SENTENCIA — Tribunal Superior de Bogotá

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ S A L A P E N A L MAGISTRADO PONENTE MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ Radicación 110016000000201600014-05 Procedencia Juzgado 53 Penal del Circuito L906/2004 Acusado Fernando Rivera Cifuentes y otros Delito Enriquecimiento ilícito de particulares Objeto Apelación sentencia Decisión Confirma Aprobado en Acta 113 Bogotá D.C, cinco (5) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) ASUNTO El Tribunal resuelve los recursos de apelación interpuestos por la defensa técnica de Ricardo Munar Fernández y Fernando Rivera Cifuentes, contra la sentencia de 22 de agosto de 2019, mediante el cual el Juzgado 53 Penal del circuito con funciones de conocimiento de Bogotá condenó a los procesados como coautores del delito de enriquecimiento ilícito de particulares.

HECHOS Se conoce, en lo que en esta oportunidad ocupa la atención de la Sala, la comunicación que la Fiscalía hizo a los procesados en la audiencia de formulación de imputación, con respecto al delito de lavado de activos, de haber invertido, transformado, ocultado, encubierto y dar apariencia de legalidad, a un dinero de origen ilícito, mediante la creación y utilización de empresas que aparentaban R: 2016-00014-05 D: Enriquecimiento ilícito de particulares P: Fernando Rivera Cifuentes y otro desarrollar su objeto social y a través de las cuales desplegaron múltiples maniobras contables para elevar las cifras con miras a justificar su ingreso y soportar las operaciones en el marco de una entidad económica regular, cuando no fue así. Se mencionaron una serie de exportaciones ficticias y de actividades de contrabando, ocurridas en años anteriores en Moda Sofisticada, Vital Jeans y, Proyectos y Desarrollo, de propiedad de Alberto Aroch y Mónica Aroch Avellaneda, personas jurídicas en las que Munar Fernández y Rivera Cifuentes se desempeñaron a lo largo de la vigencia de las referidas sociedades como gerentes, presidentes, secretarios, asistentes financieros, en todo caso, vinculados con las juntas directivas, de cada una de ellas, con poder de decisión, desde donde se advirtieron irregularidades de orden económico, patrimonial y financiero.

Los incrementos patrimoniales injustificados, fueron los siguientes: 1. Para Moda Sofisticada:  Año 2001, por más de Por más de $470.000.000  Año 2003, por más de $48.000.000  Año 2004, por más de $656.000.000  Año 2005 por más de $958.000.000  Año 2006, por más de $570.000.000  Año 2007, por más de $854.000.000  Año 20081, por más de $10.134.000.000  Año 2009, por más de $1.273.000.000  Año 2010, por más de $1.883.000.000  Año 2011, por más de $130.000.000  Año 2013, por más de $3.069.000.000  Incremento injustificado del patrimonio entre 2011 y 2012, por más de $6.200.000.000. 1 Si bien la Fiscal mencionó 2010, se entiende que se refería al 2008 R: 2016-00014-05 D: Enriquecimiento ilícito de particulares P: Fernando Rivera Cifuentes y otro  Entre 2012 y 2013 incremento en el patrimonio, por más de $3.069.000.000.  En 2013 incremento en el patrimonio derivado de un aumento de sus cuentas bancarias, por más de $70.300.000.000.  En 2011 y 2012, dineros girados a la cuenta N° 4010125706 de la sociedad Solutions For Bussines Strategies, por más de $86.200.000.000  Consignaciones a las cuentas bancarias ente 2009 y 2014, por más de $149.643.719.132  Cuentas por cobrar inexistentes para el 2006, por más de $12.100.000.000; para el 2007, por más de $3.015.000.000, reportadas por CI DEL ISTMO; para el año 2008, por más de $10.985.000.000, por cuentas por cobrar no informadas por terceros; para el 2011 cuentas por cobrar inexistentes, por más de $27.800.000.000, y por más de $9.700.000.000, que no fueron informados por terceros.  Ingresos para el 2006 por más de $14.200.000.000, se desconoce su origen.  Para el 2007 ventas por más de $864.0000.000 efectuadas a la compañía CEI DEL ISTMO.  Para el 2008 ingreso por más de $33.131.744.160, se desconoce su origen, y para el año 2009 por más $ 9.600.000.000.

En costos y gastos de la empresa Moda Sofisticada:  Para el 2011 en $ 5.900.000.000, compras realizadas a Cititex UAP.  En el 2011 por compras a la sociedad comercializadora Marvia por más de $1.500.000.000. En el 2012, compras a la comercializadora Marvia SAS por más de $16.935.000.000; y compras a la comercializadora Enríquez por más de $4.465.000.000.  Giros inconsistentes por más de $68.494.000.000; entre el 26 de noviembre de 2012 y el 20 de mayo de 2013.  Inversión extranjera inconsistente para el 2012 y 2013 por más de $ 2.118.000.000.

R: 2016-00014-05 D: Enriquecimiento ilícito de particulares P: Fernando Rivera Cifuentes y otro  Para 2012 y 2014 diferencias injustificadas en los activos por más de $391.000.000.000.  Diferencias injustificadas en los pasivos por más de $161.000.000.000.  Diferencias injustificadas en los ingresos por más de $185.000.000.000 y diferencias injustificadas en los costos y gastos por más de 96.000.000.000. 2.

Para Vital Jeans SAS (antes Colmetex Ltda)  Entre 2004 y 2015 incrementos irregulares por operaciones de comercio exterior por más de $163.673.000.000, operaciones ficticias por más $207.000.000.000., exportaciones sin capacidad económica para realizarlas, por más de $171.949.000.000.  Giros transferidos a sociedades por más de $6.579.000.000.

Pago a inversiones Gilfe SA por más de $572.000.000.000, en el año 2006. En el 2007 a CEI del Istmo, por más de $6.000.000.000.  En 2009 exportaciones ficticias por más de $43.800.000.000, a Textiles Contreras y Cooperativa Los Leones. En 2009 $39.066.000.000, de un proveedor del exterior, sin tener la capacidad para ello.  En 2009 ingresos operacionales inexistentes por $45.306.000.000.  En 2009 costos inexistentes por $48.361.000.000.  En 2011 giros por más de $1.054.000.000 de Colmetex a Moda Sofisticada.  En 2011 operaciones de comercio exterior, exportaciones e importaciones sin poseer los recursos financieros para ello por más de $13.000.000.000.  En 2011 giros injustificados recibidos del exterior por más de $40.895.000.000.  En 2012 exportaciones ficticias por más de $12.685.000.000 con la empresa Textiles Contreras, e incrementos patrimoniales injustificados por la comparación patrimonial para los años 2005 y 2013 por más de $79.500.000, y por más de $28.894.000. 3.

Proyectos y Desarrollo  Para 2011 cuentas por cobrar inexistentes, por más de $77.626.000.000.  Para 2012 más de $2.587.000.000 de incremento patrimonial por justificar. R: 2016-00014-05 D: Enriquecimiento ilícito de particulares P: Fernando Rivera Cifuentes y otro  En 2012 más de $25.449.000.000 de ingresos de capital de origen desconocido.  En 2012 operaciones con proveedores ficticios de comercializadora Marvia SAS, por más de $29.303.000.000; y comercializadora Enrique Martínez, por más de $17.652.000.000.  Para 2013 créditos recibidos a través de cambios internacionales, por más de $19.398.000.000; y, giro posterior a Moda Sofisticada por $11.954.000.000, dineros recibidos por la sociedad Solutions For Business Strategies INC por US16.800.000, equivalentes a $30.810.864.000  Por la ejecución del contrato de Fiducia, más de $3.210.000.000 a favor de Moda Sofisticada, injustificada para 2011 y cuentas por cobrar inexistentes que sirvieron para financiar obligaciones adquiridas con posterioridad a la ejecución de un proyecto con acreedores en diciembre de 2013, por $16.000.000.000.

Esos incrementos e inyecciones de dinero injustificados representaron para Modas Sofisticadas, Vital Jeans y, Proyectos y Desarrollo un proceso de blanqueo de capitales. Especificó que, Ricardo Munar Fernández, como hombre de confianza de Arocho Mugrabi, fungió como:  El 12 de mayo de 2009 como miembro de la junta directiva de Vital Jean, de la que luego se convirtió en socio, para aparecer por primera vez en el registro mercantil el 14 de marzo de 2011 en acta de asamblea de accionistas de esa misma data.

Su vinculación a esa empresa fue hasta 2014.  Estuvo vinculado a Modas Sofisticadas desde 1993 hasta el 2014, fue su representante legal en los años 1993, 1999 y 2005.  Administrador de Modas Sofisticadas y, Proyectos y Desarrollos.  Miembro principal de la junta directiva de la sociedad Proyectos y Desarrollos, desde el año 2009 hasta 2014.

Al fungir como administrador –en calidad de representante legal o de miembro de la junta directiva- de tales empresas para los referidos años, los incrementos patrimoniales injustificados obtenidos bajo su mandato y a favor de Alberto Aroch Mugrabi, son imputables a aquel. R: 2016-00014-05 D: Enriquecimiento ilícito de particulares P: Fernando Rivera Cifuentes y otro Especificó que, Fernando Rivera Cifuentes, como hombre de confianza de Arocho Mugrabi, fungió como:  Vinculado a Modas Sofisticadas en calidad de gerente o subgerente, desde el año 1991 en adelante.  Liquidador de Modas Sofisticadas.  Vinculado a Proyectos y Desarrollos como miembro principal de la junta directiva, entre los años 2008 y 2009.

Intervino en el acto de constitución de la empresa en nombre y representación de Modas Sofisticadas. Al fungir como administrador –en calidad de representante legal o miembro de la junta directiva- tales incrementos patrimoniales que se obtuvieron bajo su mandato y a favor de Alberto Arocho Mugrabi, son imputables a él. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Conforme a ello, en el radicado 2008-00234, entre el 15 y 18 de diciembre de 20152 ante el Juzgado 62 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá, se realizaron distintas audiencias preliminares.

En ellas, se legalizó la captura de Munar Fernández y Rivera Cifuentes, entre otros; la Fiscalía formuló imputación en contra ellos por los delitos de lavado de activos agravado en concurso con concierto para delinquir agravado y enriquecimiento ilícito en favor de terceros de que tratan los artículos 323, 324, 340 y 327 del C.P., por su parte, los encartados se allanaron, únicamente, al último de los cargos en mención3; finalmente, el a quo se abstuvo de imponer medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario4, pero esta decisión fue revocada el 12 de abril de 20165 2 Acta obrante a folios 141-142 Carpeta Nº 1 3 Registro minuto 3:57 segundo audio 4 Registro de diligencias y acta obrante a los folios 138 a 142 de la carpeta 1 5 Folio 183 ídem R: 2016-00014-05 D: Enriquecimiento ilícito de particulares P: Fernando Rivera Cifuentes y otro por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esta ciudad, para, en su lugar, imponerles medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento penitenciario y carcelario, por los tres delitos a los que se ha hecho referencia6.

Con ocasión a esta última decisión, Fernando Rivera Cifuentes y Ricardo Munar Fernández quedaron a disposición de la causa seguida bajo el radicado 2008-002347. El 14 de abril siguiente, la Fiscalía presentó pliego de cargos «con allanamiento», en esta oportunidad, se radicó la actuación con el número 2016- 000148. Así, con ocasión a la ruptura de la unidad procesal que devino a la aceptación parcial de cargos, surgieron dos procesos: el primigenio, adelantado con el radicado 2008-00234 y, el originado en el allanamiento, con el radicado 2016-00014.

El 9 de agosto de 2017, le fue otorgada la libertad por vencimiento de términos a Ricardo Munar Fernández. El 15 de agosto de 2017, el Juzgado 2º Penal Municipal con funciones de control de garantías de esta ciudad otorgó a Fernando Rivera Cifuentes libertad por vencimiento de términos dentro del proceso Nº 2008-00234, en razón a ello, el Juez 53 Penal del circuito con funciones de conocimiento de Bogotá consideró que dicha medida privativa de la libertad debía continuar vigente «por el delito de ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO frente al cual dicho ciudadano aceptó cargos, razón por la cual9» pidió que fuere puesto a su disposición; por lo que solicitó al Centro de Servicios Judiciales la expedición de la correspondiente orden de captura10.

En sesiones de 2 y 20 de noviembre de 2017 el Juzgado 53 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá convocó a las partes e intervinientes para 6 registro de diligencia y acta obrante al folio 179 de la carpeta 1 7 Registro de diligencia y acta obrante al folio 190 de la carpeta 1 8 Escrito de acusación visible a los folios 194 a 267 de la carpeta 1 9 Folio 240 de la carpeta 2 10 Folios 236 a 240 de la carpeta 2 R: 2016-00014-05 D: Enriquecimiento ilícito de particulares P: Fernando Rivera Cifuentes y otro diligencia de individualización de pena y sentencia; en ella, el a quo indicó que el fallo sería de carácter condenatorio y procedió a dar trámite a lo normado en el precepto 447 de la Ley 906 de 2004. 3.

El 13 de septiembre de 2018, el Juzgado 53 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esta urbe dictó la correspondiente sentencia, la que, recurrida por los defensores de los procesados, fue anulada por el ad quem en providencia de 22 de febrero de 2019, por falta de motivación. SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA11 El 22 de agosto de 2019, el Juzgado 53 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, trajo a colación los elementos materiales probatorios aportados a la investigación, indicó que ellos dan cuenta –bajo el estándar de exigencia propia de las terminaciones abreviadas del proceso- de la responsabilidad penal que a los procesados les asiste dentro del delito de enriquecimiento ilícito de particulares por el que se allanaron en la formulación de imputación. Así, condenó a Ricardo Munar Fernández a 60 meses de prisión y multa de $18.000.000.000, y a Fernando Rivera Cifuentes a 69 meses de prisión y multa de $18.480.000.000, por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares, al que se allanaron; y a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo lapso de la sanción principal.

Negó a los procesados la suspensión condicional de la ejecución de la pena de que trata el canon 63 del C.P., comoquiera que el término privativo de la libertad que se les impuso supera el previsto por el factor objetivo de la citada norma, es decir, 36 meses de prisión. Tampoco se les benefició con la prisión domiciliaria de que trata artículo 38B ídem, dado que el delito por ellos cometido está excluido de 11 Folios 1 a 55 de la carpeta 10 R: 2016-00014-05 D: Enriquecimiento ilícito de particulares P: Fernando Rivera Cifuentes y otro tal beneficio por prohibición expresa de la regla 68A del mismo ordenamiento.

En ese sentido, dispuso que Rivera Cifuentes continuase privado de la libertad, y, ordenó la expedición de orden de captura en contra de Munar Fernández. RECURSO DE APELACIÓN12 Dado que la defensora y el defensor de Munar Fernández y Rivera Cifuentes, respectivamente, coinciden en los argumentos de sus reproches, la Sala los agrupará con el propósito de evitar innecesarias repeticiones.

Recriminan que el juez de conocimiento no verificó la aceptación de cargos efectuada por los procesados ante el funcionario judicial de garantías, razón de ser aquella diligencia; por lo que reprocha que se haya limitado a decir que no encontraba ningún obstáculo para proferir fallo condenatorio. Califican de errado que la sentencia recoja la situación fáctica expuesta por el ente investigador en el escrito de acusación, pues sus prohijados no se allanaron a los cargos contenidos en dicho documento sino a lo que les fue comunicado en la audiencia de formulación de imputación; ello conllevó a que fuesen condenados por circunstancias que no fueron aceptadas.

Atribuyen al juez de primera instancia, como descalificante, el que haya tenido en cuenta elementos materiales probatorios allegados después de la imputación de cargos, tales como el informe de 24 de abril de 2018, con el que soportó la responsabilidad penal de los encartados y tasó la pena de multa; documento al que se le dio trascendencia en la medida que, el a quo, en tres ocasiones suspendió la diligencia de lectura de fallo hasta tanto no se lo allegase por la Fiscalía; lo que advierten como contrario a los lineamientos propios del rol del juez en el sistema pena acusatorio. 12 Folios 162 a 215 y de la carpeta 10 R: 2016-00014-05 D: Enriquecimiento ilícito de particulares P: Fernando Rivera Cifuentes y otro Echan de menos la descripción de la conducta típica que desplegaron los acusados, que enlistan de la siguiente manera: no se definió que la evolución patrimonial de las tres empresas fuera injustificada, o que se originase en actividades delictivas; tampoco se dijo de qué forma, aparentemente, se falsificaron los documentos contables; cuáles fueron las operaciones ficticias, inexistentes o simuladas; cuáles empresas se crearon sin desarrollar el objeto social o se desarrolló de manera indebida; cuáles fueron las cuentas que se crearon para justificar el ingreso del dinero, manipular los estados financieros, y simular importaciones y exportaciones, entre otros.

A propósito de este último reproche, estiman que entre la situación fáctica y la jurídica hay un problema estructural consistente en que los hechos dan cuenta de tres empresas –Moda Sofisticada, Vital Jeans y Proyectos & Desarrollos- en tanto que a los procesados se les reprochó enriquecimiento ilícito en favor de Alberto Aroch Mugrabi mas no de las referidas personas jurídicas.

Califican de genéricas e imprecisas las aseveraciones de la sentencia con las que se pretende demostrar la materialidad de la conducta, basados en el contenido de los informes que soportó la formulación de la imputación cuestionan las conclusiones a las que el a quo llegó. Por lo expuesto, solicitan al ad quem revocar la sentencia de primera instancia, para, en su lugar, emitir una de carácter absolutorio.

De no tener recibo los anteriores planteamientos, la abogada de Ricardo Munar Fernández sostiene que, por la naturaleza del delito, se debe condenar sin el incremento de la Ley 890 de 2004. No está de acuerdo con la separación que se hizo del mínimo de la pena, ni que se haya negado otorgarle el 50% de rebaja por allanamiento a cargos, puesto que se basó en valoraciones al tipo penal endilgado a su asistido, con lo que estima se vulneró el principio de non bis in ídem.

R: 2016-00014-05 D: Enriquecimiento ilícito de particulares P: Fernando Rivera Cifuentes y otro Así, pide revocar la pena impuesta en el fallo de primera instancia para, en su lugar, imponer a su prohijado 36 meses de prisión y, con ello, beneficiarlo con la suspensión condicional de la ejecución de la pena, y abstenerse de condenarlo con la multa.

NO RECURRENTES13 La DIAN –Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- el Ministerio Público y la Fiscalía estiman que la decisión de primera instancia debe confirmarse. Exponen que la situación fáctica comunicada por la Fiscalía en la formulación de imputación no varió en sus aspectos medulares de tiempo y modo con relación a la que se presentó en el pliego de cargos (asumida por el a quo en la sentencia); tampoco existe afrenta al principio de congruencia, pues la sentencia de primera instancia basó sus argumentos de condena en los elementos probatorios existentes al momento de la citada formulación de imputación. De irrelevantes, catalogan las irregularidades percibidas en la diligencia de verificación de allanamiento, pues la imputación en los casos en los de allanamiento a cargos equivale a la acusación. Respaldan la debida motivación de la sentencia de primer grado, pues en ella están plasmadas las diferencias patrimoniales de las empresas Vital Jean, Proyectos y Desarrollos de los años 2009 al 2015;

Modas Sofisticadas años 2010, 2014 y 2015, soportada en cuadros comparativos que indican la fuente de análisis; y tomando como delito fuente el contrabando y el lavado de activos, con base en la documentación obtenida por la DIAN (quien, dicho sea de paso, se encuentra reconocida como víctima dentro de este proceso); la contabilidad de las empresas; y los testimonios de Salomón Bendayan e Isaac Pérez Guberek. 13 Folios 79 a 86 de la carpeta 10 y folios 13 a 16 de la carpeta 11 R: 2016-00014-05 D: Enriquecimiento ilícito de particulares P: Fernando Rivera Cifuentes y otro Se muestran partidarios en negar la rebaja del 50% de la pena a imponer, dada la entidad del delito, el contexto de su ejecución, el impacto al bien jurídico tutelado, el tiempo, los montos, el número de empresas comprometidas, la convergencia de múltiples autores, la intención de retractarse y la ausencia de reintegro del acrecimiento patrimonial injustificado.

La Representante de la sociedad asegura que Fernando Rivera Cifuentes no cumple con los requisitos para ser destinatario de la libertad condicional, pues para acceder a ella el encartado debe indemnizar o asegurar el pago de los perjuicios a la víctima, supuestos que el interesado no ha acreditado. CONSIDERACIONES El Tribunal Superior de Bogotá es competente para resolver el recurso interpuesto por los defensores técnicos de los procesados acorde con lo dispuesto en el ordinal 1° del artículo 34 del C. de P.P., pues la impugnación va dirigida contra una sentencia dictada por un juzgado penal del circuito de Bogotá. De manera que se analizará la petición del recurrente con las restricciones impuestas para la competencia funcional, relacionadas con la prohibición de la reforma en perjuicio del único apelante y la limitación exclusiva al estudio de los temas propuestos.

Responsabilidad penal de quien se allana a cargos, proceder del juez de conocimiento y legitimidad para apelar el mérito de la prueba Una vez determinada la fase procesal y el estado de la actuación que concita la atención de la Sala, se debe establecer que ante la terminación anticipada que devino con la aceptación de cargos, la retracción de los efectos jurídicos suscitados con esa manifestación de la voluntad del vinculado penalmente solo tienen vocación de prosperar en los casos en que contenga vicios del consentimiento, tales como: R: 2016-00014-05 D: Enriquecimiento ilícito de particulares P: Fernando Rivera Cifuentes y otro fuerza, dolo o error; o, violación de garantías fundamentales dentro de las que se encuentran, entre otras, la legalidad, estricta tipicidad y el debido proceso14 (C.S.J. providencia de 13 de febrero de 2013 Rdo. 40.053, sentencia de 28 de junio de 2017 Rdo. 45495, entre otras).

En el espacio de análisis sobre la anterior posibilidad se ha de recordar que el Tribunal Superior de Bogotá abordó tal problemática a través del auto del 25 de julio de 2017, en el que se determinó que el acto de aceptación de cargos de Munar Fernández y Rivera Cifuentes había superado las exigencias legales y jurisprudenciales propias de este tipo de manifestación de parte por vía del allanamiento (hoy por hoy, género de los preacuerdos)15.

Pese a que se trata de una etapa procesal ya precluida, no está de más exponer que si bien en la audiencia de formulación de imputación la Fiscalía le indicó a Munar Fernández que el delito de enriquecimiento ilícito de particulares tenía una punibilidad máxima de 108 meses16, en el mismo espacio de comunicación al referirse al mismo ilícito con igual quantum punitivo para Rivera Cifuentes advirtió que se trataba de un lapsus linguae con la frase « ¡perdón 180 meses de prisión!17»; situación de la que no se marginaron los profesionales del derecho que los representaban, advertida por el imputado al aceptar los cargos, pues dijo en estrados que fue debidamente asesorado por su defensor.

De manera que la Sala no encuentra, ni la defensa se preocupa por desarrollar, cuál es la trascendencia del referido yerro de parte de la Fiscal. 1. Tras el avance estructural y procedimental de dicha premisa, el primer problema jurídico que ocupa la atención de la Sala consiste en establecer si al juez de conocimiento le compete verificar la legalidad del allanamiento efectuado por el procesado en la audiencia de formulación de imputación. La tesis de la Sala es negativa, porque: 14 Criterio que desde entonces ha sido reiterado por la alta corporación en varias ocasiones, por ejemplo los radicados: 40053, 43650, 45333, 46975 y 43395, entre otras. 15 Al respecto, sentencia de 27 Sep 2017 M.P. José Francisco Acuña Vizcaya Rdo. 39831 (SP14496-2017) 16 Registro: 28:50-29:36 17 Registro: 30:06-32:35 R: 2016-00014-05 D: Enriquecimiento ilícito de particulares P: Fernando Rivera Cifuentes y otro La eficacia del proceso, su economía y la eficiencia se conjuga sin soslayar las prerrogativas constitucionales de las partes y los intervinientes en la actuación, en decisiones de la Corte Suprema de Justicia, la Sala Penal ha indicado que al tratarse de allanamiento a cargos en la imputación, «el control sobre la observancia de esas prerrogativas le concierne al juez ante quien se hace la manifestación de voluntad, de manera que el juez de conocimiento no puede habilitar un nuevo escenario para repetir la función cumplida por aquel que se torna preclusiva, sin que ello implique que se prive al acusado de la posibilidad de alegar la violación garantías fundamentales»18.

De manera que, una vez el juez con función de control de garantías interviene en la verificación de que el allanamiento a cargos no esté afectado en su legalidad, mal se hace en pretender que el funcionario judicial de conocimiento «revierta esa constatación y dé cabida a un nuevo escenario en el que no podría impedir al acusado retractarse de la aceptación, aún si no se quebrantaron sus garantías»19; pues lo que corresponde a este último es «citar a las partes e intervinientes para la audiencia de individualización de pena y proferimiento de sentencia (…)20» En ese orden de ideas, la Sala tampoco encuentra yerro en torno al proceder del juez de primera instancia, por el contrario, su actuación en la audiencia que intervino expresa claramente a las partes, que sólo tendría en cuenta la información que existía al momento en que los encartados aceptaron los cargos en la diligencia de formulación de imputación. 2.

Es oportuno recordar que el escenario referente para el sustento de las decisiones que tome el juez, al conocer de esta clase de terminaciones anticipadas, ha de ser la diligencia en la que se expresa la voluntad de aceptar los cargos; de otra manera puede suscitar equívocos o apalancar malas prácticas como la elaboración de escritos de acusación que se muestra «inútil»21 para la actuación 18 C.S.J. auto de 5 de diciembre de 2018, M.P. Fernando Alberto Castro Caballero Rdo. 52.535 (AP5266-2018) 19 ídem 20 ídem 21 Término utilizado por la C.S.J. en el contexto del auto de 31 Mar 2008 M.P. Alfredo Gómez Quintero Rdo. 29.002 R: 2016-00014-05 D: Enriquecimiento ilícito de particulares P: Fernando Rivera Cifuentes y otro procesal y, por el contrario, puede traer «consecuencias indeseadas, como cuando (…) allanado el imputado (y verificada por el juez de garantías la preservación de las mismas), el fiscal introdujera alguna modificación a la tipicidad, o se refiriera a la pena o algún subrogado, todo ello –desde luego- por fuera del marco de su competencia, pues no ha de olvidarse que suscrita el acta (de allanamiento o de preacuerdo) tanto fiscal como juez de garantías pierden competencia para seguir actuando, pues lo hasta ahí adelantado debe remitirse al de conocimiento para que cite a audiencia de individualización de pena (en el primer caso) o audiencia de aprobación del acuerdo si se trata de preacuerdo»22.

En todo caso se ha de advertir que dicho presupuesto no sucedió en el caso sub judice. Verificado el trasegar procesal se tiene que, tras escuchar el componente fáctico comunicado por la Fiscalía en la formulación de imputación (sustancialmente referida en el acápite de hechos de esta providencia) del 15 de diciembre de 2015, se ofreció a los encartados una extensa narración del contexto de la presunta empresa criminal liderada por Alberto Aroch Mugrabi (concierto para delinquir que no fue aceptado23), del delito de lavado de activos (no aceptado)24; luego se refirió al delito subyacente, esto es, el de enriquecimiento ilícito de particulares con ocasión al contrabando y exportación ficticia (aceptado)25, sustrato que, en lo pertinente al delito aceptado por los encausados, no difiere en su parte medular de lo plasmado en la sentencia de primera instancia, la cual, a su vez, se basó en el ya referido e innecesario «escrito de acusación con allanamiento».

Tampoco es acertado indicar que en la sentencia se haya tenido como soporte de conocimiento el informe de 24 de abril de 2018, suscrito por la investigadora Ana Beatriz Castellanos Rico, comoquiera que, en efecto, fue elaborado con 22 ídem 23 Audio 6 y audio 9 a partir del registro: 40:00 -49:00 24 Audio 6, registro: 02:33-16:33, audio 7 y audio 8, registro: 42:56 25 A partir Record 6, registro 1:41, record 7, 8 y 9 hasta el registro 16:40 de 15 de diciembre de 2016 R: 2016-00014-05 D: Enriquecimiento ilícito de particulares P: Fernando Rivera Cifuentes y otro posterioridad a la aceptación de cargos (15 de diciembre de 2015), así se colige de la providencia en la que se advierte simplemente que «no es más que una consolidación» de los informes contables Nº. 9-5658, 9-5687, 9-5688 y 9-5689, estos sí, referidos por la delegada del ente acusador en la audiencia de formulación de imputación. Frente a la inconformidad que denota la apelación de habérsele abierto un espacio a la Fiscalía para la entrega de elementos materiales probatorios que pesan en contra de los procesados, es una situación irrelevante a efecto de modificar la sentencia; pues si bien es cierto que se suspendió la audiencia con el cometido de que se hiciera tal aporte, también se advirtió por la dirección de la audiencia que no se tendrían en cuenta aquellos elementos que se hubiesen dado a conocer con posterioridad al referido acto de allanamiento a cargos.

Regla del proceso que se cumplió, como se lee de la sentencia de primera instancia, en la cual –a diferencia de lo referido en la sentencia anulada- en esta oportunidad no solo enunció tales documentos sino que detalló su alcance con miras a la responsabilidad penal de los enjuiciados y la fuente de tales conclusiones. Así, la Sala no advierte que los documentos privados, experticias, interceptaciones telefónicas o entrevistas utilizadas para proveer el presente asunto hayan estado al margen de los elementos materiales probatorios e información legalmente obtenida puestos a disposición en la audiencia de imputación (15 de diciembre de 2015). 4.

Superados los anteriores ítems, el siguiente problema jurídico que plantean los recurrentes reclama que se defina si quien se allana a cargos está legitimado por activa para controvertir el mérito de la prueba. La tesis de la Sala es negativa, porque: De vieja data en el procedimiento colombiano bajo el sistema acusatorio se han establecido unas reglas que interpretan la normatividad en el tema de R: 2016-00014-05 D: Enriquecimiento ilícito de particulares P: Fernando Rivera Cifuentes y otro preacuerdos y allanamientos, dentro de las que se reclama especial cuidado en el intento de revivir fases debidamente agotadas, y, en concreto para esta materia, hacer un esguince a la prohibición de la retractación. Con lo que resulta pertinente traer el texto de una de las decisiones que advierte el punto, se trata del auto del 5 de agosto de 2015 proferido por la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del magistrado Eyder Patiño Cabrera (Rdo. 45.918): La Corporación ha sostenido que cuando una persona a quien se le endilga la comisión de una conducta punible acepta su responsabilidad de manera libre, consciente, espontánea e informada sobre las consecuencias que ello entraña, ese acto impide toda impugnación que busque deshacer los efectos de la aceptación (CSJ SP, 20 oct. 2005, rad. 24026).

Tal postura se apoya en el artículo 293 de la Ley 906 de 200426, según el cual, la aceptación de la imputación por parte del indiciado no admite retractación, cuando la misma es voluntaria, libre y espontánea. Únicamente podría tener vocación de prosperidad una censura cuando se demuestre que en esa diligencia se incurrió en vicios de consentimiento, en vulneración de garantías fundamentales, o cuando lo cuestionado sean aspectos relacionados con la dosificación punitiva o los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad (…) En otra oportunidad, en auto de 31 de enero de 2018, la alta Corporación indicó bajo el radicado 49.535 (AP343-2018): 4. [E]n los eventos donde el fallo impugnado es producto de la celebración de uno de los mecanismos de terminación anticipada del proceso, por vía de principio, los recursos no pueden versar sobre el mérito de las pruebas que apuntan hacia la responsabilidad previamente admitida, sino sobre las 26 Norma declarada exequible, por los cargos examinados, en la Sentencia C-1195 del 22 de noviembre de 2005.

R: 2016-00014-05 D: Enriquecimiento ilícito de particulares P: Fernando Rivera Cifuentes y otro consecuencias punitivas de la conducta, su ejecución, o respecto de la violación de garantías fundamentales. 4.1. De esta manera, el interés jurídico para formular los recursos ordinarios o el extraordinario de casación, se encuentra restringido por el principio de irretractabilidad, de suerte que una vez constatada la legalidad del allanamiento, la defensa no puede impugnar los aspectos de tipicidad y responsabilidad penal aceptada en el marco del preacuerdo. 4.2.

El inciso cuarto del artículo 351 de la Ley 906 de 2004 estableció que «los preacuerdos celebrados entre fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales». Dicha afectación debe fundarse en hechos puntuales que demuestren violaciones objetivas y palpables y no en simples opiniones de parte que encubran la intención de retractarse de lo pactado.

La anterior jurisprudencia no se escinde de la obligación que se reclama al juez de velar para que la condena esté libre de máculas producidas por desconocimiento de derechos fundamentales o garantías esenciales de los coasociados al Estado colombiano, como podría ser sentenciar con sanción penal a quien no se le desvirtuó la presunción de inocencia que lo cubría; o que se advierta que la conducta es atípica, justificada, no culpable, o constituya un delito diferente27; de ahí que en esta causa el 22 de febrero de 2017, el Tribunal Superior de Bogotá anulase la sentencia proferida el 13 de septiembre de 2018, por el Juzgado 53 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá. Decisión que fue acatada y correctamente interpretada por el a quo en el fallo de 22 de agosto de 2019, pues en esta oportunidad –se insiste- el operador judicial no solo revisó los elementos materiales probatorios obrantes en la carpeta, sino que, con base en ellos, determinó, analizó, consideró y concluyó que tales documentos 27 Al respecto, C.S.J. sentencia de 14 de mayo de 2018 M.P. Patricia Salazar Cuéllar Rdo. 46.848 (SP732-2018) R: 2016-00014-05 D: Enriquecimiento ilícito de particulares P: Fernando Rivera Cifuentes y otro respaldan –en el grado requerido en los procesos terminados de manera anticipada28- la situación fáctica endilgada a los procesados y que ésta, a su vez, se adecua a la descripción típica del delito de enriquecimiento ilícito de particulares (folios 43 a 50 de la sentencia apelada).

Al comparar las consideraciones del a quo con las alegaciones de los apelantes, es evidente que carecen de interés jurídico para acceder al recurso de alzada en torno a este tópico, pues la controversia que proponen en torno a la tipificación del delito aceptado por sus asistidos conlleva implícita la retractación de la aceptación de los cargos aceptados con fundamento en la situación fáctica que se les comunicó. Ya que, las garantías que rodean este tipo de terminaciones anticipadas fueron respetadas, y ante la imposibilidad de aceptar directa o indirectamente retractaciones de la aceptación, no se puede admitir como válido el reclamo que hacen los apelantes de que se revise nuevamente los elementos de prueba con el propósito de evaluar el comportamiento de sus asistidos dentro de los hechos que le fueron atribuidos; el alcance del contenido de los informes del CTI; la valoración de sus actividades como miembros de las distintas empresas a las que se ha hecho alusión; el contenido de las interceptaciones de comunicaciones que les fueron referidas en la formulación de imputación; o el contenido y alcance de las entrevistas que les fueron expuestas en dicha diligencia. Proceder de la manera que se reclama por el recurrente, rebasaría la dinámica expuesta en el C. de P.P., para los allanamientos.

Precisamente, este tipo de terminaciones del proceso brindan economía a la actuación procesal y, a cambio, otorgan rebajas en la sanción. Para ello basta, únicamente, como protección a la presunción de inocencia, que se verifique la existencia de un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad29, lo que deja por fuera de esa carga demostrativa -y en ese grado de conocimiento- las categorías dogmáticas de la antijuridicidad y de la 28 Al respecto, C.S.J. auto de 21 Ene 2018, Rdo. 49.535 (AP343-2018) 29 Confrontar artículo 327 de la Ley 906 de 2004.

R: 2016-00014-05 D: Enriquecimiento ilícito de particulares P: Fernando Rivera Cifuentes y otro culpabilidad, las que son asumidas por el sujeto pasivo de la acción penal cuando acepta los cargos, con la renuncia a que se discuta en una audiencia de juicio oral, tal como lo hizo la hoy enjuiciada en virtud de la aceptación de cargos30.

Itérese que en el examen que realizan los jueces de conocimiento sobre los acuerdos, y apoyados en los hechos jurídicamente relevantes comunicados en la imputación y/o de los elementos materiales probatorios dados a conocer por la Fiscalía, podrán impedir el efecto jurídico de la aceptación de cargos, sólo en aquellos eventos en que sea ostensible la atipicidad de la conducta, o avizoren factores que palmariamente niegan su antijuridicidad o su culpabilidad.

Lo que no se aviene con el sistema acusatorio y su estructura normativa, es que dicho debate se postule con posterioridad a los momentos en que se verificó judicialmente, que la decisión -del vinculado o vinculada- de optar por la aceptación de cargos, fue consciente, voluntaria, informada y libre de toda mácula sobre las garantías esenciales; o peor aún, que se intente abrir un debate probatorio con las postulación de argumentos y medios de conocimiento que no existían en la actuación primigenia del ente acusador ni de la realidad procesal que tuvieron ante sí los jueces de garantías y de conocimiento; pues, precisamente, a esa discusión se renunció al no expresar o manifestarse contrarios a lo consensuado en tales fases procesales.

Así, la aceptación de Rivera Cifuentes y Munar Fernández implicó desistir de la actividad y contradicción probatoria, por lo que el censor carece de legitimidad o de interés jurídico para apelar este aspecto de la sentencia de primer grado, ya que su oposición no gira en torno a demostrar algún vicio del consentimiento en la aceptación de cargos o la vulneración de alguna garantía fundamental (como sí lo fue en la apelación que conllevó a que el 22 de febrero de 2019 el ad quem anulase, por falta absoluta de motivación, la sentencia de primera instancia), sino a 30 Al respecto, C.S.J. sentencia de 25 de agosto de 2010 M.P. Augusto J. Ibáñez Guzmán Rdo. 32865 R: 2016-00014-05 D: Enriquecimiento ilícito de particulares P: Fernando Rivera Cifuentes y otro controvertir el alcance de los elementos con vocación probatoria que los procesados -en la terminación anticipada-, asimilaron como ciertos.

Para finalizar este numeral, es pertinente traer a colación lo dicho en esta causa por el Tribunal Superior de Bogotá en el auto de 25 de julio de 2017, tras citar la descripción típica del delito de enriquecimiento ilícito de particulares: De dicha descripción se advierte que la conducta incriminada consiste en obtener, para sí o para otro, un incremento patrimonial al margen del ordenamiento jurídico; se describe una acción que ubica el tipo penal en los delitos denominados de resultado, en contraposición de los de mera conducta, debido que para su consumación se exige la producción de un específico evento, concretamente: la modificación positiva del patrimonio del agente.

Esta materialización no se puede retrotraer una vez se perpetre el comportamiento. El resultado, al que se hace mención arriba, natural, jurídica y ontológicamente puede tanto conseguirse o alcanzarse en un sólo acto, como de manera gradual o progresivo; razón para que en esta última hipótesis de modo alguno sea dable predicar un concurso sucesivo y homogéneo de delitos.

Por otra parte, para ubicar la conducta punible en un solo acto o como conducta ejecutada mediante “una sucesión de actos parciales finalísimamente orientados hacia la obtención del resultado típico31”, mal puede prescindirse de lo que el sujeto activo exterioriza, toda vez que se le exige a este último el que mantenga voluntariamente la conducta en el tiempo, así como la continuidad en la afectación o puesta en peligro del interés tutelado.

(…) Dicha discriminación anual de los incrementos patrimoniales injustificados, no puede verse, cada uno, como periodos de comportamientos 31 Sabogal Quintero Moises. “EL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO EL LAVADO DE ACTIVOS EL TESTAFERRATO Y LA EXTINCIÓN DE DOMINIO” Grupo Editorial Ibáñez, 2014. Osorio Chacón Álvaro “EL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE SERVIDORES PÚBLICOS Y DE PARTICULARES” Grupo Editorial Ibáñez, 2015.

R: 2016-00014-05 D: Enriquecimiento ilícito de particulares P: Fernando Rivera Cifuentes y otro aislados e independientes, tampoco, cada una de las actividades ilícitas descritas por la Fiscalía; de allí, que fechas exactas no fueran proporcionados en algunos casos, pues la relación fáctica atribuida se hizo como una conducta progresiva compuesta de una sucesión de actos parciales por el lapso de 14 años.

En efecto al momento de comunicar los comportamientos atribuidos a los procesados, la Fiscalía General de la Nación indicó un escenario fáctico similar, caracterizado por la homogeneidad del modus operandi en las diversas acciones; para el caso, actividades permanentes de contrabando y de exportaciones ficticias a diferentes países, dirigidas, en el caso de Aroch Mugrabi, a aumentar su patrimonio, y en el de Fernando Rivera y Ricardo Munar, a aumentar los ingresos correspondientes de las empresas de propiedad de Aroch Mugrabi.

En aras de la claridad se evoca que la titular de la acción penal representada en la Delegada imputó un único el delito de enriquecimiento ilícito de particulares ocurrido durante el lapso de 14 años, esto es, de 2001 hasta 2015 como lo advierte la defensora de Munar Fernández, cargos que se extendieron en igual forma a Rivera Cifuentes; sin embargo, es incorrecto e incongruente que se sostenga por el a quo que la condena solo cubrirá lo ocurrido desde 2005 en adelante (pues lo anterior, según el fallador, debería investigarse bajo el rito de la Ley 600 de 2000).

En cambio, se ha de marcar distancia con la posición que trasluce el apelante, de no tener en cuenta el incremento punitivo previsto en la Ley 890 de 2004, pues considera que no estaba vigente. No puede tener otra lectura la comunicación de los hechos jurídicamente relevantes, en cuanto a que de conformidad con las circunstancias de modo y fines que se buscaban con el reato, se evidenciaba un propósito de dar continuidad con la ejecución de la conducta solamente que ella estaba «diferida en el tiempo», lo R: 2016-00014-05 D: Enriquecimiento ilícito de particulares P: Fernando Rivera Cifuentes y otro que es consistente con el razonamiento expresado por la Fiscalía, al entender que el comportamiento de aquellos obedeció a un solo delito de enriquecimiento ilícito de particulares iniciado en el 2002 y culminado en 2015, con base en los elementos materiales probatorios que analizó el juzgador, con los que se concluía que, Munar Fernández y Rivera Cifuentes utilizaron las pluricitadas empresas para obtener un incremento patrimonial no justificado a favor de Aroch Mugrabi por $951.892.972.277 y $1.903.785.944.554, respectivamente, en detrimento del bien jurídico tutelado del orden económico y financiero (de ahí que la DIAN se constituyese como víctima); en consecuencia, sus efectos materiales (en los que se encuentran las consecuencias punitivas) los determina el último acto32.

Punibilidad 1. Para la dosificación punitiva se ha de tener en cuenta el proceso realizado por el a quo, en el que parte de los márgenes estatuidos para el delito de enriquecimiento ilícito de particulares de que trata el canon 327 del C.P. modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, en el que se establece una pena de 96 a 180 meses de prisión y multa equivalente al doble del valor del incremento ilícito logrado, sin que éste supere los 50.000 S.M.L.M.V. Tras ello, impuso a Munar Fernández 100 meses de prisión y multa de $30.000.000.000 y, a Rivera Cifuentes a 115 meses de prisión y multa de $30.800.000.00033., montos que redujo en un 40% en atención a que los procesados se allanaron a cargos en la formulación de imputación, para imponer a Munar Fernández 60 meses de prisión y multa de $18.000.000.000 y, a Fernando Rivera Cifuentes a 69 meses de prisión y multa de $18.480.000.000. 32 Al respecto, C.S.J. 8 Nov 2016 M.P. Eugenio Fernández Carlier Rdo. 37.395 (AP7510-2016) 33 equivalente a 50.000 S.M.L.M.L. para el año 2014 (máximo permitido por el artículos 327 del C.P.) R: 2016-00014-05 D: Enriquecimiento ilícito de particulares P: Fernando Rivera Cifuentes y otro Bajo esa premisa, por ser objeto de reproche de la abogada de Munar Fernández, el Tribunal se centrará en el proceso de dosificación de la pena de prisión en lo que hace relación a los criterios advertidos al momento primigenio de la individualización de la pena, y los correspondientes al reconocimiento del porcentaje de hasta 50% por allanamiento a cargos en la audiencia de formulación de imputación. 1.

En ese orden, el primer problema jurídico que propone la recurrente (en torno a la punibilidad) consiste en responder si se vulnera el principio de non bis in ídem cuando el juez se separa del mínimo de pena establecido en la ley para el cuarto de movilidad, con base en circunstancias como la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo.

La tesis de la Sala es negativa, porque: Los incisos tercero y cuarto del artículo 61 del Código Penal establecen como fundamentos para la individualización de la pena: a saber: «la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena, la función que ella ha de cumplir en el caso concreto, el mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo, el grado de participación y la eficacia de la contribución o ayuda en relación con los efectos de la conducta punible.»34 En efecto, es innegable que el non bis in ídem impide que una misma conducta punible, o igual, una circunstancia o elemento de ella, sea doblemente considerada para efectos punitivos, supuesto de hecho que no se vislumbra en el caso de la especie, durante el ejercicio de la dosificación punitiva, para lo que es importante diferenciar el proceso jurídico intelectivo de la adecuación de la conducta al tipo 34 C.S.J. sentencia de 13 de febrero de 2013 M.P. Eugenio Fernández Carlier Rdo. 47675 (SP338-2019) R: 2016-00014-05 D: Enriquecimiento ilícito de particulares P: Fernando Rivera Cifuentes y otro penal, del examen y aplicación de los parámetros para la fijación de la pena de dicho comportamiento.

Así, la ponderación de los factores previstos en los incisos 3 y 4 de la regla 61 del C.P. conllevan a evaluar si los elementos propios del caso particular (no solo la descripción de la conducta al tipo penal) merecen una pena de prisión distinta al mínimo previsto por la ley en el cuarto asignado (esto último, por cuanto la individualización de la pena presupone la fijación del cuarto de movilidad, tal cual lo prevén los incisos 1 y 2 ídem).

En el caso sub judice, no se advierte ningún yerro de parte del a quo en la motivación que tuvo en cuenta al momento de apartarse del mínimo de la pena a imponer dentro del primer cuarto (96 meses), al razonar que ello obedecía a particularidades propias de este caso (ajenas a la simple descripción del tipo penal) como «que los procesados aprovecharon su vinculación legal con las empresas antes mencionadas, en las cuales desempeñaron cargos de representantes legales o miembros de la junta directiva», «los cargos ejercidos (…) les posibilitaban advertir las irregularidades patrimoniales y financieras acaecidas al interior de las mismas y evitarlas (…)».

Además, estas consideraciones no se encuentran únicamente en el acápite de «Punibilidad», pues se distribuyen a lo largo de la providencia35, por ejemplo: al reprocharles que no solo eran conocedores del andamiaje elaborado en las pluricitadas personas jurídicas de Aroch Mugrabi, sino que tenían papeles protagónicos en la empresa criminal «participaban activamente de las mismas (…) donde se establece que RICARDO MUNAR FERNÁNDEZ impartía órdenes y daba directrices de ejecución de los diversos negocios de las empresas fachada».

Por la descrita ruta no se avizora una decisión que desborde la legalidad por afectación del principio de non bis in ídem al momento de soportar los motivos por 35 Al respecto, C.S.J. auto de 11 Mar 2015, M.P. Gustavo Enrique Malo Fernández Rdo. 42.293 (AP1210-2015) R: 2016-00014-05 D: Enriquecimiento ilícito de particulares P: Fernando Rivera Cifuentes y otro los que se separó del mínimo previsto por la ley (96 meses), ejercicio en el que se impuso a Ricardo Munar Fernández y a Fernando Rivera Cifuentes 100 y 115 meses de prisión, respectivamente. 2.

Ahora resta, abordar el problema jurídico propuesto por la apelante, lo que impele a que la Sala evalúe si los criterios previstos en los mencionados incisos 3° y 4° del artículo 61 del C.P. inciden en el porcentaje a reconocer por la aceptación de cargos de que trata el artículo 351 del C. de P.P. La tesis de la Sala es negativa, porque: En el campo de las terminaciones anticipadas, el inciso primero del canon 351 del C. de P.P. obliga reducir la pena ya individualizada, pues se trata de un comportamiento post-delictual; por esta naturaleza, al disponer la proporción que se debe aplicar, el juez debe (en ejercicio de su discrecionalidad reglada) ponderar aspectos tales como el momento en que se dio la aceptación de la responsabilidad, el grado de economía procesal que ello acarreó, cuál fue el desgaste de la administración de justicia en el esclarecimiento de los hechos, cómo fue la actividad investigativa de la Fiscalía, etc.

Por ejemplo, en un caso en el que se otorgó al procesado la rebaja del 35% aun cuando aquel aceptó cargos en la audiencia de formulación de imputación, la Corte Suprema de Justicia consideró que no «[r]esponde a algún criterio de verdad asegurar que los motivos que llevaron a la magistratura a reducir la proporción de descuento de la pena, por la manifestación voluntaria de responsabilidad, sean aparentes o sofísticos, pues, de un lado, la rebaja autorizada en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, es de hasta la mitad y, en ese orden de ideas, nada obligaba a los juzgadores a reconocer la máxima disminución o alguna cercana a ella y, de otro, es el mismo demandante quien admite que tal cantidad debe responder a parámetros postdelictuales, en esencia, a aquellos que sirvan para establecer en qué grado se promovió la economía procesal, la cual, en el caso examinado, solo R: 2016-00014-05 D: Enriquecimiento ilícito de particulares P: Fernando Rivera Cifuentes y otro se fomentó parcialmente al evitar la celebración del juicio, pero no en cuanto se refiere al ahorro de la gestión investigativa del órgano de persecución penal»36.

En otra providencia, la misma Corporación sostuvo que no apreciaba de qué manera se afectaba el debido proceso «por el solo hecho de que los jueces, dentro de su autonomía y con pleno apego a la ley, hayan decidido rebajar el monto de pena por allanamiento en un 40% y no en el 50% que pide el casacionista, cuando este mismo admite que perfectamente, acorde con lo dispuesto en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, el porcentaje puede ser inferior al querido»37.

Tras lo dicho la Sala coincide con el criterio que expresó el a quo para no otorgar la rebaja del 50% de la pena impuesta, por el allanamiento a cargos de Rivera Cifuentes y Munar Fernández en la formulación de imputación, sino en un 40%, al entender que que «si bien dicha manifestación de la voluntad se surtió en la primera etapa procesal, con posterioridad dichos ciudadanos presentaron una retractación, la cual fue negada en doble instancia, situación que lleva a colegir que su intención al allanarse a cargos no arrojó como resultado una justicia pronta y efectiva.

Tampoco se tuvo noticia de que hubiese existido restitución de los montos objeto del enriquecimiento». Una vez resuelta la serie de problemas jurídicos planteados en los disensos de los apelantes, y conforme a las razones esgrimidas individualmente, se dispone confirmar la sentencia en lo que a ellos respecta. De la libertad condicional y de la prisión domiciliaria (Arts. 64 y 38G del Código Penal) Dada la decisión que se acaba de tomar, surge pertinente resolver los recursos de apelación interpuestos por el defensor de Fernando Rivera Cifuentes, contra 36 C.S.J. Sentencia 45646 de 29 de abril de 2015 37 Sentencia 47807 de 27 de abril de 2016 R: 2016-00014-05 D: Enriquecimiento ilícito de particulares P: Fernando Rivera Cifuentes y otro los autos de 16 de agosto y 2 de septiembre de 2019, mediante los cuales el a quo negó al procesado la libertad condicional prevista en el artículo 64 del C.P. y la prisión domiciliaria de que trata el canon 38G ídem, respectivamente.

Debe especificarse que ambos beneficios estarían llamados, en principio, a ser conocidos por el juez ejecutor de la condena, pues para uno y otro se exige que la pena de prisión se haya cumplido por un tiempo determinado; sin embargo, nada impide que este análisis lo haga el juez de conocimiento, pues el numeral 3 del artículo 37 de la Ley 599 de 2000 preceptúa que el tiempo cumplido bajo detención preventiva se reputa como parte cumplida de la pena en caso de sentencia condenatoria.

Y de entrada, por ser necesaria la revisión del tiempo de restricción a la libertad, se analizará lo correspondiente a la medida cautelar personal (detención) con la que se gravó a los acusados, debido a que es el escenario procesal primario llamado a tal cometido38. Así, luego de hacer una ilación al trámite accidental de las medidas de aseguramiento privativas de la libertad que se solicitaron y debatieron ante los jueces con funciones de control de garantías, es necesario expresar que la Sala no comparte el criterio que el a quo aplicó al hacer extensiva la detención preventiva que recaía en Fernando Rivera Cifuentes por otra causa.

Ello, porque el Tribunal entiende que si bien el 12 de abril de 2016 el Juez Segundo Penal del Circuito de Bogotá -actuando como control de garantías en segunda instancia- dictó medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento penitenciario por los tres delitos que le fueron imputados a los procesados (enriquecimiento ilícito de particulares, concierto para delinquir agravado y lavado de activos agravado), se hizo bajo una unidad procesal 38 Pues en las providencias de 31 de mayo (Rdo. 11001220400201801022) y 12 de junio de 2018 (Rdo. 52.906 y con número de providencia AHP2354-2018), el Tribunal Superior de Bogotá y la H. Corte Suprema de justicia en sede de primera y segunda instancia, respectivamente, respondieron al apoderado judicial de Rivera Cifuentes que la acción de hábeas corpus no era el escenario para solicitar la libertad condicional de su asistido.

R: 2016-00014-05 D: Enriquecimiento ilícito de particulares P: Fernando Rivera Cifuentes y otro identificable, entre otros, por la asignación numérica del radicado, 2008-0023439; al operar la ruptura de esa unidad, se generó un proceso con autonomía e independencia pues el radicado que devino de la ruptura de la unidad procesal, esto es, el 2016-00014 aún no existía. Así, mal podría dividirse una medida cautelar tantas veces como la suerte de procesos sucedáneos se desprendan del original en el que se impartió, tal como lo entendió el a quo en providencia del 15 de agosto de 2017, con la que solicitó dejar a su disposición a Rivera Cifuentes después de que un juez de garantías le otorgara libertad por vencimiento de términos dentro del trámite 2008-00234 seguido en los juzgados especializados y, por ende, para atender unos de los supuestos de hecho del artículo 317 del C. de P.P. (causales de libertad), sometió al privado de la libertad a una nueva (por decirlo de alguna manera) imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento penitenciario, sin los requirentes naturales, el fiscal delegado o la víctima; ni ante el juez natural y funcional, de control de garantías, con lo que inició una nueva contabilidad de términos desde el día 1 y bajo las normas propias de la libertad por vencimiento de términos, pero esta vez, con ocasión al devenir propio del proceso que se adelantaba bajo la dirección del juez 53 Penal del Circuito de esta ciudad.

Lo anterior trae consigo un segundo motivo en el que el Tribunal debe expresar su discrepancia con el criterio del a quo, pues se asimiló que una y otra medida cautelar personal correspondían a delitos y procesos distintos (2008-00234 y 2016- 00014), cuando lo cierto era que por la unidad de los delitos concursales se había impuesto la medida de aseguramiento y se debía establecer un solo descuento punitivo a partir de la efectiva privación de la libertad, para otros efectos como los referidos en el artículo 317 mencionado. 39 Por sus últimos dígitos.

R: 2016-00014-05 D: Enriquecimiento ilícito de particulares P: Fernando Rivera Cifuentes y otro Si el anterior criterio que integraba en unidad lo que acaecía en uno y otro proceso, producto de la ruptura, era el factor a tener en cuenta, no se explica por qué para la contabilidad del descuento punitivo no se procediera de la misma forma; es decir, que en esta causa (206-00014) el a quo estudiase la libertad condicional y la prisión domiciliaria de que trata los artículos 64 y 38G del C.P., teniendo en cuenta el tiempo que Fernando Rivera Cifuentes cumplió (físico y por redención) desde el 12 de abril de 2015 por el radicado 2008-00234 y no desde el 15 de agosto de 2015, pues en esta última data fue en la que, por orden del juez de primera instancia, pero basado en la anterior y única orden de un juez en función de control de garantías, el procesado fue dejado a su disposición por cuenta el radicado 2016- 00014 –esta causa-.

No obstante, el criterio de la colegiatura no puede operar en el caso sub examine en la medida en que ello perjudicaría los intereses del apelante único pues el tiempo físico y por redención a él reconocido por el a quo se vería disminuido en sede de segunda instancia. En ese orden la Sala abordará cada uno de los mencionados institutos jurídicos (libertad condicional y prisión domiciliaria), se traerá a colación la norma pertinente, y se analizará frente a lo decidido por el a quo (1), lo recurrido por el apelante (2) y, finalmente, las consideraciones del Tribunal (3).

Libertad condicional (Artículo 64 del Código Penal, modificado por la Ley 1709 de 2014) 1. La norma en cuestión dispone: Artículo 64. Libertad condicional. El juez, previa valoración de la conducta punible, concederá la libertad condicional a la persona condenada a R: 2016-00014-05 D: Enriquecimiento ilícito de particulares P: Fernando Rivera Cifuentes y otro pena privativa de la libertad cuando haya cumplido con los siguientes requisitos: 1.

Que la persona haya cumplido las tres quintas (3/5) partes de la pena. 2. Que su adecuado desempeño y comportamiento durante el tratamiento penitenciario en el centro de reclusión permita suponer fundadamente que no existe necesidad de continuar la ejecución de la pena. 3. Que demuestre arraigo familiar y social. Corresponde al juez competente para conceder la libertad condicional establecer, con todos los elementos de prueba allegados a la actuación, la existencia o inexistencia del arraigo.

En todo caso su concesión estará supeditada a la reparación a la víctima o al aseguramiento del pago de la indemnización mediante garantía personal, real, bancaria o acuerdo de pago, salvo que se demuestre insolvencia del condenado. El tiempo que falte para el cumplimiento de la pena se tendrá como periodo de prueba. Cuando este sea inferior a tres años, el juez podrá aumentarlo hasta en otro tanto igual, de considerarlo necesario. 2.

A la luz de esta normativa, el 16 de agosto de 2019 el a quo indicó que Rivera Cifuentes lleva más de 3/5 partes de la pena a la que fue condenado40, tiene arraigo y ha mostrado buena conducta durante el tiempo que lleva privado de la libertad; no obstante, le negó tal beneficio, porque: i) como se valoró en la sentencia de primera instancia «no tuvo reparo alguno en aprovechar su vinculación legal con varias empresas, para obtener cuantiosos incrementos patrimoniales a favor de un tercero, en detrimento del bien jurídico del orden económico y social», ii) no se acreditó que a futuro el encartado desarrollará un trabajo o una actividad que lo obligue a permanecer en su residencia y; iii) no ha efectuado ninguna acción tendiente a reparar a las víctima. 40 Sanción que fue confirmada en segunda instancia R: 2016-00014-05 D: Enriquecimiento ilícito de particulares P: Fernando Rivera Cifuentes y otro 3.

El defensor de Fernando Rivera Cifuentes no está conforme con la decisión y en su apelación refiere que: i) como el delito en cuestión es de ejecución instantánea, el a quo erró al estudiar su pretensión con base en el artículo 64 del Código Penal, modificado por la Ley 1709 de 2014, pues debió hacerlo conforme a la ley vigente al momento de los hechos; ii) insiste en que, si era del caso pronunciarse con respecto a la gravedad del delito, esta valoración debió limitarse a lo plasmado en la sentencia, mas no a nuevos juicios de valor; iii) reprocha que el Juez exija al procesado probar que tendrá un trabajo que lo obligue a permanecer en su residencia, pues tal requisito no lo prevé la norma en cita; iv) sostiene que es improcedente exigirle al encartado el pago de los daños causados con el delito, pues a la fecha no ha sido condenado a ello. 4.

Tras lo dicho, el Tribunal confirmará la decisión del a quo, porque: 4.1 Como quedó dicho en la sentencia de segunda instancia de esta causa: el comportamiento aceptado por Rivera Cifuentes obedeció a un solo delito de enriquecimiento ilícito de particulares iniciado en el 2002 y culminado en 2015, con base en los elementos materiales probatorios que analizó el juzgador, por lo que, «sus efectos materiales (en los que se encuentran las consecuencias punitivas) los determina el último acto»41.

En consecuencia, dado que Rivera Cifuentes aceptó cometer el delito de enriquecimiento ilícito de particulares de en esas condiciones, con acierto el a quo definió que la normativa a aplicar en esta oportunidad no era otra que el artículo 64, modificado por el artículo 30 de la Ley 1709 de 201442. 4.2 A su vez, la Corte Suprema de Justicia enseña que la referida normativa «dispone la ‘valoración de la conducta’ punible por parte del juez, como presupuesto necesario para el pronunciamiento sobre la libertad condicional del declarado 41 Sentencia de segunda instancia página 23 42 Entró en vigencia el 20 de enero de 2014 R: 2016-00014-05 D: Enriquecimiento ilícito de particulares P: Fernando Rivera Cifuentes y otro responsable43».

De su lado, la Corte Constitucional44 y el Máximo Tribunal en lo penal45 han enseñado que esa valoración se limita a las consideraciones hechas por el fallador dentro del proveído condenatorio, con lo que se evita un doble castigo por la misma conducta delictiva; en casos análogos. Aun cuando el recurrente asegura que ese criterio no fue acatado por el a quo, el ad quem observa lo contrario al leer de dicho proveído que, el procesado «no tuvo reparo alguno en aprovechar su vinculación legal con varias empresas, para obtener cuantiosos incrementos patrimoniales a favor de un tercero, en detrimento del bien jurídico del orden económico y social», a lo que el Tribunal se permite añadir los siguientes renglones de la sentencia de primer grado:  Surge evidente que los procesados siempre estuvieron en los más altos cargos de las diferentes empresas, particularmente en el cargo de representante legal, lo que significa que actuaban en nombre de las distintas personas jurídicas (…)  (…) No solo eran conocedores del andamiaje elaborado en las pluricitadas personas jurídicas de Aroch Mugrabi, sino que tenían papeles protagónicos en la empresa criminal «participaban activamente de las mismas (…)  En cuanto a FERNANDO RIVERA CIFUENTES, aparece vinculado con la empresa MODA SOFISTICADA a partir del año 1991, en diferentes calidades, tales como gerente y subgerente, manteniéndose a lo largo de la vida jurídica de las empresas con todas las atribuciones que el cargo le imponía: asistía a reuniones de asamblea o juntas directivas en las que fungía en diferentes cargos, tales como presidente, representante legal, gerente, subgerente y secretario. 43 C.S.J. auto de 24 de junio de 2015 M.P. Eugenio Fernández Carlier Rdo. 46119 (AP3558-2015) 44 Sentencias C-194 de 2005 y C-757 de 2014 45 CSJ SCP radicados STP12042-2017, 08 Ago. 2017, rad. 93030;

STP3428-2018, 06 Mar 2018, rad. 96992; STP8174-2018, 19 jun 2018, rad. 98756; STP953-2019, 29 ene 2019, rad. 102040 y recientemente en radicado STP 9012. R: 2016-00014-05 D: Enriquecimiento ilícito de particulares P: Fernando Rivera Cifuentes y otro Adicionalmente, ejercían sus funciones en las calidades indicadas, es decir, que no eran meramente nominales las designaciones en los diferentes cargos,  Así mismo el señor RIVERA CIFUENTES aparece vinculado con la empresa PROYECTOS Y DESARROLLO, en calidad de miembro de la junta directiva en los años 2008 y 2009, incluso intervino en la constitución de la empresa MODA SOFISTICADA.  (…) Los procesados aprovecharon su vinculación legal con las empresas antes mencionadas, en las cuales desempeñaron cargos de representantes legales o miembros de la junta directiva», «los cargos ejercidos (…) les posibilitaban advertir las irregularidades patrimoniales y financieras acaecidas al interior de las mismas y evitarlas (…)».

Por tanto, la motivación del a quo para negar a Fernando Rivera Cifuentes el beneficio invocado converge con los lineamientos jurisprudenciales atrás anotados, pues atribuye al procesado una participación prolongada, activa y trascendente dentro del rol de confianza por él asumido en la organización liderada por Aroch Mugrabi. Por ende, el reproche del apelante no tiene vocación de prosperar, lo cual, a su vez, releva al ad quem de pronunciarse respecto de los demás reproches propuestos por el apelante en lo que tiene que ver con este beneficio.

Prisión domiciliaria (Artículo 38G del Código Penal) 1. El referido artículo dispone: Artículo 38G. La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del condenado cuando haya cumplido la R: 2016-00014-05 D: Enriquecimiento ilícito de particulares P: Fernando Rivera Cifuentes y otro mitad de la condena y concurran los presupuestos contemplados en los numerales 3 y 4 del artículo 38B del presente código, excepto en los casos en que el condenado pertenezca al grupo familiar de la víctima o en aquellos eventos en que fue sentenciado por alguno de los siguientes delitos: genocidio; contra el derecho internacional humanitario; desaparición forzada; secuestro extorsivo; tortura; desplazamiento forzado; tráfico de menores; uso de menores de edad para la comisión de delitos; tráfico de migrantes; trata de personas; delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales; extorsión; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; terrorismo; usurpación y abuso de funciones públicas con fines terroristas; financiación del terrorismo y de actividades de delincuencia organizada; administración de recursos con actividades terroristas y de delincuencia organizada; financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas; fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso restringido, uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes, salvo los contemplados en el artículo 375 y el inciso 2o del artículo 376 del presente código.

Si bien, se trata de un beneficio del que estaría llamado a conocer el juez de ejecución de penas, «pues para el mismo se requiere que la pena de prisión se ejecute por tiempo superior a la mitad del fijado en el fallo correspondiente (…) nada impide que ese análisis igualmente lo efectúe el sentenciador, como quiera que acorde con el artículo 37, numeral 3, de la Ley 906 de 2004 (sic), el tiempo cumplido bajo detención preventiva se reputa como parte cumplida de la pena en caso de sentencia condenatoria»46.

Además, al emitirse el sentido del fallo condenatorio «la detención sigue teniendo una naturaleza cautelar, no para el proceso sino para el cumplimiento de la pena (art. 296 ídem)47». 46 C.S.J. sentencia de 1º Feb 2017 M.P. Luis Guillermo Salazar Otero Rdo. 45900 (SP1207-2017) 47 C.S.J. providencia del 24 de julio de 2017 AP-4711-2017 Rdo. 49734 R: 2016-00014-05 D: Enriquecimiento ilícito de particulares P: Fernando Rivera Cifuentes y otro Así, «para acceder a esta modalidad de prisión domiciliaria se requiere que (i) el sentenciado haya cumplido la mitad de la pena impuesta, (ii) no se trate de alguno de los delitos allí enlistados, (iii) el condenado no pertenezca al grupo familiar de la víctima, (iv) se demuestre su arraigo familiar y social, y (v) se garantice, mediante caución, el cumplimiento de las obligaciones descritas en el numeral 4 del artículo 38B del Código Penal.48» 2.

Tras este marco, el 2 de septiembre anterior, el Juez 53 Penal del Circuito de conocimiento de Bogotá consideró que «no existe discusión en relación con que el señor RIVERA CIFUENTES lleva cumplidos más de los 34.5 meses que corresponden a la mitad de la pena de 69 meses de prisión a los que fue condenado», que su arraigo familiar y social «tampoco ofrece duda» pues se verificó que reside en la AK 24 Nº. 41-88 102 de esta ciudad.

No obstante, negó la pretensión porque el numeral cuarto del artículo 38B (al cual se remite la norma 38G ídem) exige a quien pretende ser destinatario de esta clase de prisión domiciliaria que repare los daños ocasionados con el delito; el pago de la indemnización debe asegurarse mediante garantía personal, real, bancaria o mediante acuerdo con la víctima, salvo que demuestre insolvencia»49; requisito que el encartado no ha cumplido.

Especifica que el incremento del que Fernando Rivera Cifuentes fue responsable asciende a $1.364.981.988.945, «de los cuales se encuentra indefinida su indemnización», por lo que resulta «imposible» imponer una caución acorde a este aumento patrimonial. 3. El defensor de Fernando Rivera Cifuentes apeló esta decisión al estimar que no se puede exigir al procesado reparar los perjuicios ocasionados con el delito cuando la sentencia no se encuentra en firme y, por ende, no se ha habilitado la 48 C.S.J. sentencia de 1º Feb 2017 M.P. Luis Guillermo Salazar Otero Rdo. 45900 (SP1207-2017) 49 Folios 47 a 49 de la carpeta 12 R: 2016-00014-05 D: Enriquecimiento ilícito de particulares P: Fernando Rivera Cifuentes y otro posibilidad de iniciar el incidente de reparación integral, escenario en el que se debatirá tal pago50. 4.

En ese orden de ideas, el Tribunal debe establecer, si es procedente que el juez de conocimiento supedite el otorgamiento de la prisión domiciliaria de que trata el artículo 38G, a las resultas de un eventual incidente de reparación integral. La tesis de la Sala es negativa, porque: 4.1 El literal B del numeral 4 del artículo 38B del C.P. -al cual se remite el canon 38G ídem- condiciona a que se garantice con caución, el pago de la indemnización de los daños ocasionados con el delito, dentro del tiempo que disponga el juez, asegurando la constitución de garantía personal, real, bancaria, o mediante acuerdo con la víctima, salvo que se demuestre insolvencia económica.

Incumplimiento que no solo hará efectiva la caución, sino que dará paso a la revocatoria de la prisión domiciliaria para que se siga ejecutando intramuralmente. 4.2 Conforme a lo estatuido en el artículo 102 del C. de P.P. procesalmente, no es posible determinar antes de la sentencia (tanto en los procesos ordinarios como en los que terminan de manera abreviada) el monto de los perjuicios ocasionados con el delito51.

De ahí que sea desacertado «exigir al procesado su pago previo, y por lo tanto seguir negando el subrogado cuando el procesado no ha pagado los perjuicios antes de la sentencia, es una exigencia exorbitante incompatible con la constitucionalidad de las normas que autorizan la restricción de la libertad individual»52. Algunos reclamarían la posibilidad de articular, con la disposición que ahora se analiza, la figura de la conciliación judicial en cumplimiento del literal B del numeral 4 del artículo 38B, si no fuera porque se trata de un acto que requiere de la 50 Folios 55 a 59 de la carpeta 12 51 Al respecto de esta afirmación: C.S.J. C.S.J. SP14306 de 5 de octubre de 2016 M.P. José Luis Barceló Camacho Rdo. 47.990;

CSJ en tutela de 30 de julio de 2019 (STP10338-2019), con ponencia del magistrado José Francisco Acuña Vizcaya (Rdo. 105627) 52 Argumento plasmado por el Tribunal Superior de Bogotá en el fallo de 9 de mayo de 2019 Rdo. 11001 6000 020 2013 01199 01 con ponencia del magistrado Fernando Adolfo Pareja Reinemer; en un caso donde se estudió el otorgamiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena en el delito de inasistencia alimentaria, pero que, mutatis mutandi, resulta pertinente y útil para el argumento que se sustenta en esta oportunidad R: 2016-00014-05 D: Enriquecimiento ilícito de particulares P: Fernando Rivera Cifuentes y otro libre voluntad de las partes, lo que llevaría a entender que por esta vía «el procesado actuaría bajo el apremio de que de no conciliar los perjuicios, perdería su derecho al subrogado, lo cual no es aceptable en un proceso judicial democrático»53. 4.3 Por otra parte, la Sala no encuentra qué incidencia tiene para la fijación de la caución54 el hecho de que no se haya establecido el monto de una eventual condena por indemnización de perjuicios derivados del delito.

La caución no reemplaza la obligación que surja de indemnizar por los perjuicios causados con la conducta punible, es una condición previa que media la posibilidad de agraciar la situación de una persona privada de la libertad en la forma que se seguirá ejecutando la pena, pero a la vez da la oportunidad de mostrar, por el beneficiado, su compromiso de apegarse a la normatividad que lo apremiará mientras que solvente todas sus obligaciones, listado del que solo es parte la reparación de los daños, así como no cambiar de residencia sin autorización del juez, comparecer ante la autoridad que vigila la pena cuando sea requerido, o las visitas de las autoridades penitenciarias bajo a misma función de verificación. La manera como se regula la figura de la caución permite que por su naturaleza se de aplicación, en lo pertinente, al tratamiento que se da a tal fianza, al momento de regular las medidas de aseguramiento no privativas de la libertad, sobre quién y cómo se constituye (art. 307-8 CPP); consecuencias del incumplimiento (art.316 ib.); alternativas, plazos o sustitución (art. 319 ib.); se ha de recordar que conforme a lo dispuesto por la Sala Penal de la alta corporación, físicamente las medidas de aseguramiento mantienen su forma ejecución, pero una vez emitido el sentido del fallo condenatorio, mutan de ser temporales y con fines constitucionales, a garantizar el cumplimiento de la sanción impuesta; razón para que los atributos y manejos dados en la fase anterior, puedan traspasarse, en lo pertinente, a la fase en la que 53 Providencia del 9 de mayo de 2019 Rdo. 11001 6000 020 2013 01199 01 mencionada 54 Consistente en una fianza que el funcionario judicial determina, y se exige al procesado, previo al otorgamiento de un sucedáneo punitivo, para garantizar el cumplimiento de ciertas obligaciones que una vez satisfechas pueden dar lugar a la devolución de las sumas depositadas R: 2016-00014-05 D: Enriquecimiento ilícito de particulares P: Fernando Rivera Cifuentes y otro nos encontramos, puesto que tienen un mismo objetivo, garantizar el cumplimiento de las obligaciones que acepta cumplir antes de recibir los beneficios de morigerar la restricción a la libertad intramural por la residencial.

Sobre los montos de la caución, por integración normativa (art. 25 ib.), es viable tomar los dispuesto en la normativa 369 de la Ley 600 de 2000, que define la caución prendaria como «el depósito de dinero o la constitución de una póliza de garantía, en cuantía de hasta mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, que se fijará de acuerdo a las condiciones económicas del sindicado y la gravedad de la conducta punible». 4.4 Tras lo dicho en este acápite de la providencia, se ha de revocar el auto de 2 de septiembre de 2019, para en, en su lugar, conceder a Rivera Cifuentes la prisión domiciliaria de que trata el artículo 38G del C.P. Para fijar los términos en los que quedará la decisión se ha de tomar lo que se indicó en el fallo a reformar, en especial en cuanto a lo demostrado.

Así, Fernando Rivera Cifuentes ha descontado más de la mitad de la pena impuesta, prueba de ello es que para el 16 de agosto anterior (al que el juzgador de primera instancia se remite) se contabiliza 50 meses y 27 días de los 69 meses de prisión a los que fue condenado55; el interesado ya había acreditado el arraigo familiar y social desde el referido auto de 16 de agosto56.

Agréguese que el delito 55 En el auto de 16 de agosto de 2019, se lee: «(…) atendiendo a que su captura acaeció el 12 de abril de 2016, es decir que a la fecha (esa fecha) lleva 40 meses y 24 días. Si a dicho quantum se suma los 292.5 días de redención reconocidos por este despacho el 19 de diciembre de 2018, más los 40.5 días que se le redimen en esta oportunidad, equivalentes a las 486 horas de estudio certificadas al interior del establecimiento carcelario, se obtiene un resultado total de pena cumplida equivalente a 50 meses y 27 días de prisión (…)» 56 En el auto de 16 de agosto de 2019, se lee: (…) a través de una declaración extraproceso suscrita por su cónyuge, la señora GLORIA CECILIA RANGEL y de sus tres hijos MARÍA ANGÉLICA RIVERA RANGEL, LUIS FERNANDO RIVERA RANGEL Y CAMILO ALFONSO RIVERA RANGEL, quienes dieron cuenta de los lazos familiares y afectivos que los unen como familia.

Se arribaron facturas de servicios públicos, escritura pública de venta e hipoteca abierta y certificado de libertad y tradición del inmueble con nomenclatura AK 24 N° 41-88 y N°. de matrícula inmobiliaria 50C- 430672,de propiedad del señor RIVERA CIFUENTES, donde al parecer se residenciaría (…) También se aportaron declaraciones extraproceso suscritas por los señores STELLA CUENTAS LOZADA y LUIS JAIME LOZADA GARCIA, que informan acerca del arraigo social que el procesado ostentaba antes de será privado de la libertad R: 2016-00014-05 D: Enriquecimiento ilícito de particulares P: Fernando Rivera Cifuentes y otro de enriquecimiento ilícito de particulares no hace parte de los delitos excluidos por el canon 38G del C.P.57 Frente a ese panorama, Fernando Rivera Cifuentes, para acceder a la medida sustitutiva, debe suscribir ante el Juez de primera instancia acta de compromiso en la que se obligue a cumplir las obligaciones consagradas en el ordinal 4° del artículo 38B del Código Penal, la cual habrá de garantizar mediante caución equivalente a cien (100) S.M.L.M.V., suma que deviene de valorar la gravedad de la conducta (a la cual se ha hecho referencia en repetidas ocasiones) y la condición económica del procesado; esto es, conforme a lo conocido en los documentos allegados en la diligencia de que trata el canon 447 de la Ley 906 de 2004, que es propietario de un inmueble (que cuenta con hipoteca abierta), que se desconoce dato alguno de que alguna persona dependa económicamente de él y que la administradora de pensiones COLPENSIONES mediante resolución N°. 8502 de 2009 le concedió pensión de vejez registrando ingreso a nómina en marzo de 2009 y que para la nómina de enero de 2018 devengó $5.494.699.00 de los que se dedujeron 659.400.00 por SALUD SANITAS, para un neto girado de: $4.835.299.00.

Disposición Final A pesar que la sentencia, las decisiones que negaron la libertad condicional y la prisión domiciliaria se abordaron por el a quo en tres textos jurídicos distintos (16 de agosto, 22 de agosto y 2 de septiembre de 2019), lo cierto es que, para el Tribunal, los elementos con los que cuenta el devenir procesal permiten entender que las referidas decisiones hacen parte de un todo y, por ende, pudieron hacer parte de una única decisión, es decir, del fallo de primera instancia. 57 A pesar que este punible se excluye de beneficios en el artículo 68 A, modificado por la Ley 1709 de 2014, el mismo parágrafo 1º indica que los reglado allí, no se aplicará a lo dispuesto en el artículo 38G.

R: 2016-00014-05 D: Enriquecimiento ilícito de particulares P: Fernando Rivera Cifuentes y otro Este criterio, repercute directamente en los recursos que han de proceder en contra de lo decidido en la sentencia de segunda instancia, pue si bien, en principio, los autos de 16 de agosto y 2 de septiembre anteriores, por sí solos no serían objeto de recurso alguno, lo cierto es que al estar integradas al proveído de segundo grado y, al definir un aspecto sustancial del proceso (la libertad del procesado) así como la forma de la ejecución de la condena, contra ellas procede el recurso extraordinario de casación58.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero. Confirmar la sentencia de primera instancia, en lo que fue materia de apelación, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Confirmar el proveído de 16 de agosto de 2019, en lo que fue materia de alzada. Tercero. Revocar la decisión de 2 de septiembre de 2019, para, en su lugar, conceder a Fernando Rivera Cifuentes la prisión domiciliaria de que trata el artículo 38B del C.P., En consecuencia, para acceder a ella, deberá suscribir ante el Juez de primera instancia acta en la que se comprometa a cumplir las obligaciones consagradas en el ordinal 4° del artículo 38B del Código Penal, la cual habrá de garantizar mediante caución equivalente a cien (100) S.M.L.M.V. 58 Al respecto C.S.J. sentencia de 26 de septiembre de 2007, Rdo. 23.896 M.P. Mauro Solarte Portilla R: 2016-00014-05 D: Enriquecimiento ilícito de particulares P: Fernando Rivera Cifuentes y otro Cuarto. Contra esta esta sentencia procede el recurso de casación. Quinto. Designar al magistrado ponente para la lectura de la sentencia de segunda instancia. Notifíquese y cúmplase, Los magistrados, MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ XENIA ROCÍO TRUJILLO HERNÁNDEZ FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER hsb