TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CUNDINAMARCA Sala Civil – Familia Magistrado Ponente: Germán Octavio Rodríguez Velásquez Bogotá, D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil veintiuno (2021). Ref: Exp. 25290-31-03-002-2017-00373-01. Pasa a decidirse el recurso de apelación interpuesto por los demandantes contra la sentencia de 26 de noviembre del año anterior proferida por el juzgado segundo civil del circuito de Fusagasugá dentro del proceso verbal promovido por Humberto Rafael, Gloria del Carmen y Luis Carlos Rojas Obando contra María Rebeca Velásquez de León, Sofía Elena Torres Velandia y la menor Deisy Paola Muñoz Rojas, representada por su progenitora Ruth Jacqueline Rojas, teniendo en cuenta los siguientes, I. – Antecedentes La demanda pidió declarar la nulidad absoluta de los actos de donación contenidos en las escrituras públicas 144, 142 y 147 de 14 y 19 de febrero de 2009 y 19 de mayo de 2010, respectivamente, todas corridas en la notaría única de Silvania, por las cuales su progenitor, Lorenzo Rafael Rojas Velásquez, donó a Deisy Paola Muñoz Rojas, Sofía Elena Torres Velandia y María Rebeca Velásquez de León los predios El Silencio y El Diviso – La Serpentina, de lo cual ha de tomarse nota en el registro público de inmuebles.
Dice, al efecto, que el donante, su progenitor, falleció el 24 de septiembre de 2015 en Bogotá; luego de su deceso, supieron que en vida y a través de las citadas escrituras había hecho las donaciones a que se refiere su petitum a personas ajenas a la familia, a quienes únicamente grv. exp. 2017 – 00373-01 2 conocían por ser empleadas de la finca, sin previa insinuación, a pesar de que el valor de los bienes excedía 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, lo que además imponía hacerla ante el juez de familia, omisiones que afectan las donaciones de nulidad absoluta, sin contar con que el causante dijo que era soltero, con unión marital de hecho, cuando lo cierto es que estaba casado con María Quiteria Obando León, ocultamiento que también influye en la validez de esos actos notariales.
Se opuso la demandada María Rebeca Velásquez de León, aduciendo que los demandantes carecen de legitimación para controvertir los actos que realizó el causante cuando aquéllos tenían apenas una ‘mera expectativa’, y que éstos cumplen las condiciones exigidas por el derecho sustancial para su validez, ya que el notario se encontraba facultado para conocer de ellos en los términos del decreto 1712 de 1989, sin contar con que la cuota parte que se le donó no supera los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, algo que no desvirtúa la experticia aportada con la demanda, pues ésta no se ajusta a derecho; por lo demás, la manifestación de ser soltero, no invalida el acto jurídico, pues teniendo la libre administración de los bienes obliga a la sociedad con sus actos; como base en lo expuesto, formuló las excepciones que denominó ‘inexistencia de causal de nulidad’, ‘falta de causa’, ‘cumplimiento de los requisitos’, ‘falta de legitimación por activa’ y ‘prescripción extintiva’.
La demandada Sofía Elena Torres Velandia hizo lo propio, negando haber sido apenas una empleada de la finca, pues es de público conocimiento que convivió con Rojas Velásquez por 18 años, compartiendo techo, lecho y mesa, al cabo de lo cual decidieron contraer nupcias el 16 de noviembre de 2013 en la parroquia del municipio de Granada, siendo ella la que cuidó de él hasta la fecha de su deceso, motivo por el cual, gozando de buena salud física, mental y psicológica, decidió donarle el 50% del predio El Silencio, para lo cual no necesitaba consentimiento de otros; la insinuación solo se requiere cuando el precio del bien grv. exp. 2017 – 00373-01 3 donado excede los 50 salarios mínimos mensuales, que no en un caso como el de ahora, donde el avalúo catastral de esa cuota parte del predio que se le donó, era muy inferior; además, no puede decirse que haya existido ocultamiento de su estado civil, pues para ese momento Lorenzo Rafael era viudo, en tanto que su esposa María Quiteria falleció el 15 de agosto de 2002, cuando ya hacía vida marital con la demandada; en armonía con ello formuló la excepción que denominó ‘haber transcurrido el tiempo necesario para prescripción ordinaria’, dado que desde la donación han transcurrido más de ocho años de posesión, tiempo suficiente para prescribir en los términos del artículo 2529 del código civil, de suerte que a los demandantes les prescribió la acción para demandar la nulidad el 18 de febrero de 2014.
Por su parte, el curador ad-litem designado a la menor demandada se opuso también formulando la excepción que denominó ‘falta de causa jurídica para declarar nula la donación’, señalando que los notarios tienen plenas facultades para realizar donaciones entre vivos. La primera instancia fue clausurada con sentencia desestimatoria, que fue apelada por los demandantes en recurso que, concedido en el efecto suspensivo y, debidamente aparejado, esta Corporación se apresta a resolver.
II.- La sentencia apelada A partir de algunas apuntaciones teóricas, donde enfatizó en la legitimación de los demandantes, pues si bien no fueron parte de los actos cuya nulidad se pretende, sí acreditaron su condición de herederos del causante, lo que les otorga interés para demandar, hizo ver que los contratos de donación blanco del proceso no están viciados de nulidad, pues cumplen cada uno de los requisitos que exige el artículo 1502 del código civil, máxime que la donación no está prohibida en el ordenamiento jurídico, sino que, antes bien, fue regulada por los artículos 1443 y 1493 del código civil. grv. exp. 2017 – 00373-01 4 El decreto 1712 de 1989 señala que corresponde al notario autorizar las donaciones, inclusive las que excedan de 50 salarios mínimos, lo que significa que ésta se puede realizar ante notario o ante el juez de familia y no exclusivamente ante la jurisdicción como lo plantea la demanda; por su parte, la insinuación únicamente deviene forzosa cuando el valor donado supere el equivalente a éstos, algo que no se acreditó, pues el dictamen pericial aportado no puede ser tenido en cuenta para ese efecto, no solo porque no cumplió con los requisitos exigidos en los numerales 4º y 5º del artículo 226 del código general del proceso, sino porque el método utilizado no luce claro, preciso, exhaustivo y detallado, ya que a pesar de haber utilizado el método de comparación del mercado, no presentó las bases de su estudio, ni señaló cuáles fueron los bienes similares que analizó para arribar al avalúo otorgado, como lo exige la resolución 620 de 2008; sin contar, con que la cuantía debe mirarse de manera individual por cada una de las donaciones y no por el valor total de los predios y si se remite al avalúo que a éstos se les dio en la escritura 023 de 15 de enero de 2008, por la cual el causante los adquirió, se tiene que éstos se ajustan al valor asignado en las escrituras de donación, por lo que al no superar esos 50 salarios mínimos, no requerían insinuación. III. – El recurso de apelación Lo despliega sobre la idea de que la sentencia no analizó el contenido del artículo 1464 del código civil, que exige para las donaciones a título universal o de una cuota de los bienes, además de insinuación, un inventario solemne de bienes, so pena de nulidad; de otro lado, quien dona no puede desconocer los derechos de sus herederos legítimos, por lo que solo podía disponer de la cuarta de libre disposición, como lo establece el artículo 1416 del citado ordenamiento; por lo demás, como la cuantía excede de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la donación debía realizarse necesariamente ante los jueces de familia teniendo en cuenta para ello lo explanado en la sentencia de Casación Civil de 18 de marzo de 2002; el dictamen aportado grv. exp. 2017 – 00373-01 5 debe valorarse porque fue rendido por un perito inscrito en el Registro Abierto de Avaluadores y ha presentado sinnúmero de dictámenes en ese municipio, sin que hasta ahora se haya puesto en duda su “calidad profesional”; en todo caso, no podía concluir que las donaciones no superaban ese valor ateniéndose al avalúo catastral, pues éste es “pírrico” de cara a la “realidad”, ya que difícilmente en esa zona una hectárea de terreno puede costar menos de $100.000, de suerte que ese análisis solo se puede hacer con arreglo al avalúo comercial; sin contar, por otro lado, con que no se aportó el certificado de salud e idoneidad mental, pese a que cuando realizó la donación su padre contaba ya 80 años.
Consideraciones La nulidad absoluta de un acto o contrato, según el precepto 1741 del código civil, adviene cuando adolece de ilicitud en su objeto o en su causa y, ante la ausencia total de los requisitos formales que la ley prescribe para su valor, de donde se sigue que, alegándose en la demanda que las donaciones efectuadas por el causante omitieron algunos de esos requisitos o formalidades, la pesquisa en que necesariamente ha de concentrar su atención el juzgador ha de enfilarse a establecer si, en verdad, aquello encuentra respaldo en el proceso.
O sea, tachándose de nulas las donaciones que hizo el causante a María Rebeca Velásquez de León del 27.778% del predio ‘el Diviso y La Serpentina’, según lo atestigua la escritura 0547 de 19 de mayo de 2010, y a Sofía Elena Torres Velandia y Deisi Paola Muñoz Rojas del predio ‘El Silencio’, por escrituras públicas 0142 y 0144 de 14 y19 de febrero de 2009, todas corridas en la notaría única de Silvania, porque omitieron el requisito de la insinuación, o se surtieron ante un funcionario que no tenía competencia para autorizarlas, o bien, las hizo en donante callando su verdadero estado civil, lo propio es establecer si todo ello sucedió de esa manera y, obviamente, determinar si aquello deriva en la ineficacia de las donaciones. grv. exp. 2017 – 00373-01 6 Y lo primero en que debe repararse, a propósito de la discusión que se ha traído en la apelación, es en que el artículo 464 del citado ordenamiento, ciertamente, establece que “[l]as donaciones a título universal, sean de la totalidad o de una cuota de los bienes, exigen además de la insinuación y del otorgamiento de escritura pública, y de la inscripción en su caso, un inventario solemne de los bienes, so pena de nulidad”; preceptiva que, debe memorase, viene de aplicación cuando lo que se da es la totalidad del patrimonio del causante, con la generalmente obvia exclusión de lo necesario para la congrua subsistencia, pues esta clase de liberalidades, las que “se denominan donaciones a título universal, y tienen algún parecido a las asignaciones por causa de muerte en que se sucede al mismo título y se adquiere el dominio de una cantidad determinada de los bienes, como el total, la mitad, el tercio; se diferencian sin embargo, porque en ella -en la donación- no hay sucesión” (Vargas Álvarez, Isabel;
Algunos Aspectos de las Donaciones Entre Vivos; pág. 48; Pontificia Universidad Javeriana; 1964). Ocurre, sin embargo, que si el donante no se desprendió de todo su patrimonio al hacer las donaciones, cual en efecto se deduce del hecho de que solo haya donado el 27,778% del inmueble ‘La Serpentina – El Diviso’, reservándose para sí un 72.225% sobre éste, como bien se aprecia del folio de matrícula de este predio (folio 33 del cuaderno principal), algo que admite el demandante Luis Carlos Rojas Obando, quien además advirtió que de los bienes que quedaban, uno distinto a ese fue entregado en fideicomiso 30 días antes de morir, es decir, mucho tiempo después de efectuadas las donaciones, no es posible decir que el donante se deshizo de todo su patrimonio de esa forma, menos cuando, de acuerdo con la escritura 0023 de 15 de enero de 2008 de la notaría única de Silvania, ese inmueble, junto con el denominado ‘El Silencio’ y el 50% del conocido como ‘Buenavista’, le fueron adjudicados en la sucesión de Oliva Obando Vda. de Obando, desde luego que si esta era su situación patrimonial, mal puede decirse que las grv. exp. 2017 – 00373-01 7 donaciones hostigadas en el proceso, fueron efectuadas a título universal o que requirieran insinuación e inventario de bienes, ni que su ausencia acarree la nulidad de esos actos, como mal lo supone la impugnación. Ahora, la demanda dice también que las donaciones no podían hacerse ante notario, pues, dada la naturaleza de éstas, debían realizarse ante el juez de familia, argumento en que tampoco le asiste razón. La norma que regula el punto no dice nada semejante.
A voces del artículo 1º del decreto 1712 de 1989, que modificó el precepto 1458 del código civil, le “corresponde al notario autorizar mediante escritura pública, las donaciones cuyo valor exceda la suma de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales, siempre que donante y donatario sean plenamente capaces, lo soliciten de común acuerdo y no se contravenga ninguna disposición legal.
Las donaciones cuyo valor sea igual o inferior a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales, no requieren insinuación”, con lo cual, según es criterio pacífico, no se busca otra cosa que “facultar al notario donde antes sólo podía obrar el juez, y (…) aumentar y actualizar el parámetro cuantitativo del requisito de la insinuación; de donde acertadamente se infiere que cualquier negocio jurídico celebrado en cuantía inferior a la establecida por el legislador, o la porción de aquél que no supere dicho baremo, conserva su validez en razón a la naturaleza y finalidad de la referida exigencia” (Cas.
Civil Sent. de 19 de mayo de 2014, exp. SC6265-2014). La apelación hace pie en un pronunciamiento que, según su modo de ver las cosas, afirma lo contrario. Sin embargo, la Sala no lee en dicho antecedente lo que en él advierte la censura, pues amén de que el raciocinio gira acerca de la competencia que tienen los jueces de familia a partir de la expedición del decreto 2272 de 1989 para autorizar donaciones y que antes estaba asignada a los jueces civiles, éste nunca sugiere que la competencia sea exclusiva del juez de familia; antes bien, acentúa que, “en relación con la insinuación de donaciones, el Decreto 1712 de 1989, que modificó el artículo 1458 del C.C., facultó a los notarios para grv. exp. 2017 – 00373-01 8 autorizar, mediante escritura pública, las donaciones que la requieran, es decir, aquellas cuyo monto exceda de cincuenta salarios mínimos mensuales, siempre y cuando se cumplan ciertas condiciones que la misma norma precisa, como son: que tanto donante como donatario sean plenamente capaces, que la solicitud se eleve ante el Notario del círculo que corresponda al domicilio del donante de común acuerdo y que no se contravenga ninguna disposición legal; así mismo señala que la escritura deberá contener, además de los requisitos que le son propios y los exigidos en la ley, la prueba del valor comercial del bien, de la calidad de propietario del donante y de que éste conserva lo necesario para su congrua subsistencia”, pues si a su turno “el artículo 5º. numeral 17 del Decreto 2272 de 1989, determinó que los jueces de familia conocerían en primera instancia ‘De la insinuación de donaciones entre vivos en cantidad superior a cincuenta (50) veces el salario mínimo mensual, sin perjuicio de la competencia atribuida por la ley a los notarios’”, debe entenderse que con ello “el mismo legislador estableció que estas solicitudes pueden presentarse bien ante el notario o bien ante el juez de familia, siempre que donante y donatario sean plenamente capaces, pues si esto no es así, la competencia radica únicamente en este último funcionario, sin posibilidad de elección” (Cas.
Civ. Sent. de 18 de marzo de 2002, exp. 6796 – sublíneas ajenas al texto). Claro, también señala la decisión, y esto en una consideración muy a propósito del caso que se estudiaba, que como “dos de los donatarios eran menores de edad para la época en que se solicitó la insinuación, la competencia para autorizarla radicaba en el Juez” (sentencia citada), criterio que, de ser el caso, podría aplicar respecto de la donación a la menor Deisi Paola Muñoz Rojas -que no a las otras donatarias que eran mayores de edad para la fecha en que se verificaron los actos-, si por el monto de la donación a ella fuera necesaria la insinuación, pues cuando el inciso 2º del artículo 1º del citado decreto establece que “las donaciones cuyo valor sea igual o inferior a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales, no requieren insinuación”, está poniendo de presente que “la nulidad por carencia de grv. exp. 2017 – 00373-01 9 autorización sólo operará en tanto la donación exceda de esa suma, ya que lo demás sería exigir insinuación también para la cantidad menor, contrariando, ahí sí, la expresa disposición legal”, interpretación que “en ninguna forma se opone a lo dispuesto por el artículo 1740 del código civil, según el cual ‘es nulo todo acto o contrato al que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes’; pues la insinuación y la nulidad que su carencia acarrea están referidas nada más que a la cuantía de la donación, por lo que nada se opone que el contrato sea válido hasta la mencionada suma en la medida en que la ley no prescribe para ello la aludida autorización”.
O sea, “en lo fundamental la modificación al artículo 1458 no consistió más que en aumentar, por razones obvias, de dos mil pesos a cincuenta salarios mínimos el valor a partir del cual la donación ha de ser insinuada y de otro lado, en facultar al notario para otorgar la correspondiente autorización en los eventos ‘en que donante y donatario sean plenamente capaces, lo soliciten de común acuerdo y no se contravenga ninguna disposición legal” (Cas.
Civ. Sent. de 16 de diciembre de 2003, exp. 7593; reiterada, entre otras, en Sent. Cas. Civ. de 24 de noviembre de 2010, exp. 15076, subraya la Sala). Pues bien. La insinuación, entendida ésta como la autorización que debe hacer el notario o juez, en su caso, de aquellas donaciones cuya cuantía exceda de cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes, fue entronizado con el propósito de velar “bien por el interés del propio donante que exige evitar la ruptura del plano de equilibrio, correspondencia y proporción de la liberalidad con las facultades del donante, quien como es natural debe conservar medios adecuados a su futura congrua subsistencia; o bien por interés de la familia del donante, cuyos parientes más próximos llamados a recibir su herencia, pueden verse privados de las asignaciones forzosas por obra de donaciones que absorban la totalidad de su patrimonio; o bien por el interés de los acreedores, a quienes, a través de donaciones excesivas, puede grv. exp. 2017 – 00373-01 10 menoscabarse la prenda general que tienen sobre los bienes de su deudor” (Cas.
Civ. Sent. de 27 de enero de 1977), de modo que, cuando ésta se requiera, la solicitud “deberá ser presentada personal y conjuntamente por el donante y el donatario o sus apoderados, ante el notario del domicilio del primero de ellos” (inciso 2º del decreto 1712 de 1989) y la escritura deberá contener, además de los requisitos que le son propios, desde luego incluidos los exigidos por la ley, “la prueba fehaciente del valor comercial del bien, de la calidad de propietario del donante y de que éste conserva lo necesario para su congrua subsistencia” (inciso 3º ejusdem).
Relativamente a la prueba del valor comercial tiénese dicho que para ello no se estableció una tarifa legal, pues es “ostensible que ese precepto, no condicionó la acreditación que él mismo reclama, a un medio de convicción específico, sino que, por el contrario, respetó la regla general del artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, consistente en que existe libertad probatoria para demostrar los hechos cuya comprobación demanda la ley, salvo que se trate de actos en relación con los se prevean ‘solemnidades’, supuesto en el que deberán acatarse la respectivas formalidades.
La aplicación del principio comentado en precedencia -libertad probatoria-, no debe confundirse con el valor demostrativo que corresponda asignarse a los elementos de juicio, aspecto éste de la prueba dentro del que se ubica el concepto de ‘prueba fehaciente’, utilizado en la norma a que se viene haciendo alusión, así como en las demás señaladas por el censor.
Ahora bien, si ‘fehaciente’, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, significa ‘que hace fe, fidedigno’, propio es entender que ‘prueba fehaciente’ es aquella que da fe de un hecho en forma fidedigna, esto es, sin margen de duda, plenamente, sin discusión. En tal orden de ideas, propio es colegir, entonces, que el legislador, en relación con el acto de la insinuación notarial, estableció como requisito que, al momento de decidirse sobre su concesión, el funcionario obligado a ello determine si ante él y para los fines de su otorgamiento, se demostró fehacientemente, esto es, sin grv. exp. 2017 – 00373-01 11 duda, ni controversia de los interesados, para lo cual éstos contaban con total libertad probatoria, el valor comercial del bien que se va a transferir, que su dominio recae en el donante y que éste mantuvo en su poder activos patrimoniales suficientes para atender su congrua subsistencia. Ninguna otra puede ser la hermenéutica de la norma en comento, pues toda formalidad impuesta por el legislador adquiere sentido solamente cuando se la conecta con la finalidad que ella persigue.
Con otras palabras, si la escritura contentiva de la insinuación notarial debe contener la prueba fehaciente de las circunstancias advertidas en el artículo 3º del Decreto 1712 de 1989, es porque, para la concesión de esa autorización, el notario debe tener plena convicción de que el precio comercial del bien a donar, supera el equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales, que es el tope previsto en el artículo 1º de la misma compilación legal; que la propiedad del respectivo inmueble está en cabeza del donante; y que éste, como sus dependientes económicos y acreedores, no van a resultar negativamente afectados con la donación. El entendimiento que de la norma analizada se deja consignado, descarta que, en el caso sub lite, el Tribunal hubiese incurrido en el desacierto jurídico que se le imputó en el cargo primero, pues no es verdad, como equívocamente lo planteó el recurrente, por una parte, que el carácter de ‘prueba fehaciente’ en ella previsto, niegue la ‘libertad probatoria’ que esa Corporación reconoció que tenían los interesados en la insinuación notarial, para demostrar las circunstancias advertidas en el precepto de que se trata; y, por otra, que la única forma como podía atenderse esa carga legal, era con la prueba documental” (Cas.
Civ. Sent. de 26 de julio de 2016, exp. SC10169-2016). Aquí, es de verse en las escrituras de donación “en ejercicio de la libertad probatoria deferida (avalúo catastral), las partes contratantes y el Notario quedaron persuadidos en su momento” de que las cuotas partes de esos bienes donados e individualmente considerados, valían menos de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y que por esa razón no se requería la insinuación, algo en que, grv. exp. 2017 – 00373-01 12 de cara a la exigencia analizada, no representa a juicio de la Sala una anomalía que pueda desencadenar la ineficacia de la donación, pues, como dio en concluirlo la Corte, aferrarse “indebidamente al tenor literal del artículo 3° del Decreto 1712, y al de otras disposiciones como el artículo 2° del Decreto 1420 de 1998 y los artículos 12 y 13 del Decreto 87 de 1993, para inferir de la aportación de un avalúo catastral y de la no incorporación de un avalúo comercial, el incumplimiento, en la escritura pública estudiada, de los requisitos para la donación acordada”, no luce atemperado con la exigencia formal establecida por el ley, pues “más allá de que desde el punto de vista técnico avalúo comercial y catastral sean conceptualmente diferentes, lo cierto es que no fue el propósito del legislador, con el artículo 3° del Decreto 1712 de 1989, establecer un rigorismo extremo para acreditar algunos aspectos propios de la insinuación, como el valor comercial del bien donado, dado que en este punto como en los otros dos que allí se mencionan, no se exigió una prueba específica, sino un medio de convicción ‘fehaciente’ o certero”, precisamente porque, “hay que decirlo, donar no es de ninguna manera un acto ilícito; jamás lo ha sido y muy seguramente jamás lo será; y al punto resulta ser así que la ley nunca ha mirado con malos ojos, desconfiadamente, a quien es magnánimo, bienhechor con sus congéneres.
Antes bien, aceptando la filantropía y el altruismo de algunos, adopta medidas, como de hecho lo es la insinuación, para precaver que esa generosidad no llegue a extremos tales que pueda comprometer su propia subsistencia o la de los suyos” (Cas. Civ. Sent. de 15 de diciembre de 2020, exp. SC5131-2020). Así, resulta claro que la única forma de desdecir de ese valor tomado en cuenta en las donaciones no se corresponde con el avalúo comercial de las cuotas objeto de donación a las demandadas, y que siendo superior a ese tope señalado en la norma citada, demandaba insinuación, sería, obviamente, acreditando que el sobredicho avalúo catastral estaba infraestimado, pues su valor real para la época en que aquellas se hicieron era superior a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes; carga probatoria que, a grv. exp. 2017 – 00373-01 13 decir verdad, es cosa que, ni de lejos, alcanzaron a colmar los demandantes.
Cierto, al proceso trajeron los demandantes un dictamen con el fin de desvirtuar el avalúo catastral. Mas, basta un análisis riguroso de las conclusiones extraídas por el experto que lo suscribe, para ver cómo éste adolece de serias carencias, algo que, naturalmente, impide adoptarlo como fuente exclusiva de convicción, pues siendo el perito un “auxiliar técnico del juez”, cuyo quehacer no es otro que, según lo “-dice Dellepiane- (…) suplir o completar los conocimientos del juez; ilustrándolo sobre cuestiones de hecho que requieren saber especial, su opinión no liga imperativamente al magistrado, ni lo dispensa del deber crítico”; dicho en otros términos, la fuerza vinculante de una experticia, una tal que obligue al juzgador a someterse a aquél sin discriminación de ninguna especie, “no ha sido aceptada nunca por los expositores ni por nuestra legislación. De ahí en ésta la existencia de los artículos 722 y 723 del Código Judicial, que no sólo permiten sino autorizan el análisis y valoración de los fundamentos de un dictamen; esas normas dan al juzgador amplitud de juicio y de criterio para fijar en cada caso el valor de un peritazgo, sin estar forzado nunca a admitirlo o rechazarlo mecánica o ciegamente.
El texto e interpretación del artículo 722 del Código Judicial no cohíben al Juez para analizar y apreciar los fundamentos del dictamen pericial, porque, como se ha dicho, ese texto no es ni puede ser de aplicación mecánica, sino que su alcance y eficacia desprenden no sólo del dictamen en sí mismo considerado sino de los fundamentos de éste.
El artículo 723 coloca al Juez en un plano de apreciación muy amplia, para estudiar la fuerza probatoria del dictamen pericial, de acuerdo con las reglas generales sobre valoración de pruebas. En tratándose de un dictamen, en cualesquiera de los dos casos a que se refieren las normas que acaban de citarse, el juzgador puede aceptarlo o no, dando las razones para ello, sin que pueda nunca modificarlo, porque entonces su misión sería la de perito y no la de Juez” (cita en Cas.
Civ. Sent. de 18 de diciembre de 2020, exp. SC5186-2020). grv. exp. 2017 – 00373-01 14 Véase, para empezar, que el dictamen aportado incumple cuando menos los requisitos que al efecto prevén los numerales 3º a 10º del artículo 226 del código general del proceso. No viene acompañado de los títulos académicos y documentos que certifiquen la experiencia profesional del perito, la lista de casos en los que ha participado para la elaboración de un dictamen pericial, la indicación de si ha sido designado en procesos anteriores o en curso por la misma parte o su apoderado, si se encuentra incurso en alguna de las causales de exclusión, si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones difieren de los que ha utilizado en peritajes anteriores rendidos sobre la misma materia y no trae los documentos e información utilizados para la elaboración del dictamen.
Y no en balde se destacan estas omisiones, pues ya se ha dicho que cuando la parte pretenda valerse de un dictamen pericial “habrá de ceñirse en su aportación a las normas probatorias que regulan la aducción de este tipo de prueba”, de manera que no se trata entonces, pues, de “cualquier documento. Por el contrario, bien claro dispuso el legislador que la carga consiste en aportar un «dictamen pericial», luego debe cumplir con los requisitos contemplados en el artículo 226 de la misma codificación”, de suerte que ante el “incumplimiento” de los “requisitos formales allí enlistados (…) lejos está de considerársele como un dictamen pericial” (Cas.
Civ. Auto de 16 de mayo de 2018, exp. AC1923-2018 – sublíneas ajenas al texto). Y si bien la ausencia de esos requisitos “no da lugar al rechazo automático de dicho medio de convicción”, sí constituye un referente para el momento en el que en la sentencia deba emprender, “de acuerdo con las reglas de la sana crítica”, la valoración de esa probanza, ponderando la “solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, así como las demás pruebas que obren en el proceso (art. 232)”, pues será allí donde “deberá examinar con rigor el trabajo pericial en todas sus dimensiones a efectos de asignarle fuerza demostrativa.
Dicho de otra grv. exp. 2017 – 00373-01 15 manera, es aquí que se escudriña la imparcialidad e idoneidad del experto, así como la fundamentación de la investigación y sus conclusiones” (Cas. Civ. Sent. de 3 de marzo de 2021, exp. STC2066-2021). Cual si lo anterior fuera poco, dicho trabajo no denota un esfuerzo averiguativo y descriptivo que se atempere con los criterios que debe seguir el experto para tal fin, situación que de suyo limita la eficacia de la prueba cuando se trata de ahondar en ella para definir el asunto, pues nótese cómo para establecer el valor de los predios señala escuetamente que en “aplicación del método de comparación de mercado se analizaron los indicadores de valor que se refieren a inmuebles de alguna manera comparables al que se avalúa; en el análisis y comparación se consideraron entre otros factores: ubicación, área y destino económico”, y que como el “valor comercial” es aquel “que un comprador y un vendedor estarían dispuestos a pagar y recibir de contado, respectivamente, por una propiedad inmueble, en un mercado con alternativas de negociación”, para arribar a ese “justiprecio comercial del bien avaluado, entre otros criterios, se ha tenido en cuenta los avalúos recientes y las transacciones en sector de Noruega Alta y en el municipio de Silvania”, omitiendo realizar una concreción de la descripción de los bienes que consultó y que le permitieron establecer cada uno de esos valores, pues no hay absolutamente nada que permita sopesar esa comparación, mostrándose así en relación con los precios de la zona como un elemento aislado o solitario, todo lo más si tampoco hay una explicación clara de cómo habiendo tenido en cuenta los avalúos recientes pudo llegar a concretar el valor que esos bienes tenían casi diez años atrás. Lo anterior, debe admitirse, merma sensiblemente el poder de persuasión que pudiera atribuírsele a la prueba, pues no se olvide que a la luz del precepto 232 del código general del proceso, para la apreciación del dictamen deberá tenerse en cuenta la “solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos”, condiciones objetivas que muy difícilmente grv. exp. 2017 – 00373-01 16 pueden obviarse a la hora de solventar un problema jurídico como el que plantea el presente proceso, donde la médula de la cuestión radica precisamente en ese aspecto de la discusión. Después de todo si la “firmeza y calidad del dictamen se basa en la fuerza expositiva de los argumentos, sus explicaciones, conclusiones lógicas y la buena calidad de las comprobaciones y métodos, un trabajo que solamente se sustente en la simple descripción física del predio e inferencias subjetivas del experto (…) se queda en una mera opinión sin apoyo alguno, para lo cual no se requiere de especiales conocimientos, sino de información media o común. Es que la tarea pericial debe explicitar la información y metodología empleadas, con una apropiada ilación lógica, que tenga sostén en las reglas, los métodos y procedimientos científicos o técnicos de la ciencia, la técnica o el arte que lo orienten y exhiban los perfiles propios de la objetividad y fuerza persuasiva que reclama el proceso judicial, pues de lo contrario deja traslucir una sola conjetura del perito, que de ese modo no puede ofrecer el conocimiento especializado requerido conforme a la respectiva área” (Cas.
Civ. Sent. de 18 de julio de 2017, exp. SC10291-2017). Y como esas son las únicas pruebas del proceso, ha de concluirse que no existen elementos de juicio suficientes para poder sostener que en las citadas donaciones se requería insinuación y, por ende, que la falta de cumplimiento de ese requisito pueda aparejar su nulidad absoluta.
Género de ineficacia que de contragolpe tampoco puede pretextarse aduciendo que con ese proceder el causante desconoció el derecho a las legítimas de sus herederos, pues vista esa argumentación desde la perspectiva de las nulidades, debe admitirse que algo semejante no afecta, ni con mucho, la validez del acto la que se produce, como ya se expuso, por un objeto o causa ilícita, o por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos. grv. exp. 2017 – 00373-01 17 Y es que a voces del artículo 1482 del código civil, son “rescindibles las donaciones en el caso del artículo 1245”, esto es, cuando “fuere tal el exceso, que no sólo absorba la parte de los bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio, sino que menoscabe las legítimas rigurosas”, en cuyo evento “tendrán derecho los legitimarios para la restitución de lo excesivamente donado, procediendo contra los donatarios, en un orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto es, comenzando por las más recientes”, lo que permite colegir que esa irregularidad, de haberse demostrado que lo fue, configuraría una nulidad relativa, la cual deviene de cualquier otro vicio que pueda afectar el acto, entre ellos, es propio subrayarlo, el error, que junto con la fuerza y el dolo, y la incapacidad relativa y la falta de formalidades exigidas en consideración a las personas mismas, pues ésas son las que dan derecho a pedir la rescisión. El problema de todo está en que ese argumento es algo que se exhibe hasta ahora, lo que impide al Tribunal adentrarse en su análisis, pues si de acuerdo con el artículo 282 del código general del proceso el juez cuando “halle probados los hechos que constituyen una excepción deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa”, pues éstas “deberán alegarse en la contestación de la demanda”, algo natural si es que al tenor del precepto 1743 del estatuto civil, la “nulidad relativa no puede ser declarada por el juez o prefecto sino a pedimento de parte”, con mayor razón le está vedado pronunciarse sobre una nulidad relativa que nunca fue postulada en la demanda, porque en el libelo demandatorio ninguna alusión hizo al desconocimiento de las legítimas, so pena de terminar avasallando el principio de congruencia, pues la sentencia, como se sabe, debe estar siempre en consonancia con los hechos y pretensiones argüidos y con las excepciones probadas en el proceso, sin perjuicio de aquellas que deben ser declaradas oficiosamente (artículo 281 ejusdem), aspecto en el que la demanda se yergue como elemento fundamental en su determinación, ya que “es ostensible que en dicho libelo precisa el actor cual grv. exp. 2017 – 00373-01 18 es la problemática jurídica que lo mueve a ventilar el debate, fijando asimismo los alcances de la tutela que reclama y por la que convoca a responder al sujeto pasivo de su pedido y, en fin, determina de tal manera el marco en que debe desenvolverse el litigio, que, según es admitido, con él coloca un dique al juzgador, quien evitará desbordarlo o achicarlo” (Cas.
Civ. Sent. de 30 de enero de 2006; exp. 1995-29402-02). Situación similar acontece con ese otro argumento, también exhibido a destiempo, según el cual, para otorgar las citadas escrituras de donación no pidió el notario prueba de la capacidad mental y lucidez del donante, pues amén de que eso no fue algo que hizo parte de la controversia sobre la que giró el litigio, no debe olvidarse que esa no es exigencia que esté prevista en la ley para proceder a la donación y que al tenor del artículo 3º del decreto 2148 de 1983, el “notario no autorizará el instrumento cuando llegue a la conclusión de que el acto que contiene sería nulo por incapacidad absoluta de alguno de los otorgantes o por estar clara y expresamente prohibido en la ley”.
Claro, en ese concepto en que se apoya la apelación dícese que el notario “debe cerciorarse de la incapacidad mental y física del vendedor o poderdante o las partes en cualquier clase de contrato, según el caso, es decir, si observa que existe una de las incapacidades señaladas en el artículo 1504 del C.C., se abstiene de permitir el otorgamiento de la respectiva escritura o del poder o de la promesa de venta o de permuta, pero de no darse dicha incapacidad permitirá el otorgamiento, circunstancia ésta que de despertar dudas al respecto, deberá dirimirse a través de la justicia ordinaria” (Superintendencia de Notariado y Registro - Oficio SNR2015EE008261 de 26 de marzo de 2015); mas, lo cierto es que la avanzada edad, 77 años para esa época, por sí sola no acusa esa falta de capacidad, algo que, a propósito, tampoco se deduce de las pruebas del proceso, donde ninguno de los demandantes atinó a sostener en el interrogatorio de parte que su padre grv. exp. 2017 – 00373-01 19 sufriera de algún padecimiento que pudiera afectar su lucidez mental para la data en que realizó las donaciones; así que si el donante no era impúber, no estaba declarado interdicto, ni padecía alienaciones mentales, ni era sordomudo, podía hablar y oír y expresarse por sí mismo, pues nada en contrario se demostró, como tampoco que existiera una posible anomalía transitoria o intermitente que indicara debilidad mental o alteraciones mentales transitorias que lo hicieran inhábil, debe concluirse que el discernimiento de don Lorenzo Rafael estaba intacto, situación que descarta el cargo de nulidad que se le endilga a esos actos.
En fin, la sentencia apelada debe confirmarse. Las costas se impondrán con arreglo al numeral 3° del artículo 365 del código general del proceso. IV.- Decisión En mérito de lo expuesto, la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, confirma en todas sus partes la sentencia de fecha y procedencia preanotadas.
Costas del recurso a cargo del recurrente. Tásense por la secretaría del a-quo incluyendo la suma de $1’500.000 como agencias en derecho de esta instancia. Oportunamente, vuelva el proceso al juzgado de origen para lo de su cargo. Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión virtual de la Sala Civil-Familia de Decisión de 29 de abril de 2021, según acta número
10. ORLANDO TELLO HERNÁNDEZ grv. exp. 2017 – 00373-01 20 PABLO IGNACIO VILLATE MONROY GERMÁN OCTAVIO RODRÍGUEZ VELÁSQUEZ