TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE TUNJA SALA LABORAL MAGISTRADA PONENTE: MARÍA ISBELIA FONSECA GONZÁLEZ Clase de proceso: Proceso Ordinario Laboral Radicación 15299-31-03-001-2021-00021-01 (2021-1436) De: OSCAR HERNÁN MORALES PERILLA contra DISTRIBUIDORA NEIRA S.A.S. Proyecto discutido y aprobado según acta No. 1-042 Tunja, diez (10) de noviembre del año dos mil veintiuno (2021) ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el ocho (8) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), por el JUZGADO CIVIL DEL CIRCUITO DE GARAGOA, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.
SENTENCIA Antecedentes relevantes: OSCAR HERNÁN MORALES PERILLA promovió demanda ordinaria laboral contra LA DISTRIBUIDORA NEIRA S.A.S para que se declare la existencia de 2 Ordinario 15299-31-03-001-2021-00021-01 (2021-1436) un contrato de trabajo, vigente del 15 de noviembre de 2004 al 31 de enero de 2021, terminado unilateralmente y sin justa causa por la parte demandada.
Como consecuencia de esa declaratoria, solicitó que se condene a la demandada al pago de salarios debidos de abril de 2020 a enero de 2021, auxilio de transporte, a la reliquidación de cesantías, intereses a las cesantías y prima de servicios del año 2005 a enero de 2021 y de vacaciones de los años 2018, 2020 y enero de 2021; al pago de las indemnizaciones por despido sin justa causa y a la moratoria prevista en el artículo 65 del C.S.T.; que se condene extra y ultra petita al reconocimiento de los derechos que resulten probados a su favor, a la indexación, más las costas procesales.
Como hechos expuso: Que el 15 de noviembre de 2004 celebró contrato de trabajo a término indefinido con la DISTRIBUIDORA NEIRA SAS para realizar inventarios de los productos que comercializa de la Empresa Bavaria S.A., labor que cumplió en jornada de lunes a sábado y dos domingos al mes, de 5:00 a.m. a 10:00 p.m.; devengó un promedio igual o superior a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada anualidad, el cual comprendía el salario mínimo más una comisión de 32 pesos por canasta o paca de cerveza vendida.
Señaló que durante la temporada de diciembre de 2019 y enero de 2020 se presentó una pérdida en los inventarios superior a $45.000.000, lo que originó una investigación disciplinaria en su contra, que condujo a su despido a partir del mes de febrero de 2021. En el proceso disciplinario le dedujeron cargos por el presunto faltante, sin garantizarle el derecho a la defensa y al debido proceso, porque no hizo parte del mismo, por el aislamiento obligatorio decretado por el Gobierno Nacional por el Covid 19, que lo obligó a permanecer en su residencia por su edad de 64 años, problema de hipertensión, ejerciendo el cargo de forma virtual desde abril de 2020. 3 Ordinario 15299-31-03-001-2021-00021-01 (2021-1436) Durante la vigencia de la vinculación laboral y a la terminación del contrato, el empleador no le pagó el auxilio de transporte y la comisión por ventas de abril de 2020 a enero de 2021, no le incluyó ese concepto como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales durante la vigencia del vínculo laboral y las vacaciones.
Le reclamó al demandado el pago de sus derechos laborales, sin respuesta positiva. (fls. 88 a 97 archivo 02). Admitida la demanda1 y notificada a la DISTRIBUIDORA NEIRA SAS la contestó oponiéndose a las pretensiones, porque el demandante ingresó a la sociedad a partir del 1 de noviembre de 2004, no a partir del día 15 del mismo mes y año como se indicó en la demanda.
Suscribieron varios contratos de trabajo a término fijo, el último fue firmado el 1° de enero de 2011 por el término de un año el cual finalizó el 31 de diciembre de 2011. Cada contrato fue liquidado en la fecha de vencimiento, por ello el demandante suscribió el paz y salvo por concepto de derechos laborales. A partir del 1° de enero de 2012 celebraron contrato verbal de trabajo a término indefinido, el cual culminó el 30 de enero del 2021, porque el demandante incurrió en causales que autorizan la terminación unilateral.
A la finalización del vínculo laboral, le liquidaron el último salario devengado y las prestaciones sociales, consignando la suma de $3.797.400 a órdenes del Juzgado Civil del Circuito de Garagoa, de lo cual enteraron al trabajador por correo certificado. La causa de terminación del contrato la originó, el abandono del puesto de trabajo sin justificación y, el incumplimiento de las obligaciones como trabajador al presentarse un faltante de $45.119.800, que llevó a una investigación y un proceso disciplinario en su contra en el cual aceptó la conducta.
Durante la pandemia del Covid 19, al demandante no se le autorizó el trabajo virtual; luego, no puede 1 Auto 06 de mayo 2020 (archivo 04) 4 Ordinario 15299-31-03-001-2021-00021-01 (2021-1436) excusar el abandono del cargo, invocando la edad y las enfermedades. Por lo tanto, no es procedente la condena al pago de la indemnización por despido.
Propuso como excepciones de fondo: “inexistencia de causa invocada y de prueba”, cobro de lo no debido” y “prescripción de la acción laboral” (fls. 3 a 12 archivo 05 y fls. 4 a 14 archivo 07) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En audiencia del ocho (8) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), el JUZGADO CIVIL DEL CIRCUITO DE GARAGOA dictó sentencia, en la que resolvió: “PRIMERO: DECLARAR que entre OSCAR HERNÁN MORALES PERILLA, y DISTRIBUCIONES NEIRA S.A.S., existió un contrato de trabajo a término definido, desde el 01 de noviembre de 2004 hasta el 30 de septiembre del 2005; desde el 01 de noviembre de 2005 hasta el 30 de septiembre del 2006; del 01 diciembre del 2006 hasta el 30 de septiembre de 2007; desde el 01 de noviembre del 2007 hasta el 31 de diciembre del 2008; desde el 01 de enero del 2009 hasta el 31 de diciembre del 2009; desde el 01 de enero del 2010 hasta el 31 de diciembre del 2010; desde el 01 de enero del 2011 hasta 31 de diciembre del 2011; y a término indefinido desde 01 de enero de 2012 hasta el 31 de enero del 2021.
SEGUNDO: DECLARAR que la vinculación laboral terminó el 31 de enero del 2021 por despido sin justa causa.
TERCERO: CONDENAR a DISTRIBUCIONES NEIRA S.A.S., al pago de la sanción que establece el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, en razón a 332 días de salario por la suma total de VEINTE MILLONES CIENTO OCHO MIL SETECIENTOS PESOS ($20.108.700)
CUARTO: CONDENAR a DISTRIBUCIONES NEIRA S.A.S., al pago de las diferencias de las prestaciones sociales reconocidas al trabajador, de la siguiente manera: AÑO 2018 - Por concepto de auxilio de cesantías: SEISCIENTOS CINCUENTA y CINCO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y TRES PESOS ($655.233). - Por concepto de intereses a las cesantías, suma ya indexada: CIENTO VEINTINUEVE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS ($129.288). - Por concepto de prima de servicios, suma ya indexada: SETECIENTOS DIECIOCHO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS ($ 718.266). - Por concepto de vacaciones, como quiera que el trabajador no las disfrutó al momento de su retiro: CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS VEINTICINCO PESOS ($491.425). 5 Ordinario 15299-31-03-001-2021-00021-01 (2021-1436) AÑO 2019 - Por concepto de auxilio de cesantías: UN MILLÓN DOSCIENTOS DIECISÉIS MIL QUINIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS ($1.216.588). - Por concepto de intereses a las cesantías, suma ya indexada: CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MIL CIENTO SETENTA Y SEIS PESOS ($ 154.176). - Por concepto de prima de servicios, suma ya indexada: UN MILLÓN DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS UN PESOS ($1.284.801). - Por concepto de vacaciones: SEISCIENTOS OCHO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS ($608.294). -No se reliquidan las prestaciones del año 2020.
QUINTO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de cobro de lo no debido con respecto al pago de comisiones de los meses de abril a diciembre del 2020 y enero del 2021 y del auxilio de transporte que se reclamó como pretensión de la demanda.
SEXTO: DECLARAR no probada la excepción de inexistencia de causa invocada.
SÉPTIMO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción a favor de la demandada DISTRIBUCIONES NEIRA S.A.S., con respecto a las diferencias en el reconocimiento de las prestaciones sociales causadas desde el 01 de noviembre del 2004 hasta el 29 de abril 2018.
OCTAVO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones.
NOVENO: CONDENAR en costas a DISTRIBUCIONES NEIRA S.A.S., pagar a favor del trabajador OSCAR HERNÁN MORALES PERILLA; se fijan como agencias en derecho la suma de medio salario mínimo mensual legal vigente”. RECURSO DE APELACIÓN Contra la sentencia el apoderado de la parte demandada interpuso recurso de apelación en los siguientes términos: Rebatió la condena a la indemnización por despido sin justa causa, porque la primera instancia partió de suposiciones para su imposición. La motivación de la sentencia es contradictoria, porque de una parte admitió que, el empleador previo al despido del trabajador le adelantó un proceso disciplinario garantizándole el derecho de contradicción al notificarlo de la falta; pero, también adujo que no tuvo la oportunidad de conocer las pruebas que motivaron su desvinculación. 6 Ordinario 15299-31-03-001-2021-00021-01 (2021-1436) Sin embargo, no señaló cuáles pruebas se debieron poner en conocimiento del demandante, sí en este caso la causa de la terminación del contrato se comprobó a partir de su aceptación. Fue notificado de la diligencia de descargos para que ejerciera su derecho a la defensa allegando los documentos y demás pruebas que justificaran su conducta lo cual no hizo; por el contrario, aceptó su responsabilidad lo que releva del examen de otras pruebas.
Además, la condena al pago de la indemnización por despido, se hizo a partir de lo manifestado por la compañera permanente del demandante tachada como sospechosa lo cual no se tuvo en cuenta y, se le dio credibilidad, sin otra prueba que confirme su dicho. Apeló el reconocimiento de las comisiones como factor salarial, porque se requiere que aquellas se causen habitual o permanentemente, lo cual no ocurrió, además, aunque el demandante no asistió a trabajar, se le pagó el salario, resultando injusto que también haya que reconocerle esos conceptos.
Además, la testigo Lucy Imelda Torres Pulido, confirmó que el demandante dejó de asistir al trabajo, lo cual desconoció la primera instancia. Luego, en esas condiciones, no hay prueba de la bonificación habitual como factor salarial, como consecuencia se debe declarar probada la excepción de cobro de lo no debido y de inexistencia de causa invocada.
ACTUACIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA. En esta instancia judicial los apoderados de las partes no presentaron alegatos de conclusión. A continuación, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Tunja, procede a resolver la alzada, previas las siguientes: 7 Ordinario 15299-31-03-001-2021-00021-01 (2021-1436) CONSIDERACIONES Para resolver el recurso de apelación y de conformidad con el artículo 66A del CPTSS la Sala examinará si i) el denominado pago a proveedores o las comisiones, es factor salarial para liquidar las prestaciones sociales del demandante, en caso positivo si debe incluirse en el IBL durante toda la vigencia del vínculo declarado ii) finalmente si la terminación del contrato de trabajo fue por justa causa como lo planteó la parte demandada al formular el recurso.
Sea lo primero señalar que, en esta instancia no hay discusión acerca de los contratos y su vigencia, declarados en la sentencia entre OSCAR HERNÁN MORALES PERILLA como trabajador y DISTRIBUCIONES NEIRA S.A.S; tampoco con respecto a la prescripción declarada en la sentencia, lo cual se tendrá en cuenta para resolver los puntos de apelación enunciados.
DE LA CONDENA A LA RELIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES. En la sentencia apelada, la primera instancia considerando que los derechos del demandante se liquidaron con base en el SMLMV condenó a la sociedad demandada al pago de la diferencia en la liquidación de prestaciones sociales, incluyendo en ella como factor salarial la suma por pago de proveedores o comisiones porque el demandante la devengó habitualmente, ese factor lo tuvo en cuenta en la liquidación de los años 2018 y 2019 no afectados por la prescripción. Negó la reliquidación de las prestaciones del mes de abril de 2020 a enero de 2021 porque durante ese período el demandante no cumplió sus funciones por el aislamiento preventivo que originó el Covid 19. 8 Ordinario 15299-31-03-001-2021-00021-01 (2021-1436) La demandada apeló la condena, indicando que las comisiones o bonificaciones, pagadas al demandante no fueron habituales; además, no asistió a trabajar; luego, debe revocarse la condena.
Con respecto a este motivo de apelación está establecido lo siguiente: En el hecho octavo de la demanda, se señaló que el demandante devengó el salario mínimo legal mensual vigente más una comisión de 32 pesos por canasta o paca de cerveza vendida. En interrogatorio de parte el demandante, dijo que para el año 2019 devengó el mínimo y el empleador le reconoció 32 pesos por canasta vendida los que consignó a título de bonificación como la denominó el Representante Legal.
El señor David Andrés Romero Sánchez, Representante Legal de la Distribuidora Neira SAS, señaló que con el demandante se pactó en el contrato de trabajo el salario mínimo legal mensual vigente. La empresa les reconocía a los trabajadores de manera eventual y voluntaria una participación si se generaban utilidades, por rendimiento o por cumplir los objetivos, no constitutiva de salario.
En lo que concierne al demandante le reconoció ocasionalmente el valor denominado pago a proveedores, el cual no hizo parte del salario pactado. Se incorporaron los contratos a término fijo suscritos entre las partes, en los que, en la cláusula novena de cada uno de ellos, estipularon expresamente, que el trabajador recibiría una participación de las utilidades de la empresa sobre el producido bruto adicional al salario, la cual no tendría naturaleza salarial, ni sería base para liquidar los derechos laborales de acuerdo al artículo 15 de la ley 50/90.
(fls. 16 a 18, 20 a 22, 24 a 26, 28 a 30 y 34 a 36). Lo que en principio indicaría que según las cláusulas contractuales el salario pactado fue el SMLMV para cada año, sobre el cual debería liquidarse los derechos del trabajador, excluyendo el denominado pago a proveedores. 9 Ordinario 15299-31-03-001-2021-00021-01 (2021-1436) Sin embargo, advierte la Sala que conforme al artículo 127 del C.S.T., constituye salario no solo la remuneración fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte.
Al respecto la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia radicada No. 37037 del 25 de enero de 2011 MP JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ señaló: “De conformidad con el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, en la forma como fue modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, se entiende por salario “no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.
“Lo anterior indica que un elemento caracterizador del salario es que corresponda a un pago como contraprestación directa del servicio del trabajador, cuya forma o denominación puede adoptarse de diferentes formas, es decir, un salario fijo, o uno variable, o uno compuesto por una suma fija y otra variable, en dinero o en especie, así que cuando el pago que recibe el asalariado tiene como causa inmediata el servicio que éste presta, o sea su actividad en la labor desempeñada, será salario sin que las partes puedan convenir en sentido contrario, […].
En estos casos, cualquier cláusula que las partes acuerden para restarle naturaleza salarial a los pagos que recibe el trabajador por esos conceptos, será ineficaz”. (Subrayas en la sentencia). RESALTADO FUERA DEL TEXTO. En el presente asunto se probó, que durante los años 2018 y 2019 que liquidó la primera instancia, el demandante adicional al salario básico, recibió mensualmente el denominado “pago de proveedores Distribuidora Neira”, así lo indican los extractos de la nómina del demandante del Banco de Colombia que obran a folios 49, 50, 51, 54, 55,56,58 y 60.
De manera que, al demostrarse claramente que la Sociedad demandada, le reconoció al demandante mensualmente el aludido concepto como contraprestación inmediata a sus servicios, no por mera liberalidad o de manera ocasional como lo establece el 128 del C.S.T. debe tenerse como factor salarial para liquidarle las prestaciones; pues, lo pactado en el contrato de trabajo excluyendo como factor salarial la 10 Ordinario 15299-31-03-001-2021-00021-01 (2021-1436) participación de utilidades de la empresa denominada pago a proveedores, carece de eficacia. Al respecto, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL 3478 del 9 de septiembre de 2020, rad. 66353, M.P. Jorge Prada Sánchez señaló: “A juicio de la Sala, la exégesis del ad quem a la preceptiva del artículo 128 del estatuto laboral, modificado por el 15 de la Ley 50 de 1990 fue adecuada.
Si bien, la norma provee de cierto grado de libertad a las partes para regular su relación, ello no traduce una especie de inmunidad al examen de su conformidad con el carácter irrenunciable de los derechos mínimos, consagrados en la ley a favor de la parte débil de la relación laboral, como cuando se le quita connotación salarial a devengos que tienen indudable naturaleza retributiva (CSJ SL, 12 jul. 2011, rad. 38832).
De esta suerte, si pese a estar excluido salarialmente mediante pacto expreso, en razón a su estructura, causa y finalidad, lo percibido por el trabajador, en realidad retribuye directamente el servicio, debe estimarse como salario en los términos establecidos en el artículo 127 del estatuto del trabajo, modificado por el 14 de la Ley 50 de 1990.
De antaño, la Sala tiene definido que si bien, el artículo 128 ibídem faculta a las partes para convenir exclusiones salariales, estos pactos no pueden convertirse en mecanismo para restar carácter retributivo a sumas que por su naturaleza lo tienen, cuando remuneran directamente el servicio que presta el trabajador. En dicho caso lo convenido es ineficaz, tal cual lo dedujo el juzgador de alzada en el caso bajo examen (CSJ SL403-2013).
En sentencia CSJ SL1993-2019, sobre el particular, la Corte expresó: De esta manera, no basta con referir que como la denominación de un rubro coincide con aquellos que consagra taxativamente el artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo, no es factor salarial, en la medida que un pago seguirá predicándose como tal si cumple las condiciones previstas en la ley, aun cuando exista estipulación en contrario, pues se impone la realidad sobre las formalidades, a más de que tal y como lo aduce el recurrente la naturaleza salarial proviene de lo dispuesto en el artículo 127 ibídem y no es dable su desconocimiento por lo previsto en la primera preceptiva enunciada.
Así las cosas, la intelección dada por el Tribunal al artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo resulta acertada, en consonancia con el principio de la primacía de la realidad (artículo 53 de la Constitución Política) y la doctrina de esta Corporación, toda vez que no es válido que en uso de la posibilidad establecida en el artículo 128 mencionado, las partes despojen de incidencia prestacional a un pago remunerativo, habitual e íntimamente relacionado con el servicio prestado por el trabajador, en la medida en que «la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo» (CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475)”.
La misma Corporación en sentencia del 27 de noviembre de 2012, radicado 42277, M.P. Carlos Ernesto Molina Monsalve indicó: 11 Ordinario 15299-31-03-001-2021-00021-01 (2021-1436) “No está demás advertir lo que tiene señalado, desde antaño, esta Sala, sobre que las partes no son enteramente libres en el momento de acordar las cláusulas de exclusión salarial previstas en el artículo 128 del CST; tales acuerdos no pueden desnaturalizar a su antojo aquellos estipendios que por ser una retribución directa de la prestación personal del servicio tienen el carácter de salario” De lo expuesto, se establece que el demandante durante la prestación de sus servicios a la demandada, además del salario básico devengó la suma denominada pago de proveedores, la cual debe incluirse dentro del ingreso base de liquidación de las prestaciones sociales, para los años 2018 y 2019, no afectados por la prescripción como lo consideró la primera instancia, razón por la cual se confirma en este punto la sentencia. Y, aunque la sociedad demandada, alega que el demandante no causó ese concepto porque no asistió a trabajar; por lo tanto, no puede incluirse en el IBL de las prestaciones sociales.
Al respecto, la Sala advierte que, la primera instancia le halló parcialmente la razón al demandado, por ese motivo liquidó únicamente los períodos efectivamente trabajados por el demandante, negando su inclusión en la liquidación del tiempo correspondiente al año 2020 a enero del año 2021, porque no acudió al lugar de trabajo. Por lo tanto, en este punto no prospera el recurso de apelación y se confirma la sentencia al respecto.
DE LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO En la sentencia apelada se condenó a la DISTRIBUIDORA NEIRA S.A.S, al pago de la indemnización por despido sin justa causa considerando que, aunque se probó la conducta omisiva del trabajador para justificar la terminación del contrato de trabajo del demandante; sin embargo, no le garantizó el derecho a la defensa y al debido proceso para contradecir las pruebas aducidas en su contra. 12 Ordinario 15299-31-03-001-2021-00021-01 (2021-1436) La sociedad demandada funda su desacuerdo con esta condena, diciendo que el demandante fue notificado de la diligencia de descargos, a la que concurrió sin allegar ninguna prueba para desvirtuar la conducta atribuida; por el contrario, la aceptó, lo que condujo a la terminación del contrato; luego, no le violó su derecho a la defensa.
Al respecto, es conocido que cuando se alega la terminación del contrato de trabajo sin justa causa, le corresponde al trabajador demostrar el hecho del despido y el empleador tiene la carga de probar que el mismo obedeció a una de las causales previstas en la ley laboral como justas para terminar el contrato de trabajo. Para resolver, la Sala abordará el examen de la prueba incorporada a la actuación para establecer si las conductas atribuidas por la DISTRIBUIDORA NEIRA SAS al demandante OSCAR HERNÁN MORALES PERILLA, como determinantes de la finalización del vínculo laboral tuvieron ocurrencia, si le son imputables; igualmente, si son constitutivas de las causales invocadas por la empleadora para poner punto final al contrato de trabajo.
En relación con este punto de apelación, está establecido que el 2 de febrero de 2021 (fl. 61 y 62 anexo 007), David Andrés Romero Sánchez-Gerente General de la Distribuidora NEIRA SAS le comunicó a OSCAR HERNÁN MORALES PERILLA la terminación del contrato de trabajo a partir del primero de febrero del mismo año, invocando las causales previstas en los artículos 58 numeral 5°, artículo 60 numeral 6°, artículo 62 numeral 13 del C.S.T., así como el reglamento de trabajo que establece como falta grave, los faltantes de inventario, las que sustentó en los siguientes hechos: Primero: El jueves 26 de marzo de 2020, al realizar el conteo físico del inventario almacenado en la bodega de Garagoa que en ese entonces era de su entera responsabilidad, resulta un faltante en producto, que representa un valor de $45.119.800 y que se encuentra detallado en la planilla de faltantes levantada durante la auditoria al inventario de bodega realizada por el señor Hugo Romero Rojas y otro. 13 Ordinario 15299-31-03-001-2021-00021-01 (2021-1436)
SEGUNDO: Del procedimiento disciplinario adelantado por la compañía, en concordancia con el reglamento interno, se estableció la violación a los artículos 84 numeral 5, artículo 95 literal f del mismo, toda vez que del análisis de las pruebas recaudadas consistentes en: a). Informe por escrito realizado por la auxiliar administrativa y financiera Estefany González, en el cual se transcriben los hallazgos encontrados en la auditoría practicada al inventario el día 26 de marzo de 2020. b).
Planilla faltante de inventario donde se especifica la diferencia en cantidades de productos cotejados en el conteo físico con el reporte generado por usted. c). Testimonio rendido por el señor Hugo Romero Rojas como accionista de la empresa y en propiedad de las funciones de su cargo como auditor interno. d) Diligencia de descargos presentada por usted por teleconferencia, el día 25 de septiembre de 2020, donde usted ratifica que no cumplió con las funciones para las cuales fue contratado en lo concerniente al control de inventarios, lo que generó el faltante mencionado anteriormente. e) y, el hecho de que a la fecha no se ha presentado en las instalaciones de la Distribuidora Neira SAS a solucionar su situación laboral, lo que se entiende como un abandono del puesto de trabajo.
Esas conductas según la carta de terminación del contrato se adecuaron a la causal prevista en el numeral 5 del artículo 58 C.ST. relacionada con las obligaciones especiales del trabajador:5) “comunicar oportunamente al empleador las observaciones que estime conducentes a evitarle daños y perjuicios”; en el numeral 6 del artículo 60 (sic) y la prevista en el numeral 13 artículo 62 del C.S.T: “la ineptitud del trabajador para realizar la labor encomendada”.
En cuanto a las circunstancias que rodearon los hechos atribuidos al trabajador para terminarle el contrato de trabajo, aparece la comunicación dirigida al demandante el 18 de marzo de 2020, en la que se le informa sobre la apertura de un proceso disciplinario con el fin de establecer los motivos por los cuales “no informó en el reporte de enero de la planilla de ventas de San Pedro que tenía que ser entregada para la primera semana de enero de 2020 y que fue entregada sólo hasta el 4 de marzo de 2020 y por qué se ve afectado el inventario de la bodega hasta marzo, dicha planilla está por 400 cajas de águila que en precio actual sería de $16.920.000 con un reporte positivo de $8000.000 y un porte negativo de $120.000, lo cual genera un efectivo de $17.600.0000”.
Por ende, lo citamos para que asista como trabajador de la empresa DISTRIBUIDORA NEIRA SAS y en efecto de oír sus descargos y 14 Ordinario 15299-31-03-001-2021-00021-01 (2021-1436) manifestaciones sobre los hechos que le atribuyen, el día 18 de marzo de 2020 a las 5.30 p.m. en la oficina de Gerencia. Además, le indican en el documento: la conducta antes mencionada tipifica como falta disciplinaria pues afecta económicamente la operación de la empresa, por lo que se insta para que presente las pruebas pertinentes que tenga a su favor.
(fl.52). El 13 de abril de 2020 el demandante solicitó el aplazamiento de la diligencia de descargos, invocando la emergencia sanitaria y problemas de salud (fl. 65 archivo 007). En la diligencia de descargos celebrada el 24 de septiembre de 2020 (fls. 53 a 60 archivo 007), el demandante aceptó la conducta reprochada; señalando: “si sabía del faltante, desde finales de diciembre principios de enero, no lo reporté porque pensé que podía encontrar el error”.
Al preguntarle, si estaba identificado el faltante desde diciembre porque no lo reportó en las planillas semanales, manifestó: “como ustedes pueden ver el sistema semanalmente con los movimientos que se hacen me arroja la planilla. Esas son cuestiones de enlace del sistema. Se le interrogó si imprimía la planilla tal cual como la arrojaba el sistema y no confrontaba esos datos con el inventario físico de la bodega y señaló: “es correcto, así es”.
Se le indagó si identificó el faltante en bodega y, se limitó a pasar la planilla tal cual la arrojaba el sistema respondió: “es correcto, y cuando ya confronté me propuse buscar el error cosa que no se llevó a cabo y a su final, de encontrar el error”. Se le preguntó por qué no quiso reportar el faltante y respondió: “no es que no quise reportar el faltante, sino que me puse a buscar el error, simplemente lo que hice fue omitir el reporte y ponerme a buscar el error y ya se me vinieron los problemas, de sobremesa, vino el acuartelamiento y todas esas cuestiones, no fue que no quise, sino que me puse a buscar el error. vuelvo y repito: yo asumo mi responsabilidad por haber omitido informar me falta esto, pero por la cantidad y variedad de producto me puse a buscar el error, en los 15 años nunca me paso, me faltaba póker o me faltaba águila que eso es lo que más se movía. 15 Ordinario 15299-31-03-001-2021-00021-01 (2021-1436) También manifestó que, su función como depositario consistía en controlar las entradas y salidas de los productos de Bavaria, el faltante se empezó a presentar después del 10 de diciembre del 2019, trató de buscar el error por la cuantía y de acuerdo al producto, la cantidad y como eso lo alarmó omitió la información, que la sociedad demandada debe entender que la temporada alta no permite controlar debidamente las entradas y salidas del producto.
Manifestó que nadie lo presionó en la diligencia de descargos para aceptar la omisión de información sobre el faltante, tampoco intentó ninguna fórmula de arreglo para suplir esos faltantes. Se recibió el testimonio de Lucy Imelda Torres Pulido, compañera permanente del demandante, por ese motivo fue tachada como sospechosa, afirmó que la demandada le terminó el contrato de trabajo al demandante por abandono el cargo; pero lo que le impidió que se presentara a trabajar fue la pandemia del covid 19.
El testigo HENRY GIOVANNY BOHÓRQUEZ conductor de la sociedad demandada desde el año 2012 hasta julio del presente año, declaró que el demandante fue despedido por un desfalco que se presentó en la empresa. ADRIANA ROCIO GÓMEZ, trabaja al servicio de la sociedad demandada desde el año 2013, relató que, al demandante le terminaron el contrato de trabajo por abandono del puesto de trabajo y por la investigación que se le adelantó y demostró que omitió información sobre un faltante de 45 millones de pesos.
Señaló que asistió a la diligencia de descargos del demandante, en la que aceptó que el faltante se presentó por descuido al no haber estado 100% pendiente del inventario, y se limitó a lo que los muchachos sic, consignaban en las planillas de cargue. A partir del interrogatorio de parte de OSCAR HÉRNAN MORALES PERILLA se establece que, en efecto como lo indica la carta de terminación del contrato omitió informarle al empleador acerca del faltante en el inventario a su cargo, el que se venía presentando desde el mes de diciembre de 2019, así lo aceptó; tanto en la diligencia de descargos como en interrogatorio de parte en el que agregó que su 16 Ordinario 15299-31-03-001-2021-00021-01 (2021-1436) aceptación fue libre; luego no hay duda que como trabajador incumplió la obligación prevista en el numeral 5 del literal 58 del C.S.T. citada en el escrito de terminación. En esas condiciones estando aceptada la conducta por el demandante se actualiza la causal 6 del artículo 62 del CST que establece como causa de terminación del vínculo laboral por parte del empleador “Cualquier violación grave de las obligaciones y prohibiciones especiales que incumben al trabajador de acuerdo con los artículos 58 y 60 del Código Sustantivo del Trabajo ”.
Y aunque en la carta no se citó adecuadamente la norma que tipifica la causal de terminación del vínculo laboral, sí se individualizó claramente la conducta atribuida al demandante, la que consistió en omitir informarle al empleador acerca del faltante del inventario a su cargo, el que detectó desde el mes de diciembre de 2019, lo cual es suficiente como lo ha señalado la Jurisprudencia laboral, porque es al Juez, a quien le corresponde definir en qué causal se subsume la conducta y si está prevista como motivo de terminación del contrato, como en efecto ocurre en este caso.
Al respecto la SCL de la CSJ en sentencia SL 16219 del 26 de noviembre de 2014 rad. 45034, M.P. Carlos Ernesto Molina Monsalve indicó: “Sin embargo, no obstante la sociedad demandada no citó la norma completa en que se subsumen los hechos tal como lo puso de presente el Tribunal, debe anotarse que ello no es imperativo conforme lo tiene adoctrinado la jurisprudencia de la Sala, pues basta con identificar los motivos concretos que se le imputan al trabajador y que dieron lugar a su despido, de manera que le permitan en ese momento conocer los móviles que generaron esa determinación a efectos de ejercer el derecho de defensa y garantizar la contradicción oportuna, correspondiéndole al Juez de trabajo verificar si dichos motivos invocados están o no tipificados en el ordenamiento legal aplicable.
Al respecto en sentencia de la CSJ SL, 1° jun. 2004, rad. 22041, se precisó: Acerca de esa manera de invocar el motivo o la causa 17 Ordinario 15299-31-03-001-2021-00021-01 (2021-1436) que determina el rompimiento del vínculo laboral, la Sala tiene definido que resulta suficiente que el empleador manifieste los hechos o motivos que dan lugar a la terminación de la relación laboral, sin que sea imperativo citar la norma en que se subsumen, pues corresponde al juez determinar si los mismos están tipificados como justa causa legal para romper el nexo contractual, que fue lo que sucedió en este caso donde la caja de compensación accionada se limitó a expresar los hechos que dieron lugar a su determinación, tal cual se infiere de la misiva de despido.
(resalto de esta Sala) Así las cosas, aunque el fallador de alzada se equivocó al tomar como una exigencia legal la invocación en la carta de despido del precepto legal que tipifique la conducta del trabajador inculpado, no puede decirse que incurrió en un yerro fáctico, pues de todos modos infirió de su contenido los verdaderos hechos que motivaron la terminación del contrato de trabajo del demandante a los cuales contrajo su estudio, apreciando en consecuencia correctamente esa prueba documental, lo que significa que no cometió el primer error de hecho con el carácter de evidente”.
Y aunque, el demandante alega la ilegalidad del despido porque no se le garantizó el derecho a la defensa y, así lo consideró la primera instancia para condenar a la Sociedad demandada al pago de la indemnización por despido sin justa causa. Sin embargo, hay que señalar que el despido del trabajador no es una sanción; por lo tanto, no requiere de trámite previo especial, a menos que extra legalmente se haya pactado, lo cual no ocurrió en este caso porque no está demostrado que, en el reglamento de trabajo, o en los contratos de trabajo celebrados entre las partes se hubiera estipulado como presupuesto previo al despido.
Al respecto, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la providencia CSJ SL, 2351-2020, rad. 53676, señaló: […] Respecto del precitado supuesto, observa la Sala que la censura no indica radicado alguno para identificar el precedente judicial que invoca. Por el contrario, esta Corte ha precisado de forma pacífica y reiterada que la terminación unilateral del contrato de trabajo por el empleador con base en una justa causa no tiene naturaleza disciplinaria, ni constituye una sanción, por regla general.
Ilustra sobre el punto la sentencia CSJ SL 15245 de 2014 donde se rechazó el argumento de la censura de entonces, el cual también estaba sustentado en la naturaleza sancionatoria del despido con justa causa, reiterando lo siguiente: «Contrario a lo argumentado por el recurrente, el despido con justa causa, por regla general, no constituye una sanción disciplinaria, salvo que en el orden interno de la empresa se le haya dado expresamente ese carácter, según posición reiterada y pacífica de esta Corte ( )». 18 Ordinario 15299-31-03-001-2021-00021-01 (2021-1436) Por lo anterior, tampoco tiene razón la recurrente cuando dice que esta Corte ha distinguido las justas causas de despido en «liberatorias» y «sancionatorias».
La Sala tiene asentada la regla general de que el despido no tiene carácter sancionatorio, por lo que, para adoptar una decisión de esta índole, el empleador no está obligado por ley a seguir un procedimiento de orden disciplinario, salvo convenio en contrario, y que, en los casos de la causal 3ª del literal A) del artículo 62 del CST, debe oír previamente al trabajador para que ejerza su derecho de defensa.
Ver en este sentido, entre otras, la sentencia CSJ SL13691-2016, reiterada en la CSJ SL 1981-2019. En el mismo sentido la SL de la CSJ en sentencia SL 735-2021 del dos de marzo de 2021 radicación No. 69586 señaló: "Se le reprocha al Tribunal haberse equivocado al concluir que la demandada conculcó el derecho de defensa del demandante, al no «darle (al trabajador) la oportunidad de controvertir las imputaciones que se le hacen»; aspecto sobre el que la Corte ha tenido innumerables oportunidades de señalar, que cuando se trata de ejercer la facultad unilateral de terminar los contratos de trabajo con justa causa, tal determinación no constituye propiamente una sanción, sino el ejercicio de una facultad legal del empresario, y por ende, salvo que esté pactado extralegalmente lo contrario, el empleador no está obligado en forma previa, so pena de conculcar el derecho de defensa, citar a descargos al trabajador sobre los motivos que lo llevan a fenecer su relación laboral.
Así en la sentencia CSJ SL, 12 jul. 2017, rad. 47251, se adoctrinó: Así mismo, resulta importante destacar que la posición del Tribunal, según la cual el despido no es una sanción y por ende para su aplicación no se requiere de un trámite previo y especial, a menos que extra legalmente así se haya pactado, es acertado y ajustado a derecho, como en varias ocasiones lo ha dicho la Corporación, recientemente en la sentencia SL 13691 – 2016, de ago.24 de 2016, rad. 52134, en los siguientes términos: Pues bien, frente al tema sobre el cual la censura desplegó gran parte de su ataque, esto es, sí el despido es una sanción o no, la Sala reiterativamente ha señalado que en principio no lo es, a menos que extra legalmente así se haya pactado, como se indicó, entre otras, en las sentencias de radicación CSJ SL 11 feb. 2015 rad. 45166, en la CSJ SL, 15 feb.2011 rad. 39394 y CSJ SL, 5 Nov. 2014. rad. 45148; pues el despido lleva implícita la finalización del vínculo, porque el empleador en ejercicio de la potestad discrecional que lo caracteriza, prescinde de los servicios del empleado debido a que no quiere seguir atado jurídica ni contractualmente a él, en tanto la sanción presupone la vigencia de la relación laboral y la continuidad de ésta; de allí que no puedan confundirse bajo el mismo concepto.
De tal manera que la legalidad y justeza del despido no podía verse afectada porque la diligencia de descargos se hubiere surtido sin la asistencia de dos compañeros del trabajador. (Subraya no original). Luego, a partir de los precedentes citados es claro que, en este caso, para despedir al demandante no se requería agotar procedimiento disciplinario, porque no se 19 Ordinario 15299-31-03-001-2021-00021-01 (2021-1436) demostró que estaba estipulado o pactado previamente; sin embargo, la Sociedad demandada le garantizó el derecho a la defensa, porque como lo muestra el escrito del 18 de marzo de 2020 lo citó a diligencia de descargos y lo instó para que aportara las pruebas pertinentes para desvirtuar la conducta endilgada.
(fl. 52 anexo 0078) El demandante acudió a la diligencia de descargos, en la que libremente aceptó su omisión de informarle oportunamente a su superior sobre las inconsistencias que presentaba el inventario a su cargo, que no adoptó medidas para evitar el desfase presentado y, a sabiendas guardó silencio, hasta cuando la sociedad demandada en desarrollo de una auditoria detectó la omisión del trabajador; luego, en esas condiciones, no se advierte ninguna violación al debido proceso que torne ineficaz el despido, porque obedeció a una justa causa comprobada y aceptada libremente por el demandante en los descargos y en el interrogatorio de parte, no a una sanción disciplinaria.
En esas condiciones, concluye la Sala que el empleador probó la causal invocada en el escrito de terminación del contrato que autoriza el despido del trabajador, esto es el incumplimiento a la obligación que le impone el numeral 5 del artículo 58 del C.S.T., la cual es justa causa de terminación del contrato de trabajo por parte del empleador, conforme al numeral 6 del artículo 62 ibid., prosperando en este punto el recurso de apelación, lo que torna innecesario pronunciarse sobre los demás argumentos de apelación planteados por la parte demandada.
Como consecuencia, se modificará el numeral segundo de la sentencia apelada para declarar que el contrato de trabajo del demandante terminó por justa causa comprobada y se revocará el numeral tercero absolviendo a la sociedad demandada de la condena al pago de la indemnización por despido sin justa causa. Se confirma la sentencia en lo demás. De conformidad con el artículo 365-5 del CGP, sin costas en esta instancia judicial porque no se causaron. 20 Ordinario 15299-31-03-001-2021-00021-01 (2021-1436) Por lo expuesto, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: Primero: MODIFICAR el numeral segundo de la providencia de primera instancia dictada el ocho (8) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), por el JUZGADO CIVIL DEL CIRCUITO DE GARAGOA, por las razones expuestas en la providencia, los cuales quedarán así: “SEGUNDO: Declarar que la relación laboral que unió a las partes, finalizó el 31 de enero de 2021 por justa causa comprobada por parte del empleador”.
Segundo: REVOCAR el numeral tercero de la sentencia apelada. Tercero: CONFIRMAR la sentencia en lo demás. Cuarto: Sin costas en esta instancia judicial. Quinto: Ejecutoriada esta providencia, por secretaría devuélvase el expediente al Juzgado de origen, dejando las constancias necesarias.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados MARÍA ISBELIA FONSECA GONZÁLEZ JULIO ENRIQUE MOGOLLÓN GONZÁLEZ Con ausencia justificada FANNY ELIZABETH ROBLES MARTÍNEZ Firmado Por: Maria Isbelia Fonseca Gonzalez Magistrada Sala 001 Laboral Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Fanny Elizabeth Robles Martinez Magistrada Sala 003 Laboral Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 0ffa8455f4c6cc45a448911079251552476c587047acd9654c6256cf4a6d22df Documento generado en 10/11/2021 04:21:48 PM Valide este documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica