 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Sentencia SP154-2017. Radicación 48128 de 18 de enero de 2017. M.P. Dr. José Francisco Acuña Vizcaya. 13 Corte Constitucional. Sentencia C 496 de 5 de agosto de 2015. M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016000023201508936 01 Procesado: John Fredy Nivia Gallego Decisión: Confirma 12 Suprema de Justicia14, siguen vigentes los fundamentos legales previstos para las nulidades consagradas en el anterior procedimiento y por tanto, aplicables al nuevo sistema penal acusatorio: “(…) Sólo resulta posible alegar aquellas expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y/o el juzgamiento (trascendencia); y, además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad)”. 6.3.5.
Es así como el legislador ha establecido una serie de principios que gobiernan la declaratoria de nulidad (artículo 310 de la Ley 600 de 2000 Código de Procedimiento Penal anterior), hoy incorporados al nuevo sistema por vía de doctrina interpretativa, los que deben ser acatados tanto por el sujeto procesal que la reclama, como por los funcionarios judiciales que deciden aplicar la medida extrema para subsanar el proceso penal y corregir los yerros que se presentan, siendo menester que se demuestre la ocurrencia de la incorrección enunciada y que ésta afecta de manera real y cierta (palmaria), las garantías del procesado.
Es decir, debe probarse la ocurrencia de la irregularidad y el beneficio o ventaja que obtendrá el acusado o la parte que la reclama, con la invalidación y posterior reposición de la etapa afectada (principio de trascendencia), así como acreditar que la única forma de enmendar el agravio es la nulidad (principio de residualidad), porque no queda otro camino válido para subsanar el yerro15, carga argumentativa que ante las instancias debe presentar el censor. 14 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal providencia de 28 mayo de 2008., radicado 25658 M.P. Julio Enrique Socha Salamanca y de 30 de enero de 2003.
M.P. Fernando Arboleda Ripoll, entre otras. 15 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, sentencia de 30 de marzo de 2006, radicado 24.166, M.P. Jorge Luis hoy sentenciada Quintero Milanés Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016000023201508936 01 Procesado: John Fredy Nivia Gallego Decisión: Confirma 13 Del anterior derrotero y, acorde con lo establecido en el artículo 458 de la Ley 906 de 2004, se deduce que la declaratoria de nulidad procede sólo en los eventos previstos por la ley y bajo los parámetros que ha desarrollado la jurisprudencia, sin que sea viable que la invoque el sujeto procesal que la originó, irregularidades que pueden convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado con ellas a excepción de la ausencia de defensa técnica.
No obstante, quien alegue la causal de invalidación debe demostrar que aquella afecta las garantías constitucionales o desconoce la estructura básica del proceso y que no existe solución distinta para subsanar el yerro. 6.3.6. Para el caso en concreto, la defensa técnica deprecó la nulidad en razón a la falta de una debida diligencia profesional por parte del defensor anterior, al omitir solicitar evidencias y elementos materiales de prueba que según su consideración, hubieran llevado a un conocimiento diferente al juzgador.
A modo de ejemplo, hizo alusión a las declaraciones de los policías que conocieron los hechos y que dieron cuenta de una riña que se presentó inicialmente en vía pública. Al respecto, al verificar la audiencia concentrada llevada a cabo el 26 de enero de 201816, se concluye que la defensa técnica, en ese momento representada por un profesional diferente al que ahora depreca la nulidad, peticionó como prueba la declaración del acusado y la de Juan David Pérez Duarte.
Igualmente, el abogado que en ese momento representaba los intereses del acusado presentó en el juicio su teoría del caso17 y la declaración que consideró pertinente para sostener la misma, que era la del acusado, sin que saliera avante su postulación inicial, ante la serie de contradicciones en su dicho puestas de presente por el a quo. 16 Folio 23, carpeta 1 17 Audiencia de juicio oral, sesión de 8 de agosto de 2018.
Record 08:51 Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016000023201508936 01 Procesado: John Fredy Nivia Gallego Decisión: Confirma 14 6.3.7. Ahora bien, el mecanismo subsidiario de la nulidad, no resulta plausible, tampoco tiene el alcance de invalidar la actuación, en razón de una nueva estrategia de defensa o una novísima postulación probatoria que se pretenda hacer valer, con un aparente contenido que cambiaría la decisión final adoptada, más aún, en el evento que la defensa técnica ha presentado los elementos, aunque de forma singular (en este caso únicamente el testimonio del acusado), que consideró necesarios y pertinentes para demostrar su teoría. Para el asunto en estudio, ciertamente el defensor que representó los intereses de John Fredy Nivia a lo largo del juicio, desarrolló un ejercicio activo, sin que haya lugar a calificarlo como carente de una “debida diligencia profesional”.
Por el contrario, solicitó los elementos que consideró pertinentes y que estimó coherentes respecto a su teoría del caso, con lo que hay lugar a concluir que contó con una adecuada defensa a pesar que la decisión final no hubiera sido acorde a su pretensión. 6.3.8. No obstante la afirmación anterior, es oportuno destacar que los elementos que pone de presente el recurrente, como el informe ejecutivo suscrito por el funcionario del CTI, Wilson Fernando Garzón Moreno, según el cual, Nivia Gallego y el hermano de la víctima fueron capturadas cuando se encontraban discutiendo y que éstos deciden no acudir a Medicina Legal porque no presentaban lesión, no se trata de un hecho que desvirtúe la materialidad de la conducta; tampoco la responsabilidad del aquí incriminado.
Por el contrario, reforzaría el argumento que Nivia Gallego sí hizo parte de un enfrentamiento en el momento de los hechos y por ello, hipotéticamente se justificaría la inicial estrategia defensiva de no convocarlos a declarar. 6.3.9. Adicionalmente, no obstante que en la denuncia formulada por Jhon Alexander Castro, que echa de menos el apelante, se indicó que fueron varias las personas que le pegaron, al señalar que se trató de unos sujetos de un montallantas y de allí concluir que Nivia Gallego no tendría ninguna intervención en las lesiones causadas, tampoco podría Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016000023201508936 01 Procesado: John Fredy Nivia Gallego Decisión: Confirma 15 ser suficiente para desestimar la declaración que rindió el ofendido en juicio, quien de forma directa señaló al acusado de haberlo agredido. 6.3.10.
Bajo estas consideraciones, es claro que la postulación de la nulidad, no puede salir avante bajo el entendido de pretender denotar la ausencia de elementos de juicio que debieron ser presentados en su momento por la defensa, por cuanto dicha aparente desatención probatoria, no necesariamente demuestra con acierto la no materialidad o ausencia de responsabilidad del acusado, menos aún, que se hubiera quebrantado el derecho a la defensa del mismo, que conforme se dejó atrás señalado, contó con una defensa técnica activa y atenta al desarrollo del juicio, que ágilmente intentó controvertir la veracidad de los testimonios de cargo, sin que su labor infructuosa pueda catalogarse de ineficiente, ante la fuerza de la evidencia. 6.3.11.
De tal suerte que, revisado con detenimiento el trámite procesal, no se avizoran circunstancias que conlleven la invalidez del asunto por afectación de derechos de John Fredy Nivia Gallego, por lo que se responde de forma negativa al primer problema jurídico planteado. 6.4. De la ocurrencia de los hechos y la autoría y responsabilidad penal del acusado 6.4.1.
Ab initio oportuno resulta expresar sobre este tópico, como premisa jurídica a fundamentar la respuesta que adoptará la Sala, que el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 prevé que para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca de la comisión del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas legal y oportunamente allegadas al juicio, aspectos que pasan a analizarse con base en los medios probatorios aportados al contradictorio. 6.4.2.
En el asunto sub-exámine, el a quo encontró demostrada la materialidad de los hechos, la autoría y la responsabilidad penal del acusado en los mismos, al señalar que los testimonios recepcionados Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016000023201508936 01 Procesado: John Fredy Nivia Gallego Decisión: Confirma 16 eran creíbles y coherentes en su narración y referir al aquí acusado como el autor de las lesiones ocasionadas en la humanidad de Jhon Alexander Castro Gómez. 6.4.3.
Conforme lo resolvió el a quo, de la materialidad de las lesiones causadas en la humanidad de Jhon Alexander Castro Gómez, no existe duda alguna, ya que incluso las mismas fueron objeto de estipulación por las partes, conforme se encontraban demostrados en los reconocimientos médico legales practicados a la víctima, por lo que el problema a resolver se delimita a la autoría y responsabilidad o no del acusado como generador de las mismas. 6.4.4.
Del análisis en conjunto de la prueba testimonial presentada, en especial de la declaración del afectado18, la Sala encuentra como un hecho cierto que el 20 de junio de 2015, a las 4:40 de la tarde aproximadamente, en el momento que John Fredy Nivia Gallego conducía su taxi, golpeó la moto que manejaba John Alexander Castro Gómez, sin que hubiera detenido su marcha para verificar algún daño al velocípedo.
Conforme el relato de la víctima, el mencionado John Alexander, quien se movilizaba con su hermano Hugo José Castro Gómez, se bajó de la motocicleta para verificar lo ocurrido; a continuación, decidió seguir al taxista para que le arreglara el daño ocasionado, persecución que concluyó cuando John Fredy Nivia paró, dispuso la reversa del taxi y golpeó nuevamente la motocicleta, luego de lo cual se bajó del rodante y con un bate arremetió contra el velocípedo y agredió al motociclista, rompiéndole incluso el casco, agresión en la que habrían intervenido más personas en razón de voces de auxilio del taxista, pero John Alexander Castro logró evadir la situación ocultándose en un establecimiento de comercio. 18 Audiencia de juicio oral, sesión de 8 de agosto de 2018.
Record 29:57 Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016000023201508936 01 Procesado: John Fredy Nivia Gallego Decisión: Confirma 17 No obstante, la víctima decidió salir nuevamente y al ver que el conductor ya se encontraba en el interior del vehículo y que según su dicho “se iban a escapar”19, decidió romper el vidrio del carro, acción frente a la cual la reacción del acusado fue bajarse del automotor y en compañía de otra persona, golpear nuevamente a quien le había acabado de hacer el daño al rodante, momento en el que aparece el señor Jorge Luis Forero Herrera, quien da cuenta que dos personas le estaban pegando a la víctima, entre ellos el aquí procesado Nivia Gallego. 6.4.5.
Al respecto, el acusado negó haber golpeado inicialmente la motocicleta y que el motivo de ofuscación del motociclista, aparentemente había sido el haberles “echado pito” y que el decidió salir huyendo porque le habían sacado un cuchillo, hasta el momento de encontrarse en un trancón, por lo que se bajó del taxi y salió corriendo a pedir auxilio; sin embargo a renglón seguido señala que “en un momentico yo pedí ayuda llegaron unos señores porque ellos pensaron que me iban a robar o me iban a matar”20, afirmaciones que no resultan coherentes porque si había salido a correr porque vio en riesgo su vida, como es que aparentemente vuelve al sitio y es allí a donde llegaron a ayudarlo, máxime que no menciona que una vez se bajó del vehículo sus presuntos agresores hubieran continuado la persecución. Adicionalmente, afirma que “ellos comenzaron a ayudarme”21, sin embargo no refiere quiénes son “ellos”, ¿cómo lo ayudaron?, ¿cuántos eran?, ¿de dónde salieron?, ¿eran transeúntes o habitantes del lugar que se percataron de los hechos?, ¿sí los conocía de antes?, es decir deja un gran vacío en su declaración, que es colmado únicamente con la versión de la víctima, quien sí es específico en el hilo de la narración al manifestar que es en ese momento, cuando Nivia Gallego se bajó causándole golpes, tantos que le rompió hasta el casco con el bate, además le pegaba a la motocicleta, acción en la que luego habría de 19 Audiencia de juicio oral, sesión de 8 de agosto de 2018.
Record 34:26 20 Audiencia de juicio oral, sesión de 15 de noviembre de 2018. Record 35:40 21 Audiencia de juicio oral, sesión de 15 de noviembre de 2018. Record 35:47 Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016000023201508936 01 Procesado: John Fredy Nivia Gallego Decisión: Confirma 18 intervenir Hugo Castro (hermano de la víctima y quien también se movilizaba en la moto), por lo que ante la superioridad numérica de dos contra uno, es por lo que John Fredy Nivia decidió llamar a otras personas para que hicieran parte de las agresiones en contra del afectado, quien es ocultado en un establecimiento público22, por lo que cesa ese primer escenario violento. 6.4.6.
Para la Sala, con lo hasta aquí expuesto, se encuentra demostrado que John Alexander Castro, fue objeto de agresiones por parte del acusado John Fredy Nivia con un bate que este portaba en su vehículo, las que implicaron incluso, que le rompieran el casco, lo que permite concluir la fuerza y contundencia con la que propinó los golpes que causaron heridas en su cuerpo, sin que haya lugar a excluirlo de responsabilidad por la posterior participación de más personas, consideración suficiente para confirmar la decisión de primera instancia. 6.4.7.
Ahora, si bien una vez cesan los primeros golpes, John Alexander Castro en una situación revanchista decidió romper el vidrio del carro, por lo que nuevamente se baja Jhon Fredy Nivia del rodante y bajo una expresión de venganza y el ideal de tomar la justicia por su propia mano, reinicia la agresión física en compañía de una tercera persona en contra de Castro Gómez, con las consecuencias ya conocidas.
Sobre este punto, no hay lugar a predicar que se trataron de unas lesiones recíprocas, toda vez que en ningún momento se mencionó que alguno de los hermanos Castro Gómez hubiera agredido al acusado o intentado lesionarlo. Tampoco es justificable el accionar violento de John Fredy Nivia en la primera oportunidad en que emprende contra la humanidad de la víctima y a pesar que su segundo ataque, estuvo precedido del daño a su vehículo cuando le rompieron el vidrio, se trató de una reacción de 22 Audiencia de juicio oral, sesión de 8 de agosto de 2018.
Record 33:36 Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016000023201508936 01 Procesado: John Fredy Nivia Gallego Decisión: Confirma 19 Jhon Alexander Castro por los primeros golpes contra él propinados, los que censurables, no tiene la suficiencia para considerarse como una agresión “grave e injusta” y de allí establecer que el comportamiento de Nivia Gallego, fue producto de una inestabilidad emocional generada por la víctima. 6.4.8.
Así las cosas, las dudas que invoca la defensa para deprecar la sentencia absolutoria no existen, ya que contrario a lo afirmado en la sustentación del recurso, Jhon Alexander Castro no dubitó en señalar al aquí acusado como una de las personas que le propinó las lesiones, situación creíble y coherente, en la medida que momentos previos le había chocado su motocicleta, por ello decidió perseguirlo con el propósito que respondiera (persecución que confirmó el mismo acusado) y encontró a Nivia Gallego quien se bajó de su vehículo en posición de ataque con su bate. 6.4.9.
Oportuno señalar que el recurrente sostuvo que la víctima perdió el conocimiento y despertó hasta el siguiente día, por tanto, no podía señalar a uno u otro sujeto como su agresor, argumento que carece de elemento de prueba que así lo acredite; por el contrario se cuenta adicionalmente con la declaración de Jorge Luis Forero Herrera23, quien al percatarse del segundo ataque del que estaba siendo víctima John Alexander Castro, decidió socorrerlo y confirmó haber visto al aquí acusado, a quien reconoció, cuando sacó una varilla24 y golpeó a la víctima, sin que emerjan elementos de los cuales deducir que dicho señalamiento es producto de una animadversión o el interés de perjudicar al procesado.
Ahora, no obstante existir incongruencias en aspectos como la hora en que acaecieron los hechos, al haber dicho que habían ocurrido entre las 2:30 y 3:30 de la tarde, además del vehículo que conducía el agresor, tales inconsistencias no tienen la suficiencia para derruir el núcleo 23 Audiencia de juicio oral, sesión de 15 de noviembre de 2018.
Records 14:30 y 19:34 24 Audiencia de juicio oral, sesión de 15 de noviembre de 2018. Record 20:17 Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016000023201508936 01 Procesado: John Fredy Nivia Gallego Decisión: Confirma 20 central de su declaración, en punto de las lesiones de las que fue víctima Jhon Alexander y el autor responsable de las mismas. 6.4.10.
Finalmente, respecto a los argumentos del recurrente, según los cuales el juzgador planteó una coautoría para sustentar el juicio de reproche en contra de su prohijado, tal afirmación no se corresponde con el contenido de la decisión; por el contrario, en el cuerpo de la sentencia, si bien se alude a que estuvieron presentes varias personas en el momento de la contienda, no se hace alusión a la existencia de una coautoría con los elementos propios que la caracterizan como un acuerdo previo o concomitante por ejemplo.
Al respecto, lo que estableció el a quo es que a pesar de la pluralidad de personas, los señalamientos de la víctima y del testigo presencial Jorge Luis Forero, se erguían a que el acusado hizo parte del grupo de personas que propinaron los golpes en la víctima, de quien dedujo se trataba del taxista que inicialmente evadió cualquier tipo de encuentro con el motociclista y luego, accionó violentamente en contra de su humanidad.
Es pertinente señalar que si bien la víctima fue objeto de agresiones por varias personas, quien inicialmente propinó los golpes fue el acusado (persona que además fue el sujeto al que persiguió la víctima, por haberle hecho daño a su moto) y ese comportamiento violento desencadenó que otros individuos actuaran de forma semejante, principalmente en el primer evento, que es como se dejó atrás visto, el hecho claro del cual emerge el nexo de causalidad entre el accionar del acusado y las lesiones proferidas a la víctima y de suyo su intervención y responsabilidad, con base en las consideraciones igualmente sostenidas en la sentencia de primera instancia. 6.4.11.
En conclusión, conforme lo expresado en precedencia, habrá lugar a negar la nulidad impetrada por la defensa y confirmar la sentencia de primera instancia, al encontrarse demostrada la Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004- Radicado: 110016000023201508936 01 Procesado: John Fredy Nivia Gallego Decisión: Confirma 21 materialidad de la conducta acusada y la autoría y responsabilidad de John Fredy Nivia Gallego en la misma.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. – NEGAR LA NULIDAD invocada por la defensa técnica, de la presente actuación judicial, por las consideraciones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de veintitrés (23) de enero de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Juzgado 11 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá. TERCERO.– Contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación. Quedan notificadas las partes e intervinientes en estrados. RAMIRO RIAÑO RIAÑO Magistrado JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ Magistrado Magistrada