REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ S A L A P E N A L MAGISTRADO PONENTE MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ Radicación 110016000013201502604-01 Procedencia Juzgado 35 Penal Circuito de Cto Acusado José Reinaldo Serrano Cruz Delito Hurto calificado y agravado Objeto Apelación sentencia condenatoria Decisión Revoca Aprobado en Acta 077 Bogotá D.C, dieciséis (16) de julio de dos mil diecinueve (2019) ASUNTO El Tribunal resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa de José Reinaldo Serrano Ruiz contra la sentencia de 16 de octubre de 2018, por medio de la cual el Juzgado 35 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá lo condenó a una pena de 90 meses de prisión por el delito de hurto calificado y agravado.
HECHOS El 28 de febrero de 2015, aproximadamente a las 12:15 del mediodía, el guarda de seguridad José Agustín Guerrero Farfán, sorprendió sobre la carrera 58 N° 17-47 de esta ciudad un vehículo tipo camioneta de placa DDV 510 y en su interior tres (3) chipas de cable de referencia SPT en cobre y dos (2) láminas de cobre de una antena, elementos pertenecientes a la empresa Movistar, hurto atribuido al procesado y a otra persona que logró evadir el requerimiento de la Policía Nacional.
La cuantía de lo hurtado se estimó en $1.575.000 y los daños y perjuicios en $32.175.000. Radicado: 2015-2604 Procesado: José Reinaldo Serrano Ruiz Delito: Hurto ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El 1º de marzo de 2015, ante el Juzgado 4º Penal Municipal con función de Control de Garantías de esta ciudad, se declaró la legalidad de la captura y se formuló imputación en contra de José Reinaldo Serrano Ruiz por el delito de hurto calificado y agravado, cargo que no aceptó. Seguidamente se impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad de detención en el lugar de residencia1.
El 20 de abril siguiente, la Fiscalía Delegada presentó escrito de acusación en contra del procesado; se asignó por reparto al Juzgado 35 Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad, la audiencia de formulación de acusación se llevó a cabo el 8 de septiembre, la audiencia preparatoria el 16 de febrero de 2016 y la vista pública del juicio se adelantó los días 13 de mayo de 2016, 17 de junio de 2016 y 24 de julio de 2018.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 16 de octubre del año anterior, el Juzgado 35 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá condenó al procesado a una pena de 90 meses de prisión como autor, responsable de las conductas punibles denominadas como hurto calificado y agravado; previsto en los artículos 239, 240 inciso 5º y 241 numeral 10 del C.P. Refiere la falladora que la materialidad de la conducta, se encuentra acreditada con los testimonios traídos a juicio oral, con lo que determinó que al acusado se le encontró en su poder tres (3) chipas de cable de referencia SPT en cobre y dos (2) láminas de cobre de una antena, elementos pertenecientes a la empresa Movistar, sobre las cuales no pudo acreditar su propiedad ni la autorización para tenerlas bajo su poder. 1 En audiencia de 4 de agosto de 2016, el Juzgado 12 Penal Municipal con Función de Control de Garantías sustituyó la medida de detención domiciliaria, por la medida de aseguramiento no privativa de la libertad consistente en la prestación de caución equivalente a (2) SMLMV Radicado: 2015-2604 Procesado: José Reinaldo Serrano Ruiz Delito: Hurto Aunado a ello, las pruebas de la defensa no logran aportar el suficiente valor suasorio para establecer la ausencia de responsabilidad, pues el policial Jordy Gómez Cáceres es conteste en afirmar que a pesar de no haber presenciado el hecho, conoció de primera mano sobre la ejecución del punible, pues fue la persona que arribó en primera instancia al lugar de los hechos, ubicó al procesado en la escena, sin que le justificara el motivo por el que se encontraba allí. El investigador de la Defensa, Omar Augusto García Camacho -autor del informe de 15 de febrero de 2016- no tuvo conocimiento oportuno de los sucesos acaecidos, las entrevistas realizadas no fueron objeto de debate en el juicio oral y aunque se exhibieron unos registros fotográficos, solo recrean, un año después de sucedidos los hechos, el lugar de la captura y la altura de la puerta de seguridad de la bodega donde se encuentra la antena.
Respecto de la dosificación, indicó que el delito de hurto calificado y agravado tiene una pena de 90 meses a 252 meses de prisión. Una vez definidos los extremos punitivos, se ubicó en el primero de ellos, e impuso una pena de 90 meses de prisión. En cuanto a los mecanismos sustitutivos, advirtió, que negaba la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por expresa prohibición del artículo 68 A del C.P., por tanto, una vez en firme la sentencia, ordenó librar la respectiva orden de captura.
RECURSO DE APELACIÓN El Defensor ataca la decisión, a través de la estimación que hace a la prueba, para asegurar que no se alcanzó el conocimiento que se exige al momento de proferir sentencia condenatoria; pues se desconoce la procedencia de los elementos que se encontraban en la camioneta de placas DDV 510. Recuerda que del testigo José Agustín Guerrero Farfán se obtuvo información sobre las seguridades dispuestas para controlar el ingreso a la bodega, objetivo para el que se necesita, además de las llaves, una clave de acceso, de lo contrario Radicado: 2015-2604 Procesado: José Reinaldo Serrano Ruiz Delito: Hurto se activa una alarma, la que ese día no se escuchó; al procesado lo encuentra afuera de las instalaciones en donde está la antena, el sujeto, a quien no conocía, estaba tomando unas fotografías.
Posteriormente, llega el supervisor acompañado de dos policías, abren la bodega y encuentran todo en orden, es decir, el cable y las platinas estaban en debida forma, y la puerta no registra rastros de haber sido violentada. Por tanto, este medio de conocimiento no permite establecer la procedencia del cable encontrado en el automotor descrito, del que se dice fue recolectado como chatarra, en el trabajo que realiza como subordinado de Wilson Jesús Riaños Urbano. De la exposición que hace el señor Jordy Gómez Cáceres, patrullero, advierte sobre él una indebida presión proveniente de José Agustín Guerrero Farfán; puesto que se presentó al lugar por el reporte que recibió, observó al procesado a 40 metros de la bodega, sin ningún elemento en su poder tales como herramientas o llaves; al ingresar a la bodega, en la que se encontraba la antena, no percibió muestras de violencia sobre la puerta, ni rastros para determinar cortes en el cable.
A pesar de no percatarse de algo anormal, se les indicó que si no elaboraban el informe interpondría una queja en su contra. Del testigo Yeison Roberto Gómez Mendieta, técnico en reparaciones, se sabe que, al recoger las llaves de acceso a la bodega en la cual está la antena, las entregó a un motorizado de Movistar en la avenida La Esperanza con calle 68, no recuerda el nombre, solo sus características físicas, sin embargo, no concuerdan con las del procesado.
Finalmente toma la exposición de Omar Augusto García Camacho, investigador de la defensa, para establecer que era imposible para el acusado haber ejecutado la conducta punible; fue capturado fuera de la bodega en la que se hallaba la antena de movistar, para el ingreso se debía contar con la llave. Por otra parte reclama que no se haya tenido en cuenta las entrevistas y fijaciones fotográficas que se hicieron a la bodega y a un depósito ubicado en el barrio Suba Radicado: 2015-2604 Procesado: José Reinaldo Serrano Ruiz Delito: Hurto La Gaitana, este último de propiedad de Wilson Jesús Riaños Urbano, jefe del procesado.
Por lo anterior, depreca una sentencia de carácter absolutorio No recurrentes El procesado reclama que no se demostró que a la empresa Movistar le hubiese sido sustraído el material, o que se causaran daños a la bodega; reclama la necesidad de una peritación en tal sentido. Controvierte el testimonio de José Agustín Guerrero Farfán, de haberle manifestado que “la habían embarrado”, pues perfectamente hubiese podido continuar su camino en su vehículo, ya que nada lo obligaba a esperar a nadie, pues los elementos que se dice hurtados ya venían en su camioneta; aun así, decidió esperar a la policía, teniendo en cuenta que el guarda de seguridad no es competente para solicitar su identificación y demás información personal, es decir, que usurpó funciones públicas y simuló investidura de conformidad con los artículos 425 y 426 del C.P. Increpa que el policial Jordy Gómez Cáceres no haya verificado si el cable había sido cortado desde su fuente, es decir, de la antena, por lo que el guardia de seguridad miente al referir, junto con el supervisor, un “corte de una sección de cable de polo a tierra y unas platinas de una planta de energía”; además, “que debían haber digitado la clave de acceso, pues esta cuenta con un mecanismo de seguridad que impide su ingreso”, sin embargo, no existe un informe técnico o minuta que demuestre la apertura de la puerta con una clave de acceso o llave a la hora, según se dice, del hurto, o la violencia ejercida en la chapa.
Afirma el enjuiciado que la detención se hizo efectiva, no por encontrar gravedad en su situación, sino por orden del superior del CAI, como un “positivo” para el cumplimiento de metas al interior de la institución. Señala que el guarda de seguridad estaba con otro compañero, testimonio que echa de menos. Radicado: 2015-2604 Procesado: José Reinaldo Serrano Ruiz Delito: Hurto Sobre el material que se describe fue objeto del apoderamiento ilícito, no está de acuerdo de que fuera de fácil manejo o manipulación por una persona, en pro de su tesis, se vale del informe de la autoridad policial sobre la dificultad de moverlo por un individuo debido al peso; no se indica del hallazgo de algún rastro en el piso desde la bodega hasta la camioneta.
Se vale de la declaración de Yeison Roberto Gómez Mendieta para tomar lo referente a la entrega de las llaves a un motorizado de Movistar, de lo que dejó constancia en el registro de los sistemas de seguridad de la Compañía, lo que no hace verídico que se indique el hallazgo en poder del procesado. Con documentos que aporta junto al escrito de apelación, da a conocer el tipo de empresas y los servicios que prestaba, y el material que trasportaba como parte de su actividad laboral desde tiempo atrás de los hechos.
En consecuencia, depreca una sentencia de carácter absolutorio o, subsidiariamente, se redosifique la pena impuesta, en atención a que se trató de un hurto simple y el delito no fue consumado, no se ejerció violencia sobre alguna persona ni el hurto se realizó con destreza, o arrebatando cosas u objetos que las personas lleven consigo, o por dos o más personas que se hubieren reunido o acordado para cometer el hurto, circunstancias calificantes y agravantes imputadas y no demostradas.
Razones con las que hace extensiva la solicitud para la concesión de la prisión domiciliaria, además en relación con los daños y perjuicios avaluados en la suma de $32.175.000, pide se revoque dicho pago, pues no hubo soporte para su tasación. CONSIDERACIONES La Corporación tiene competencia para tramitar y resolver el recurso interpuesto por el Defensor, comoquiera que se trata de un fallo emitido por un juez penal del circuito de este distrito judicial; así lo habilita el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004 y el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010 que modificó el artículo 179 del C. Radicado: 2015-2604 Procesado: José Reinaldo Serrano Ruiz Delito: Hurto de P.P. De manera que se analizará la petición del censor con las restricciones impuestas para la competencia funcional, relacionadas con la prohibición de la reforma en perjuicio y la limitación exclusiva al estudio de los temas propuestos.
Cuestión previa El Estatuto Procesal Penal (Ley 906 de 2004) habilita el recurso de apelación para expresar la inconformidad de los sujetos procesales con las sentencias (art. 176 del C.P.); recurso que ha de ser interpuesto en la misma audiencia y se sustentará de forma oral, seguidamente se correrá traslado a los no recurrentes o; por escrito en los cinco (5) días siguientes, precluido este término se dará traslado por el mismo lapso a los no recurrentes (art. 179).
En el presente caso, el procesado mediante escrito de 23 de octubre de 2018 interpuso el recurso de apelación en contra de la sentencia dictada el 16 de octubre anterior; como no lo presentó en la audiencia, por ausencia –pese a ser citado-; el escrito se atenderá como intervención de los no recurrentes. Filtro que debió ejercer el Juez que profirió la decisión atacada, al momento de examinar sobre la procedencia del recurso; sin que eso impida en segunda instancia, su revisión y el pronunciamiento que aquí se toma, que de manera alguna impide la revisión de las inconformidades dadas a conocer por la Defensa Técnica, al verificar que la interposición y el sustento se ajustó al tiempo y a las condiciones reclamadas en la ley procesal penal.
Problema jurídico Le corresponde a esta Corporación examinar el recurso de apelación empleando para ello un orden lógico y temático que permita la resolución de los interrogantes que surgen de las postulaciones que se revisan. Para ello se abordará i) lo relativo a la prueba extemporánea y sus efectos, para luego entrar a estimar ii) si las pruebas practicadas e incorporadas en el juicio oral permiten que se arribe al Radicado: 2015-2604 Procesado: José Reinaldo Serrano Ruiz Delito: Hurto conocimiento requerido para establecer la responsabilidad penal de José Reinaldo Serrano Ruiz como autor penalmente responsable de la conducta de hurto calificado y agravado, tal como se solicitó por la Fiscalía en la acusación; o, por el contrario, debe proferirse absolución, como lo demanda la defensa. 1.
Prueba extemporánea En el escrito de sustentación como no recurrente, el procesado aporta cinco facturas de la empresa Laicon Tigo y Panalpina Logistics con el propósito de dar a conocer su actividad laboral, relacionada con el transporte de elementos, similares a los que se dice fueron hurtados. Documentos que no serán tenidos en cuenta por la Sala, en la medida que se marginaría al juez, que profirió la decisión impugnada, de valorarla y darle los efectos que considere; además que se extralimitaría la competencia del ad quem, al revisar la falibilidad de la decisión con elementos que no fueron puestos a su consideración, y, al tiempo se estaría abriendo una puerta a la práctica de la prueba que el legislador no autoriza en esta instancia. Al abordar el impedimento que se tiene de practicar pruebas en segunda instancia, la H. Corte Suprema de Justicia, explicaba los siguiente: “El régimen del proceso penal que orienta el sistema jurídico colombiano no concibe debate probatorio en sede de segunda instancia pues su práctica está confinada a la sede inferior, sin que ello, como lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala, signifique quebrantamiento al principio de inmediatez en sede de apelación o casación en la medida en que “el nuevo sistema faculta a los funcionarios de segunda instancia y a la Sala de Casación penal, a obtener el conocimiento del juicio a través de los medios técnicos, en aras de dirimir los aspectos que sean materia de impugnación, que la valoración probatoria que les corresponda se afecte por no haber presenciado la práctica de pruebas de manera directa ”.
Radicado: 2015-2604 Procesado: José Reinaldo Serrano Ruiz Delito: Hurto 4. De manera que, el documento aportado por el procesado ante el juez plural de segunda instancia constituye un acto de investigación que no de prueba, al no satisfacer las exigencias en su aducción, pues no fue descubierto, no se incorporó en la audiencia del juicio oral ante el juez de primera instancia, tampoco las partes ejercieron sus derechos de contradicción sobre el mismo.
En tal sentido dígase que el recurso de alzada está previsto para que el impugnante exprese los fundamentos fácticos, jurídicos o probatorios que sustentan la inconformidad con la decisión de primera instancia, más no para introducir nuevos medios demostrativos. Así, el Tribunal se abstendrá de conocer y decidir con base en la remisión que el enjuiciado hace a cinco facturas, pues su información no fue postulada, debatida ni controvertida en la actuación donde se originó la decisión que se apeló, por lo que el ad quem dejará al margen su análisis. 2.
Credibilidad del testimonio Los procesos penales se surten en un gran porcentaje, probatoriamente hablando, de medios de conocimiento de naturaleza testimonial; al momento de su valoración, igual que los demás medios demostrativos, debe gozar de la garantía de confiabilidad. Con ese norte se han dispuesto medidas que permitan su control previo y la depuración, uno de ellos, que la fuente de información solo puede mencionar aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar o percibir (Art. 402 ib.), de llegar a mediar controversia sobre el fundamento del conocimiento personal podrá objetarse la declaración mediante el procedimiento de impugnación de la credibilidad del testigo.
Otros instrumentos de depuración de este tipo de prueba, al servicio de las partes, sirven para llevar al juez, como insumo de apreciación, aspectos que minen Radicado: 2015-2604 Procesado: José Reinaldo Serrano Ruiz Delito: Hurto la credibilidad del testigo2. Para ello, podrá utilizar los medios probatorios a disposición en los momentos procesales pertinentes en el juicio, tales como: el escenario del interrogatorio cruzado; la presentación de prueba documental; a través de testigos de refutación, entre otros (conforme a la libertad probatoria).
Igualmente, la valoración de las pruebas se guiará conforme los derroteros legales de acuerdo a la naturaleza de cada medio de conocimiento. El testimonio deberá ser estimado teniendo en cuenta los principios técnico científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad.
En todo caso, como axioma principal, debe tenerse en cuenta que en el juicio únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento. Todo ello bajo los postulados brindados por la jurisprudencia en cuanto a la apreciación del testigo3.
Los anteriores criterios servirán de base para revisar, a continuación, los contenidos probatorios y sus efectos en la demostración de las teorías postuladas durante el presente proceso. 2.1 Versión de los hechos y resultados probatorios De los registros obtenidos en desarrollo de la audiencia de juicio oral, se cuenta con la información suministrada por José Agustín Guerrero Farfán4, 2 Tales como: Capacidad del testigo para percibir, recordar o comunicar cualquier asunto sobre la declaración;
Manifestaciones anteriores del testigo, incluidas aquellas hechas a terceros, o en entrevistas, exposiciones, declaraciones juradas o interrogatorios en audiencias ante el juez de control de garantías; Contradicciones en el contenido de la declaración, etcétera. La lista enunciativa se puede seguir en el apartado normativo 403 del estatuto procesal mencionado. 3 Al respecto, C.S.J. sentencia de 28 de mayo de 2014 M.P. Eugenio Fernández Carlier Rdo.
SP6700-2014, 40.105 4 Audiencia de juicio oral de 17 de junio de 2016, registro 5:54 Radicado: 2015-2604 Procesado: José Reinaldo Serrano Ruiz Delito: Hurto testificó, que para la fecha de los hechos era supervisor de seguridad de la empresa Atlas y que prestaba sus servicios a la compañía Movistar como guarda motorizado en la zona de Puente Aranda.
Afirmó que el 28 de febrero de 2015 aproximadamente a las 12:10 o 12:15 del mediodía, se encontraba a bordo de su motocicleta haciendo rondas constantes en el barrio, al detenerse en una esquina, para hablar con un guarda de una empresa, observó a dos personas en la carrera 58 con calle 17, lugar en el que se encuentra instalada una antena de telecomunicaciones de Movistar; no recuerda cómo estaban vestidos, entre ellas, Serrano Ruiz y otro sujeto, qué se evadió posteriormente; ve que salen del predio con dos chipas de cable en cobre y dos platinas o láminas en cobre5, y las suben a una camioneta 4x4 Chevrolet, doble cabina, platón carpado de color verde, que estaba a 5 o 10 metros de la puerta principal de la bodega, en donde estaba la antena.
Lo percibido llevó a que se acercara al sitio y a requerirles explicaciones sobre qué tipo de trabajo realizaban, se identificaran, si pertenecían a alguna empresa; la respuesta de los sujetos fue la de no tener documentación y estar tomando unas fotos. Al indagar de igual forma sobre la procedencia del cable, reconocieron que no tenían autorización para sacarlo, “pero que por favor les colaborara, que ya la habían embarrado”.
Dice el testigo que llamó al supervisor jefe, quien llegó con la policía, momento en el que procesado hace entrega de la llave donde estaba la antena, por lo que, proceden a entrar a la bodega6, puerta que no estaba violentada y verifican que el cable de polo a tierra que se utiliza para que no se dañe la antena cuando se presentan tormentas, fue cortado de la parte superior de la antena a la base de esta y, en otra parte, de la planta eléctrica que estaba en el lugar, faltaban dos platinas que sostenían el cable. 5 Se trata de unos rollos grandes y las láminas son de 70 o 80 cms por 20 de ancho. 6 El testigo, el supervisor y dos policías Radicado: 2015-2604 Procesado: José Reinaldo Serrano Ruiz Delito: Hurto El testimonio del patrullero Jordy Gómez Cáceres7, adscrito para la época de los hechos al CAI de Puente Aranda, da a conocer que el día de los hechos un guarda de seguridad de Movistar llegó a la Estación para informar que habían retenido a una persona que estaba hurtando un cable de la antena telefónica de Movistar que queda en esa zona.
Al arribar al lugar con su compañera de patrulla, observó dos guardas más y al procesado en una camioneta verde con “arto” cable y unas platinas largas. Relato que se acompasa con lo dado a conocer por quien dice ser el primer observador de los hechos que interesan a este proceso; esto es, que el personal de seguridad de Movistar requirió la presencia policial por cuanto se le estaba endilgando a Serrano Ruiz la tenencia injustificada de un material de propiedad de la empresa, la cual observó tenía montada en su camioneta y que momentos previos, según se dice por los afectados, había sido hurtada de un inmueble donde se encuentra la antena de telecomunicaciones en la zona de Puente Aranda.
También concuerdan estos testigos que la puerta en donde estaba la antena no se encontraba violentada, incluso que no hubo reporte de que sonara o se escuchara la alama el día de los hechos. Armonía probatoria que se diluye en serias contradicciones entre los testimoniales, como se pasa a indicar. El guarda motorizado informa que cuando retuvo al procesado y llegaron sus compañeros de vigilancia junto con la policía, Serrano Ruiz en presencia de todos entregó las llaves de la bodega, elemento gracias al cual accedieron al predio, sin embargo, el policial que llegó a la escena de los acontecimientos, observa al empleado de seguridad abrir la puerta; pero, con ser el encargado de registrar al retenido no hace mención del hallazgo en su poder, ni de la llave ni de elementos o herramientas con las que se hubiese podido cortar los ya referidos cables.
En el procedimiento de ingreso al inmueble para la verificación del origen del cable supuestamente cortado, y de las platinas, elementos que se encontraban en 7 Audiencia de juicio oral de 17 de junio de 2016, registro 51:30 y 1:27:08 Radicado: 2015-2604 Procesado: José Reinaldo Serrano Ruiz Delito: Hurto la camioneta; no existe coincidencia entre los deponentes.
El guarda dice que en efecto, en presencia de todos, observan que el cable de polo a tierra fue cortado de la parte superior de la antena a la base de esta y, cerca de la planta eléctrica, también nota la ausencia de dos platinas que sostenían el cable. Pese a ello, el patrullero refiere que ya dentro del predio “no observó si estaba cortado o no, no sé si era bajo tierra no sé, lo había tapado no sé, no se veía, verificamos con los guardias pero no se veía ningún cable cortado, ni rastro de cable cortado, no noté nada irregular, estaba funcionando la antena por el ruido que presentaba”, tampoco alguna huella de arrastre de algún material.
Las versiones también se repelen sobre los juicios de identidad y peso del cable hallado al interior del automotor: el vigilante afirma que se trata del mismo en razón de haberlo visto en otras ocasiones, y el peso, asegura, no impide que una persona lo pueda mover -afirma que el volumen de las “chipas” no es tan alto-. Valores que no se avienen con las aseveraciones del patrullero, que tuvo contacto con los elementos al instante de embalarlos, indicó que eran pesados, lo que se tradujo en la referencia de las personas que se necesitaban para cargarlos -de 2 a 3-, y de la identidad, que se entiende necesaria para su recolección técnica dentro del inicio de la cadena de custodia, no encontró una característica relevante y ostensible que lo permitiera, para lo que afirmó que no contaban con rótulo o marca alguna de Movistar, destaca que en ese momento los guardas de vigilancia de Movistar no demostraron la propiedad y la pre-existencia del cable, solamente aseguraron: que era de la empresa y que había sido hurtado; tampoco se hizo presente en el lugar algún funcionario que cumpliera ese cometido de identificación. Conforme lo anterior, la declaración del guarda motorizado quedó huérfana de corroboración dentro de este proceso, pues no se cuenta con ningún otro elemento de juicio, debidamente incorporado, del que se pueda desprender que en efecto, más allá de lo enunciado por los motorizados, el cable que tenía en su poder el procesado, correspondía al mismo que estuvo dentro de la bodega en la que Radicado: 2015-2604 Procesado: José Reinaldo Serrano Ruiz Delito: Hurto funcionaba la antena.
Las contradicciones insertas en las versiones sobre estos puntos en específico, que sirven para demostrar hechos jurídicamente relevantes, tales como la ajenidad de los bienes muebles hallados, y por ende el desapoderamiento, dejan serias dudas sin que se hayan resuelto desde la razonabilidad por quien tenía la carga probatoria. La pericia en los integrantes de la policía proveniente de la función que cumplen y que reclama, desde la academia de formación, la habilidad de observar y concentrar su percepción en la búsquedas de elementos que esclarezcan hechos como los que se les dio a conocer, hace mucho más creíble su testimonio; es decir que no se encontraron elementos objetivos que permitiera iniciar esa conexión entre lo hallado en la camioneta del procesado y lo que se dice estaba al interior de la bodega; el ente acusador tampoco suplió esta falencia con material que corroborara la versión del guarda sobre las huellas que decía se avistaron en los sitios de origen de los elementos, como podía ser registros fotográficos o de video, o de los rastros de corte y la coincidencia entre los elementos así separados.
También, se convoca al presente análisis, establecer si se determinaron las condiciones necesarias para el ingreso al sitio; para conocer si era más o menos probable la entrada del procesado al inmueble, el contacto con el bien que se dice se apoderó, y su traslado a la camioneta. Del guarda motorizado se sabe que para ingresar al sitio en el que se encuentra la antena de telecomunicaciones, por no tratarse de un lugar abierto al público, se accede por la puerta (una grande y otra pequeña), que se habilitan con llaves y la asignación de una clave, ambas deben ser solicitadas a la central de Movistar; una vez en el sitio indicado, se debe llamar a la empresa para verificar la autorización y la clave de ese momento.
Sobre estas seguridades y controles, el testigo Yeison Roberto Gómez Mendieta8, técnico en telecomunicaciones, refiere que todas las Estaciones de Movistar son relativamente parecidas, en cuanto a las entradas y la seguridad; es 8 Audiencia de juicio oral de 17 de junio de 2016, registro 1:45:00 Radicado: 2015-2604 Procesado: José Reinaldo Serrano Ruiz Delito: Hurto decir, cuentan con un sistema de alarma; se debe comunicar con Movistar para reportar el ingreso, y se le asigna una clave, la llamada se documenta en una minuta.
Insiste en la necesidad de la llave para el ingreso a esos puntos, la empresa dispone a quién autoriza para el retiro de las llaves, no obstante, agrega, que así se tenga la llave, sin la asignación de la clave, la única manera de entrar es “tumbando la puerta”, acción que activaría la alarma. Situación que no fue demostrada haya sucedido en el presente caso.
Este técnico brinda una información relevante para el caso, datos que no fueron controvertidos por las partes. Refiere que el día de los hechos iba a realizar un reporte fotográfico en dos estaciones de Movistar, identificadas como Cárcel Modelo (que es la que aquí se ha hecho referencia a la zona de Puente Aranda) y Modelia, sin que lo alcanzara a efectuar, debido a una reunión familiar que tenía. Del relato sobre lo sucedido ese día señala que hacia las 8:30 de la mañana, reclamó dos juegos de llaves en la Estación principal de Movistar, pero como se le hizo tarde pretendía devolverlas a la empresa, momento en el que lo llamó un motorizado para preguntarle si tenía la llave de esos sitios para que se las prestara, por lo que, al no evidenciar problema alguno, se encontraron y se las entregó como a las 9:00 o 9:30 de la mañana.
Al advertir sobre las características del individuo, no corresponden con las del procesado. Describe el procedimiento para trasferir las llaves a otra persona: Si es contratista, como el testigo, se llama a seguridad de Movistar para confrontar la autorización, pero cuando son los motorizados de seguridad, como en este evento, generalmente se hace caso omiso porque son los que siempre llegan, están autorizados para ingresar y pedir identificación al receptor.
Informa que no sabe si la persona autorizada después entregó llaves al punto encargado, no obstante, aclara que es normal que lo llamen al celular para estos imprevistos, por eso es que los datos de contacto quedan en la empresa de Movistar, también refiere que la persona a la que le entregó la llave portaba carnet, Radicado: 2015-2604 Procesado: José Reinaldo Serrano Ruiz Delito: Hurto vestía con uniforme negro con las siglas “security” y botas negras, vestimenta que concuerda, según el deponente con los motorizados autorizados de Movistar.
Pues bien, conforme lo anterior, no se logró demostrar que Serrano Ruiz fue la persona que reclamó la llave o si existen más copias y en poder de quiénes estaban, aun así si fuera por una tercera persona, tampoco se acreditó que contara con la autorización para ingresar a la bodega donde se encontraba la antena de Movistar, menos aun con que se hubiera proporcionado la clave para dicha acción, única manera según los testigos de ingresar a dicho lugar.
Todas estas actuaciones, es decir, el reclamo o traspaso de las llaves a determinada persona (contratista), la autorización para el ingreso a la antena y la asignación de clave al autorizado, debe quedar reportada en la Minuta de Movistar, circunstancias de las que se desconoce si en efecto hubo reporte alguno a la Central o no, es decir, si alguna persona entró autorizada a la hora en que, se dice, se presentó el hurto de unos elementos de propiedad de Movistar, dudas que hacen imposible que se emita un fallo de carácter condenatorio, más aún cuando no se tiene claridad meridiana sobre el corte del cable.
En cuanto al testimonio del investigador de la Defensa Omar Augusto García Camacho9 debe advertirse que, en efecto las conclusiones de su informe no pueden ser tenidas en cuenta en esta instancia, pues como lo advirtió la Fiscalía, se trata de prueba de referencia (artículo 379 del C.P.P.)10 y, para su aducción al proceso se deben cumplir una serie de requisitos legales11 que no fueron observados por la Defensa ni la juez que en ese momento permitió la práctica de la prueba, sin ejercer un estricto control.
De manera que, el soporte argumentativo en los que el recurrente finca su recurso relativos a este testimonio, no tiene vocación de prosperar. 9 Audiencia de 24 de julio de 2018 registro 5:15 10 Al respecto, C.S.J. SP606 de 25 de enero de 2017 M.P. Patricia Salazar Cuéllar Rdo. 44950 11 Las declaraciones anteriores al juicio podrán ser incorporadas como pruebas siempre que se cumplan los requisitos establecidos por la ley y desarrollados por la jurisprudencia (Art. 438 del C. de P.P.).
Sin embargo, la prueba de referencia no goza de la misma confiabilidad que la producida y debatida en vista pública; de ahí que el legislador haya establecido en el inciso segundo del canon 381 del C. de P.P. que la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en prueba de referencia. Radicado: 2015-2604 Procesado: José Reinaldo Serrano Ruiz Delito: Hurto Así las cosas, la prueba testimonial de cargo arroja dudas razonables sobre la responsabilidad que se le atribuye a José Reinaldo Serrano Ruiz, en consecuencia, al existir un marco de incertidumbre que fue imposible superar en la correspondiente fase procesal, sobre la real ocurrencia de los hechos, esta situación debe resolverse en favor del acusado.
Al respecto ha dicho la H. Corte Constitucional: El derecho fundamental a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 29 constitucional, significa que cualquier persona es inicial y esencialmente inocente, partiendo del supuesto de que sólo se puede declarar responsable al acusado al término de un proceso en el que deba estar rodeado de las plenas garantías procesales y se le haya demostrado su culpabilidad.
Así pues, la presunción de inocencia, se constituye en regla básica sobre la carga de la prueba, tal y como aparece consagrado en numerosos textos de derechos humanos12. En un Estado Social de Derecho corresponde siempre a la organización estatal la carga de probar que una persona es responsable de un delito, produjo el daño, o participó en la comisión del mismo, lo que se conoce como principio onus probandi incumbit actori.
La actividad probatoria que despliegue el organismo investigador debe entonces encaminarse a destruir la presunción de inocencia de que goza el acusado, a producir una prueba que respete las exigencias legales para su producción, de manera suficiente y racional, en el sentido de acomodarse a la experiencia y la sana crítica. Así pues, no le incumbe al acusado desplegar ninguna actividad a fin de demostrar su inocencia, lo que conduciría a exigirle la demostración de un 12 Artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, artículo 8-2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y artículo 14-2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Radicado: 2015-2604 Procesado: José Reinaldo Serrano Ruiz Delito: Hurto hecho negativo, pues por el contrario es el acusador el que debe demostrarle su culpabilidad.
Por ello, a luz del principio del in dubio pro reo si no se logra desvirtuar la presunción de inocencia hay que absolver al acusado, y toda duda debe resolverse a su favor implicando su absolución13. En razón a la pluralidad de dudas, que lejos de superar la presunción de inocencia la mantienen, y en virtud del principio de in dubio pro reo, demanda de la jurisdicción una respuesta favorable a los intereses del procesado, por lo que se deberá revocar el fallo recurrido y, en consecuencia se absolverá a José Reinaldo Serrano Ruiz del delito de hurto calificado y agravado.
En firme esta decisión, cancelar todos los antecedentes y requerimientos que por este caso se hayan generado en contra del procesado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero. Revocar la sentencia de 16 de octubre de 2018, proferida por el Juzgado 35 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, para en su lugar absolver a José Reinaldo Serrano Ruiz del delito de hurto calificado y agravado. Segundo. En firme esta decisión, cancelar todos los antecedentes y requerimientos por este caso se hayan generado en contra del procesado.
Tercero. Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, conforme a la ley. 13 Corte Constitucional, sentencia C-205 de 11 de marzo de 2003. M P. Clara Inés Vargas H Radicado: 2015-2604 Procesado: José Reinaldo Serrano Ruiz Delito: Hurto Cuarto. Remitir copia de este fallo al Juez de primera instancia para su conocimiento.
Quinto. Se designa al magistrado ponente para la lectura del fallo de segunda instancia. Notifíquese y cúmplase, Los magistrados, MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ ÁLVARO VINCOS URUEÑA FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Lera