REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente: Julián Hernando Rodríguez Pinzón N° de proceso: 11-001-60-00-015-2019-00268-01 Procesados: Édison Fonseca Hernández Delito: Hurto por medios informáticos agravado Despacho de origen: Juzgado 26 Penal Municipal Conocimiento Motivo de alzada: Apelación sentencia condenatoria Decisión de la Sala: Modifica /Sentencia No. 256 Aprobado mediante Acta No. 140 Bogotá, D.C., cuatro (04) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Estudia la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida el 20 de junio de 2019 por el Juzgado 26 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá por medio del cual condenó a Edison Fonseca Hernández como autor del delito de hurto por medios informáticos agravados a la pena de 47 meses y 7 días de prisión a la vez que negó los mecanismos sustitutivos de la prisión y los subrogados penales.
HECHOS El 16 de enero de 2019, a las 18:25 horas, Emilse Contreras Eslava se acercó al cajero automático del Banco Caja Social ubicado en la carrera 13 con calle 54 sur de esta ciudad con la finalidad de realizar un retiro de su cuenta de ahorros, transacción que no lograba materializar debido a que, posterior a tres intentos, no era leída la tarjeta.
Posterior a ello, una persona se le acercó y le sugirió limpiar el chip contentivo en el plástico por lo que le fue entregada al sujeto quién lo frotó con su pantalón y la devolvió a Contreras Eslava, ante lo cual realizó un nuevo intento y al momento de ingresar la tarjeta al cajero apareció su clave en la pantalla “en números grandes”, no obstante lo cual no logró realizar el retiro de su dinero.
Luego, la persona que se encontraba igualmente en el sitio, le solicitó dejarle hacer su transacción la cual logró efectuar e indicó a Emilse Contreras Eslava que el problema no era del cajero y se retira de allí; pero en dicho momento ella advierte que la tarjeta que ahora tenía no era la suya por lo que solicitó ayuda para retener al sujeto, lográndose su aprehensión y Rad. 2019-00268-01 Procesados: Edison Fonseca Hernández Delito: Hurto por medios informáticos agravado posterior identificación como Edison Fonseca Hernández a quien le fueron encontradas dos tarjetas.
La víctima, al constatar el saldo de su cuenta de ahorros, advirtió que de la misma habían sido sustraídos $200.000, los cuales no fueron recuperados al momento de la captura. ACTUACIÓN PROCESAL El 17 de enero de 2019, ante el Juzgado 19 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, se llevó a cabo audiencia de legalización de captura y formulación de imputación contra Edison Fonseca Hernández por el delito de hurto por medios informáticos agravado, cargo que fuera aceptado en dicha diligencia1.
Presentado el escrito de acusación, correspondió al Juzgado 26 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá el cual el 23 de mayo de 2019 llevó a cabo audiencia de “verificación de allanamiento”2 en la que anunció sentido del fallo condenatorio, dio la palabra a las partes a fin de realizar el traslado que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 y finalmente profirió la correspondiente sentencia. DECISIÓN RECURRIDA El 20 de junio de 2019, el Juzgado 26 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá condenó a Edison Fonseca Hernández como autor de delito de hurto por medios informáticos agravado a la pena de 47 meses y 7 días de prisión, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, a la vez que negó la prisión domiciliaria y la suspensión de la ejecución de la pena.
Para fundamentar su decisión, refirió que de acuerdo a los elementos materiales probatorios allegados, era posible determinar al sujeto activo y pasivo de la conducta así como el objeto material de la misma, el cual consistió en la sustracción de $200.000, con lo cual se afectó el patrimonio económico; todo ello a través del uso de un cajero electrónico y con destreza.
La determinación de la pena a imponer, estuvo regida por la aplicación del sistema de cuartos, posterior a lo cual determinó el a quo que no era aplicable el artículo 268 del Código Penal en la medida que el procesado registraba antecedente penal vigente. Contrario sensu, aplicó lo preceptuado en el artículo 269 ejusdem toda vez que se demostró reparación a la víctima y otorgó una rebaja del 12.5% en virtud del allanamiento a cargos, lo cual arrojó como guarismo pena de prisión de 47 meses y 7 días de prisión. 1 Folio 9. 2 Folio 56 Rad. 2019-00268-01 Procesados: Edison Fonseca Hernández Delito: Hurto por medios informáticos agravado En cuanto a los mecanismos sustitutivos de la prisión así como los subrogados penales, refirió que no estaban dados los presupuestos descritos en el artículo 68A de la Ley 599 de 2000 por lo cual dispuso librar la correspondiente orden de captura a fin de hacer efectiva la pena de prisión impuesta.
EL RECURSO La Defensa presentó recurso de apelación contra la sentencia condenatoria en la que solicitó, de una parte, la nulidad de lo actuado con base en la violación del derecho al debido proceso; y de otra, modificar la pena impuesta. En cuanto al primero de los disensos, fue fundamentó en distintos aspectos, a saber: i) error en la tipicidad de la conducta en tanto consideró que el agravante que le fuera imputado –por la destreza, artículo 241 numeral 10- no es aplicable al delito de hurto por medios informáticos, pues además que no pertenece al título en el que la conducta está regulada, la misma tiene circunstancias específicas de agravación contenidas en el artículo 296H de la Ley 599 de 2000.
(ii) Sostuvo que la sentencia condenatoria careció de sustento probatorio, pues no podía tipificarse la conducta con la mera narrativa de la víctima puesto que no constituye prueba de la ocurrencia de la misma y, (iii) indebida aplicación del procedimiento, pues a su juicio el que debió regir el curso factual era el abreviado según lo dispuesto en el artículo 10º de la Ley 1826 de 2017, ésta última que representa mayor favorabilidad para su prohijado en tanto dispone una rebaja del 50% de la pena a imponer por el allanamiento a cargos en la primera oportunidad, esto es en el traslado del escrito de acusación. En cuanto al segundo de los aspectos objeto de reproche, esto es la dosificación punitiva, puso de presente que, dado que la víctima fue reparada el 25 de enero de 2019, Édison Fonseca Hernández no se hacía merecedor de una rebaja del 50% sino del 75% pues la misma se realizó nueve días después de los hechos y no posterior a cinco meses como lo afirmo la a quo.
La Fiscalía, como sujeto procesal no recurrente, indicó que los reproches ahora propuestos debieron ser puestos de presente en la audiencia de verificación de allanamiento y lectura de fallo, no obstante lo cual, ante la pregunta que frente a este asunto se realizara, afirmó, que la recurrente indicó no tener reproche alguno, dejándose pasar la oportunidad procesal para tal efecto.
Puso de presente que no es posible la retractación pues al verificarse que el allanamiento se realizó con cumplimiento de todas las garantías, además que los hechos jurídicamente Rad. 2019-00268-01 Procesados: Edison Fonseca Hernández Delito: Hurto por medios informáticos agravado relevantes se encontraban debidamente soportados, no quedaba otro camino que proferir sentencia condenatoria.
En cuanto al yerro denunciado en cuanto al procedimiento llamado a regular, refirió que la nulidad es una solución extrema por lo que si lo demandado es la reducción de la pena en aplicación de la Ley 1826 de 2017, es una asunto que es susceptible de ser analizado por esta instancia, así como también el descuento que trata el artículo 269 de la Ley 599 de 2000 en el sentido de si el “pago escalonado” satisface los requisitos para otorgar el descuento máximo o uno cercano. CONSIDERACIONES DE LA SALA El artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004 dispone que a las Salas Penales de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial les corresponde conocer “De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito.” Dado que el disenso de la recurrente se centra en la nulidad de lo actuado por violación al debido proceso, se analizará en primer momento dicho aspecto pues de prosperar se haría inane el estudio del reproche propuesto en cuanto a la dosificación punitiva.
El modelo de Estado Social de Derecho como forma de organización socio-política de Colombia, presupone la salvaguarda de bienes jurídicos a cargo de este y en favor de los asociados que a la vez son límite a la actividad estatal, las cuales no son otros que los derechos fundamentales inherentes a la persona. En este sentido, conforme al artículo 1º de la Constitución Política el Estado está fundado en el respeto de la dignidad humana y tiene por finalidad garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes establecidos en la norma superior,3 postulados estos que demandan de las autoridades el acatamiento y especial observancia de la parte dogmática de aquella frente a la persona.
Es así que entre otros bienes jurídicos protegidos, está el derecho fundamental al debido proceso aplicable a actuaciones tanto judiciales como administrativas, sustentado en principios como i) legalidad, ii) juez natural, iii) la observancia de las formas propias de cada juicio, iv) aplicación del principio de favorabilidad, v) presunción de inocencia, vi) derecho de defensa, vii) presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra, viii) impugnar a sentencia condenatoria y ix) non bis in ídem, esto según lo establecido en el artículo 29 de la Constitución Política. 3 Art. 4 Constitución Política.
Rad. 2019-00268-01 Procesados: Edison Fonseca Hernández Delito: Hurto por medios informáticos agravado Materialización de la garantía y respeto de los derechos fundamentales de los asociados y en especial de quienes están inmersos en la investigación y juzgamiento de una conducta penal, es la ineficacia de los actos procesales que son adelantados con claro desconocimiento de estos.
Reguladas en los artículos 455 y siguientes de la Ley 906 de 2004, las nulidades en el proceso penal se establecen como forma de afirmar la eficacia del debido proceso y demás garantías fundamentales de forma tal que la inobservancia de estas en el trámite es sancionado, en atención a la gravedad y excepcionalmente, con la invalidación de la actuación, declaratoria que opera como control constitucional y legal que asegura la validez de la actuación y a las partes la salvaguarda de sus prerrogativas ius fundamentales.4 Es así que el artículo 457 del Código Procesal Penal establece como una de las causales de invalidación la violación de las garantías fundamentales, respecto de la cual la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha desarrollado jurisprudencialmente los principios que rigen la declaratoria de nulidad de la siguiente manera: «(…) solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley –principio de taxatividad-; no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidante, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, - principio de protección-; aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales –principio de convalidación-; quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación o el juzgamiento –principio de trascendencia-; no se anulará un acto cuando cumpla la finalidad a que estaba destinado, pues lo importante no es que se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción, dado que las formas no son un fin en sí mismas, sino que a pesar de no cumplirlas estrictamente, en últimas se haya alcanzado la finalidad para la cual está destinado sin transgresión de alguna garantía fundamental de los intervinientes en el proceso –instrumentalidad- y; además, que no existe manera de subsanar el yerro procesal -residualidad-.»5 Así, teniendo en cuenta los parámetros fijados por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, se tiene que para la declaratoria de una nulidad no basta con alegar la causal sino que ésta debe estar sustentada de forma tal que permita evidenciar la transgresión de garantías fundamentales pues no cualquier anomalía implica un vicio sustancial al proceso penal. 4 CSJ.
AP 18 abr 2017. Rad. 48965 5 CSJ AP 17 ene 2018. Rad. 48295 Rad. 2019-00268-01 Procesados: Edison Fonseca Hernández Delito: Hurto por medios informáticos agravado Contrario sensu de evidenciarse una real vulneración a los derechos de las partes o intervinientes es obligación del actor sustentar su argumentación con ciertos parámetros lógicos y jurídicos que permitan mostrar al juzgador que solo la invalidación de lo actuado puede corregir y subsanar los yerros configurados en el trámite procesal y de esta forma brindar la completa transparencia y legalidad al procedimiento. i. Nulidad del procedimiento La Ley 1826 de 2017, introdujo en el ordenamiento jurídico el procedimiento penal abreviado, el cual, conforme a la exposición de motivos, pretende imprimir agilidad al proceso de juzgamiento de las conductas que representan “menor lesividad para la sociedad colombiana” pero sin desconocer el respeto a los derechos fundamentales de las partes e intervinientes en el mismo, de forma tal que “permita procesar de manera ágil y expedita a quien toman parte en conductas delictivas de frecuente ocurrencia en la comunidad, que congestionan el sistema judicial de manera notoria”.
En el marco de determinación de las conductas que representan menor grado de lesividad para el conglomerado social y, que por tanto son susceptibles de seguirse por el procedimiento penal abreviado; el artículo 10º de dicha norma enlista los delitos que deben tramitarse por el mismo, estableciéndose, entre otros, “los delitos contenidos en el título VII Bis, ara la protección de la información y los datos, excepto los casos en los que la conducta recaiga sobre bienes o entidades del Estado”, encontrándose en dicho acápite el artículo 269i del Código Penal, es decir el hurto por medios informáticos y semejantes.
Ahora, si bien el proceso regulado por la Ley 1826 de 2017 dimite de algunas de las etapas procesales previstas en el procedimiento ordinario y crea, en su lugar, otras, es de resaltar que su finalidad se mantiene en el sentido de garantizar que el procesado conozca los hechos por los que se adelanta la investigación y juzgamiento, ejerza una adecuada defensa para finalmente debatirse su responsabilidad a fin de sustentar la decisión que pone fin a la instancia. En este sentido que tiene que las etapas procesales de cada uno es, comprende: Procedimiento ordinario Procedimiento abreviado Formulación de imputación: Es el acto mediante el cual la fiscalía comunica al investigado los hechos por los que se adelanta la investigación y los delitos a los que se adecua su actuar, adquiriendo a partir de entonces su condición de imputado y en consecuencia de parte (art. 286 Ley 906 de 2004) y la cual representa el inicio formal del proceso.
Traslado de la acusación: “La comunicación de los cargos” se realiza con este acto y a partir de entonces el investigado adquiere la condición de parte y es llevado a cabo cuando “se pueda afirmar con probabilidad de verdad que la conducta delictiva existió y que el indiciado es autor o partícipe”. Rad. 2019-00268-01 Procesados: Edison Fonseca Hernández Delito: Hurto por medios informáticos agravado Este acto procesal se basa en la inferencia razonable de autoría y constituye igualmente la primera oportunidad para que el investigado acepte los cargos que le son formulados.
Igualmente se adelanta el descubrimiento probatorio por parte de la Fiscalía. A partir de entonces y hasta antes de realizarse la audiencia concentrada, el investigado tiene la oportunidad de manifestar su voluntad de allanarse a los cargos, constituyendo así la primera oportunidad para tal fin. En la misma medida, “para todos los efectos procesales el traslado de la acusación equivale a la formulación de imputación”.
(art. 13 Ley 1826 de 2017) Formulación de acusación: Es un acto complejo compuesto por la presentación del correspondiente escrito y la realización de la audiencia en la que, además de realizarse un recuento nuevamente de los hechos jurídicamente relevantes, se realiza la calificación de la conducta y se resuelva acerca de causales de impedimento, incompetencia o nulidades, las partes realizan observaciones al escrito de acusación y se adelanta el descubrimiento de los elementos materiales probatorios.
En dicha etapa el grado de conocimiento que sustenta la acusación se centra en la “probabilidad de verdad” que la conducta existió y que el imputado es su autor o partícipe. (art. 336 CPP) Audiencia concentrada: En aquella se resuelve acerca de las causales de impedimentos, incompetencia o nulidades propuestas, se realizan las observaciones al escrito de acusación y las partes hacen enunciación y solicitudes probatorias.
Es esta además la segunda etapa para que el acusado manifieste si acepta o no los cargos que le han sido formulados. (art. 19 Ley 1826 de 2017) Audiencia preparatoria: En esta etapa además que se realiza el descubrimiento probatorio de la defensa, las partes realizan las solicitudes probatorias a fin que el juez decida aquellas que serán practicadas e introducidas en el juicio oral.
Es esta la segunda etapa prevista para que el imputado manifieste si se allana o no a los delitos acusados. (art. 356 CPP) Juicio oral: Representa la etapa de mayor relevancia en el proceso pues es en ésta en la que las partes introducirán las pruebas que le son decretadas y a partir de las cuales se determinará la materialidad de la conducta y la responsabilidad del acusado a fin de proferir la sentencia que en derecho corresponda.
Constituye esta la última Juicio oral: Sigue las reglas previstas en el procedimiento ordinario, es decir que se observa igualmente lo determinado no sólo para la oportunidad de allanamiento a cargos sino asimismo lo relacionado con la producción de la prueba. (art. 19 Ley 1826 de 2017). Rad. 2019-00268-01 Procesados: Edison Fonseca Hernández Delito: Hurto por medios informáticos agravado oportunidad para la aceptación de cargos.
(art. 367 CPP) Emisión de sentencia: Culminado el debate probatorio, el Juez tiene un término de 10 días para proferir sentencia y correr traslado a las partes. (art. 21 Ley 1826 de 2017) Visto lo anterior, es posible deducir que aun cuando el procedimiento abreviado, como su nombre lo indica, está compuesto de menos etapas procesales, pues pretermite de algunas de ellas como la formulación de imputación, conjuga otras, tal como ocurre con el traslado de la acusación en la que toma aspectos de la imputación –comunicación de cargos- pero también de la formulación de acusación –conocimiento en el que se sustenta el acto procesal y descubrimiento probatorio de la Fiscalía-, aspectos igualmente presentes en los demás estadios del nuevo proceso implementado.
En la misma medida, en cuanto a las oportunidades para el allanamiento a cargos, se establece en éstos, al unísono, tres de ellas, una en la primera etapa procesal constituida por la formulación de imputación o en el interregno entre traslado de la acusación y la primera audiencia del procedimiento abreviado, la segunda en la audiencia preparatoria o concentrada, y la última en el juicio oral, determinada, en cada uno de los procedimientos por un descuento punitivo que es mayor en cuanto más temprano es el momento en el que se realiza tal manifestación. Así las cosas, si bien son diferentes los estadios en el procedimiento abreviado, cada uno cumple las finalidades inicialmente instituidas en el procedimiento ordinario como la comunicación de cargos y las acciones, que a partir de dicho momento, se encuentra facultado el procesado para adelantar en pro de sus intereses ya sea el allanamiento a los delitos endilgados o la continuación del proceso conforme a los criterios ya reseñados.
En el asunto objeto de estudio, la defensa solicita decretar la nulidad de lo actuado por cuanto consideró que el procedimiento a seguir no era el ordinario sino el abreviado, constituyendo ello una vulneración al debido proceso de Edison Fonseca Hernández pues éste último representa favorabilidad para sus intereses toda vez que contempla una rebaja más benéfica por el allanamiento a cargos y la captura en flagrancia que fuera realizada.
En atención a los principios que regulan las nulidades, desde ya advierte la Sala que la misma no se configura toda vez que, si bien conforme a lo establecido en el artículo 10º de la Ley 1826 de 2017, dado que el trámite se sigue por el delito de hurto por medios informáticos, contenido en el artículo 269i de la Ley 599 de 2000, perteneciente al Título VII Bis; debió adelantarse bajo las reglas del procedimiento abreviado, tal irregularidad no representa una afrenta sustancial para el derecho al debido proceso de Fonseca Hernández.
Rad. 2019-00268-01 Procesados: Edison Fonseca Hernández Delito: Hurto por medios informáticos agravado Como quedó visto, el procedimiento abreviado y el ordinario se encuentran compuestos por etapas que cumplen iguales finalidades como la comunicación de los cargos, las solicitudes y práctica probatoria y finalmente la decisión correspondiente, de aquí que, si bien cada uno de ellos fue establecido con objetivos diferentes, como ocurre en el primero de ellos, el cual consiste en dar celeridad al trámite, los dos representan garantía para los derechos del procesado.
Aun cuando conforme a la normativa vigente el trámite debió haberse adelantado por el procedimiento abreviado, soslayar tal circunstancia y adelantarse las etapas correspondientes al trámite ordinario no representa una afrenta significativa al derecho al debido proceso de Edison Fonseca Hernández en la medida que igualmente le fueron comunicados los hechos y delitos por los que se adelantaba la acción penal, otorgándosele una primera oportunidad para aceptar los cargos, lo cual efectivamente ocurrió en ella.
Se echa de menos así el principio de trascendencia en la medida que inclusive cuando no se cumplió de forma estricta con el procedimiento a seguir, el escogido cumple la finalidad para la cual fue instituida la formalidad, esto es comunicar al indiciado los hechos constitutivos de un delito y el tipo penal al cual se adecuaban, otorgándosele igualmente una primera oportunidad para aceptar dichas circunstancias a cambio de hacerse acreedor de una rebaja en la pena a imponer.
Ahora, si lo reprochado por la recurrente es el porcentaje del descuento punitivo otorgado, es un aspecto que corresponde al proceso de dosificación punitiva que es susceptible de, en caso de encontrarse errado, subsanarse en la presente instancia en la medida que no afecta la estructura misma del procedimiento en una magnitud tal que amerite invalidar lo actuado; además que una pretensión tal conllevaría a afirmar que, todo yerro del juzgador implica una nulidad en sí misma contrariando la finalidad de los recursos ordinarios –reposición y apelación- que fueron instituidos precisamente para corregir los eventuales errores del juzgador que no afecten las garantías del procesado, como ocurre en el presente evento.
De esta forma, si lo pretendido por la defensa en el sentido de decretar la nulidad de lo actuado ante la inaplicación del procedimiento, en tanto de lo estudiado es posible concluir que ello no afectó las garantías fundamentales de Edison Fonseca Hernández, cumpliéndose la finalidad de las etapas adelantadas tales como el conocimiento de aquél de los hechos y delitos por los que se adelantó la investigación, los delitos a los que se adecuó su conducta y la posibilidad de allanarse a los cargos en la primera oportunidad establecida para ello. ii.
Nulidad por ausencia de base probatoria El artículo 381 del Código de Procedimiento Penal establece que para proferir sentencia condenatoria se requiere conocimiento más allá de duda razonable de dos aspectos, a saber, i) materialidad de la conducta y ii) de la responsabilidad del acusado, estado cognoscitivo que se Rad. 2019-00268-01 Procesados: Edison Fonseca Hernández Delito: Hurto por medios informáticos agravado adquiere a partir de las pruebas practicadas en el juicio oral y público, es decir aquellos elementos que han sido introducidos bajo los principios de publicidad, oralidad, concentración y han sido objeto de contradicción por las partes.
Sin embargo, la misma normativa procesal, en el artículo 8°, dispone que el procesado podrá renunciar a su derecho a no autoincriminarse y a tener un juicio oral y público siempre y cuando se trate de una manifestación libre, consciente, voluntaria y debidamente asesorada, lo cual se traduce en la terminación anormal del proceso ya sea por la aceptación de cargos o por preacuerdo suscrito con la Fiscalía. En estos eventos, conforme a lo anterior, se pretermite de las etapas del proceso penal subsiguientes al proceso penal y en especial del juicio oral.
No obstante, por tal circunstancia, y ante la imposibilidad de producción de la prueba pues ésta únicamente se lleva a cabo en dicho escenario, no puede afirmarse que el conocimiento requerido para proferir sentencia condenatoria deba basarse únicamente en la manifestación de culpabilidad en la medida que cada uno de los estadios del trámite está precedido de un grado de conocimiento que está sustentado en los elementos materiales probatorios recolectados en la investigación, estos que igualmente en eventos de terminación anormal del proceso deberán sustentar la materialidad de la conducta y la responsabilidad del encausado.
Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha determinado: «Pues bien, tratándose de la terminación anticipada del proceso en virtud de la aceptación unilateral de los cargos enrostrados o por la celebración de preacuerdos con la Fiscalía, le corresponde en todo caso al funcionario judicial, no sólo verificar que la aceptación de responsabilidad penal se hubiere llevado a cabo de manera libre, voluntaria, debidamente informada y con la asistencia de un defensor, sino, además, que no se hayan violentado las garantías constitucionales del imputado, pues, en tales eventos la jurisprudencia de la Corte6 ha entendido que la intervención del juez no se limita a la verificación de aspectos formales con miras al proferimiento de un fallo de condena, sino que su función también implica la posibilidad de improbar aquellas manifestaciones de culpabilidad que conlleven o sean resultado de la transgresión de derechos y garantías fundamentales o de la normatividad que regula dichos institutos.
Ahora bien, entrando de lleno en el tema central de debate, con relación al control que ejerce el juez con funciones de conocimiento cuando la aceptación de cargos está desprovista de la evidencia mínima suficiente para inferir razonablemente la existencia de la conducta y la participación y responsabilidad del procesado en los hechos materia de 6 Ver SP 12 Sep. 2007, Rad. 27759, SP 27 Oct. 2008, Rad. 29979 AP 23 Nov. 2011, Rad. 37209, SP 16 Jul 2014, Rad. 40871-, SP931-2016, SP 30 MAY. 2012, rad. 37668, SP 13 feb. 2013, rad. 40053, entre otras.
Rad. 2019-00268-01 Procesados: Edison Fonseca Hernández Delito: Hurto por medios informáticos agravado imputación, según lo establece el inciso final del artículo 3277 de la ley 906 de 2004, esta Corporación ha señalado lo siguiente8: 2.4.1. Facultades de control del juez con funciones de conocimiento. Un estudio sistemático de la nueva normatividad procesal penal permite afirmar que el Juez de conocimiento, en ejercicio del control de legalidad de los actos de aceptación de cargos por iniciativa propia o por acuerdo previo con la Fiscalía, debe realizar, en principio, tres tipos de constataciones: (i) que el acto de allanamiento o el acuerdo haya sido voluntario, libre, espontáneo y debidamente informado, es decir, que esté exento de vicios esenciales en el consentimiento9, (ii) que no viole derechos fundamentales, y (iii) que exista un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta imputada y su tipicidad.
(…) 2.4.2. Existencia de una irregularidad. Lo visto deja en claro que el Juez con funciones de conocimiento está legalmente facultado para verificar que la aceptación de cargos por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscalía se encuentre sustentada en un mínimo de prueba que permita concluir razonablemente que la conducta es típica y que el imputado intervino en ella en calidad de autor o partícipe, en salvaguarda del principio de presunción de (…) De conformidad con lo expuesto, si en ejercicio del control constitucional y legal que ejerce el juez con funciones de conocimiento sobre la aceptación de cargos del imputado – unilateral o consensuada-, éste advierte la violación del principio de presunción de inocencia, porque no se cuenta con el mínimo de prueba que permita inferir razonablemente la tipicidad de la conducta y la autoría o participación en ella por parte del investigado, no le queda otro camino al funcionario judicial que anular la aceptación unilateral de cargos o improbar el preacuerdo suscrito con la fiscalía y, en ambos casos, disponer la remisión del asunto al ente acusador para que se reponga la actuación irregular o se retome el procedimiento ordinario, dependiendo del caso en particular.»10 Y más adelante indicó: 7 “Artículo 327-. / […] los preacuerdos de los posibles imputados o acusados y la Fiscalía no podrán comprometer la presunción de inocencia y sólo procederán si hay un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad”. 8 CSJ SP 30 nov. 2006, rad. 25108 9 En la audiencia de formulación de la imputación, este control lo realiza en principio el Juez de garantías (Cfr. Casación 25248 de 5 de octubre de 2006). 10 CSJ AP 10 ago 2016.
Rad. 48204. Criterio reiterado en SP 13 feb 2019. Rad. 49386 Rad. 2019-00268-01 Procesados: Edison Fonseca Hernández Delito: Hurto por medios informáticos agravado « Recuérdese que tratándose de la terminación anticipada del proceso, el examen de los elementos de juicio acopiados es menos exigente y no requiere de una exhaustiva comprobación probatoria, precisamente por la renuncia a someterlos a controversia.»11 Esto “precisamente a fin de no obstaculizar esas formas de terminación anticipada de la actuación, por voluntad libre, conciente (sic) y suficientemente informada del procesado, al señalarse que solo (sic) procederán “si hay un mínimo de prueba que permita inferir la autoría y participación en la conducta y su tipicidad”.
Luego, se reitera, es completamente equivocada la pretensión del demandante acerca dela necesidad de un debate o contradicción en juicio relacionado con la suficiencia de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente recolectada, en los que soporta la Fiscalía la imputación o la acusación”12. Entonces, la aceptación de cargos por sí misma no constituye prueba de responsabilidad del acusado pues en todo caso y en aras de salvaguardar la presunción de inocencia y los presupuestos que deben darse a fin de proferir sentencia condenatoria, tal manifestación debe estar debidamente fundamentada en elementos materiales probatorios que den cuenta de la materialidad de la conducta y su responsabilidad, estos que son analizados en conjunto con la expresión de la voluntad del imputado pero sin el rasero instituido para aquellos medios cognoscitivos que han alcanzado la categoría de prueba en tanto ello sólo ocurre en el juicio oral, etapa procesal a la que se renuncia ante el allanamiento o preacuerdo.
En el asunto sometido a estudio, la recurrente afirma que no existe suficiente “prueba” que dé cuenta de la responsabilidad de Edison Fonseca Hernández, de aquí que cuestione la indebida fundamentación de la sentencia condenatoria en tanto considera que la declaración de la víctima no puede constituir el único medio de conocimiento. Al respecto, es preciso recordarle a la profesional que el sistema penal acusatorio se encuentra caracterizado por la ausencia de tarifa probatoria, es decir que a fin de demostrar un hecho jurídicamente relevante no está determinado el elemento con el cual se hará sino que existe libertad para ello; a lo cual debe agregarse que se está ante el evento de terminación anticipada del proceso por allanamiento a cargos lo cual presupone un examen menos riguroso de los elementos de prueba allegados como fundamento de responsabilidad y materialidad de la conducta.
Examinado el plenario, obra como medio cognoscitivo, la entrevista rendida por Emilse Contreras Eslava quién realizó un relato de los hechos ocurridos el 16 de enero de 2019 cuando se disponía a retirar dinero del cajero automático del Banco Caja Social sin que lo lograra, siendo asesorada por Edison Fonseca Hernández, el cual cambió su tarjeta e hizo que la clave para retiro apareciera en la pantalla del dispositivo electrónico, esto para que posteriormente realizara una transacción por $200.000 de su cuenta; hecho que advirtió de inmediato al darse 11 CSJ AP 15 mar 2017.
Rad. 49647 12 CSJ AP 15 nov 2018. Rad. 51110 Rad. 2019-00268-01 Procesados: Edison Fonseca Hernández Delito: Hurto por medios informáticos agravado cuenta que ya no llevaba consigo el plástico, por lo que procedió a solicitar ayuda de la ciudadanía que culminó en la captura de aquél. Es de resaltar que la víctima indicó que no existían testigos de los hechos pues “al interior del cajero estábamos solos los dos”13.
Aun cuando la víctima es la única persona que da cuenta del devenir fáctico en cada una de sus etapas, esto es del iter criminis, resulta necesario indicar que, de una parte, su relato no presenta inconsistencias, contradicciones o aspectos que den cuenta de un interés en incriminar al imputado, y de otra, la ausencia de testigos de los hechos está plenamente sustentada en que eran las únicas personas que se encontraban en el lugar en que ocurrió el reato; aspectos éstos que no permiten afirmar que sobre la afectada se erige un manto de duda tal que amerite dejar su dicho desprovisto de todo valor suasorio.
Corolario a lo anterior, en cuenta debe tenerse que su dicho igualmente se encuentra acorde con lo relatado por el policial que intervino en la captura de Fonseca Hernández quién al llegar al lugar observó que la ciudadanía lo tenía retenido y quién le manifiesta que “ya le iba a entregar la tarjeta a la señora Emilse”, siendo el gendarme la persona que le sugiere a la víctima verificar el saldo de su cuenta, proceso a través del cual es advertido que en la misma hacía falta la suma de $200.000.
En la misma diligencia, informó, le fueron incautadas al capturado dos tarjetas del banco Caja Social14. Fueron estos elementos aquellos que fueron precisamente analizados por el juez de primera instancia a fin de tener convencimiento, más allá de duda razonable no sólo de la materialidad de la conducta sino igualmente de la responsabilidad de Edison Fonseca Hernández y los cuales, igualmente, encuentra la Sala pertinentes para llegar a este conocimiento.
Y es que, debe recordarse que el allanamiento a cargos implica que el imputado renunció a su derecho a tener un juicio oral y público lo cual, asimismo, conlleva a que las pruebas no son objeto de contradicción por parte de la defensa, de aquí que los elementos materiales probatorios sean sometidos a un análisis menos riguroso frente a aquellos que adquieren la categoría de prueba, aspecto que no obstante en el presente evento, permiten determinar que está debidamente demostrada la ocurrencia del hecho atentatorio contra el patrimonio económico y la protección a la información e igualmente que Edison Fonseca Hernández es el autor de la conducta típica.
Así, irregularidad alguna se presenta en el caso estudiado que amerite decretar la nulidad de la manifestación de aceptación de cargos realizada por Fonseca Hernández toda vez que la imputación estuvo sustentada en los elementos materiales probatorios recolectados en 13 Folios 41 y 42 14 Folio 39 y 40 Rad. 2019-00268-01 Procesados: Edison Fonseca Hernández Delito: Hurto por medios informáticos agravado la investigación realizada por la Fiscalía, estos que se presentan como suficientes a fin de demostrar que la conducta existió y que es Edison Fonseca Hernández su autor; lo cual se traduce en ausencia de vulneración al derecho al debido proceso o presunción de inocencia en tanto ésta fue desvirtuada con base en los medios cognoscitivos aportados al plenario sumado al allanamiento a los cargos.
De esta forma, no será decretada la nulidad pretendida por la defensa por cuanto no está acreditado el desconocimiento al debido proceso del imputado en la medida que obran elementos demostrativos suficientes a fin de sustentar el conocimiento necesario para proferir sentencia condenatoria en su contra, estos que fueran tenidos en cuenta no sólo por la Juez de primera instancia sino igualmente por esta Corporación. iii.
Nulidad de la formulación de imputación Regulada en los artículos 286 y siguientes de la Ley 906 de 2004, dicha actuación es definida como un acto de parte por medio del cual la Fiscalía “comunica a una persona su calidad de imputado”15, el cual deberá observar ciertas formalidades como i) individualización del imputado, ii) relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, expresados en un lenguaje comprensible y iii) la posibilidad del investigado de allanarse a los cargos y obtener rebaja de pena16.
Es el marco jurídico y fáctico delimitado en la audiencia de imputación, aquel que permitirá al procesado preparar y definir de manera eficaz su defensa17 y a las demás partes e intervinientes determinar sus intervenciones en el trámite procesal toda vez que es dicha actuación procesal aquella que permitirá conocer los hechos por los que se adelantará el procedimiento así como la adecuación típica de la conducta.
Al respecto, la jurisprudencia ha sostenido que la misma “no implica ningún acto de contradicción, descubrimiento probatorio o cualquier otro aspecto que permita estructurar una controversia que deba ser resuelta dentro de esa misma, por manera que lo único necesario allí es tener una claridad absoluta acerca de la imputación fáctica y jurídica que se realiza” sin que las partes o el juez puedan actuar más allá de la verificación de los términos de la imputación, y ante la eventual aceptación de cargos, constatar que esta es libre, consciente y voluntaria.18 Entonces, la formulación de imputación es un acto procesal en el que la adecuación típica solo atañe al ente acusador, por lo que le está vedado a las partes, intervinientes y al juez realizar injerencias en su aspecto jurídico, pues, como ha indicado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: 15 Artículo 268 CPP 16 Art. 269 ibídem. 17 Artículo 290 CPP 18 C.S.J. Sala de Casación Penal.
Radicado: 45524. M.P. Dr. Luis Guillermo Salazar Otero. 6 de abril de 2016. Rad. 2019-00268-01 Procesados: Edison Fonseca Hernández Delito: Hurto por medios informáticos agravado «Ha sido reiterado el criterio de la Sala en torno a que la calificación jurídica del suceso criminal es un acto de parte a cargo de la Fiscalía como titular de la acción penal, el cual se concreta en la acusación la que no puede ser objeto de intervención por el juez, cuyo equivalente, en tratándose de aceptaciones de responsabilidad, son los preacuerdos y los allanamientos a los que se aplican las mismas restricciones que la acusación en lo relativo al control del juez sobre los mismos.
(…)La Corte igual ha decantado que el nomen iuris de la imputación compete a la Fiscalía, respecto del cual no existe control alguno, salvo la posibilidad de formular las observaciones aludidas, de tal forma que de ninguna manera se puede discutir la validez o el alcance de la acusación en lo sustancial o sus aspectos de fondo. La tipificación de la conducta es una atribución de la Fiscalía que no tiene control judicial, ni oficioso ni rogado.»19 Es así que dada la naturaleza de la audiencia de formulación de imputación, no es este el escenario en el cual se debaten asuntos de fondo, toda vez que la adecuación típica de la conducta es un acto discrecional de la Fiscalía en cumplimiento de las funciones constitucionales que le han sido asignadas de acuerdo a lo previsto en el artículo 250 de la Carta Fundamental, sin que le sea permitido a las partes o intervinientes controvertir el aspecto fáctico y jurídico de la misma, correspondiendo este debate a instancias posteriores del proceso, como lo es el juicio oral.
Claro es entonces que la adecuación típica realizada por la Fiscalía en el trámite del proceso penal no es objeto de cuestionamiento o control material por las partes o intervinientes pues esta es una facultad que solo atañe al acusador en uso de sus facultades como titular de la acción penal, aspecto que se intensifica en el allanamiento a cargos toda vez que, con ésta se renuncia a debate alguno en cuanto a la misma.
Es así que, tratándose de aceptación de cargos, no le está dado a las partes cuestionar, a través de la nulidad, tal manifestación como una expresión de retractación, pues una vez se produce el allanamiento, este sólo es objeto de invalidación por vicios del consentimiento o ante el desconocimiento de las garantías fundamentales del procesado.
Frente a este asunto, el Alto Tribunal de Cierre ha establecido: « Entonces, el control judicial en los casos en los que el proceso termina anticipadamente se circunscribe a vigilar que no se traspasen los límites mínimos de legalidad y garantizar el respeto de los derechos fundamentales de los intervinientes (CSJ AP 7 may. 2014, rad. 43.523). 19 CSJ.
SP de 28 de junio de 2017. Rad. 48875 Rad. 2019-00268-01 Procesados: Edison Fonseca Hernández Delito: Hurto por medios informáticos agravado (…)“no es posible sustraerse de la aceptación de responsabilidad a menos que, como la propia norma lo prevé, concurra un vicio en el consentimiento del procesado o se transgredan sus garantías20, según se extrae del parágrafo del artículo 293 de la Ley 906 de 2004, insertado por la Ley 1453 de 2011, el cual debe interpretarse en armonía con el artículo 351 del mismo estatuto procedimental, que al regular lo concerniente a las modalidades de aceptación de cargos en su inciso cuarto, precisa que éstas imponen su aprobación por parte del juez de conocimiento, salvo que se desconozcan o quebranten garantías fundamentales.
Dicho parágrafo ya fue objeto de estudio por parte de esta Corporación21, concluyendo que es posible deshacer la aceptación de responsabilidad en cualquier momento y solo en las dos hipótesis indicadas por la norma, esto es, consentimiento viciado o desconocimiento de garantías, con la carga para quien lo aduce de demostrar que efectivamente se configuró alguna de estas dos situaciones invalidantes, de modo que cada una de las cuales haya determinado por sí sola, la aceptación de los cargos y la consecuente renuncia al derecho a la no autoincriminación.”» (CSJ SP 9379-2017, rad. 28 jun.2017, rad. 45495).
Recientemente la Corte reafirmó que no existe control material sobre la imputación y la acusación, mientras que el examen sobre el acierto de la calificación jurídica de los hechos jurídicamente relevantes, se ejerce exclusivamente cuando se advierta evidente vulneración de derechos fundamentales. (CSJ SP5660-2018, 11 dic. 2018, rad. 52311): «Si la Fiscalía cumple con la obligación legal de expresar de manera sucinta y clara los hechos jurídicamente relevantes, los jueces, por regla general, no ejercen control sobre el acierto de la calificación jurídica, salvo que se trate de casos de evidente violación de los derechos fundamentales.
(…)[…] La ley y la jurisprudencia han decantado igualmente que, a modo de única excepción, al juez, bien oficiosamente, bien a solicitud de parte, le es permitido adentrarse en el estudio de aspectos sustanciales, materiales, de la acusación, que incluyen la tipificación del comportamiento, cuando se trata de violaciones a derechos fundamentales.
Es claro que esa permisión excepcional parte del deber judicial de ejercer un control constitucional que ampare las garantías fundamentales. La transgresión de esos derechos superiores debe surgir y estar acreditada probatoriamente, de manera manifiesta, patente, evidente, porque lo que no puede suceder es que, como sucedió en el caso estudiado, se eleve a categoría de vulneración de garantías constitucionales, una simple opinión contraria, una valoración distinta que, para 20 CSJ SP 28 ago. 2013, rad. 41.295. 21 CSJ SP 13 feb. 2013, rad. 40.053.
Rad. 2019-00268-01 Procesados: Edison Fonseca Hernández Delito: Hurto por medios informáticos agravado imponerla, se nomina como irregularidad sustancial insubsanable, por el prurito de que el Ministerio Público y/o el superior funcional razonan diferente o mejor.»»22 Entonces, el desconocimiento de garantías fundamentales, tratándose del allanamiento a cargos, si bien implica eventualmente un estudio material de la adecuación típica de la conducta realizada por la Fiscalía a fin de salvaguardar el debido proceso del implicado, tal afectación debe presentarse evidente, es decir no como producto de un criterio de valoración subjetivo sino como una afrenta objetivamente constatable.
En el presente asunto, la defensa cuestiona la tipificación del agravante del delito de hurto por medios informáticos previsto en el numeral 10º del artículo 241 de la Ley 599 de 2000 por cuanto considera que el mismo cuenta con circunstancias propias previstas en el artículo 296H de la misma normatividad. Sea lo primero precisar que el artículo 269i del Código Penal, dispone que “[e]l que, superando medidas de seguridad informáticas, realice la conducta señalada en el artículo 239 manipulando un sistema informático, una red de sistema electrónico, telemático u otro medio semejante, o suplantando a un usuario ante los sistemas de autenticación y de autorización establecidos, incurrirá en las penas señaladas en el artículo 240 de este Código”, lo cual permite afirmar que es éste un delito que, aun cuando hace parte del título VII Bis que se ocupa de la “protección dela información y de los datos”, indefectiblemente el tipo penal remite a las disposiciones del hurto, esto es que no es autónomo sino debe entenderse en conjunto con la protección al patrimonio económico.
Así, el verbo rector de la conducta está referida al “apoderamiento de una cosa mueble ajena”, por lo que factible resulta establecer que el bien jurídicamente tutelado es el patrimonio económico cuya antijuridicidad se encuentra sustentada no sólo en la extracción del bien de la órbita de dominio del sujeto pasivo de la conducta sino igualmente en la vulneración de las barreras informáticas que se han establecido para su protección. Frente al asunto, la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia tiene dicho: « En cuanto al objeto, la distinción doctrinal entre objeto jurídico y/o material de protección, obliga a determinar, en el caso concreto, que si bien el delito se ubica dentro del título que protege la información y los datos, el bien material del delito no puede ser otro que la cosa mueble ajena que sufre un apoderamiento por parte de un extraño. Los datos, la información y su contenido solo son manipulados con el fin de obtener un provecho económico por medio de la sustracción irregular de la cosa mueble ajena que se condensa en el dinero.»23 22 CSJ SP 13 feb 2019.
Rad. 49386 23 CSJ SP 11 feb 2015. Rad. 42724 Rad. 2019-00268-01 Procesados: Edison Fonseca Hernández Delito: Hurto por medios informáticos agravado Y agregó: « Lo primero a señalar es que, como viene de verse, se trata de un tipo penal de naturaleza claramente subordinada y compuesta. En efecto, la descripción normativa, en su tipo objetivo positivo y en la consecuencia jurídica, no consagra la conducta reprochada, el objeto material, ni la sanción correspondiente, sino que, en cuanto se refiere al comportamiento antijurídico y al referido objeto sobre el que recae la acción prohibida, efectúa un reenvío normativo al tipo base de hurto (artículo 239 de la Ley 599 de 2000) y a la disposición que lo califica (canon 240 ejusdem) para determinar la sanción imponible.
En verdad, el precepto examinado -269I- solamente se ocupa de establecer el sujeto activo indeterminado –no cualificado o común y unisubjetivo24- del punible y de consagrar unos específicos ingredientes normativos, que lo identifican como un tipo de medio concreto o, si se quiere, determinado, por cuanto estructura una modalidad o mecanismo específico de desapoderamiento de la cosa mueble ajena, a saber, superar las seguridades informáticas mediante i) la manipulación del sistema informático, la red de sistema electrónico, telemático u otro semejante o ii) la suplantación de una persona ante los sistemas de autenticación y de autorización establecidos.
Y es que la remisión en cuestión al hurto simple, se traduce, en lo fundamental, en la introducción de un elemento descriptivo, esto es, del verbo rector traído desde un tipo autónomo, consistente en el apoderamiento ilícito de un bien mueble ajeno. Es decir, que, para la configuración del injusto, la disposición en estudio, redirige al operador judicial hacia el hurto simple, para integrar una suerte de delito complejo que responde a una relación de estricta dependencia. (…)Se constata así, pues, la categoría no autónoma del injusto de hurto por medios informáticos y semejantes y, por consiguiente, su dependencia directa, necesaria e inescindible con la conducta básica de hurto.
(…)De lo hasta aquí dicho, es posible decantar, con meridiana claridad, que pese a la ubicación sistemática del punible de hurto por medios informáticos y semejantes en el título VII bis del Código Penal, rubricado bajo la denominación de la información y los datos, este bien jurídico resulta ser, para el caso concreto -como lo concibió la exposición de motivos del Proyecto de Ley 042 Cámara-, de naturaleza meramente intermedia, pues el interés superior protegido de manera directa es el patrimonio económico, entendido como ese conjunto de derechos y obligaciones, susceptible de ser valorado en términos económicos, más concretamente, en dinero.»25 24 Porque, respectivamente, no requiere una calidad especial en el sujeto ni que sea ejecutado, como condición indispensable, por varios individuos. 25 Íd. Rad. 2019-00268-01 Procesados: Edison Fonseca Hernández Delito: Hurto por medios informáticos agravado De esta forma, dada la complejidad que representa el punible estudiado en cuanto su tipicidad está dada por la integración de las disposiciones que rigen el hurto, nada obsta para que en su adecuación típica sean incluidas las circunstancias no sólo atenuantes de la pena sino igualmente sus agravantes.
Así, representa un verdadero contrasentido que la defensa pretenda la selección parcializada de las disposiciones relacionadas al hurto y que resultan benéficas para el condenado, como ocurre con el artículo 269 de la Ley 599 de 2000, y de otra cuestione la imputación de la agravante contenida en el numeral 10º del artículo 241 de la misma Ley, esto por cuanto la aplicación normativa además que integral debe interpretarse de manera sistemática; es decir observar tanto lo favorable como lo desfavorable cuando el objeto de protección establecido por el legislador se refiere a un mismo bien jurídicamente tutelado, como en este evento, lo es el patrimonio económico, eso sí, vulnerado en una modalidad específicamente determinada en el tipo penal de hurto por medios informáticos.
Ahora, si bien el artículo 269H del Código Penal establece que las “Las penas imponibles de acuerdo con los artículos descritos en este título” serán aumentadas de configurarse alguna de las agravantes allí contenidas; lo cual, de acuerdo a la literalidad del texto implica que éste aplica al delito contenido en el artículo 269i, a efectos de la nulidad pretendida, desconoce el principio de trascendencia. Al respecto, el artículo 269H antes citado dispone que de configurarse alguno de los supuestos de hechos allí establecidos, la pena se aumentará “de la mitad a las tres cuartas partes”, quantum que igualmente dispone el artículo 241 de la Ley 599 de 2000; de aquí que a fin de determinar una afectación a los derechos fundamentales de Edison Fonseca Hernández en cuanto a la pena a imponer, la misma no se advierte pues ya sea frente a las circunstancias de agravación previstas en el artículo 269H o 241 del Código Penal, el aumento punitivo es el mismo.
Así las cosas, de una parte, la tipificación de la conducta realizada por la Fiscalía frente a los hechos acaecidos el 16 de enero de 2019, ejecutados, por Edison Fonseca Hernández, no se presenta como ostensiblemente errada dada la naturaleza del delito, vinculada inescindiblemente con las disposiciones que rigen el hurto; y de otra, no representa afrenta trascedente para el derecho al debido proceso de Fonseca Hernández en tanto la consecuencia jurídica descrita en el artículo 241 del Código Penal es la misma para las circunstancias de agravación del artículo 269H de la misma normativa, aspectos que al unísono impiden decretar la nulidad pretendida.
Es decir que además que no es dable a la Corporación ejercer control material sobre un acto de parte y convertirse en acusador al determinar la causal de agravación llamada a regir en el presente asunto, los yerros denunciados no cuentan con una relevancia tal que ameriten Rad. 2019-00268-01 Procesados: Edison Fonseca Hernández Delito: Hurto por medios informáticos agravado invalidar no la formulación de imputación sino la manifestación de aceptación de cargos realizada, en dicha oportunidad, por Edison Fonseca Hernández.
Corolario a lo anterior, recuérdese que el imputado se allanó a los cargos endilgados con lo cual además de renunciar a su derecho a no autoincrimarse, también lo hizo respecto a tener un juicio oral y público, estadio procesal en el que se debate la adecuación típica de la conducta; por lo que inadmisible resulta que ahora, en desconocimiento de la lealtad procesal –art. 141 Ley 906 de 2004- aduzca una irregularidad sustancial y pretenda nulitar dicha manifestación de la voluntad; lo que en últimas entraña un deseo de retractación, conclusión que se establece ante la demostrada ausencia de afectación de derecho fundamental alguno o vicio del consentimiento en la misma.
Visto lo anterior, y dado que fueron negadas en su totalidad las nulidades pretendidas por la defensa, se estudiará de fondo lo referido a la dosificación punitiva en cuanto al reconocimiento de un descuento punitivo del 75% ante la reparación a la víctima. iv. Dosificación punitiva En el proceso para determinar el monto de la pena a imponer al condenado, además del sistema de cuartos establecido en los artículos 60 y 61 de la Ley 599 de 2000, es preciso tener en cuenta las circunstancias pos delictuales que igualmente inciden en el quantum punitivo, éstas que, tratándose de atentados contra el patrimonio económico, se circunscriben entre, otras, a la reparación a la víctima.
Al respecto, el artículo 269 de dicha norma, dispone que “[e]l juez disminuirá las penas señaladas en los capítulos anteriores de la mitad a las tres cuartas partes, si antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado”, este que tratándose igualmente del punible de hurto por medios informáticos, supone: « i) El delito objeto de condena debe estar consagrado entre los capítulos I al VIII del Título VII del Código Penal o, en todo caso, atentar contra el patrimonio económico. ii) El responsable de la infracción penal está obligado a restituir el objeto material del delito o su valor, e indemnizar los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado.
Significa lo anterior que, debe existir una reparación de orden económico, equivalente al valor del daño causado, lo cual se puede alcanzar por dos vías devolviendo el objeto material del ilícito o su equivalente junto con el resarcimiento de los perjuicios causados con la infracción, o satisfaciendo estos últimos, cuando quiera que no fuera exigible o posible la restitución del aludido objeto material (CSJ AP, 22 may. 2013, rad. 38.628).
Rad. 2019-00268-01 Procesados: Edison Fonseca Hernández Delito: Hurto por medios informáticos agravado iii) La reparación tiene que surtirse, necesariamente, antes de que se dicte sentencia de primera o única instancia.»26 Ahora, el citado artículo establece un rango de movilidad en cuanto al porcentaje de rebaja a reconocer ante la configuración del supuesto de hecho allí previsto, éste que oscila de la mitad a las tres cuartas partes, otorgándole al Juez discrecionalidad en cuanto al monto a reconocer, éste que, no obstante, dependerá de factores como la voluntad en la reparación y el momento en el que ésta se efectúa, pues conforme lo ha establecido la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: «3.3.
De los anteriores pronunciamientos se deriva, que el descuento consagrado en el canon 269 del Código Penal, para delitos contra el patrimonio económico, está condicionado al interés mostrado por el acusado en cumplir pronta o lejanamente, total o parcialmente, con la reparación de derechos vulnerados a las víctimas. Bajo ese criterio, en ambos casos, la Sala estimó pertinente aplicar un descuento del 60%, en atención al tiempo que transcurrió entre la fecha de los hechos y los actos de reparación, así como las actuaciones que se agotaron en ese lapso, sin dejar de lado las circunstancias que rodearon cada asunto y el desgaste que implicó para los perjudicados. 4.
Lo anteriormente expuesto permite afirmar que, el momento de la actuación procesal en que se materializa la reparación, es un referente indispensable para calcular el porcentaje de descuento punitivo, porque permitirá medir, a partir de la ocurrencia de los hechos y hasta antes de la emisión de la sentencia, la voluntad del acusado en resarcir el daño causado a las víctimas y así lo viene ratificando la Sala de manera consistente.»27 De esta forma, no basta con la reparación del daño ocasionado con la conducta realice el procesado antes de emitirse la sentencia de primera instancia a fin de reconocer el máximo permitido en la disposición en cita, sino que, dado el rango de rebaja establecido de la pena a imponer–50 a 75%-, debe ponderarse el interés de aquél en resarcir a la víctima, traducido en el momento en que se realice a partir de la materialización de la conducta.
En el asunto estudiado, la defensa afirma que no es acertado reconocer un descuento del 50% a Edison Fonseca Hernández pues la reparación a la víctima no se hizo cinco meses después de ocurridos los hechos, como expuso la a quo, sino que ésta data del 25 de enero de 2019, es decir, pocos días después de la conducta, por lo que, consideró que debía reconocerse el máximo permitido, esto es el 75% frente a la pena a imponer.
Al respecto, obran en el plenario dos títulos judiciales constituidos por Edison Fonseca Hernández a favor de Emilse Contreras Eslava, el primero adiado 25 de enero de 2019 por valor 26 CSJ SP 11 feb 2015. Rad. 42724 27 CSJ SP 7 nov 2018. Rad. 51100 Rad. 2019-00268-01 Procesados: Edison Fonseca Hernández Delito: Hurto por medios informáticos agravado de trescientos mil pesos28 y el segundo de ellos, de fecha 6 de junio de 2019 por la suma de $200.00029.
En la audiencia en la cual fue realizado el traslado del artículo 447 de la ley 906 de 2004, la Defensa manifestó que la reparación fue realizada “cuando escasamente había transcurrido 15 días” desde la ocurrencia de la conducta conforme a conversación adelantada con la víctima en la que tasó los perjuicios en la suma de $300.000, sin embargo, seguidamente indicó;
“creo que hoy hubo una manifestación que ella dijo que no, que no eran trescientos, que eran quinientos pero igualmente como lo reitero se hará la respectiva aclaración con ella…o si realmente es más dinero se le comunicará a mi defendido para que complete la cifra que ella ha solicitado”. Reiteró que desde un inicio la víctima afirmó que los perjuicios fueron tasados en la primera de las sumas indicadas por lo que éste fue el valor que, prontamente, fue consignada30.
Visto lo anterior, aun cuando la defensa afirmó que la víctima había tasado el daño en $300.000, cierto es que en la diligencia indicada se hizo referencia a la suma de $500.000, esto que motivó una segunda consignación por el restante, título judicial que fuera constituido el 6 de junio de 2019. De esta forma, parcial resulta la reparación inicial de los perjuicios realizada por Edison Fonseca Hernández pues ésta se hizo en dos pagos, cada uno con una diferencia de cinco meses, con lo cual si bien menguó los efectos nocivos de la conducta punible con un primigenio abono, cierto es que éstos se prolongaron en el tiempo por el lapso ya indicado; completando la suma determinada por la víctima ad portar de dictarse la sentencia condenatoria de primera instancia. No obstante, no echa de menos la Sala que desde un primer momento Edison Fonseca Hernández estuvo presto a reparar el daño causado con su conducta pues a pocos días de cometido el ilícito y allanarse a los cargos, realizó un pago por $300.000 en favor de Emilse Contreras Eslava con lo que contribuyó, si bien no a reparar íntegra y oportunamente el perjuicio, si a morigerar sus efectos; aspecto éste que amerita incrementar en diez puntos el porcentaje reconocido por la a quo en observancia del artículo 269 del Código Penal, por lo que modificada será la pena impuesta en este sentido.
Corolario a lo anterior, advierte la Sala que el proceso de dosificación de la pena realizado por la a quo no fue acertado en tanto desconoció el orden que en el mismo se debe seguir, por lo que de oficio, y por resultarle más benéfico al condenado, será ajustada la sanción a imponer. 28 Folio 32 29 Folio 54 30 Audiencia 23 de mayo de 2019.
Min. 28:17 Rad. 2019-00268-01 Procesados: Edison Fonseca Hernández Delito: Hurto por medios informáticos agravado Al respecto posterior a determinar los límites punitivos, establecer los cuartos de movilidad y escoger el primero de ellos, determinó como pena a imponer 108 meses de prisión a lo cual aplicó, en primer lugar la rebaja del 12.5% ante el allanamiento a cargos y, en segundo, el 50% en observancia del artículo 269 del Código Penal.
Errado se presenta el proceso de dosificación en estos últimos aspectos pues a fin de determinar la sanción a la que se hace merecedor el condenado, resulta imperioso en primer lugar aplicar las circunstancias pos delictuales que afectan el quantum punitivo, como en este evento lo es la reparación a la víctima; esto para después hacer lo propio con el allanamiento a cargos, aspecto éste último que igualmente se advierte indebidamente determinado pues incluso cuando el proceso por el que versa la condena se encuentra enlistado en aquellos susceptibles de adelantarse por el procedimiento abreviado, le fue reconocido un porcentaje de rebaja del 12.5%, dado que el procesado fue capturado en flagrancia, cuando el artículo 16 de la Ley 1826 dispone que se aplicará el 50% incluso en estos eventos.
Así las cosas, aplicado el porcentaje determinado en esta instancia por la reparación a la víctima -60%- a los 108 meses determinados por el a quo arroja como resultado 43 meses y 6 días de prisión, quantum que se afectará con la rebaja del 50% ante el allanamiento a cargos y en aplicación de los artículos 10º y 16 de la Ley 1826 de 2017, derivando así como pena a imponer a Edison Fonseca Hernández como autor del punible de hurto por medios informáticos agravado, veintiún (21) meses y dieciocho (18) días de prisión. Por lo anterior, se modificará el numeral segundo de la sentencia proferida el 20 de junio de 2019 por el Juzgado 26 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá en el sentido de condenar a Edison Fonseca Hernández a la pena de veintiún (21) meses y dieciocho (18) días de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. En cuanto a los mecanismos sustitutivos de la prisión y subrogados penales, se reitera su improcedencia en atención a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 68A del Código Penal toda vez que consta sentencia condenatoria por delito doloso en los cinco años anteriores a la presente -13 de enero de 201731-, lo cual hace imperioso que la condena sea cumplida en centro de reclusión conforme fuera determinado por el a quo.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, SALA DE DECISIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 31 Folio 50 Rad. 2019-00268-01 Procesados: Edison Fonseca Hernández Delito: Hurto por medios informáticos agravado RESUELVE Primero.- Negar la nulidad pretendida por la defensa con sustento en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, según las razones expuestas.
Segundo.- Modificar el numeral segundo de la sentencia proferida el 20 de junio de 2019 por el Juzgado 26 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá en el sentido de condenar a Edison Fonseca Hernández a la pena de veintiún (21) meses y dieciocho (18) días de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término; según lo indicado.
Tercero.- Confirmar en sus demás apartes la sentencia recurrida, conforme las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. Cuarto.- Contra la presente providencia procede el recurso extraordinario de Casación que deberá interponerse y sustentarse en el término de Ley Quinto.- Esta decisión se notifica en estrados, sin perjuicio de la que debe intentarse en forma personal de conformidad con el artículo 169 de la Ley 906 de 2004.
Una vez ejecutoriada, devuélvanse las diligencias oportunamente al Juzgado de origen Cúmplase, Los Magistrados, JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE