REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente: Julián Hernando Rodríguez Pinzón Radicación: 11001.6000.000.2017.00971.01 Procedencia: Juzgado 7º Penal del Circuito Conocimiento Procesados: Albeiro Ángel Acosta Zapata Delito: Concierto para delinquir Motivo de alzada: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma /Sentencia No.266.
Aprobado mediante Acta No. 144. Bogotá, trece (13) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Estudia la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia condenatoria de 23 de febrero de 2018 proferida por el Juzgado 7º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, dentro del proceso adelantado contra Albeiro Ángel Acosta Zapata por el delito de concierto para delinquir; a lo cual se procede conforme a lo descrito en el artículo 179 del C. de P.P.
HECHOS Establecida la existencia de una organización criminal para el año 2014 dedicada al tráfico de armas de fuego y municiones que resultaban comercializadas por bandas delincuenciales y grupos al margen de la ley que operaban desde la ciudad de Bogotá y Soacha con proyección a diferentes municipios del país, se logró deducir la efectiva participación de Albeiro Ángel Acosta Zapata mediante interceptaciones telefónicas quién es padre de José Simón Acosta Nieto quién se sindica detentaba vínculos con el ELN en los departamentos de Arauca y Casanare.
ACTUACIÓN PROCESAL El Juzgado 41 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá el 3 de marzo de 2017, expidió órdenes de captura, entre otros contra Albeiro Ángel Acosta Zapata1, la cual se materializó el 21 de marzo de 2017, por lo que a petición de la Fiscalía ante el Juzgado 61 1 Folio 1. Proceso Penal Rad. 2017-00971.01 Contra: Albeiro Ángel Acosta Zapata Delito: Concierto para delinquir homólogo2, se legalizó su captura, le formuló imputación por el delito de concierto para delinquir, cargo que no mereció aceptación por el imputado y a quién se le impuso medida de aseguramiento preventiva privativa de la libertad en su residencia. Presentado el escrito de acusación el 24 de mayo de 20173, se dispuso por parte de la delegada ruptura de la unidad procesal4 respecto de Albeiro Ángel Acosta Zapata, diligencias que correspondieron por reparto al Juzgado 7º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá5, ante quién se surtió la audiencia de acusación el 28 de julio de 20176, fecha en la cual se le acusó a Acosta Zapata como autor del delito de concierto para delinquir art. 340 inc. 1º.
La audiencia preparatoria tuvo lugar el 22 de septiembre de 20177, fecha en la que el funcionario judicial resolvió las solicitudes probatorias de las partes en auto que no fue objeto de recurso alguno por lo que cobró ejecutoria. El juicio oral se adelantó en sesiones de 25 de octubre de 20178, el cual se inició con la declaratoria de inocencia del acusado, luego, se anunció la teoría del caso de la Fiscalía como por la defensa, acto seguido se dio paso a la incorporación de la estipulación probatoria referente a la identidad de Albeiro Ángel Acosta Zapata identificado con cédula de ciudadanía Nº. 6.142.086 de Trujillo (Valle) en conjunto con el informe de investigador de laboratorio de 22 de marzo de 2017 relacionado con la plena identidad que incluye reseña decadactilar y tarjeta de preparación cedular.
Se dio inicio al debate probatorio con los testimonios de I.T Gabriel Eduardo Delgado Díaz, Luis Leonardo Díaz Martínez y Nelson Díaz. El 14 de noviembre de 2017, continuó el juicio con el testimonio de Ronald Trujillo Ñungo con quién finalizó la prueba de cargo, luego, el relato de Álvaro Tovar Malagón, para finalmente concluir la etapa el 6 de diciembre de 20179 con alegaciones de clausura, anuncio del sentido del fallo el 24 de enero de 2018 y traslado del artículo 447 del C de P.P. La lectura del fallo tuvo lugar el 23 de febrero de 2018, determinación contra la que la defensa interpuso recurso de apelación, petición motivo de esta instancia. SENTENCIA RECURRIDA 2 Folio 27. 3 Folio 51. 4 Folio 53. 5 Folio 54. 6 Folio 61. 7 Folio 92. 8 Folio 152. 9 Folio 176.
Proceso Penal Rad. 2017-00971.01 Contra: Albeiro Ángel Acosta Zapata Delito: Concierto para delinquir Llegados el día y hora señalados para la realización de la audiencia de lectura de fallo, el Juez 7º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, profirió sentencia condenatoria en contra de Albeiro Ángel Acosta Zapata como autor del delito de concierto para delinquir.
La sentencia tuvo sustento en el análisis de cada uno de los elementos obrantes en el acápite probatorio, de los cuales el funcionario judicial concluyó que se encontró probada la materialidad de la conducta y el conocimiento más allá de toda duda acerca de la responsabilidad de Acosta Zapata respecto de la lesión al bien jurídico de la seguridad pública, corroborando la concurrencia de los elementos estructurales del tipo, toda vez que se demostró la existencia de una organización criminal, con un número plural de integrantes, cuya finalidad era el comercio de armas de fuego con jerarquías y roles definidos al interior y con permanencia en el tiempo en una zona geográfica determinada.
También hizo énfasis en las interceptaciones telefónicas, entre otros, para los abonados celulares 321.981.3903 y 312.281.3104 de los que pudo advertir el lenguaje cifrado utilizado por los miembros de la red delincuencial para la comercialización de elementos bélicos, en los que tenía suma injerencia Albeiro Ángel Acosta Zapata, sin poder predicarse una simple coautoría como lo reclamó el defensor.
Precisó que se demostró el elemento subjetivo del tipo, esto es, el vínculo necesario existente entre lo querido conscientemente por el enjuiciado y el resultado obtenido como consecuencia del comportamiento contrario a derecho, el cual lo encontró acreditado en las pruebas que comprometieron la participación efectiva del sentenciado en los hechos objeto de juzgamiento, para lo cual transcribió apartes de las conversaciones cifradas e interceptadas por los organismos de policía, para en ultimas afirmar el conocimiento más allá de toda duda razonable en relación con la responsabilidad que le asiste.
En punto a la individualización de la pena, partió de los límites previstos en el artículo 340 de la codificación punitiva, esto es de 48 a 108 meses de prisión, luego efectuó las precisiones conforme lo dispone el artículo 61 inciso 2º del C.P., consideró proporcional una pena de 63 meses de prisión, así como la accesoria para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad.
En relación a la suspensión condicional de la ejecución de la pena consideró insatisfecho el aspecto objetivo para su concesión, por lo cual la negó, referente a la prisión domiciliaria accedió a su otorgamiento por cumplimiento de sus requisitos. EL RECURSO Disidente de la decisión la defensa apeló, para lo cual sostuvo que de las pruebas practicadas en juicio no se puede advertir indubitablemente la responsabilidad penal de su Proceso Penal Rad. 2017-00971.01 Contra: Albeiro Ángel Acosta Zapata Delito: Concierto para delinquir asistido, pues los testimoniales de los policiales que presentó la Fiscalía no son contestes ni creíbles en orientar la autoría de Acosta Zapata en los hechos que originaron este investigativo.
Acotó que las afirmaciones contenidas en la sentencia sobre la comunicación que aparentemente sostuvo su prohijado con Acosta Nieto, resultan ser absolutamente falsas, “lo cual es corroborado tanto por los testigos de la Fiscalía, incluido el analista, como de un ciudadano común que oiga las voces y los acentos.” Desestimó las afirmaciones del juez en relación a la responsabilidad penal de Albeiro Ángel, pues consideró que las mismas se dieron amañadas e inexplicables, en tanto partió de premisas inexistentes o no probadas en juicio por parte de la Fiscalía para soportar una sentencia de condena, la cual aspira sea revocada por esta Sala.
Como pretensión subsidiaria solicitó a este Tribunal disminuir el quantum de la pena, “(…) ya que no existe fundamento alguno para haberle impuesto el máximo de la pena permitido por la Ley, máxime teniendo en cuenta su avanzada edad.” CONSIDERACIONES DE LA SALA Siendo competente la Sala para conocer de la presente actuación, se procede al estudio de la misma, no sin antes advertir, que según el artículo 7 de la Ley 906 de 2004 no se podrá dictar sentencia condenatoria sin que obre en el proceso prueba que conduzca al conocimiento más allá de toda duda razonable acerca de la existencia de la conducta punible y la responsabilidad del procesado.
Sea lo primero analizar que el motivo de esta instancia fue el fallo condenatorio proferido por el a quo, quién a raíz de las pruebas practicadas por la Fiscalía en sede de juicio oral, señaló que éstas condujeron al conocimiento más allá de toda duda razonable sobre la responsabilidad de Albeiro Ángel Acosta Zapata en la comisión del delito de concierto para delinquir, profiriendo así un fallo de carácter condenatorio, respecto del cual la defensa, manifestó su disenso por considerar que no se probó su responsabilidad ni la voluntad de asociarse para la comisión de la conducta investigada.
En tal sentido, afirman los recurrentes que la sentencia se fundamentó exclusivamente en los testimonios de cargo los cuales consideró ambiguos frente al señalamiento en relación a la responsabilidad penal de su asistido; circunstancias a partir de las cuales determinó que el a quo incurrió en violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación de la norma, violación indirecta de la ley sustancial por error en la incorporación o apreciación probatoria, error de hecho por falso juicio de existencia, al derivar el fallo condenatorio de la declaración de los testigos de cargo y, finalmente en error de derecho por falso juicio de convicción en relación a la valoración de los testimonios de Policía Judicial.
Proceso Penal Rad. 2017-00971.01 Contra: Albeiro Ángel Acosta Zapata Delito: Concierto para delinquir Pese a las acotaciones del censor, la Sala observa que el a quo optó por una valoración conjunta de las pruebas incorporadas y practicadas en juicio oral, las cuales fueron referidas a hechos o circunstancias percibidas directamente por los testigos en marco de su investigación y en relación con la unidad de la que se dio la ruptura procesal, más concretamente en relación con la participación de José Simón Acosta Nieto- hijo del sentenciado que junto con la asociación de un grupo de individuos que con permanencia en el tiempo pusieron en riesgo el bien jurídico de la seguridad pública, mismo del cual hacía parte esencial Albeiro Ángel Acosta Zapata, ello conforme a las pruebas de cargo, todas ellas indicativas de su participación activa en la consecución del fin, esto es, la comercialización de elementos bélicos.
Siguiendo esta línea, efectivamente con las pruebas testimoniales de los miembros de la Policía Nacional Gabriel Eduardo Delgado Díaz, Luis Leonardo Díaz Martínez, Nelson Díaz Rodríguez y Ronald Trujillo Ñungo, en ningún momento se pretendió probar la materialidad de cada conducta de manera individual toda vez que en efecto estos no fueron testigos presenciales de tales hechos; por el contrario, el propósito de la intervención de ellos en las investigaciones que se llevaron a cabo fue precisamente la elaboración de un análisis de la situación acaecida en el municipio de Bogotá como centro de operaciones, desde donde se pactaba la comercialización de armas de fuego y municiones, por tanto conforme el plan metodológico se dispuso de una serie de interceptaciones telefónicas de las que se pudo determinar la participación de Acosta Zapata en la consecución del fin.
Reato respecto del cual la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, ha señalado: «Dicho lo anterior, es indispensable recordar que el punible en estudio demanda una concurrencia de voluntades en pos de alcanzar un propósito delictivo que, en todo caso, no requiere, para su consumación, la realización de acto ejecutivo alguno sino el simple designio común de varias personas para la comisión de conductas punibles -en abstracto-, acuerdo que de cualquier manera involucra, entonces, una suerte de manifestaciones de la conducta que han de conservar la misma finalidad.»10 Así mismo es importante recalcar que jurisprudencialmente se ha dicho que es un delito de mero peligro, por tal razón no es necesario exigir un resultado específico “para pregonar desvalor en tal conducta”.
“El simple hecho de ponerse de acuerdo para cometer delitos indeterminados sea cual fuere su naturaleza, sea cual fuere el modus operandi y sea cual fuere el cometido final, es ya punible. 10 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 18 de marzo de 2015. Rad. 36828. Proceso Penal Rad. 2017-00971.01 Contra: Albeiro Ángel Acosta Zapata Delito: Concierto para delinquir La acción incriminada consiste en concertarse para cometer delitos, que se traduce en la existencia de acuerdo de voluntades para la realización de actos delictivos indeterminados que en manera alguna puede ser momentáneo u ocasional, esto es, debe ostentar continuidad y permanencia, entendidas no como una duración ilimitada de ese designio delictivo común, sino como la permanencia en el propósito contrario a derecho por parte de los concertados, que se proyecta y renueva en el tiempo mientras la asociación para delinquir persista.
La estructuración típica del concierto no requiere un lapso de duración específico, sino la proyección en el tiempo del propósito en el que se persiste para la comisión de los delitos indeterminados que fueren necesarios”11. En este caso se pudo demostrar el funcionamiento de una banda o agrupación, integrada por varias personas, dedicadas a la comercialización de elementos bélicos, la que ha persistido en el tiempo, pues véase como desde el año 2014 se vienen adelantando pesquisas por parte de las autoridades de policía a efectos de desentrañar el origen y los móviles de los atentados terroristas en la ciudad de Bogotá, más aun cuando de la información de una fuente humana se logró evidenciar la distribución y venta de armas de fuego, liderada al parecer por alias “Simón” hijo del acusado.
Entre las personas que participaban en la comisión del ilícito se pudo determinar a alias “Simón, Capitán, Pepe, Álvaro, Manuel, Albeiro, Hernán y Javier” todos ellos correlacionados en la consecución del designio criminal con permanencia en el tiempo y vocación de prosperidad. Grupo del que claramente se puede deducir que sus miembros se asociaron con la finalidad de delinquir, específicamente Albeiro Ángel Acosta Zapata, se dedicaba de antaño a la comercialización de elementos bélicos, con carácter estable, al punto que parece hicieron de esa actividad ilícita su modo de vivir, pues sus integrantes por la labor ejecutada recibían a cambio una compensación dineraria de acuerdo a los precios y las cantidades de armas de fuego vendidas y la actividad ejecutada por cada uno de ellos.
De esa agrupación forma parte el procesado Albeiro Ángel Acosta Gómez, tal y como se probó con la prueba recopilada en el juicio, y ha pertenecido a ella por largo tiempo ejecutando labores de intermediario entre los compradores, esto es, encargado de poner en venta y ofertar el precio de compra. Por lo tanto, a efectos de disipar la inconformidad del censor, la Sala se dispondrá a analizar los testimonios sujetos de inconformidad, de acuerdo a las reglas de la lógica y la sana crítica, con el fin de determinar si en el caso sub examine concurrieron los elementos necesarios para determinar la configuración del punible de concierto para delinquir, conociendo de 11 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
Rad. 17089. Proceso Penal Rad. 2017-00971.01 Contra: Albeiro Ángel Acosta Zapata Delito: Concierto para delinquir audios, primeramente el testimonio emanado de Gabriel Eduardo Delgado Delgado,12 Subjefe de la Unidad Antiterrorismo de la SIJIN Bogotá, quién indicó que en el marco de sus funciones participó en la investigación que se adelanta en contra de Albeiro Ángel Acosta Zapata la cual se derivó de los recurrentes hechos terroristas perpetrados en la capital del país, situación por la cual la Policía Nacional dio inicio a actividades de análisis a efectos de esclarecer los hechos, dentro de esta situación por información de fuente humana no formal, su unidad tuvo conocimiento de una organización criminal dedica a la comercialización de armas de fuego.
De las pesquisas desplegadas se tuvo claridad de una RAT (red de apoyo al terrorismo), misma que presta auxilio a organizaciones criminales, básicamente el ELN, conglomerado dedicado al aprovisionamiento de municiones y armas, llamándoles la atención la compra de unos fusiles de franco tiro los cuales eran dirigidos a los departamentos con empresas petroleras, entre ellos, Casanare y Arauca.
Detectó que de la misma hacía parte alias “Simón” quién responde al nombre de José Simón Acosta Nieto, de quién se dispuso su interceptación celular, para posteriormente con los audios obtenidos de esta línea y de los análisis de la sala de interceptación se originó un número celular, que de acuerdo al análisis del funcionario se dio a entender que Acosta Zapata hacía parte de la actividad ilícita que perpetraba alias “Simón”.
Con el testigo, se introdujo el informe de fecha 27 de agosto de 2014 del cual se pudo establecer que el abonado móvil 312-2813104 era utilizado por un sujeto mencionado como alias “Albeiro” el que tenía vínculo directo con alias “Simón” y el abonado 321-348-2103.13 Determinó que para la fecha de la interceptación, año 2014, se tuvo relevancia la comercialización de armamento ruso, franco tiro y del uso de lenguaje cifrado para la interlocución de los locutores; haciendo énfasis en que fueron muy pocas la actividades que adelantó debido a que por motivos personales tuvo que ser trasladado y consecuente con ello se reasignó el investigativo al señor intendente Díaz.
Luis Leonard Díaz Martínez14, miembro de la Policía Nacional, SIJIN metropolitana de la ciudad de Bogotá en el cargo desde el año 2009; en relación con el objeto de juicio, referenció que: “(…) la investigación se inició por medio de una fuente no formal que suministró un número de celular el cual fue interceptado, yo realicé labores como interceptaciones, informes, solicitudes a diferentes entidades, básicamente eso fue lo que desarrollé (…) por medio de la investigación de los audios que arrojaron las interceptaciones, se estableció la existencia de un grupo de personas que se dedicaban al comercio de armas y municiones, armas como revólveres, marca Ruger, Llama 12 Audiencia de juicio oral, 25 de octubre de 2017, lista de reproducción Nº. 1, a partir del minuto: 10:23 a 29:30. 13 Folio 121. 14 Audiencia de juicio oral, 25 de octubre de 2017, lista de reproducción Nº. 1, a partir del minuto: 30:38 a 49:12.
Proceso Penal Rad. 2017-00971.01 Contra: Albeiro Ángel Acosta Zapata Delito: Concierto para delinquir Martial, calibre 38, 32, pistolas 9mm de diferentes marcas, fusiles alial, ak visores nocturnos, se estableció unos posibles hurtos y un secuestro.” Como participantes de la red delincuencial, se logró establecer a José Simón Acosta Nieto, Albeiro Acosta Zapata, Hernán Beltrán Veloza, Jorge Iván Calvo Montoya, Javier Ángel Arguello, Álvaro Tovar Malagón y Fernando Zapata Roncancio, “(…) las labores de estas personas eran conseguir para la venta y compra, arma y municiones (…) de revólveres de diferentes calibres, pistolas, fusiles, visores nocturnos, esas eran las funciones de ellos.” Adujo que la ocupación de Albeiro Acosta Zapata era “(…) el conseguir para comprar o vender armas como son revólveres marca Ruger, marca Llama calibre 38, 32, munición de escopeta, escopetas, pistolas, esa era la función del señor Albeiro.” Indicó que dichos individuos se correlacionaban de manera directa e indirecta, así: José Simón con Albeiro y Hernán, indirectamente Simón con Jorge Iván Calvo y Javier, este último con Álvaro y Fernando, todos participantes de la red comercial, quienes fueron interceptados telefónicamente.
Hizo referencia a la interceptación de los abonados celulares 321-981-3903 y 312-281-3104 pertenecientes a Albeiro Acosta Zapata quién tenía línea directa con alias “Simón, Hernán, Pelo e´ Burro y Costeño” pesquisas de las que pudo determinar la efectiva comercialización de material bélico, pues en los audios se mencionaban “(…) los elementos por su nombre como eran un revolver marca Llama, una escopeta canadiense, munición calibre 38, mencionaba los calibres de las armas, mencionaba munición calibre 32, calibre 16, pistolas de 12 con capacidad para 12 cartuchos, doble carrilera que es como viene el proveedor.
(…) en otros audios las mencionan como con un lenguaje cifrado o no convencional, tratando de darle otro nombre de los elementos que están comercializando como por ejemplo para una pistola, para una ocasión dice el señor Albeiro mencionaba que tenía una gallinita para vender, pero ya después dice que valía $1.500.000 que tenía semillas que tenía las pastillas, así mas o menos era el lenguaje” Precisó que se solicitó al departamento de control interno de control de comercio de armas, municiones y explosivos de INDUMIL, la ausencia de permiso para el porte y tenencia de estos elementos por parte de Albeiro Ángel Acosta Zapata tal como consta en el oficio de 30 de enero de 201715.
Por último se dio la introducción como prueba del informe de fecha 9 de febrero de 2014, en el que se relacionó las interceptaciones del abonado celular 312-281-3104 por medio del cual se identificó como alias “Albeiro” como ausente de permiso para el porte o tenencia de elementos bélicos. 15 Folio 122. Proceso Penal Rad. 2017-00971.01 Contra: Albeiro Ángel Acosta Zapata Delito: Concierto para delinquir Nelson Díaz Rodríguez16 analista de comunicaciones de la Policía Nacional relacionó las labores desempeñadas al interior de la institución, precisó que participó en la investigación que se adelanta en contra de Albeiro Ángel Acosta Zapata a quién se le inició un control de comunicaciones del que se desprendieron unos eventos relevantes para adelantar la actividad de control, de allí se evidenció “(…) algunas situaciones poco convencionales de las cuales podría desprender actividades digámoslo así ilegales, un uso de un lenguaje planeado previamente no convencional, (…) es aquél que planeado previamente los interlocutores previamente hacen cambios de palabras por otros de unos términos por otros con el fin de evitar controles o simplemente para evitar que terceros los estén escuchando.” Reiteró que de su análisis denotó que el acusado “era una persona ya experimentada de acuerdo a la jerga que utilizaba, se evidenciaba también que es el progenitor de otra persona también, el señor Simón, con quién sostenían conversaciones y con otras personas de las cuales también se evidenciaban que era el control de armas de fuego (…) durante la escucha en ocasiones se referían a él como Albeiro en otras ocasiones la misma llamada él mismo se identificó, en una llamada en especial donde lo llaman de una aseguradora donde él aporta su documento y su nombre completo.” Acotó que el acusado utilizaba dos líneas celulares, las 321-981-3903 y 312-281-3104 las cuales fueron interceptadas desde el mes de agosto de 2014 y aproximadamente año y medio o dos años, en curso de esa pesquisa logró obtener información referente a la comercialización de elemento bélico.
Por intermedio de dicho analista se incorporó como prueba el informe de investigador de campo FPJ-11 de 02 de febrero de 201517, el cual hace referencia a “Interceptación de Comunicaciones Telefónicas y Similares: En cumplimiento a la Resolución con fecha 21/08/2014 emitida por el despacho 07 DIRECCION –sic NACIOONAL –sic CONTRA EL TERRORISMO donde solicita la interceptación de un (01) abonado celular, numero interceptado 3122813104 de 27 de agosto de 2014 a 29 de agosto de 2014, total productos 928, productos importantes 28.” Como apartes importantes referenciados en las comunicaciones de Albeiro Ángel Acosta Zapata del abonado celular 312-281-3104, se tiene: o ID. 15973484 de 30/08/2014 entrante de 312-281-3104 al número de contacto 312- 431-3399 en cuyo contenido el interlocutor de voz masculina explicita su cupo numérico el cual corresponde a 6.142.086 proporcionándoselo a una NN de voz femenina a efectos de que se disponga una consignación de efectivo en un PAGA TODO del municipio de Soacha. 16 Audiencia de juicio oral, 25 de octubre de 2017, lista de reproducción Nº. 1, a partir del minuto: 52:34 17 Folio 141.
Proceso Penal Rad. 2017-00971.01 Contra: Albeiro Ángel Acosta Zapata Delito: Concierto para delinquir o ID. 15978034 de 31/08/2014 saliente de 3168107945 a 312-281-3104, la cual de manera general se estructura como una conversación general padre e hija, pero se resalta el origen de la cédula de Albeiro que es de Trujillo (Valle) y la familiaridad que presenta éste con Simón, quién es su hijo. o ID. 16747204 de 24/11/2014 entrante a número de contacto 342642, como particularidad el siniestro padecido por Albeiro al interior de un bus de Expreso Magdalena en el año 2014 y la identificación de Albeiro Ángel Acosta Zapata. o ID. 15964484 de 30 de agosto de 2014 entrante a 3183032148, ingresa llamada de NN hombre sin identificar se autodenomina “Rubén” a quién se le informa por parte de alias “Albeiro” que tiene para la venta una niña – una pistola- que su costo es “7 pesos” una igualita a la que tiene el papá, así como que tiene una 380 “bonita” la cual cuesta “uno y medio”. o ID. 16035468 de 05/09/2014 saliente a 316-810-7945, a alias “Albeiro” le ofrecen “dos cajas de comida” según lo que se manifiesta su valor es “uno ocho” posiblemente se trata de municiones. o ID. 16078224 de 09/09/2014 entrante a 321-348-2103 se relaciona la necesidad de “unos repuesticos de la maquina 32”, cinco unidades para el 9 de septiembre de 2014; así mismo se referencia que “las uñas de la niña grande están como jodiendo y para comprar ese calibre también”, ofrecimiento de una “niña grande”.
Comercialización de munición calibre 32 y repuestos para una escopeta. o ID. 16340544 de 04/10/2014 entrante a 3112276753, referencia la comunicación entre Simón y Albeiro donde se evidencia que están hablando de armas de fuego, particularmente de un “Llama”. o ID. 16093513 de 10/09/2014 saliente a 3213482103, posible comprador que había quedado de ir donde Albeiro para la compra de un elemento bélico que se tenía negociado días atrás y de manera jocosa se hace referencia a la necesidad de unas llamadas. o ID. 16564111 de 10/11/2014 entrante a 3124156538, los intervinientes en la conversación están hablando de una posible negociación, hablan de unos “largos” donde posiblemente se esté referenciando elementos bélicos tipo fusil, “la comida referente a la munición y se resalta la situación en la que se tienen que entregar a un grupo para una fiesta que van a hacer, muy posible que se esté hablando de un grupo armado ilegal al que pretendan entregarle dichos elementos.” o ID. 16576003 de 11/11/2014 entrante a 314-411-8086, en la comunicación de Albeiro con Medardo, está pidiéndole unos elementos para comprar “hablan de un 38 posible arma de fuego, también se habla del término que utiliza el señor Albeiro que se rescata es la gallinas ponedoras, es muy posible que se esté hablando de armas de fuego o la munición”. o ID. 16358335 de 06/10/2014 entrante a 321-243-6193, se referencia la compra y venta de municiones y armas de fuego tipo largo calibre 12 doble carrilera.
Proceso Penal Rad. 2017-00971.01 Contra: Albeiro Ángel Acosta Zapata Delito: Concierto para delinquir o ID. 16527667 de 07/11/2014 entrante no registra número, Albeiro ofrece a su interlocutor en venta una escopeta fina larga canadiense por valor de $600.000 a su vez aquél le comenta si tiene para la venta dos cajas de munición calibre 16 para escopeta cuyo costo es de $110.000 pesos o lo equivalente a $5.000 pesos tiro, ofreciendo transporte “a donde sea”. o ID. 17485659 de 26/01/2015 entrante a 320-345-5381 Albeiro es indagado por su interlocutor sobre “tener algo a la venta” hacen referencia a un “topollillo” cuyo valor es $750.000 con la caja de tiros, “no tiene ni siquiera un tiro”.
Albeiro ofrece a la venta “una 380” con 24 tiros. Con todo, lo cierto es que del análisis de las interceptaciones telefónicas practicadas por parte de Luis Leonard Díaz Martínez, contundentemente se tiene la afectación del bien jurídico de la seguridad pública, pues lo cierto es que dentro del plexo de las comunicaciones se evidencia con claridad la identidad del interlocutor quién no más que Albeiro Ángel Acosta Zapata identificado con cédula de ciudadanía Nº. 6.142.086 de Trujillo (Valle) información que fue proporcionada a quién al parecer era su consanguínea y quién se disponía a consignarle en un PAGATODO una suma de dinero.
Así mismo que aquél se valía del uso del abonado celular 312-281-3104 para la negociación con sus interlocutores de armas de fuego, partes y municiones, resaltase los ID antes mencionados en los que sin lugar a equívocos se entablan diálogos para la venta de elementos bélicos. No preciso son las consideraciones elevadas por el censor en su recurso, pues el analista de la Policía Nacional- Luis Leonard Díaz Martínez, así como de Gabriel Eduardo Delgado y Nelson Rodríguez dan cuenta de la participación de Albeiro Ángel Acosta Zapata en la consecución del designio criminal con vocación en el tiempo, pues cierto resulta ser que de tiempo atrás alias “Albeiro” es conocido como la persona que de dedica a la actividad delictiva de mercadeo, por así decirlo, de armas, partes y municiones, ello se puede extraer de la llamada identificada bajo el ID. 16527667 de 07/11/2014.
En este punto de la disertación, preciso es recordar que de conformidad con el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, para apreciar el testimonio, el funcionario tendrá en cuenta los principios: “…técnicos científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad.”, aspectos que de ordinario deja de lado la recurrente.
Compaginando con esa disposición ha dicho la jurisprudencia que la credibilidad del declarante depende exclusivamente de su razonabilidad y coherencia en el relato, no ser Proceso Penal Rad. 2017-00971.01 Contra: Albeiro Ángel Acosta Zapata Delito: Concierto para delinquir vacilante, confuso ni contradictorio; elementos a ponderar en orden a su convencimiento.18 Y bien es sabido que en materia testimonial rige la sana crítica que permite al juzgador una más amplia evaluación, no sólo como sujeto desde el punto de vista de las condiciones personales y sociales del testigo, sino también respecto del objeto material del testimonio, situación que permite una valoración científica de la relación sujeto objeto por lo cual el juez puede apreciar en mejor forma su credibilidad.
Así las cosas, en torno a esa valoración, el funcionario judicial debe sopesar diferentes factores referentes a la naturaleza del objeto percibido, el sentido a través del cual el sujeto aprehendió el hecho, las circunstancias de tiempo, modo y lugar que llevaron a la percepción, así como la personalidad del testigo, la forma como vierte su narración, las palabras que utiliza y aún, sus expresiones corporales o demás singularidades que se adviertan.
Las normas rituales además demandan como uno de los requisitos para que la prueba por testigos pueda quedar revestida de eficacia, el que éstos den siempre razón fundada de la ciencia de la razón de su dicho; es decir, expresen las reseñadas circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el hecho, así como las explicaciones referidas a cómo tuvieron conocimiento de los sucesos, para que así se vean adornados de las virtudes antes dichas19.
Por tanto, muchas son las variables que se deben analizar para dar crédito a la narración de testigos, entre ellos, el único; tanto de sus condiciones subjetivas, intención en la comparecencia procesal, coherencia de su discurso y sobre todo, la correspondencia del relato con datos objetivos comprobables, dentro de un proceso apreciativo que se hace al tamiz de los postulados lógicos, científicos, de la experiencia y el sentido común. En caso de haberse presentado algunas diferencias o lapsus en los relatos, de suyo no logran derrumbar la prueba de cargo, entre otras razones si exponen con claridad y seguridad, por ejemplo, sobre la presencia de la persona que involucra en el hecho.
Es decir, si en los aspectos esenciales las atestaciones conservan verosimilitud. «Respecto del mismo tema ha dicho igualmente la Sala20, que por aspectos esenciales debe entenderse, en estos casos, aquellos que son sustanciales, principales o notables a lo que constituye el objeto de la declaración y que, en términos jurídico-penales, se traducen en todos los supuestos de hecho que conforman el núcleo de la imputación formulada en contra del procesado e, igualmente, todas las circunstancias fácticas de las que pueda derivarse algún argumento trascendente acerca de la verdad o falsedad de dichos enunciados…»21 18 Corte Suprema de Justicia, radicado 23.142. 19 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 2 de septiembre de 2008, radicado 22.076. 20 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de Junio 18 de 2.008, radicado 23.283. 21 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de Julio 02 de 2.008, radicado 23.142.
Proceso Penal Rad. 2017-00971.01 Contra: Albeiro Ángel Acosta Zapata Delito: Concierto para delinquir Además, entre otros perfiles, deben considerarse las circunstancias personales de quién rinde su declaración, esto en el entendido de que sea fiel a su experiencia fáctica, u otra, e imparcial como espontáneo. También es de relevancia que el declarante indique las circunstancias de lugar, tiempo y modo como ocurrieron los hechos, así mismo frente a cómo se percató aquél de lo sucedido.
Teniendo conocimiento de lo acaecido en las diferentes audiencias de juicio oral, en las que las partes procesales, a través de la practica probatoria pretendieron llevar conocimiento más allá de toda duda al juez acerca de la teoría del caso planteada, en este sentido, se tiene que las pruebas de cargo conforme a las reglas de la lógica y la sana critica, especialmente las testimoniales permitieron percibir la ocurrencia de una serie de hechos acaecidos en la ciudad de Bogotá que se irrigaron a otros departamentos del país, producidos a partir del acuerdo de un número plural de personas, quienes se dedicaban a la comercialización y venta de elementos bélicos, con lo cual se infringió el bien jurídicamente tutelado de la seguridad pública.
Afirmó el opugnador que se arribó a dicha conclusión incurriendo en una serie de errores respecto de la práctica y producción probatoria, básicamente en cuanto a la prueba testimonial, tanto por la inobservancia de las reglas establecidas para ésta como por la indebida valoración o el desconocimiento de algunos de los testimonios de cargo y de descargo.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que con la adopción del sistema penal con tendencia acusatoria dado a partir de la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, el testimonio que se desarrolla en la etapa procesal estatuida para la producción de la prueba, es decir el juicio oral, se desarrolla a través de un interrogatorio cruzado descrito por la doctrina de la siguiente forma: «El tercer sistema es el de interrogatorio cruzado o cross examination, propio de los sistemas acusatorios como los imperantes en los países anglosajones o en los Estados Unidos.
El mismo implica que las partes dirigen al testigo sucesivamente todas las preguntas, asumiendo el juez una actitud pasiva en principio, interviniendo solamente en los supuestos en que las partes requieran su decisión por impugnaciones o irregularidades del procedimiento; las partes son dueñas del interrogatorio.»22 Así las cosas, lo relacionado con la prueba testimonial es abordada en el Código de Procedimiento Penal concretamente en el art. 391, que dispone: “Interrogatorio cruzado del testigo: Todo declarante, luego de las formalidades indicadas en el artículo anterior, en primer término será interrogado por la parte que hubiere ofrecido su testimonio como prueba.
Este interrogatorio, denominado directo, se limitará a los aspectos 22 JAUCHEN, Eduardo M. “Tratado de la prueba en materia penal”. Rubinzal – Culzoni Editores, Argentina, 2004, pág. 304. Proceso Penal Rad. 2017-00971.01 Contra: Albeiro Ángel Acosta Zapata Delito: Concierto para delinquir principales de la controversia, se referirá a los hechos objeto del juicio o relativos a la credibilidad de otro declarante.
No se podrán formular preguntas sugestivas ni se insinuará el sentido de las respuestas. En segundo lugar, si lo desea, la parte distinta a quien solicitó el testimonio, podrá formular preguntas al declarante en forma de contrainterrogatorio que se limitará a los temas abordados en el interrogatorio directo. Quien hubiere intervenido en el interrogatorio directo podrá agotar un turno de preguntas dirigidas a la aclaración de los puntos debatidos en el contrainterrogatorio, el cual se denomina redirecto.
En estos eventos deberán seguirse las mismas reglas del directo. Finalmente, el declarante podrá ser nuevamente preguntado por la otra parte, si considera necesario hacer claridad sobre las respuestas dadas en el redirecto y sujeto a las pautas del contrainterrogatorio.” Así, este Tribunal observa que dichas reglas se encuentran satisfechas en la práctica de cada uno de los testimonios que fueron solicitados por las partes en la audiencia preparatoria y respecto de los cuales mantuvieron interés hasta la etapa pertinente para su producción. No obstante, asegura el censor que el a quo incurrió en una serie de errores tanto por la inobservancia del ordenamiento jurídico en la materia como por la indebida valoración o el injustificado desconocimiento de otras, argumentos que no son de recibo para la Sala, pues se efectuó el contrainterrogatorio y la sentencia está fundada precisamente en el resultado del análisis conjunto de las pruebas conforme a las reglas de la lógica y la sana crítica.
Contrario a los argumentos motivo de instancia, no puede sostenerse que el cognoscente de primer grado incurrió en error por violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación de la norma, artículos 393 y 378 C. de P. P., referidos al ejercicio del derecho de contradicción y el contrainterrogatorio, situación abordada por la Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia, así: «1.1 Falta de aplicación o exclusión evidente: el juez yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la aplica al caso específico que la reclama.
Ignora o desconoce la ley que regula la materia y no la tiene en cuenta, debido a que ha incurrido en error sobre su existencia o validez en el tiempo o el espacio.»23 Por otra parte, el apelante sostiene que de las pruebas incorporadas y practicadas en juicio no se logró demostrar la responsabilidad de Acosta Zapata en la comisión del punible de concierto para delinquir, para lo cual se recurrirá al análisis de los elementos objetivos y subjetivos del tipo, con el fin de determinar si el a quo incurrió sobre este aspecto en error por 23 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
Sentencia del 13 de febrero de 2008. Radicado: 28889. Proceso Penal Rad. 2017-00971.01 Contra: Albeiro Ángel Acosta Zapata Delito: Concierto para delinquir falta de aplicación de la norma, artículo 381 C. de P.P., al proferir una condena sin tener conocimiento más allá de toda duda entorno a la materialidad de la conducta y la responsabilidad de los procesados en la comisión de la misma.
En primer lugar, dentro de los requisitos para predicar la materialidad del punible de concierto para delinquir, se encuentra que “varias personas se concierten con el propósito de cometer delitos”, elemento que puede ser extraído de las declaraciones y documentos allegados a juicio oral, provenientes tanto de testigos como de los miembros de Policía Judicial a quienes se les adjudicaron las funciones investigativas del caso.
Se tiene de ellas que, conforme lo aducido por Gabriel Fernando Delgado Delgado, Luis Leonard Díaz Martínez, Nelson Díaz Rodríguez y Ronald Trujillo Ñungo la ciudad de Bogotá servía como centro de operaciones para la venta de elementos bélicos los cuales eran comercializados por Acosta Zapata. Ronald Trujillo Ñungo24, jefe sala de monitoreo y análisis turquesa SIJIN MOEBOG, por intermedio de quién se incorporó el informe de campo de fecha 17 de febrero de 2017 por medio del cual se dispuso el análisis link de los abonados celulares 311-227-6753, 311-741-4322, 322286-8423, 313-376-0416, 310-475-8130, 313-745-8949, 310-250-3455, 310-224-1262, 312-281- 3104, 321-348-2103 y 319-256-5970, lo anterior con el fin de establecer la correlación de dichos abonados y elaboración de diagramación de vínculos, por medio del cual se encontró: Respecto del abonado 312-281-3104 perteneciente a “Albeiro” se correlaciona con el abonado de Simón 322-286-8423, entre los dos se realizaron “(…) diferentes registros a través de un tercero, como es el caso de este abonado 3203455381 quién realiza dos llamadas hacia el objetivo Albeiro y una llamada al abonado de alias “Simón”, a su vez también tiene comunicaciones con otros abonados como los citados (…) terminados en 5172 y 2267, es decir no existe un vínculo directo entre los dos abonados pero si a través de un tercero.” Precisó que se tiene otra relación de comunicación con los abonados 313-376-0416 y 311- 741-4322 pertenecientes a alias “Simón” con el teléfono móvil de alias “Albeiro”, “(…) se encuentra claramente citado llamadas entrantes de diferentes abonados citados anteriormente durante todo el periodo del año 2015, es decir del 1º de enero de 2015 al 31 de diciembre del mismo año.”.
En síntesis encontró el analista una correlación de llamadas entre los abonados de alias “Simón” con los alias de “capitán, pepe, Álvaro, Manuel, Albeiro, Hernán y Javier”, “(…) estos canales o puentes entre dos objetivos conocidos.”, personas que se podían ubicar geo referencialmente en varias partes del país, “incluyendo Bogotá”. 24 Audiencia de juicio oral, 14 de noviembre de 2017, lista de reproducción Nº. 1, a partir del minuto: 06:40 a 27:37.
Proceso Penal Rad. 2017-00971.01 Contra: Albeiro Ángel Acosta Zapata Delito: Concierto para delinquir En este punto es deber llamar la atención que la conducta de concierto para delinquir no requiere incluso que los miembros de la organización delictual se conozcan de manera personal, dado que por las ubicaciones geográficas, las estrategias de su operación, para no ser identificados en muchos casos se prescinde que sus integrantes tengan comunicación directa.
Así pues, se puede afirmar con conocimiento más allá de toda duda que en efecto se está frente a la concertación que hizo un grupo de personas dentro de ellas Albeiro Ángel Acosta Zapata reconocido como una de las personas que perpetraron el ilícito contemplado en el artículo 340 del C.P., sobre un área geográfica determinada desplegando para ello, una serie de actividades por medio de las cuales conseguían su designio, esto era la comercialización de elemento bélico en diferentes ciudades del país, incluida la capital.
Seguidamente, en relación al segundo requisito relacionado con “que la organización tenga vocación de permanencia”, elemento respecto del cual la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, se ha referido en los siguientes términos: “Y agregó frente a la finalidad y continuidad del propósito como notas características de un único delito de concierto para delinquir, que este punible (…) es de aquellos denominados de “conducta permanente”, no es de ejecución instantánea, es decir, tal como lo ha expresado al jurisprudencia de la Corte, su realización no es ocasional o momentánea, por el contrario, debe evidenciar continuidad y permanencia en el propósito delictivo, mientras perdure esa asociación para delinquir y por ello el tipo no requiere un término especifico, sino la proyección en el tiempo del propósito en el cual se persiste para la comisión” 25 Conforme a la declaración de Gabriel Eduardo Delgado Delgado, la organización criminal venía adelantando operaciones desde el año 2014, data en la que se dispuso el inicio de las pesquisas para desarticular la organización criminal, además nótese que es Nelson Díaz Rodríguez y Luis Leonard Díaz Martínez quienes dan cuenta que las interceptaciones telefónicas a los abonados celulares de Albeiro Ángel Acosta Zapata se dio durante todo el año 2015, a saber: 1º de enero a 31 de diciembre.
Finalmente, respecto del tercer requisito relacionado con la puesta en peligro o alteración de la seguridad pública, bien jurídico protegido con la tipificación del punible de concierto para delinquir, se procederá a realizar un juicio de antijuridicidad material, partiendo de los postulados que en esta materia han sido planteados por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, así: «El legislador consideró que el solo hecho de concertarse, pactar, acordar o convenir la comisión de delitos indeterminados es ya punible, pues por sí mismo atenta contra la 25 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
Sentencia del 15 de septiembre de 2010. Magistrada ponente: María del Rosario González de Lemos. Radicado: 28835. Proceso Penal Rad. 2017-00971.01 Contra: Albeiro Ángel Acosta Zapata Delito: Concierto para delinquir seguridad pública y por ello extendió la protección penal hacia esa actividad, sin que sea necesario exigir un resultado específico para pregonar el desvalor en tal conducta.»26 En tal sentido, en efecto el actuar delictivo desplegado por este grupo de personas provocó una serie de situaciones con las que se alteró el bien jurídico protegido, toda vez que se le expuso a la colectividad, entendida como el sujeto pasivo de la acción, a una afectación social, con la comercialización de armas de fuego, parte o municiones.
Así las cosas, esta Colegiatura observa que con las diversas acciones delictivas desplegadas por Albeiro Ángel Acosta Zapata, este y otros individuos, conformaron el grupo ilegal tras una concertación voluntaria para delinquir, en efecto se vulneró el bien jurídico protegido de la seguridad pública, el cual según la Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia, se ve afectado cuando: «En el concierto para delinquir se atenta contra el bien jurídico de la seguridad pública, el cual resulta lesionado cuando se altera la tranquilidad de la comunidad y se genera desconfianza colectiva para el ejercicio de las actividades ordinarias.»27 Si bien el testigo traído a juicio por parte de la defensa, Álvaro Tobón Malagón refirió que fue sentenciado por los delitos de tráfico de armas y concierto para delinquir con otras cinco personas, lo cierto es que él no conocía de antemano a los otros individuos.
De la relación con el acusado sostuvo que lo distinguió en la URI de Puente Aranda y que “nunca” había detentado relación alguna con éste. Se observa que aun cuando existe dicha declaración, esta no resulta de tal envergadura para determinar el sentido del fallo debió ser otro toda vez que no desvirtuó la prueba de cargo, la cual dotada de plena credibilidad da cuenta de la responsabilidad de Albeiro Ángel Acosta Zapata en la comisión del punible de concierto para delinquir, valoración a la que arribó el a quo en ejercicio del grado de discrecionalidad que posee en cuanto a la valoración probatoria en virtud del sistema penal vigente, al respecto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, ha sostenido: “A la sana crítica resulta ajeno por antonomasia el sistema de tarifa probatoria, mientras es propio de ella la persuasión racional que permite al juez apreciar con libertad relativa el medio de prueba legal, regular y oportunamente allegado a la actuación, con apego a las reglas de la ciencia, la lógica y la experiencia.”28 26 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 18 de abril de 2007.
Radicado: 23997. 27 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 5 de diciembre de 2007. Magistrada Ponente: María del Rosario González de Lemos. Radicado: 25931. 28 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 24 de octubre de 2012. Magistrado Ponente: Luis Guillermo Salazar Otero. Radicado: 38558.
Proceso Penal Rad. 2017-00971.01 Contra: Albeiro Ángel Acosta Zapata Delito: Concierto para delinquir En síntesis, pese a las acotaciones realizadas por el opugnador, se observa que en efecto se satisficieron los elementos objetivos y subjetivos del tipo con lo cual se encuentra probada la materialidad del ilícito de concierto para delinquir, en el que como se dijo en líneas anteriores participó Albeiro Ángel Acosta Zapata conforme se evidenció a partir del análisis conjunto de las pruebas testimoniales, documentales y las estipulaciones probatorias a que llegaron las partes, las cuales llevaron conocimiento más allá de toda duda razonable acerca de la existencia concertada de un grupo de personas de la que hizo parte el ya referido, constituyéndose una organización criminal, con vocación de permanencia, conformada para cometer la comercialización de elementos bélicos.
Todo lo anterior lleva a esta Corporación a concluir que la sentencia emitida dentro de las presente diligencias cumple las preceptiva del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, que establece que “para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio”, normatividad que incluye una expresa prohibición en lo que tiene que ver con que “la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia”.
Cargo subsidiario Conforme a los artículos 59 y siguientes del Código Penal es exigible al juez determinar los límites mínimos y máximos de la sanción contemplada para el delito por el cual se procede, con ponderación de las circunstancias modificadoras de éstos y la aplicación de las reglas previstas para el efecto, posterior a lo cual resulta imperativo dividir el ámbito punitivo en cuartos de movilidad mediante una operación aritmética determinada por las sanciones mínima y máxima; cuartos que circunscriben además de manera rigurosa la labor del funcionario para fijar la pena que corresponde en el asunto específico.
Agotado lo anterior, el Juez a partir de criterios como la gravedad de la conducta, del daño real o potencial creado, de la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, de la intensidad del dolo y la necesidad de la pena; deberá determinar la sanción a imponer aun cuando ello implique apartarse del mínimo establecido para el cuarto a aplicar y de esta forma incrementar el quantum conforme a la aplicación de dichas pautas, sin que ello implique desbordar el límite impuesto en el proceso de dosificación, de forma tal que la imposición de penas atienda a la legalidad, proporcionalidad y debido proceso frente a la conducta desplegada por el sujeto activo.
Finalmente, el juez tiene el deber de fundamentar explícita y suficientemente los motivos que le llevan a imponer determinada sanción en su aspecto cuantitativo. i) Posibilidad de apartarse del mínimo de la pena Proceso Penal Rad. 2017-00971.01 Contra: Albeiro Ángel Acosta Zapata Delito: Concierto para delinquir En el sub examine, el defensor de Albeiro Ángel Acosta Zapata señaló que el a quo debió partir del mínimo determinado para el cuarto de movilidad, pues no existe fundamento alguno para imponerle el máximo de la pena y atendiendo a la avanzada edad de su prohijado.
Sobre dicha consideración debe tenerse en cuenta que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha considerado la posibilidad del juzgador de alejarse del extremo mínimo, para tal efecto debe darse la razón y luego verificar la tasación punitiva, sobre lo anterior ha sostenido: « Mantener el mínimo o llegar al máximo de la pena dentro del cuarto seleccionado, como lo establece el artículo 61 del Código Penal, dependerá de la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.
Además de los fundamentos señalados en el inciso anterior, para efectos de la determinación de la pena, en la tentativa se tendrá en cuenta el mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo y en la complicidad el mayor o menor grado de eficacia de la contribución o ayuda. 6.5. Es menester recordar que la jurisprudencia de la Sala ha precisado que ni si quiera ante la concurrencia exclusiva de circunstancias de atenuación el fallador está compelido a imponer el mínimo de la pena, dado que los fundamentos para la individualización de la sanción contenidos en el artículo 61 lo habilita para apartarse de tal límite cuando alguno o algunos de los criterios previstos en el citado precepto hagan presencia. 6.6.
El examen de circunstancias tales como la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad y la personalidad del agente, al ser diferentes de las circunstancias específicas o genéricas de agravación y al no coincidir con estas, facultan al juez para, con base en la fundamentación que haga de tales aspectos, infligir un castigo superior al mínimo previsto para la respectiva conducta punible»29 ii) Del proceso de dosificación En este sentido, preciso es indicar que no existe discusión alguna acerca que el delito de concierto para delinquir tiene una pena de 48 a 108 meses de prisión; guarismos que sometidos al sistema de cuartos, comporta su mínimo en una sanción que va de 48 a 63 meses, así al adolecer de circunstancias de mayor punibilidad de naturaleza objetivo y ante la ausencia de antecedentes penales, la pena fluctúa en los límites expuestos conforme lo reseñó el a quo. 29 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
M.P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas. Radicado: 29.250. 9 de junio de 2008. Proceso Penal Rad. 2017-00971.01 Contra: Albeiro Ángel Acosta Zapata Delito: Concierto para delinquir En tanto las circunstancias que consideró el funcionario judicial para apartarse del mínimo de la pena se resumen en: “(…) se estudia la mayor o la menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las casuales que agravan o atenúan la punibilidad, la intensidad del dolo o culpa y la función que la pena ha de cumplir en el caso concreto.
Al respecto, no puede dejarse de mencionar que se trata de una conducta que cobra especial valía, atendiendo el interés jurídico protegido, cual es la seguridad pública, encontrándonos frente a una conductas –sic que se considera de extrema gravedad cuando quiérase que no se pone en vilo la seguridad de la ciudadanía cuando no se puede desconocer que estamos frente a una organización que se dedica a la comprar- sic, venta e intermediación con elementos bélicos que a la postre se comercialización se encuentra restringida, y con la cual clara el daño real y potencial que genera tal actuar, lo que impone la necesidad de la pena, a efecto de un avenimiento a comportamientos sociales adecuados que conforme a los marcos legales, ante esa potencialidad imposible la imposición de la pena mínima al tratarse de una organización que incluso permanencia en el tiempo que según las escuchas lo fue más de un año y medio; así con la intensidad del dolo, no en vano la utilización de un lenguaje cifrado con el que buscaban evitar que las autoridades les siguieran la pista, situaciones estas que establecen criterios necesarios para adecuar su actuar al máximo del primer cuarto (…)” Entendido lo anterior como un análisis sopesado en la determinación de las circunstancias de mayor o menor gravedad de la conducta, el daño potencialmente causado al bien jurídico de la seguridad pública, la intensidad del dolo con el actuar del acusado, encuentra la Sala que la pena se mostró acorde con las particularidades del comportamiento desplegado por aquél, sin que se pueda entender como un capricho del operador judicial, máxime cuando goza de tal discrecionalidad y a decir verdad no sobrepasó el linde del cuarto mínimo; ahora el argumento del opugnador en punto de la avanzada edad de su prohijado no desestima las razones que ofreció el a quo para imponer el máximo de la pena; por lo que se impone necesario desestimar dicha pretensión. No quedándole otro camino a esta Sala que confirmar el fallo recurrido en todas sus partes, dejando la aclaración que contra esta procede el recurso extraordinario de Casación. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, SALA DE DECISIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- Confirmar la sentencia condenatoria proferida el 23 de febrero de 2018 por el Juzgado 7º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, contra Albeiro Ángel Acosta Zapata, por el delito de concierto para delinquir; conforme se expuso.
Proceso Penal Rad. 2017-00971.01 Contra: Albeiro Ángel Acosta Zapata Delito: Concierto para delinquir Segundo.- Contra la presente providencia procede el recurso extraordinario de casación que deberá interponerse y sustentarse en los términos de ley. Tercero.- Esta decisión se notifica en estrados. Una vez ejecutoriada, devuélvanse las diligencias a la oficina de origen.
Cúmplase. Los Magistrados, JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE