REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ S A L A P E N A L MAGISTRADO PONENTE MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ Radicación 110016000023201415160 01 Procedencia Juzgado 34 Penal Municipal Conocimiento Acusado Elkin Gerena Villalobos Delito Violencia intrafamiliar Objeto Apelación sentencia Decisión Confirma Aprobado en Acta 086 Bogotá D.C, catorce (14) de agosto de dos mil diecinueve (2019) ASUNTO El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por el defensor de Elkin Gerena Villalobos contra la sentencia proferida el 18 de febrero de 2019 por el Juzgado 34 Penal Municipal de esta ciudad, que lo condenó como autor del delito de violencia intrafamiliar agravada.
HECHOS El 26 de octubre de 2014 aproximadamente a las 2:00 de la mañana arribó a su casa Yully Carolina Acosta Segura (entonces compañera sentimental del encartado), y al ingresar Elkin Gerena Villalobos le propinó un puño en el ojo derecho, le haló el cabello y la arrastró por las escaleras hasta el segundo piso; allí cogió una silla de plástico con la que la golpeó hasta rompérsela- en presencia de su menor hija-, y con las puntas de la misma la agredió en la cabeza, al tiempo que la insultaba con lenguaje soez.
Posteriormente, Acosta salió del inmueble y le pidió Radicado: 2014-15160-01 Procesado: Elkin Gerena Villalobos Delito: Violencia intrafamiliar agravada a Gerena Villalobos que le dejará sacar a la niña, pero este la agredió nuevamente; al verla ensangrentada la entró al baño para que se limpiara y después la encerró. Luego, cuando Elkin fue a comprar el desayuno con su hija, Acosta Segura aprovechó para pedir auxilio; al lugar llegó una amiga que después la llevó al Hospital.
Según el informe pericial de clínica forense del Instituto de Medicina Legal se determinó a la víctima una incapacidad definitiva de 15 días, sin secuelas. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El 13 de febrero de 2017, ante el Juzgado 14 Penal Municipal con función de control de garantías de esta ciudad, se formuló imputación en contra de Elkin Gerena Villalobos como autor del delito de violencia intrafamiliar agravada, de conformidad a lo consagrado en el inciso 2 del artículo 229 del C.P., cargo que no fue aceptado por el procesado1.
El 24 de julio de 2017, ante el Juzgado 34 Penal Municipal con función de conocimiento de Bogotá, se formuló acusación por los mismos cargos2. El 23 de octubre de 2017 se llevó cabo la audiencia preparatoria3, y el 7 de mayo de 2018 se surtió la etapa de juicio oral, se dio a conocer el sentido de fallo de carácter condenatorio y se hizo traslado a las partes para que se pronunciaran en relación con el contenido del artículo 447 del C. de P.P.4 DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA5 El 18 de febrero de 2019 el Juzgado 34 Penal Municipal con funciones de conocimiento de Bogotá condenó a Elkin Gerena Villalobos a 72 meses de prisión, en calidad de autor responsable del delito de violencia intrafamiliar agravada; 1Folio 18 del cuaderno de primera instancia. Audiencia de Formulación de Imputación del 13 de febrero de 2017. 2Folio 27 del cuaderno de primera instancia. Audiencia de Formulación de Acusación del 24 de julio de 2017. 3Folio 29 del cuaderno de primera instancia. Audiencia Preparatoria del 23 de octubre de 2017. 4Folio 38 del cuaderno de primera instancia. Audiencia de Juicio Oral del 7 de mayo de 2018. 5Folios 43 a 52 del cuaderno de primera instancia. Radicado: 2014-15160-01 Procesado: Elkin Gerena Villalobos Delito: Violencia intrafamiliar agravada encontró acreditado que entre el procesado y la víctima conformaban una unidad doméstica para la fecha de los hechos.
Igualmente se demostraron las lesiones halladas a la víctima, el mecanismo causal y la incapacidad que le fue determinada. Tras del análisis en conjunto de las pruebas legalmente allegadas al juicio, en atención a las reglas de la sana critica, consideró que el testimonio de la víctima es prueba fehaciente para edificar contra el procesado un juicio negativo de valor, comoquiera que lo declarado por ella goza de sensatez, coherencia, y coincide con las lesiones descritas en el informe pericial.
No encuentra admisible que se reconozca el atenuante de ira o intenso dolor, toda vez que la conducta de la víctima no constituye un comportamiento grave o injustificado para que Elkin Gerena Villalobos reaccionase de tal forma, por el contrario, tal actitud evidencia una postura dominante y discriminatoria, no solo de quien fue su compañera permanente, sino por su condición de mujer, bajo el entendido que le “pertenecía” y pretendía mantenerla bajo su control.
Asimismo, decidió no conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por no cumplir con los requisitos objetivos consagrados en la ley. RECURSO DE APELACIÓN6 Inconforme con la decisión, la defensa del procesado interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primer grado. El representante judicial de los intereses del procesado indica que a pesar que su prohijado pueda estar incurso en el delito que se endilga; existe una irregularidad grave que se presentó en el proceso y que se sintetiza a continuación: Describe una entrevista realizada a la víctima sin su firma ni la del investigador de la fiscalía que práctico la diligencia; hace énfasis en una anotación en el 6Folios 55 a 62 del cuaderno de primera instancia. Radicado: 2014-15160-01 Procesado: Elkin Gerena Villalobos Delito: Violencia intrafamiliar agravada documento que dice “cambiar por la firmada”, por lo que advierte que se desconoce qué pasó con el documento firmado, si en verdad existe, y si está en poder de la delegada del ente acusador.
Califica de desleal el actuar del delegado fiscal respecto a la defensa, pues para impugnar credibilidad se le enseñó el documento a la Fiscalía, y esta afirmó conocerlo, por lo cual, debió intervenir en el curso del juicio para permitirle al apoderado del procesado ejercer el derecho de defensa. Afirmó que si bien la perjudicada expresó en el juicio, bajo la gravedad de juramento, no haber dado la versión consignada en ese documento, la situación anteriormente descrita impidió que el defensor impugnara la credibilidad a la víctima, con las declaraciones consignadas en la citada entrevista, las cuales eran contradictorias respecto a las expresadas en la denuncia y en el juicio.
Finalmente señaló, que aun cuando advirtió sobre el eventual falso testimonio en sus alegatos de conclusión, el a quo guardó silencio y vulneró el debido proceso de su asistido. De otra parte, solicitó el reconocimiento del atenuante consagrado en el art. 57 del C.P., correspondiente a la ira o intenso dolor, comoquiera que la agresión estuvo precedida de la provocación derivada del actuar de la víctima, al haberse ausentado de la casa dejando a una infante por más de 11 horas mientras departía con su familia, y sin importarle lo que pudiera pensar Gerena Villalobos.
Indicó que desde las ocho de la noche hasta la dos de la madrugada no se supo nada de Acosta Segura, hasta que apareció en estado de embriaguez golpeando la puerta por aproximadamente 15 minutos para que se le abriera, ante la imposibilidad de usar las llaves, circunstancias que al acumularse, dice, generó una enajenación mental transitoria en el procesado, que traduce en una ira justificada por la provocación de la víctima, determinante para la agresión. Radicado: 2014-15160-01 Procesado: Elkin Gerena Villalobos Delito: Violencia intrafamiliar agravada Se sale al paso de la conclusión del a quo, en cuanto a que la agresión sea producto de discriminación hacia la mujer, por posiciones retrógradas y dominantes del procesado, para advertir que fue un hecho que no se acreditó. Finalmente, recalcó que si bien la victima señaló que el comportamiento del procesado siempre ha sido agresivo, e incluso mencionó que en una oportunidad fue lesionada de manera más grave, lo que generó la pérdida de piezas dentales y que le realizaran cirugías en la nariz, no existen denuncias ni antecedentes en contra de su prohijado.
Por ello, pide como petición principal, que el Tribunal se pronuncie frente a la irregularidad planteada y, como petición subsidiaria, modifique la sentencia y reconozca el atenuante de ira o intenso dolor a favor del procesado, para que se adecue la pena. CONSIDERACIONES El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá es competente para resolver el recurso interpuesto por la defensa del enjuiciado acorde con lo dispuesto en el ordinal 1° del artículo 347 de la Ley 906 de 2004, pues la impugnación va dirigida contra una sentencia dictada por un juzgado penal municipal de este Distrito.
De manera que se analizará la petición del recurrente con las restricciones impuestas para la competencia funcional, relacionadas con la prohibición de la reforma en perjuicio del único apelante y la limitación exclusiva al estudio de los temas propuestos. Son dos escenarios temáticos los que se pasan a revisar, conforme al sustento de las inconformidades del apelante respecto a la sentencia condenatoria.
El primero, que por su incidencia en el sucedáneo análisis se entra a abordar de 7 “De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito”. Radicado: 2014-15160-01 Procesado: Elkin Gerena Villalobos Delito: Violencia intrafamiliar agravada manera prioritaria, será el de la nulidad; en desarrollo del cual se establecerá el marco jurídico de los principios que la regulan, la naturaleza de la impugnación de credibilidad como técnica para el desarrollo del interrogatorio cruzado, y garantía en el ejercicio de los derechos de defensa, contradicción y confrontación, y su verificación, en el caso concreto, sobre lo sucedido en el juicio oral y la incidencia en cuanto a la pretensión del recurrente.
En segundo término de no ser procedente la nulidad solicitada, se verificarán los presupuestos a tener en cuenta dentro del marco jurídico colombiano, sobre la verificación de lo que sucedió el día de los hechos, para determinar si se actualizaron los supuestos de hecho que consagra el artículo 57 del Estatuto de la Penas, para atenuar la sanción punitiva, de haberse realizado el delito en lo que se conoce de antaño, como estado de ira o de intenso dolor. 1.
Sobre la nulidad deprecada por el defensor En el ordenamiento jurídico colombiano se exige a quien alega la declaración ineficaz de la actuación procesal, la carga de demostrar el cumplimiento íntegro de un catálogo expreso de principios llevan insalvablemente a tan extrema consecuencia de la nulidad. Tales requisitos se han expresado como sigue: La nulidad sólo procede por los motivos expresamente previstos en la ley (principio de taxatividad); quien alega un vicio enervante debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya (principio de acreditación); no puede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del yerro invalidante, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (principio de protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (principio de convalidación); no Radicado: 2014-15160-01 Procesado: Elkin Gerena Villalobos Delito: Violencia intrafamiliar agravada procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa (principio de instrumentalidad); quien alegue la rescisión tiene la obligación indeclinable de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección, sino que ésta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales (principio de trascendencia) y, además, que para enmendar el agravio no existe remedio procesal distinto a la declaratoria de nulidad (principio de residualidad)8.
Bajo ese requisitorio se habrá de colegir, que no basta que se alegue una irregularidad, es indispensable que bajo la égida de los principios mencionados, se recalca, los solicitantes indiquen, por qué razón la medida más extrema se constituye en la única solución. Con estos parámetros se estudiarán los temas propuestos por los apelantes: 1.1 El censor refirió en su escrito de apelación, que se vulneró el debido proceso y el derecho de defensa del procesado, pues se le impidió, como apoderado, el uso de una declaración anterior consignada en una entrevista [al parecer, realizada por un funcionario de policía judicial], con la que pretendía impugnar la credibilidad a la víctima.
Por lo que se ha de entender que la causal que depreca el defensor es la nulidad por violación a las garantías fundamentales contenida en el artículo 457 del C.P.P. 1.1.1 En la audiencia de juicio oral el censor refirió sobre la existencia de una entrevista practicada a la víctima, la que calificó como manifiestamente contraria a las versiones que dio en la denuncia y en el testimonio que se realizó en el juicio.
La mencionada declaración anterior (consignada en un documento suscrito, supuestamente, por la investigadora Diana Rocío Herrera Cárdenas), que fuera descubierta por la fiscalía, según lo expresado por el defensor, presenta diferentes 8 C.S.J., AP7104 de 25 de octubre de 2017 M.P. Eugenio Fernández Carlier Rdo. 50416 Radicado: 2014-15160-01 Procesado: Elkin Gerena Villalobos Delito: Violencia intrafamiliar agravada irregularidades que imposibilitaron la impugnación de la credibilidad del testimonio en el juicio, con vulneración al debido proceso que le asiste al procesado. 1.1.2 En ese orden, corresponde a la Sala determinar en primer lugar, si las afirmaciones del defensor corresponden o no a la realidad.
Para ello, resulta pertinente traer a colación lo testificado por la víctima en el juicio oral. Al respecto, tal y como obra en el registro de audio, el apelante le preguntó9 a Acosta Segura en cuántas ocasiones rindió versión sobre las hechos y sí recordaba haber sido entrevistada por la fiscalía, y esta respondió que rindió declaración cuando fue a Medicina Legal, pero no recordaba si realizó la entrevista por la que se le indagaba.
Para efectos de impugnar credibilidad10, el togado le indicó a la víctima que el 8 de mayo de 2015 ella había realizado una entrevista ante la funcionaria Diana Rocío Herrera Cárdenas, y le inquirió a que respondiera si había firmado el documento en el que se consignaba dicha diligencia; Acosta Segura precisó que no lo había hecho. En esta fase de acreditación de la entrevista, por parte de la Defensa, con el objeto de impugnar credibilidad –como lo aduce en el escrito de apelación-, intervino el Juez para dejar constancia que tal documento (contenedor) no tenía firma; al indagar al abogado si el elemento en mención le había sido descubierto por el delegado de la Fiscalía, así lo aseguró. El abogado le puso de presente el documento a la víctima -por tercera vez- y le preguntó11 si conoció el documento y si recordaba haber rendido esa declaración. La víctima le reitera que no lo firmó, no cuenta con copia del mismo y no haber rendido dicha declaración; recalcó12, que si bien allí se relata lo sucedido, también se hace referencia a una agresión con cuchillo de parte del procesado, relato que asegura no lo hizo ella, enfatiza que lo expuesto en el juicio es la verdad. 9Registro de audio record 39:30. 10Registro de audio record 40:20. 11Registro de audio record 42:30. 12Registro de audio record 43:16.
Radicado: 2014-15160-01 Procesado: Elkin Gerena Villalobos Delito: Violencia intrafamiliar agravada A pesar que el censor manifiesta que la Fiscalía fue desleal con la Defensa, pues al advertir que conocía el mencionado documento debió intervenir [no expresa de qué manera] en el curso del juicio para permitir que la defensa pudiera ejercer el derecho de defensa; entiende el abogado apelante que este impase y el hecho que el testimonio se realizara bajo la gravedad del juramento, impidió el ejercicio de la impugnación de credibilidad.
Desde ya se advierte por la Sala que, por los menos en los registros de audios de la actuación, no se evidenció que la Fiscalía haya descubierto de manera formal el documento referido por el apelante; se hace mención, al momento de la imputación, que los hechos –jurídicamente relevantes- fueron ampliados el 8 de mayo de 2015 por la víctima, con el que se agregaba que el procesado, una vez se desbarató la silla de plástico con la que la golpeó; tomó un cuchillo, la amenazó, le hizo lances y finalmente ocasionó una herida en la cabeza, todo delante de su menor hija.
Valga precisar que no es cierto, que la a quo no se haya referido a tal elemento en la sentencia –como lo asegura el recurrente-; precisamente, en el 2º audio de la audiencia que obra en el expediente, la juez indicó que respecto a la solicitud del defensor de tener en cuenta el documento, que adujo estar firmado por la funcionaria de Policía Judicial, optaba por no aceptar la solicitud, en atención a que podría contaminar el conocimiento para la decisión que debía tomar el despacho.
No obstante, le indicó al abogado que de considerarlo, podría colocar las denuncias correspondientes, pero que a juicio de la juez, se había tratado de un olvido del funcionario. Ahora, en lo que atañe a si fue o no descubierto por la Fiscalía el contenedor de la declaración anterior, basta remontarse a la audiencia de formulación de acusación y al escrito13 que le precedió, para establecer que en ningún aparte se mencionó expresamente de alguna entrevista realizada por la víctima ante un 13Folios 20 a 23 del cuaderno de primera instancia. Radicado: 2014-15160-01 Procesado: Elkin Gerena Villalobos Delito: Violencia intrafamiliar agravada investigador.
En segundo lugar, si bien existe el informe ejecutivo FPJ-3, suscrito por la servidora de policía judicial del C.T.I. Diana Rocío Herrera Cárdenas, lo cierto es que el mismo documento establece que contiene: “labores de plena identidad del procesado; el informe sobre consulta Web de la Registraduría Nacional del Estado Civil de Cupo numérico 80742941 asignado a Elkin Gerena Villalobos; la verificación de sus antecedentes, la valoración médico legal y entrevistas”14, lo cierto es que no se discriminó a quiénes se había entrevistado.
Por otra parte, el 24 de julio de 2017, tal y como consta en el acta15, se llevó acabo ante el Juzgado 34 Penal Municipal de Bogotá, la audiencia de formulación de acusación en contra del procesado. En la diligencia, la juez le preguntó16 a la defensa si había conocido el escrito de acusación, y si tenía alguna observación frente al mismo; el defensor inmediatamente indicó que no tenía ninguna observación. Asimismo, la fiscalía enunció17 los elementos que descubriría para hacerlos valer en el juicio, sin mencionar entrevista alguna que la investigadora Herrera Cárdenas hubiera realizado.
Posteriormente, la fiscalía le manifestó18 al abogado que en caso de querer acceder a los elementos enunciados, podía acercarse a la dirección indicada en la diligencia, en donde se le facilitarían. Acto seguido, la juez preguntó19 a la defensa si conocía algún elemento material que estuviera en poder de la fiscalía, y no hubiere sido descubierto, a lo que el mismo contestó que no. El 23 de octubre de 2017, se llevó a cabo la audiencia preparatoria20 ante el Juzgado 34 Penal Municipal de Bogotá. En la citada diligencia la juez le preguntó21 al defensor si se había llevado a cabo en debida forma el descubrimiento y este asintió de forma positiva.
Acto seguido, le preguntó si quería descubrir elementos 14Ídem. 15Folio 27 del cuaderno de primera instancia. 16Audiencia de formulación de acusación del 24 de julio de 2017. Record: 01:31. 17Audiencia de formulación de acusación del 24 de julio de 2017. Record: 05:07. 18Audiencia de formulación de acusación del 24 de julio de 2017.
Record: 08:19. 19Audiencia de formulación de acusación del 24 de julio de 2017. Record: 08:50. 20Folio 29 del cuaderno de primera instancia 21Audiencia preparatoria del 23 de octubre de 2017. Record: 01:20. Radicado: 2014-15160-01 Procesado: Elkin Gerena Villalobos Delito: Violencia intrafamiliar agravada materiales probatorios y evidencias físicas, y la respuesta del togado fue negativa.
Posteriormente, la fiscalía dio lectura a las pruebas que descubrió a la defensa, de las cuales, se advierte que no se enunció la entrevista aquí pluricitada. Nuevamente, se preguntó a la defensa sobre los elementos materiales probatorios a descubrir, y este indico: “no tengo elementos materiales probatorios”22. Respecto a las solicitudes probatorias realizadas por la fiscalía, el a quo le preguntó23 a la defensa si iba a solicitar la inadmisión, rechazo o exclusión de alguna de las pruebas solicitadas por la fiscalía y este indicó que no. Finalmente, en relación a la decisión adoptada por la juez, respecto a las citadas solicitudes, el defensor no interpuso ningún recurso24.
De tal manera que, revisada la actuación, la Sala encuentra que lo manifestado por el defensor no corresponde a la realidad, pues la entrevista a la que hizo referencia y sobre la cual reclama irregularidades, no fue descubierta formalmente por la fiscalía, solo existe una mención al hecho y a la fecha en la formulación de imputación en la que se dio a conocer el evento (del cuchillo); sin que, de su parte, utilizara los momentos procesales que le otorga la ley adjetiva para advertir las falencias, que en su entender presentaba el documento que dice le fue “descubierto”; tales como que no tenía la firma de su expositor o interviniente, o que se resaltaba un texto al margen del que se podía colegir, en principio, la existencia de otro documento, pues se leía: “cambiar por la firmada”; situación que le permitía exigir desde las fases anteriores –de preparación- el poder acceder a tal elemento, actividades que omitió, y cuyo reproche no se puede dirigir al fallador, ni a la contraparte, pues solo le es atribuible a su propia culpa, sin que pueda recibir un efecto favorable por lo que dejó de hacer, principio conocido como: nemo auditur propriam turpitudinem allegans, conforme al cual nadie puede alegar en su favor su propia culpa. 22Audiencia preparatoria del 23 de octubre de 2017.
Record: 03:50 23Audiencia preparatoria del 23 de octubre de 2017. Record: 08:30 24Audiencia preparatoria del 23 de octubre de 2017. Record: 10:30 Radicado: 2014-15160-01 Procesado: Elkin Gerena Villalobos Delito: Violencia intrafamiliar agravada 1.2 Sobre la obtención de los elementos materiales y de la información, se debe indicar que son diversas las maneras que ello se puede lograr, siendo solo una forma el descubrimiento de la contraparte, puesto que, como en el caso de la defensa, tiene la posibilidad de recaudar material con vocación probatoria o informativa, sin importar que provengan de los medios de conocimiento que han sido solicitados por su adversario.
En esa búsqueda se puede llegar a las exposiciones vertidas por los potenciales testigos, supuesto de hecho que permite, a la luz del artículo 347 de la ley procesal penal colombiana, aducirlas en el juicio, para lo cual es necesario que se autentique en el juicio oral, para acceder a su uso –refrescar memoria o impugnar credibilidad-.
En efecto, la norma en comento indica que tales exposiciones tienen que ser (i) de cualquiera de los testigos llamados a juicio, y (ii) el uso se hará en su presencia, pues no de otra manera se entiende la frase <<a efectos de impugnar su credibilidad>>; lo que no es óbice para que tal autenticación se realice por otro medio dentro de la gama de opciones que otorga la norma (art. 426 ib.) para tal cometido, entre la que está, no sólo el reconocimiento de la persona que lo ha elaborado o firmado, sino que se amplía incluso al que lo imprimió. Para el caso que se examina, conforme la hipótesis que intenta introducir el abogado defensor, sobre la autenticidad de la entrevista que aduce rindió la víctima, supone la intervención de una persona más, el entrevistador (al parecer la funcionaria de policía judicial Diana Rocio Herrera Cárdenas), quien pudo ser llamada por el interesado, para advertir que en efecto el documento se elaboró con lo que manifestó la víctima, el día, hora y lugar que en el texto se indicaba.
Persona que también podía explicar la existencia de varios ejemplares, y corroborar, si algunos contaban con la firma que hoy, tardíamente, extraña el profesional del derecho. Radicado: 2014-15160-01 Procesado: Elkin Gerena Villalobos Delito: Violencia intrafamiliar agravada Por ende, al incumplir con los requisitos para hacer valer las afirmaciones hechas en las exposiciones (entrevista) como impugnaciones, sobre todo la de autenticidad, el Defensor obvió el debido proceso probatorio ya advertido. 1.3 Surge entonces un nuevo análisis en cuanto a que, si bien se ha determinado que no existió el descubrimiento formal de la mencionada entrevista, se sabe que en la comunicación de los cargos, en la imputación se hizo mención, por el delegado fiscal, a un arma cortopunzante que esgrimió el procesado en contra de la víctima, hecho jurídicamente relevante que toma trascendencia al momento de examinarlos bajo la luz del principio de congruencia, y su incidencia en la ineficacia de la actuación que solicita el apelante.
Con tal fin, la Sala trae a colación el marco fáctico delimitado por la fiscalía en la formulación de imputación, para identificar cuáles fueron los escenarios que planteó y constatar si hubo variación de los hechos jurídicamente relevantes que impidieran el ejercicio y preparación de la estrategia defensiva. En la citada diligencia el ente acusador indicó que una vez la víctima arribó a su casa, el procesado la agredió físicamente, iniciando con un puño en el ojo derecho, luego asestándole golpes con los pies y puños, jalándola del cabello, luego la sube al segundo piso, la agrede con una silla plástica (se hace énfasis a “las patas” de este objeto) hasta romperla, la encerró y no la dejó salir del inmueble hasta el día siguiente; indicó que los hechos fueron ampliados el 8 de mayo de 2015 por la víctima, con el agregado de haber sido objeto de amenazas provenientes del procesado, luego de que la silla de plástico -con la que él la golpeó- se desbarató, tomó un cuchillo, la amenazó, le hizo lances y finalmente ocasionó una herida en la cabeza, todo delante de su menor hija.
En la audiencia de formulación de acusación, si bien el ente acusador precisó que la situación fáctica no varió, no hizo alusión sobre las manifestaciones de la víctima referente a que el procesado también la agredió con un cuchillo. Radicado: 2014-15160-01 Procesado: Elkin Gerena Villalobos Delito: Violencia intrafamiliar agravada Para efectos de probar tu teoría del caso, y de manera particular, al despliegue físico de las agresiones atribuidas al encartado, la Fiscalía llevó los testimonios de la víctima y del perito que realizó el dictamen médico legal que se practicó a la afectada.
La primera, da cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que el procesado agredió a la víctima; el segundo, de las lesiones que se ocasionaron con el ataque. Conjunto probatorio al que no se hizo adición por parte de la Defensa, dentro de su válida decisión de no presentar pruebas de descargo; con el correspondiente examen y valoración que sirvió para proferir condena en contra de Gerena Villalobos, al considerar que se cumplieron con los presupuestos para establecer su responsabilidad penal más allá de toda duda razonable.
Al revisar lo probado por la Fiscalía en el juicio oral y el fallo de primera instancia, no se encuentran vestigios sobre un desconocimiento del principio de congruencia absoluta que reclama el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, pues si bien no se probó el hecho mencionado en la imputación sobre la utilización de un arma cortopunzante (cuchillo), las agresiones físicas, reclamadas en el tipo penal que hizo parte del pliego de cargos, se comunicaron por el ente acusador en pretéritas oportunidades a quien se vinculó formalmente a la investigación; dando a conocer al procesado y a su defensa, que eran múltiples acciones debidamente descritas las que se le atribuían a Gerena Villalobos, sin que ahora se advierta irregularidad sustancial solo porque una de las múltiples formas de agresiones presentadas el día de los hechos, debidamente imputadas, no se hayan demostrado; situación que no impidió que la Defensa se hubiese preparado para confrontar la gama de agresiones descritas, entre las que se encontraban, las que se dice, se hicieron con el “cuchillo”; y que a la postre no se probó. Finalmente, tal como se reconoce en el escrito de apelación y en los alegatos de conclusión, no hay discusión que la prueba demostró más allá de duda razonable que Elkin Gerena Villalobos agredió físicamente a quien entonces era Radicado: 2014-15160-01 Procesado: Elkin Gerena Villalobos Delito: Violencia intrafamiliar agravada su compañera permanente, la señora Acosta Segura, la madrugada del 26 de octubre de 2014 agredió físicamente.
Los anteriores argumentos son suficientes para que esta Corporación pueda establecer que en los actos que rodearon la existencia de la entrevista a la víctima, su descubrimiento, uso en el juicio y en relación al principio de congruencia fáctica absoluta, no se desconocieron los derechos y garantías esenciales que le asistían al acusado y a su Defensor, entre los que también se cuenta el debido proceso y el derecho de defensa, por lo que, la nulidad invocada no está llamada a prosperar. 2.
Ira o Intenso Dolor Respecto al segundo punto del escrito de apelación presentado, el defensor indicó que si bien aceptaba la ocurrencia de los hechos así como la responsabilidad de su prohijado, considera necesario el reconocimiento de la ira o intenso dolor, toda vez que la conducta de Elkin Gerena Villalobos fue producto de la reacción que tuvo por la provocación de la hoy víctima, derivada de su comportamiento. 2.1 Tal como se ha venido señalando, no existe controversia sobre los hechos acaecidos el pasado 26 de octubre de 2014, que actualizó el tipo penal descrito en el artículo 229 del Estatuto de las Penas, denominado violencia intrafamiliar, ya que se acreditó el maltrato físico y verbal (psicológico) por parte de Elkin Gerena Villalobos en contra de su compañera permanente Yully Carolina Acosta Segura (miembro de su núcleo familiar), con quien compartían la misma unidad doméstica, producto de la unión tenían una hija.
Los diversos contactos físicos que se describieron, afectaron con lesiones el ojo derecho y la cabeza, entre otras partes del cuerpo, con heridas abiertas que sangraron; lo que se acompañó de improperios, y con la limitación a la libre locomoción, con el bloqueo de las puertas de ingreso a la casa. Demostración que contó con el respaldo probatorio de naturaleza testimionial del sujeto pasivo de la acción (la compañera permanente) y Radicado: 2014-15160-01 Procesado: Elkin Gerena Villalobos Delito: Violencia intrafamiliar agravada de la prueba científica con quien rindió el dictamen sobre las lesiones e incapacidad producida con las agresiones físicas, sin que se hubiese traído elementos válidos para desestimar su valor. 2.2 De tal manera que, corresponde a esta Sala de decisión determinar si se demostró alguna de las circunstancias que permitan el reconocimiento de la atenuante punitiva, por catalogarse que la conducta tiene su génesis en una reacción -bajo los requisitos normativos- en la ira o en el intenso dolor.
Para ello, el Tribunal acudirá a lo que la jurisprudencia de la alta corporación ha referido en relación a la institución de ira o intenso dolor. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha indicado25: «El art. 57 de la Ley 599 de 2000 ha previsto la ira o intenso dolor como figura atemperante de la sanción punitiva referida esencialmente a delitos atentatorios de la vida e integridad personal, recogiendo aquellas hipótesis en que el hecho se lleva a cabo en estado de emoción violenta provocada por la conducta de la víctima, esto es, cuando obedece a una condición subjetiva emocional que consecuentemente da lugar a una responsabilidad penal atenuada.
Jurisprudencia de la Corte estructurada a través de varias décadas, esencialmente con uniformidad sobre el sentido y alcance jurídico de esta circunstancia atenuante de la pena, ha coincidido en considerar que el privilegio emocional subjetivo de esta causal paliativa, exige para su reconocimiento que al momento de realización de la conducta punible se haya procedido en estado de ira o de intenso dolor determinado por un comportamiento ajeno grave e injusto.
Por tanto, fue y continúa siendo postulado normativo del precepto regulador de esta figura, estar plenamente probada la existencia de un 25Al respecto, C.S.J. sentencia de 13 de febrero de 2019 M.P. Luis Guillermo Salazar Otero Rdo. SP346-2019, 48.587, Corte Suprema de Justicia. Radicado: 2014-15160-01 Procesado: Elkin Gerena Villalobos Delito: Violencia intrafamiliar agravada comportamiento con las connotaciones de grave e injusto de un tercero contra quien se reacciona emocionalmente, así como el necesario nexo de causalidad entre ese estado síquico y ser aquella su causa, la cual por lo demás, debe tener por tanto la virtualidad de desencadenarlo, pues conforme se ha advertido insistentemente, si bien no se exige simultaneidad o concomitancia en la reacción, sí es imperioso que el sujeto obre bajo los efectos de un ‘raptus’ emotivo, toda vez que de acuerdo con la concepción dogmática de este instituto, la ira atenuante en relación con este aspecto tiene arraigo en circunstancias de objetiva verificación, toda vez que no se trata de hacer sustentable la aminorante a partir de personalísimos sentimientos o de favorecer temperamentos impulsivos, iracundos, irascibles, irritables, coléricos, ni de propiciar extensiones genéricas a otros estados anímicos o con procedencia en otros orígenes, sino de reconocer la presencia de situaciones humanas que implican una disminución de la capacidad intelectiva y volitiva del agraviado provocada por una ofensa, sin que ello implique desde luego una pérdida absoluta de dichas facultades, que como se sabe corresponden a estados de inimputabilidad penal.26 En vista a lo anterior, para la Sala resulta necesario que se encuentre plenamente probada que: el procesado haya actuado en estado de emoción violenta (ira o intenso dolor); ese estado haya sido provocado por la conducta de la víctima; el comportamiento ha de ser grave e injusto; y el nexo de causalidad entre el estado síquico en el que se encontrare el victimario y la causa.
Ese decir, que para reconocer la circunstancia de atenuación deprecada por el apelante, es primordial demostrar no solo la condición subjetiva emocional, sino también las condiciones y el contexto en que se dio la agresión. 26Al respecto, C.S.J. sentencia de 13 de febrero de 2019 M.P. Luis Guillermo Salazar Otero Rdo. SP346-2019, 48.587, Corte Suprema de Justicia. Radicado: 2014-15160-01 Procesado: Elkin Gerena Villalobos Delito: Violencia intrafamiliar agravada Conforme a lo depuesto por la víctima en el juicio oral, la agresión efectuada por Elkin Gerena Villalobos en contra de su humanidad, se derivó del hecho que no hubiese llegado a la casa en la hora pretendida por el procesado y el hecho de que la víctima estuviera departiendo con sus familiares.
Por su parte, la defensa argumentó que el ataque se produjo por el extenso tiempo que transcurrió entre el momento en que Acosta salió de su vivienda y el momento de su llegada (11 horas aproximadamente) y la situación de haber dejado desatendida a su menor hija, lo que generó un cumulo de “ira” en el procesado que trajo como consecuencia una «enajenación mental transitoria» que conllevó al ataque, y por ello, el defensor solicitó el reconocimiento de la aludida circunstancia. No obstante, como se anotó con antelación, el defensor no realizó ninguna solicitud probatoria, solamente se sometió a las pruebas que la Fiscalía aportó para probar su teoría del caso.
Es decir, que el togado no demostró la supuesta “ira” con la que actuó el procesado en el momento de agredir a la víctima, por el contrario, se limitó a justificar la conducta de su prohijado atribuyendo toda la culpa a Acosta Segura por desatender, lo que desde su particula perspectiva considera, eran sus obligaciones del hogar, comportamiento que provocó e hizo que la agresión se justificara.
Afirmaciones que no pueden ser atendidas, no solo por la carencia de un respaldo probatorio, que haya sido advertido expresamente el litigante que impugna, sino que, además, la Corporación tampoco lo encuentra al termino del examen de la actuación probatoria. 2.3 Esto bastaría para indicar que las premisas fácticas en las que se soporta para sacar avante su pretensión diminuente, no fueron probadas, lo que traería una respuesta negativa al querer de la Defensa técnica; reclamo apelativo que tampoco se recoge si de oficio la Sala extrajera los requisitos de la prueba que desfiló en el juicio, concretamente, la que dio cuenta del suceso protagonizado por el acusado al violentar a su compañera, tal como se pasa a explicar.
Radicado: 2014-15160-01 Procesado: Elkin Gerena Villalobos Delito: Violencia intrafamiliar agravada 2.3.1 Las agresiones descritas en la narración de la víctima, no se circunscriben a un solo episodio, puesto que las afrentas combinadas entre las físicas y morales se extendieron más alla del primer encuentro entre los protagonistas; es decir, a la llegada de la señora Yulli Carolina a su hogar.
Situación que permite determinar si, con cada momento (separado cronológicamente) la reacción del agresor era incontrolable, para luego examinar si se demostraron las causas, y de su calificación como graves e injustas, entre otros. En efecto, existió una disolución de continuidad episódica, puesto que las agresiones fueron plurales, con separación temporal entre ellas.
Primero, cuando la señora Yulli Carolina arribó a la vivienda; la segunda, al pedirle al sujeto, alrededor de las 5:00 de la mañana, que la dejara salir junto a su menor hija, se produce un ataque más; la tercera, cuando ya es de día, no le permite a la ya lesionada salir para ser atendida en un hospital, la deja encerrada en el inmueble, y abandona el lugar llevando consigo a la hija, se dirige a comprar el desayuno, momento que aprovecha Acosta Segura para pedir auxilio.
Panorama fáctico que lejos está de ser una situación de la que pueda advertirse un estado transitorio que se tradujera en ira o en intenso dolor -hipótesis del defensor-; al contrario, lo que demuestra es que Gerena actuó de manera consciente en los distintos momentos, sin que se pueda dar un aval a tales agresiones, como se pretende en el recurso, con la atenuación penal a partir de, como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia- Sala Penal, personalísimos sentimientos, o para favorecer los temperamentos impulsivos, iracundos, irascibles, irritables, coléricos del encartado27. 2.3. 2 Por la misma línea no se encuentra razón fáctica y probatoria con la que se pueda calificar que el comportamiento de la víctima haya sido grave o injustificado. 27Al respecto, C.S.J. sentencia de 13 de febrero de 2019 M.P. Luis Guillermo Salazar Otero Rdo.
SP346-2019, 48.587, Corte Suprema de Justicia. Radicado: 2014-15160-01 Procesado: Elkin Gerena Villalobos Delito: Violencia intrafamiliar agravada El abogado defensor hace referencia a una supuesta desatención temporal (horas) del hogar -que no se demostró-, para calificar el comportamiento de la víctima como grave e injustificado. Olvida el profesional del derecho que la Unidad Doméstica que integran las personas que deciden formar una relación sentimental tiene como propósito el apoyo y colaboración mutua, y que al estructurarse la célula de la familia, la protección de ese bien jurídico se sostiene, entre otros, en la toleracia, la aistencia y el apoyo mutuo, lo que hace exigible que los desacuerdos o desencuentros sean sorteados por las vías civilizadas, nunca con las agresiones, cualesquiera la naturaleza que ellas tomen, de orden físico o moral.
Por lo que debe tomarse enérgica distancia a tales referentes, con los que se pretenda hacer carrera a comportamientos antisociales, avalados en consideraciones individualistas con las que se justifican acciones que lesionan la integridad moral o física del otro, menos si se trata de comportamientos atávicos en los que se pretende dar patente de corzo a ese poder que algunas culturas y sociedades le daban al hombre sobre la mujer para hacer valer su fuerza y mando. 2.4 Corolario a lo planteado, y frente a la inconformidad del apelante en cuanto a que no se acreditó que la agresión se produjo por condiciones discriminatorias hacia la mujer, se ha de indicar que conforme al marco de hechos y circunstancias que rodearon la afectación del bien jurídico de la familia, se destaca la posición retrógrada y dominante del procesado, probada en el juicio, merecedora de un mayor reproche.
En efecto, como ya se explicó, la víctima testificó que las agresiones siguieron al reclamo que le hizo su entonces compañero permanente, por llegar a una hora que consideraba no era la apropiada; fue amenazada con dejarla por fuera del inmueble; junto a las agresiones físicas le increpó haber estado con “el mozo”; le impidió su locomoción colocando los seguros a la puerta que daba acceso al exterior del bien inmueble; al regresar hizo entrega de alimentos (tamal), seguido de manifestaciones con las que justificaba su accionar, atribuyéndole toda Radicado: 2014-15160-01 Procesado: Elkin Gerena Villalobos Delito: Violencia intrafamiliar agravada responsabilidad de los hechos a la víctima, con frases que demarcan autoritarismo y subyugación, al advertirle que ella misma se lo había buscado.
Actitudes y expresiones que exteriorizaron acciones discriminatorias hacia la mujer, con las que se desconoció, en la relación de pareja, la individualidad y dignidad de la mujer, que le permitía disentir y tomar sus propias decisiones, sin que para ello se le coartara su voluntad, como la libre locomoción, bajo las amenazas, y en sí, toda la violencia de la que fue objeto, para que imperara el interés del procesado, y se sobrepusiera su dominio. 3.
Conclusión Las anteriores razones son suficientes para que el ad quem desestime que Acosta Segura hubiese desplegado un comportamiento grave o injustificado, con anterioridad a las agresiones de las que fue víctima, y que, al contrario, el acusado no tuvo ninguna disminución de su capacidad intelectiva y volitiva para desplegar las múltiples agresiones probadas, que pueda tenerse como base para atenuar la pena que se le ha impuesto al hallarlo responsable penal del delito de violencia intrafamiliar en contra de la señora Acosta Segura.
En esas circunstancias, se impartirá la confirmación de la sentencia en lo que fue materia de apelación, pero por las razones expuestas en la citada providencia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero. Confirmar la sentencia de fecha, lugar y origen en lo que fue materia de apelación, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. Radicado: 2014-15160-01 Procesado: Elkin Gerena Villalobos Delito: Violencia intrafamiliar agravada Segundo. Contra esta decisión procede el recurso de casación. Tercero. Designar al magistrado ponente para la lectura de la sentencia de segunda instancia. Cuarto. Remitir copia de la decisión al Juez de primera instancia. Notifíquese y cúmplase, Los magistrados, MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ MARÍA STELLA JARA GUTIÉRREZ FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Dsrp