REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente: Julián Hernando Rodríguez Pinzón Radicación: 11001.6108.105.2016.80169.01 Procedencia: Juzgado 27° Penal del Circuito Acusado: Guillermo Agudelo Herrera Delito: Acto sexual abusivo con menor de 14 años Motivo de alzada: Apelación sentencia condenatoria Decisión de la Sala: Revoca/Sentencia Nº. 281 Aprobado mediante Acta N° 150 Bogotá, primero (01) de octubre de dos mil diecinueve (2019) OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Estudia la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra la sentencia absolutoria proferida el 23 de enero de 2019 por el Juzgado 27 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, dentro del proceso adelantado contra Guillermo Agudelo Herrera por el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, contenidos en los artículos 209, 211 numeral 5° y 31 del C.P.
HECHOS Por información vertida por H.G.CH.CH el 2 de marzo de 2016 a su progenitora, ésta relató que desde sus 6 años de edad y hasta cuando cumplió sus 12 años, fue víctima de vejámenes y abusos sexuales comprendidos en tocamientos en sus partes íntimas – vagina y senos por debajo de su ropa interior y tocamientos a su miembro viril por parte de Guillermo Agudelo Herrera, mismos que acaecían en la casa de habitación de su abuela ubicada en la carrera 5° Este N° 98-65 de esta ciudad, que se registraron en diversas oportunidades y que no se había atrevido a contar por miedo.
ACTUACIÓN PROCESAL El 17 de mayo de 20161 a solicitud de la Fiscalía General de la Nación ante el Juzgado 61 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá se adelantó audiencia de formulación de imputación por el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años 1 Folio 8. Radicado: 2016-80169-01 Procesado: Guillermo Agudelo Herrera Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo agravado en concurso homogéneo y sucesivo, cargos que no merecieron aceptación por parte del imputado.
Presentado el escrito de acusación -15 de julio de 20162, correspondió por reparto al Juzgado 27 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá3, quién adelantó la audiencia respectiva el 27 de septiembre de 20164, fecha ultima en la que la delegada atribuyó a Agudelo Herrera cargos por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.
La audiencia preparatoria se instaló el 22 de mayo y continuó el 22 de agosto de 2017 ocasión en la que las partes realizaron peticiones probatorias, que el funcionario judicial resolvió en providencia que no fue objeto de impugnación. El juicio oral inició el 6 de marzo de 20185, fecha en que la Fiscalía y la defensa presentaron teoría del caso, incorporaron estipulaciones probatorias referente a: i) identidad del acusado y, ii) la minoría de edad de la víctima.
En la misma diligencia se escuchó la declaración de la afectada y de su progenitora Jasmeth Maryuri Chica Valencia. En sesión de 18 de julio de 20186, se escuchó la testimonial de Jackeline Cangrejo Arias por intermedio de quién se incorporó el informe pericial de clínica forense de 4 de marzo de 2016. La diligencia continuó el 19 de julio de 20187 con la declaración de Daniel Felipe Garzón, médico psiquiatra adscrito al Instituto de Ortopedia Infantil Roosvelt.
La práctica probatoria de la Fiscalía culminó el 11 de septiembre de 20188 con el testimonio de la psicologa del CTI Ligia Patricia Amado Abril. La defensa adelantó su fase de pruebas en sesión de 12 de septiembre de 20189 con las declaraciones de María Dela Chávez Cruz, Sandra Patricia Linares y Hernando Agudelo Chávez. Las alegaciones de clausura tuvieron lugar el 2 de noviembre de 201810, luego, el 23 de enero de 2019 se dio el anuncio del sentido del fallo de carácter absolutorio, acto seguido 2 Folio 12. 3 Folio 13. 4 Folio 16. 5 Folio 47. 6 Folio 60. 7 Folio 62. 8 Folio 70. 9 Folio 71. 10 Folio 80.
Radicado: 2016-80169-01 Procesado: Guillermo Agudelo Herrera Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo lectura de la sentencia, determinación contra la que la Fiscalía interpuso recurso de apelación, petición motivo de esta instancia. SENTENCIA RECURRIDA Mediante providencia de 23 de enero de 2019, el Juzgado 27 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, profirió sentencia absolutoria a favor de Guillermo Agudelo Herrera, para lo cual encontró insatisfechas las exigencias del artículo 381 del C de P.P., acorde con la práctica probatoria vertida en sede de juicio oral, para lo cual consideró que no se halló desvirtuada la presunción de inocencia. Consideró que dentro del debate impera la duda, la cual necesariamente debe ser resuelta a favor del acusado, pues resultan inciertas e insuficientes las pruebas de cargo para desplegar una sentencia de corte sancionatorio.
EL RECURSO Inconforme con la determinación la Fiscalía apeló, para lo cual afirmó que contrario a lo considerado por el a quo se demostró más allá de toda duda razonable la responsabilidad penal del acusado en los hechos por los cuales fue judicializado; sostuvo que el funcionario judicial no desplegó una correcta valoración de los medios de prueba que fueron allegados lo cual riñe con las normas constitucionales que protegen los derechos de los niños víctimas de abusos sexuales.
Por tanto reclamó la revocatoria de la sentencia y en su lugar se disponga la condena de Guillermo Agudelo Herrera. En calidad de sujeto no recurrente, la defensa peticionó la confirmación de la determinación opugnada, por cuanto a su sentir la sentencia se dio acorde con las pruebas que fueron allegadas, mismas que dan cuenta de la ausencia de responsabilidad de su asistido.
CONSIDERACIONES DE LA SALA El artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004 dispone que a las Salas Penales de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial les corresponde conocer: “De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito.” El referido ámbito funcional está regido adicionalmente por el principio de limitación, de acuerdo con el cual a la Corporación le corresponde abordar únicamente los aspectos que fueron impugnados por el recurrente y los que le estén vinculados.
Radicado: 2016-80169-01 Procesado: Guillermo Agudelo Herrera Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo Ahora bien, la resolución del recurso interpuesto orientado a obtener la revocatoria de la absolución en esta instancia, esta Corporación debe partir de la presunción de inocencia consagrada en el artículo 29 de la Constitución Política, la cual encuentra desarrollo normativo en los artículos 7° y 381 de la Ley 906 de 2004.
Ello, por cuanto el fallo de carácter condenatorio sólo es viable cuando la prueba practicada e introducida en el juicio oral y público, conduce al conocimiento más allá de toda duda sobre la comisión de la conducta punible y la responsabilidad penal del acusado de conformidad con el contenido de los artículos 380 y 381 ibídem. Así las cosas, en los eventos en que no se satisfacen dichas exigencias sustanciales, el pronunciamiento debe ser de carácter absolutorio.
En tal sentido, la sentencia de dicho contenido es necesaria cuando se presentan dudas en torno a alguno de dichos presupuestos –materialidad y/o responsabilidad- las cuales deben ser resueltas en favor del procesado en aplicación del postulado de in dubio pro reo, contemplado en el enunciado artículo 7º de la Ley 906 de 2004. En este orden de ideas, resulta imprescindible realizar el análisis de las inconformidades propuestas en el escrito de apelación a partir de los errores en la apreciación probatoria que afirma existentes en el fallo de primera instancia. De contera la apelante en la sustentación del reparo aducido desde dicha arista, hace consistir en un desacierto de naturaleza suasoria de la prueba para edificar una sentencia absolutoria por el delito atentatorio de la libertad, integridad y formación sexual, en la medida en que lo incorporado concreta una conducta penalmente sancionable por existencia inexorable del presupuesto de responsabilidad, a la par de la equívoca adecuación probatoria edificada por el funcionario judicial para soportar su determinación, sobre el entendido de que las pruebas vertidas en juicio se compadecen a las suficientes para predicar la autoría del acusado.
Para resolver el problema jurídico planteado, oportuno es establecer que, conforme a lo previsto en los artículos 16 y 379 de la Ley 906 de 2004, únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida e incorporada en forma pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento. Por supuesto, de la mencionada regla se exceptúan las pruebas anticipadas y las de referencia. No obstante, en todo caso, el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 preceptúa que la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia, tarifa leal negativa que impone superar dicha exigencia. Radicado: 2016-80169-01 Procesado: Guillermo Agudelo Herrera Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo Cabe recordar primeramente que el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 prevé como pilar de la condena un conocimiento más allá de toda duda razonable, acerca de la comisión del delito y de la responsabilidad del acusado, fundando en las pruebas legal y oportunamente aducidas en juicio.
De acuerdo a ello, es primordial que la decisión adoptada encuentre fundamento en una adecuada valoración de los medios de conocimiento reseñados, conforme lo preceptúa el artículo 382 del C de P.P., con base en criterios sujetos a la sana crítica, como los expuestos de manera reiterada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: “(…) la apreciación de las pruebas por parte de los funcionarios judiciales se encuentra limitada: (a) por la información objetiva que aquellas suministren, motivo por el cual no pueden ser pretermitidas o supuestas (falso juicio de existencia) ni tampoco es viable su aducción, cercenamiento o tergiversación material (falso juicio de identidad).
(b) por la sujeción a las reglas de la sana crítica, so pena de incurrir en errores de hecho por falso raciocinio. (c) por el valor que a determinados medios de probatorios otorga la ley (juicio de convicción) y (d) por la ponderación de si en su práctica o aducción se tuvieron en cuenta las exigencias dispuestas por el legislador (juicio de legalidad).”11 Adicionalmente, estos estándares de evaluación probatoria ya han sido objeto de extensa discusión por parte de la jurisprudencia penal y dentro de tal línea de conocimiento, es claro el grado de conocimiento al que debe llegar el juzgador para emitir la correspondiente sentencia, en tal sentido se ha pronunciado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: “De otra parte, aun cuando en la normatividad en comento no se encuentren expresamente relacionados los indicios como medio de prueba, como lo establecía la Ley 600 de 2000, ello no quiere decir que el ejercicio intelectivo anejo a este instituto haya sido proscrito, manteniéndose incólume su carácter epistemológico en orden a la reconstrucción de sucesos relevantes para el derecho penal, pues, a partir de un hecho indicador asociado con las aristas de interés para la acreditación de la conducta punible, es factible arribar al conocimiento requerido para dictar fallo de responsabilidad por vía de un método de inferencia lógica, cobrando relevancia en aras de la demostración de ese hecho indicador, frente a la prueba que lo respalda, que esta sea practicada en el juicio oral en condiciones que permitan el ejercicio del derecho a la contradicción y a la confrontación (Cfr. CSJ AP, 04 Jun 2013, Rad. 40893).
De igual modo, en cuanto al conocimiento “más allá de toda duda” en cuestión, la jurisprudencia ha decantado que debe ser entendido en términos de una certeza racional y no absoluta (Corte Constitucional sentencia C-609 de 1996), en atención a que un convencimiento de este tipo resulta imposible desde la perspectiva de la gnoseología e 11 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
Rad. 28.432. Radicado: 2016-80169-01 Procesado: Guillermo Agudelo Herrera Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo inclusive en la relación sujeto que aprehende y objeto aprehendido (CSJ SP, 23 Feb 2009, Rad. 29418). Por lo tanto, no resulta conforme con la teoría del conocimiento exigir que la reconstrucción de la conducta humana objeto de investigación penal sea plena, integral, absoluta, pues ello siempre será un ideal inalcanzable, al ser frecuente que algunas aristas del acontecer que se reputa delictivo no resulten cabalmente acreditadas por no ser susceptibles de una descripción histórica fidedigna, caso en el cual, si tales detalles son nimios o intrascendentes de cara a la información probatoria ponderada en conjunto, no impiden que se obtenga la certeza racional, más allá de toda duda, requerida para proferir fallo de condena.
Por el contrario, si aspectos sustanciales sobre la materialidad del injusto o la responsabilidad del acusado no consiguen su demostración directa o indirecta en el ejercicio intelectivo de valoración probatoria, se impone constitucional y legalmente aplicar el principio de resolución de la duda a favor del incriminado (in dubio pro reo), también reconocido en el ordenamiento jurídico como pilar esencial del debido proceso y de las garantías judiciales (CSJ SP 4316-2015).”12 De igual modo la jurisprudencia ha resaltado la aplicación de la sana critica en punto de la apreciación del testimonio, en el entendido de que, por su intermedio, el funcionario judicial puede realizar una correcta valoración de los elementos de convicción, asignarles el justo alcance de acuerdo a su estricta capacidad demostrativa y llenarse re razones para decidir darles validez y eficacia, a fin de corroborar un determinado hecho o conducta, luego de su confrontación en conjunto.
De esta manera se ha referido la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: “En términos elementales, la sana crítica es el estudio de la prueba esencialmente con base en las indicaciones de la lógica y en las pautas trazadas por la ciencia y la experiencia13. Es el análisis liberal, racional, cualitativo, que hace el funcionario judicial, mediante el cual puede llegar a la certeza o convicción positiva o negativa frente a la responsabilidad del procesado14.
Es, en fin, el estudio que conforma el norte del juzgador, “pues son la ponderación, la lógica misma y las reglas de la experiencia los fundamentos que debe tener en cuenta para demeritar o ensalzar determinada probanza no solo en cuanto a sí misma sino en relación con sus homólogos del devenir procesal”15. 12 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
Rad. 45.627. 13 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 21 de abril de 1998, radicado 12.812. 14 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 2 de noviembre de 1993, radicado 7.423. 15 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 10 de noviembre de 1993, radicado 8.205. Radicado: 2016-80169-01 Procesado: Guillermo Agudelo Herrera Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo Cuando el Servidor de la justicia decide global y libremente pero centrado en la lógica, en la experiencia, en la ciencia, en la razón y en la ponderación, sigue la ruta de la sana crítica y, por tanto, sus conclusiones no pueden ser destruidas con la simple oposición hipotética que se haga a las conclusiones a las que arriba.
Si fuera así, “se acabaría con la libertad de apreciación de la prueba por parte de los tribunales”16. De otro lado, en cuanto a las declaraciones previas, en principio, sólo sirven para refrescar memoria (art. 392, lit. d y art. 399, Ley 906 de 2004), para impugnar la credibilidad del testigo (art. 347, 393, literal d y 403-4 C de P.P.) o para preparar el juicio.
De ahí que la Corte Suprema de Justicia17 haya reiterado que cuando el testigo comparece al juicio, por regla general sus declaraciones anteriores no podrán ser aducidas como prueba, sin perjuicio de lo establecido en precedencia sobre los usos para refrescar memoria e impugnar la credibilidad. Sin embargo, la misma Sala dejó sentado que existen dos excepciones a dicha regla: (i) cuando las declaraciones anteriores son incompatibles con lo declarado por el testigo en el juicio y (ii) cuando se trata de prueba de referencia admisible en el caso de menores víctimas de delitos sexuales.
Así, la Corte18 puntualizó que cuando las declaraciones anteriores son inconsistentes con lo que el testigo declara en juicio o este se retracta, tales manifestaciones son admisibles como medios de prueba siempre y cuando (i) el testigo esté disponible en el juicio para ser interrogado sobre lo declarado en este escenario y lo que había atestiguado con antelación;
(ii) la declaración anterior sea incorporada al juicio a través de lectura íntegra de su texto, para que pueda ser valorada por el juez y (iii) la incorporación de la declaración anterior debe hacerse por solicitud de la respectiva parte interesada, mas no por iniciativa del juez, pues esta facultad oficiosa le está vedada al funcionario judicial en la sistemática de la Ley 906 de 2004.
En efecto en la providencia rad. 44.056, había enfatizado que la pauta según la cual las declaraciones anteriores no podrán ser aducidas como prueba de referencia si el testigo comparecía al juicio no tiene aplicación cuando se trata de niños víctimas de delitos sexuales, dado que, factores como la edad, la naturaleza del delito, las particularidades del menor y el fin de evitar que sean nuevamente revictimizados habilitan el uso de las versiones anteriores a título de prueba de referencia, así el niño haya sido llevado como testigo al juicio oral.
Criterio jurisprudencial que coincide con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 1652 de 2013 (que introdujo un literal al artículo 438 de la Ley 906 de 2004) en el sentido de que será prueba de referencia admisible cuando el declarante “es menor de dieciocho años y víctima de delitos contra la integridad, libertad y formación sexual (…)”.
En este orden de ideas, estas 16 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 10 de noviembre de 1993, radicado 8.391. 17 CSJ. SP. 43.916 y 44.056. 18 CSJ. SP. Rad. 44.950. Radicado: 2016-80169-01 Procesado: Guillermo Agudelo Herrera Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo declaraciones de referencia aunque validas en algunos eventos específicos no pueden servir de fundamento exclusivo de condena, según lo establecido en el inciso final del artículo 381 del C de P.P. Por supuesto la referida Ley 1652 de 2013, al introducir un parágrafo al artículo 275 de la Ley 906 de 2004, dispuso que también se entenderá como material probatorio la entrevista forense realizada a menores víctimas de delitos sexuales, empero, no porque la entrevista forense sea un elemento material probatorio adquiere la calidad de prueba autónoma, como lo había dejado sentado la Corte en sentencia 43.916 al aclarar que las declaraciones de los menores rendidas por fuera del juicio oral, “(…) que pretendan ser utilizadas como medios de prueba (…)” incluso las referidas en la Ley 1652 de 2013, “pueden ser incorporadas como pruebas de referencia, más no como prueba autónoma.” Más aun, en la sentencia 43.886 de 16 de marzo de 2016, la Sala de Casación Penal, con fundamento en las discusiones ante el Congreso, previas a la expedición de la citada Ley, aclaró que la ubicación de la entrevista en el listado de los elementos materiales probatorios previstas en el artículo 275 de la Ley 906 de 2004, obedece a la intención de darle una “denominación legal apropiada”, bajo el entendido de que no puede someterse a la reglamentación de las pruebas en el juicio oral, precisamente porque se trata de un acto de investigación más no un medio de conocimiento autónomo como los previstos en el artículo 382 ib.
En síntesis aclaró la Corte, “(…) la decisión del legislador de darle la categoría de elemento material probatorio a la entrevista forense regulada en la Ley 1652 de 2013, tiene incidencia en la regulación de los actos preparatorios del juicio oral. Frente al manejo de dichas entrevistas en el juicio oral, se dispuso expresamente que son admisibles a título de prueba de referencia al adicionar la regla e) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004.” Una vez precisado el alcance de las prueba de referencia y del asunto relativo a la apreciación y alcance de la base pericial, se tiene como prueba de cargo la declaración de la menor H.G.CH.CH19, quién precisó que desde la edad de los 6 años y hasta los 12 años, aproximadamente la pareja de mi abuela de nombre Guillermo Agudelo Herrera “apoyo paterno como abuelo que yo tenía en él” la sometía a tocamientos eróticos los cuales se concretaban en caricias a sus partes íntimas, senos y vagina por encima y debajo de su ropa, hechos que se presentaban en su vivienda vía a La Calera.
Indicó que desde muy pequeña se quedada con su abuela quién reside en el tercer piso de su residencia con el acusado “(…) y cuando ella me dejaba a mi sola porque le daba pesar levantarme para ir las dos a la plaza, el aprovechaba y me tocaba y me tocaba pues mis senos, me tocaba mi vagina, me tocaba mis piernas, hacía que yo le tocara su pene, por decirlo de esa forma, 19 Audiencia de juicio oral, 6 de marzo de 2018, lista de reproducción N°1, Cámara Gessell, a partir del minuto: 03:13 a 59:00.
Radicado: 2016-80169-01 Procesado: Guillermo Agudelo Herrera Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo porque así se llama, eso pasó algunas veces en la cigarrería, para nosotros la cigarrería es donde se extiende la ropa anteriormente, pasaba en el cuarto de mi abuela, pasaba en el cuarto de él y así donde se diera la oportunidad de que él a mí me tocara cuando estábamos los dos solos por alguna extraña razón.” Sostuvo que los tocamientos se daban con las manos, “(…) me subía el top y me tocaba, y también me subía encima de él, es como mis piernas sobre sus caderas, meneándome de arriba para abajo”, mismos que de daban por encima y debajo de su ropa, así como que se desnudaba y le exhibía su miembro viril.
Además de ello acotó que tiene “un recuerdo muy feo”, su agresor “tiene muy mala higiene entonces fue y se bañó y yo estaba durmiendo en una esquina de la cama de mi abuela y me levanta y me dice como tóquelo, su miembro, tóquelo que ya me bañe, tóquelo, entonces era como para que yo lo masturbara y él estaba ese día en una bata recién bañado.” “me miraba con morbo y se saboreaba” Así pues, reseñado el testimonio de la menor, resulta prudente transcribir apartes de la sentencia emanada de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en relación con la valoración probatoria del testimonio de las víctimas de delitos sexuales, con el rigor conceptual de la sana crítica, para lo cual asintió: « La Sala destaca, una vez más, cómo la sana crítica o persuasión racional es el sistema de valoración probatorio adoptado por el legislador colombiano de 200420 como se establece de lo reglado, entre otros por los artículos 308, 380, 7 y 381.
Al respecto ha dicho: “…La sana crítica impone al funcionario judicial valorar la prueba contrastándola con los restantes medios, y teniendo en cuenta la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad de los sentidos con los que se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió y las singularidades que puedan incidir en el alcance de la prueba examinada.
El examen probatorio, individual y de conjunto, además de los criterios señalados, acude a los supuestos lógicos, no contrarios con la ciencia, la técnica ni con las reglas de la experiencia, para inferir la solución jurídica que la situación examinada amerita. En consecuencia, el razonamiento para determinar en un proceso penal si un hecho dado ocurrió o no (facticidad), y, en la primer eventualidad, las posibilidades en que se ejecutó, solo puede apoyarse en premisas argumentativas que apliquen las reglas de la sana crítica, en los términos que vienen de explicarse, no a través de la personal o subjetiva forma de ver cada sujeto la realidad procesal examinada21. 20 Véase Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación, 30 de marzo de 2006, radicación 24468. 21 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación, 25 de mayo de 2005, radicación 21068.
Radicado: 2016-80169-01 Procesado: Guillermo Agudelo Herrera Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo (…) Sin embargo, para la Sala es palmario que la anterior deducción no consulta, racionalmente, la importancia del testimonio de la víctima de un delito de contenido sexual, máxime cuando se trata de una menor de edad, en orden a establecer la ocurrencia de la agresión y las circunstancias de toda índole en que la misma se ejecutó. De allí que, en punto de la valoración de esa prueba, esta Corporación, de tiempo atrás (CSJ SP 15 may. 2011, Rad. 35080) tiene dicho lo siguiente: No se duda, de otro lado, que la prueba testimonial comporta entidad suficiente para demostrar hechos trascendentes en lo que toca con delitos de contenido sexual, incluidos, desde luego, aquellos que dicen relación con la estricta tipicidad de la conducta en su contenido objetivo, esto es, la forma en que la acometida libidinosa tuvo ocurrencia o, para mayor precisión, si hubo o no penetración anal o vaginal.
Y, desde luego, testigo de excepción para el efecto lo es la víctima, no sólo porque precisamente sobre su cuerpo o en su presencia se ejecutó el delito, sino en atención a que este tipo de ilicitudes por lo general se comete en entornos privados o ajenos a auscultación pública. Así mismo, cuando se trata, la víctima, de un menor de edad, lo dicho por él resulta no sólo valioso sino suficiente para determinar tan importantes aristas probatorias, como quiera que ya han sido superadas, por su evidente contrariedad con la realidad, esas postulaciones injustas que atribuían al infante alguna suerte de incapacidad para retener en su mente lo ocurrido, narrarlo adecuadamente y con fidelidad o superar una cierta tendencia fantasiosa destacada por algunos estudiosos de la materia.
Ya se ha determinado que en casos traumáticos como aquellos que comportan la agresión sexual, el menor tiende a decir la verdad, dado el impacto que lo sucedido le genera. No soslaya la Corte, desde luego, que los menores pueden mentir, como sucede con cualquier testigo, aún adulto, o que lo narrado por ellos es factible que se aleje de la realidad, la maquille, oculte o tergiverse, sea por ignotos intereses personales o por manipulación, las más de las veces parental.
Precisamente, lo que se debe entender superado es esa especie de desestimación previa que se hacía de lo declarado por los menores, sólo en razón a su minoría de edad. Pero ello no significa que sus afirmaciones, en el lado contrario, deban asumirse como verdades incontrastables o indubitables. Radicado: 2016-80169-01 Procesado: Guillermo Agudelo Herrera Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo No. Dentro de las características particulares que irradia el testigo, la evaluación de lo dicho por él, menor de edad o no, ha de remitir a criterios objetivos, particularmente los consignados en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004, atinentes a aspectos tales como la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad.
Desde luego, a esos conceptos intrínsecos del testimonio y quien lo rinde, deben agregarse, para la verificación de su trascendencia y efectos respecto del objeto central del proceso, aquellos referidos a cómo los demás elementos suasorios apoyan o contradicen lo referido, habida cuenta de que el sistema de sana crítica del cual se halla imbuida nuestra sistemática penal, obliga el examen en conjunto y de contexto de todos los medios de prueba arrimados legalmente al debate.
Conforme a esas directrices, que ahora se reiteran, no se puede desconocer, como lo revelan distintos elementos de convicción, en especial el testimonio de la menor, que los ataques sufridos por ésta se produjeron al interior de un hogar donde subsistía un ambiente agresivo, causado justamente, por el comportamiento violento que el padre de familia adoptaba frente a su esposa e hijos, incluida, por supuesto, la ofendida, a quien mantenía amenazada para que se quedara callada y así asegurar la continuidad de sus malsanos propósitos.»22 En igual sentido, la misma Corporación en relación con la valoración del testimonio de los menores de edad víctimas de delitos sexuales, en sentencia de Casación Penal, adujo: « La cuestión jurídica propuesta en este reproche tiene que ver con el testimonio de los menores de edad y su valoración probatoria, en los procesos por delitos de naturaleza sexual de los cuales pudieron ser víctimas, tema sobre el cual la jurisprudencia penal y constitucional tienen ampliamente superado el estadio en el que de plano se le descalificaba como medio de prueba, pretextando la supuesta inmadurez del declarante.
En la actualidad, la Corporación, de manera reiterada, ha señalado que los testimonios de los niños víctimas de abuso sexual no deben ser desestimados ex ante por el simple hecho de provenir de personas menores de edad, sin que ello signifique, claro está, que esa clase de relatos deban ser valorados como verdaderos y creíbles siempre y en todos sus aspectos (Cfr. CSJ., SP 26 Ene. 2006 Rad. 23706, SP 07 Dic. 2011 Rad. 37044, SP 12 Sep. 2012 Rad. 32396, 22 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
M.P Dr. Eyder Patiño Cabrera, rad. 41.948. SP666-2017, 25 de enero de 2017. Radicado: 2016-80169-01 Procesado: Guillermo Agudelo Herrera Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo SP 10 Jul. 2013 Rad. 40876, SP 08 Ago. 2013 Rad. 41136, SP 16 Abr. 2015 Rad 43262, SP 06 May. 2015 Rad. 43880).
“En efecto, aunque el testimonio del niño víctima de abuso ostenta alta confiabilidad y tiene la capacidad de otorgar importantes elementos de juicio sobre la materialidad de los hechos y la responsabilidad del procesado, como cualquier otro medio de convicción debe ser ponderado bajo los parámetros de la sana crítica. En tal contexto, las circunstancias que rodean la declaración, así como el cotejo con los otros medios de convicción recaudados, adquieren especial relevancia.”23 Por su parte, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que, “Cuando se trata de la investigación de delitos sexuales contra menores, adquiera además relevancia la prueba indiciaria.
En efecto, dadas las circunstancias en las que estas infracciones suelen producirse, con víctima y autor solos en un espacio sustraído a la observación por parte de testigos, debe procederse en muchos casos a una prueba de indicios en al que adquiere una relevancia muy especial la declaración de la víctima. Considera la Sala que, en los casos en los cuales sean menores las víctimas de la violencia sexual, estos principios adquieren una mayor relevancia y aplicación, es decir, la declaración de la víctima constituye una prueba esencial en estos casos y como tal tiene un enorme valor probatorio al momento de ser analizas en conjunto con las demás que reposan en el expediente.
No le corresponde al menor agredido demostrar la ocurrencia del hecho sino al Estado, aún más en situaciones donde por razones culturales alguno de los padres considera como algo ‘normal’ el ejercicio de la violencia sexual contra los niños o alguno de ellos considera ser titular de una especie de ‘derecho’ sobre el cuerpo del menor.”24 – Subraya fuera del texto –.
Se tiene establecido, entonces, el imperativo de valorar cuidadosamente el testimonio del menor agredido sexualmente. Y aun cuando ello no le impone al juzgador la obligación de otorgarle siempre credibilidad, en tanto la estructura de nuestro ordenamiento procesal se funda en el postulado de la persuasión racional o sana crítica, no en el sistema de tarifa legal, de todos modos la valoración de ese medio probatorio debe garantizar el pleno respeto de los derechos de los niños víctimas y testigos de delitos, atendiendo al interés superior que desde la Carta se les prodiga.
Recuérdese, a propósito, que el artículo 44 de la Constitución establece la obligación de la familia, la sociedad y el Estado de asistir y proteger a los niños25, para garantizar su 23 CSJ., SP 07 Dic. 2011 Rad. 37044 24 Corte Constitucional Sentencia T-554/03 25 La Convención sobre los Derechos del Niño del 20 de noviembre de 1989, en su artículo 1º establece que: “Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.” Radicado: 2016-80169-01 Procesado: Guillermo Agudelo Herrera Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos.
En ampliación de este mandato, el legislador ha establecido una serie de derechos más específicos y deberes concretos que deben ser garantizados por el Estado y que vinculan primordialmente a los jueces, garantes de los derechos fundamentales26. De esa manera, el artículo 18 de la Ley 1098 de 2000, de Infancia y Adolescencia, señala que los niños deben ser protegidos contra todas las acciones o conductas que causen muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico.
En especial, tienen derecho a la protección contra el maltrato y los abusos de toda índole por parte de sus padres, de sus representantes legales, de las personas responsables de su cuidado y de los miembros de su grupo familiar, escolar y comunitario. El artículo 20 de la misma codificación, establece el derecho de protección de los niños contra agresiones como “4.- La violación, la inducción, el estímulo y el constreñimiento a la prostitución; la explotación sexual, la pornografía y cualquier otra conducta que atente contra la libertad, integridad y formación sexuales de la persona menor de edad.” El Derecho Internacional se ocupa igualmente de asegurar la protección debida a las personas menores de 18 años, en instrumentos como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la cual establece (Art. 19), que “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de la familia, de la sociedad y el Estado”; y la Convención sobre los Derechos del Niño, cuyo Preámbulo, aparte de recordar los principios fundamentales de las Naciones Unidas y las disposiciones pertinentes de algunos tratados y declaraciones relativos a los derechos del hombre (Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño, Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959, Declaración Universal de los Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), reafirma la necesidad de proporcionar a los niños cuidado y asistencia especiales en razón de su vulnerabilidad, destaca la responsabilidad primordial de la familia respecto de la protección y la asistencia, la necesidad de una protección jurídica y no jurídica del niño antes y después del nacimiento, la importancia del respeto de los valores culturales de la comunidad del menor de edad y el papel decisivo de la cooperación internacional para que los derechos del niño se hagan realidad27.
En ese contexto, el artículo 12 de la Convención establece el derecho de opinión, de acuerdo con el cual “1.- Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que 26 T-078/10 27 Tomado del resumen no oficial de las disposiciones principales de la Convención sobre los Derechos del Niño. Unicef Comité Español, junio de 2006.
Radicado: 2016-80169-01 Procesado: Guillermo Agudelo Herrera Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2.- Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.” Y, en el artículo siguiente, el derecho a la libre expresión en los siguientes términos: “El niño tendrá derecho a la libertad de expresión; ese derecho incluirá la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de todo tipo, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o impresas, en forma artística o por cualquier otro medio elegido por el niño…”, facultad que podrá ser restringida únicamente en los casos previstos por la ley y que resulten necesarios “a.) para el respeto de los derechos o la reputación de los demás; o b.) para la protección de la seguridad nacional o el orden público o para proteger la salud o la moral públicas.” En el escenario del proceso penal, los derechos referidos (opinión y libertad de expresión), se actualizan y deben observarse cuando los niños declaren ante los diversos profesionales28 que en el curso de la actuación entren en contacto con ellos.
En esta labor, constituye referente obligado las Directrices sobre Justicia para los Niños Víctimas y Testigos de Delitos29, redactadas por la Oficina Internacional de los Derechos del Niño, las cuales precisan, entre otros aspectos, que “Los niños víctimas y testigos se deben tratar con tacto y sensibilidad a todo lo largo del proceso de justicia30, tomando en cuenta su situación personal, necesidades inmediatas, edad, género, discapacidad y nivel de madurez y respetando plenamente su integridad física, mental y moral”.
De igual modo que “Cada niño se debe tratar como un individuo con sus propias necesidades, deseos y sentimientos personales. Los profesionales no deben tratar a ningún niño como el típico 28 Por profesionales se refiere, según las Directrices sobre la Justicia para los Niños Víctimas y Testigos de Delitos, dispuestas por la Oficina Internacional de los Derechos del Niño: “… a aquellas personas que, dentro del contexto de su trabajo, estén en contacto con niños víctimas y testigos de delitos y a quienes se aplican estas directrices.
Esto incluye, sin que sea limitativo a: defensores, personal de apoyo de niños y víctimas, personal de servicio de protección de niños, personal de la agencia de asistencia pública infantil, ministerios públicos y abogados defensores, personal diplomático y consular, personal de los programas contra la violencia familiar, jueces, oficiales de la policía y otras agencias de seguridad pública, profesionales de salud mental y física, y trabajadores sociales.” 29 Aprobadas mediante Resolución 2005/20 del Consejo Económico y Social de la ONU.
Constituye un conjunto de instrucciones que, entre otros objetivos, busca “(a) guiar a los profesionales y, cuando sea pertinente, a los voluntarios que trabajan con niños víctimas y testigos de delitos dentro del ejercicio cotidiano de sus actividades dentro del proceso de justicia para adultos y niños a escala nacional, regional e internacional, de acuerdo con la Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y de Abuso de Poder”, adoptada por la Asamblea General en su Resolución 40/34 del 29 de noviembre de 1985. 30 Las Directrices, respecto del concepto de proceso de justicia, indican que “abarca los aspectos de detección del delito, planteamiento de la denuncia, investigación, persecución, proceso, juicio y procedimientos posteriores al juicio, sin importar si el caso se maneja a nivel nacional, internacional o regional, en el sistema de justicia tradicional o informal para adultos o para niños.” Cfr. Punto 9 de los objetivos y preámbulo de la Directrices.
(Tomado del resumen no oficial de las disposiciones principales de la Convención sobre los Derechos del Niño. Unicef Comité Español, junio de 2006). Radicado: 2016-80169-01 Procesado: Guillermo Agudelo Herrera Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo niño de su edad o como una típica víctima o testigo de cierto delito”; además, que “La edad no debe representar un impedimento al derecho del niño a participar plenamente en el proceso de justicia. Cada niño tiene derecho a que se le trate como un testigo capaz, y a que su testimonio se presuma válido y creíble hasta que se demuestre lo contrario, siempre y cuando su edad y madurez permita que proporcione testimonio comprensible, con y sin el uso de ayudas de comunicación u otro tipo de asistencia.”; por último, recuerdan “que se debe garantizar justicia para los niños víctimas y testigos de los delitos al mismo tiempo que se salvaguarden los derechos del acusado y de los delincuentes condenados, incluyendo a los niños en conflicto con la ley, como lo mencionan las Reglas de Beijin.” Esta línea de pensamiento, como ya se indicó, se encuentra inmersa en la jurisprudencia nacional, en tanto precisa que si bien el testimonio del niño víctima de abuso ostenta alta confiabilidad y tiene capacidad de otorgar importantes elementos de juicio sobre la materialidad de los hechos y la responsabilidad del agente, como cualquier otro medio de convicción debe ser ponderado bajo los parámetros de la sana crítica, en conjunto con los restantes medios de demostración allegados a la actuación, y sin desconocer el precedente constitucional que fija la regla según la cual en los casos de abuso de menores, el testimonio de la víctima puede bastar como prueba de cargo31.»32 En similar pronunciamiento la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, al discurrir en relación sobre la valoración del testimonio de la víctima de delitos de violencia sexual consideró33: «En este sentido, la Corte ha dicho que: “la declaración del menor está sujeta en su valoración a los postulados de la sana crítica y a su confrontación con los demás elementos probatorios del proceso, sin que se encuentre razón válida para no otorgar crédito a sus aportes objetivos bajo el pretexto de una supuesta inferioridad mental” (Cfr. CSJ SP 26 en. 2006, rad. 23706, reiterada en sentencia del 2 de julio de 2014, rad. 34131).
La postura anterior encuentra su justificación en que: “cuando se asume su valoración no se trata de conocer sus juicios frente a los acontecimientos, para lo cual sí sería imprescindible que contara a plenitud con las facultades cognitivas, sino de determinar cuan objetiva es la narración que realiza, tarea para la cual basta con verificar que no existan limitaciones acentuadas en su capacidad sico-perceptiva distintas a las de su mera condición, o que carece del mínimo raciocinio que le impida efectuar un relato medianamente inteligible; pero, superado ese examen, su dicho debe ser sometido al 31 Cfr. T-255/03, T-544/03, T-078/10 32 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
M.P Dr. José Leonidas Bustos Martínez. rad. 38.716. SP9805- 2015. 29 de julio de 2015. 33 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 22 de marzo de 2017. M.P. Dr. José Luis Barceló Camacho. Radicado: 44441. Radicado: 2016-80169-01 Procesado: Guillermo Agudelo Herrera Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo mismo rigor que se efectúa respecto de cualquier otro testimonio y al tamiz de los principios de la sana crítica”.
(…) No sobra reseñar el criterio que ha decantado la jurisprudencia de la Sala en este sentido: “La exclusión del mérito que ofrece el testimonio del menor desatiende estudios elaborados por la sicología experimental y forense, por lo que se puede concluir que una tal postura contraviene las reglas de la sana crítica, en cuanto el juicio del funcionario debe mostrarse acorde con los postulados científicos.
Estudios recientes realizados por profesionales de esas áreas, indican que no es cierto que el menor, a pesar de sus limitaciones, no tiene la capacidad de ofrecer un relato objetivo de unos hechos y muy especialmente cuando lo hace como víctima de abusos sexuales”. “De acuerdo con investigaciones de innegable carácter científico, se ha establecido que cuando el menor es la víctima de atropellos sexuales su dicho adquiere una especial confiabilidad» (Subrayas fuera del texto).
Pues bien, para esta Sala el testimonio de la menor no resulta contradictorio ni inverosímil, teniendo en cuenta que en los aspectos nucleares del mismo es consecuente, esto es, i) que los hechos ocurrieron en el periodo de sus 6 a 12 años de edad, cuando únicamente se encontraba en compañía de acusado a quién sindica de ser su agresor sexual, ii) que aquél valido de la soledad doblegó su voluntad para desplegar en su contra comportamientos de orden obsceno, la obligó a friccionarle su miembro viril, le tocaba en sus zonas íntimas- senos y vagina por encima y debajo de su ropa, así como que la meneaba sobre sus caderas, iii) la locación de los actos en casa de su abuela que compartía con el acusado y que quedaba en tercer piso del edificio familiar, iv) el temor al rechazo de su entorno familiar.
Ahora, su progenitora Jasmeth Maryury Chica Valencia34, relató que reside en una casa familiar en la que en el tercer piso reside Guillermo Agudelo Herrera, la cual comparte con su suegra María Dela Chávez quién a su vez es el tío padrastro de su esposo; en cuanto a los hechos objeto de juzgamiento indicó que su menor hija le manifestó que el acusado la violentó sexualmente, hechos que se concretaban en tocamientos en sus zonas íntimas y actos obscenos como desnudos y exhibición de su miembro viril en distintos sectores del piso que comparte con su suegra y abuela de la menor.
Escenarios y particularidades que concuerdan con los hechos relatados por la menor en punto de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, así como del autor de los mismos quién no es más que Guillermo Agudelo Herrera. 34 Audiencia de juicio oral, 6 de marzo de 2018, lista de reproducción N°1, a partir del minuto: 01:08:28 Radicado: 2016-80169-01 Procesado: Guillermo Agudelo Herrera Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo A tono igualmente con la declaración de la víctima la profesional adscrita al INML- Jackeline Cangrejo Arias35 por intermedio de quién se incorporó el informe pericial de clínica forense de 4 de marzo de 2016, precisó que examinada la menor H.G. CH.
CH, encontró como conclusión que su relato: “corresponde a abuso sexual. Hechos como los referidos por la menor pueden suceder sin dejar huella que se encuentre al momento del examen físico. La ausencia de lesiones no desvirtúa el relato de la examinada. Al parecer hay otras víctimas del presunto agresor por lo que se recomienda su investigación.” A su vez el psiquiatra Daniel Felipe Garzón, indicó que atendió por dicha especialidad a la menor H.G.CH.CH, que una vez evaluada en su concepto aquella presentaba algunos síntomas afectivos depresivos que no constituían un cuadro depresivo que ameritara manejo farmacológico.
Por último se contó con la declaración de la servidora del CTI Ligia Patricia Amado Abril, por intermedio de la cual se incorporó el informe de investigador de campo de 04 de marzo de 2016, en relación a la entrevista forense practicad a H.G.CH.CH, en la que basada en el protocolo SATAC, abordó a la víctima en relación a las particularidades de los tocamientos a los cuales era sometida por Agudelo Herrera, misma en la que referenció que las manipulaciones en sus zonas intimas- senos y vagina, se daban comúnmente en la cigarrería en la casa de su abuela y las cuales se concretan en actos obscenos por encima y bajo su ropa en el periodo de los 6 a los 12 o 13 años, ya cansada de dichos episodios enfrentó a su agresor y le manifestó que si la seguía atacando lo demandaba.
Precisamente, una vez efectuado un recuento de las pruebas, bajo las reglas de la sana crítica, indubitablemente encuentra la Sala que los señalamientos que desplegó H.G.CH.CH contrastan con la realidad de lo ocurrido, pues cierto es, que los menores víctimas de esta clase de vejámenes guardan una memoria episódica con tendencia a decir la verdad y es que del relato de los hechos, pausado, claro, conciso, nuclear con lo expuesto a la servidora del INML y en audiencia de juicio oral, no deja asomo de duda de lo acontecido, indistintamente de que la pericia no arroje un hallazgo visible pues cierto es que esta clase de atentados no dejan huellas y las mismas se producen en la clandestinidad, pues tal como fuere explicado por la profesional, en la actualidad los actores esta clase de atentados, procuran no causar una lesión en su víctima precisamente para evitar ser descubiertos, ahora, lo cierto es que a su juicio y a decir de esta Sala ineludiblemente el hecho existió y su autor fue Guillermo Agudelo Herrera.
Así mismo, confrontado los hallazgos periciales con el dicho de la menor en juicio, sin que para tal efecto se requiera de la versión que ofreció ante Medicina Legal, se tiene acreditado un episodio de abuso sexual, pues del análisis de los tres elementos para su configuración i) intencionalidad, ii) finalidad sexual y iii) relación en el contexto de franca asimetría, de la narración con facilidad se extrae que el propósito de Guillermo Agudelo Herrera 35 Audiencia de juicio oral, 18 de julio de 2018, lista de reproducción N°. 1, a partir del minuto 05:16.
Radicado: 2016-80169-01 Procesado: Guillermo Agudelo Herrera Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo era satisfacer su apetencia sexual, no de otro modo se explica que seduzca a H.G.CH.CH, llegue hasta su lugar de descanso, interactúe con ella, doblegue su voluntad para someterla a friccionarle sus partes íntimas y obligarla a manipularle su miembro viril.
Y la relación dentro del contexto de franca asimetría que equiparado al contexto analizado, se tiene que la menor señala a su agresor como un individuo de avanzada edad, con poco cuidado personal y que le producía repudio y no una persona distinta que ostentaba un rol de cuidado, bajo el tamiz de la sana critica su narración fue espontanea, no fue inculcada por otra persona con un ánimo de perjudicar al acusado, sin alineación en torno a su manifestación, quien ofrece un relato detallado, que le pasó, con quien le pasó, como pasó, en donde pasó, que sintió, el imaginario negativo, su aflicción emocional evidente y traumático al momento de hablar sobre el suceso.
Si bien es cierto no fue aportado elemento que corroborara que la niña padeció de trauma de tal magnitud o que hubiera necesitado de ayuda profesional con el propósito de superar los daños ocasionados por el comportamiento del que fue víctima por varios años, ello no conlleva a predicar la ausencia de una afectación en el desarrollo sexual de la niña o el daño que le produjo haber sido víctima de tocamientos sicalípticos por un largo tiempo, como se desprende de su propio dicho y el cual merece credibilidad, argumento en línea con el procedimiento penal que nos rige, en el cual fue abolido el sistema de tarifa legal y lo que prevalece es la valoración probatoria conforme “la sana critica o libre persuasión racional”36 Como estrategia defensiva se trajo las declaraciones de María Dela Chávez Cruz, Sandra Patricia Linares Linares y Hernando Agudelo Chávez, quienes al unísono predicaron que nunca evidenciaron algún comportamiento malsano de su familiar hacia la menor o que en alguna oportunidad hubieren escuchado de señalamiento en su contra, por el contrario confluyen en predicar que el acusado es una persona ejemplar sin algún tinte de agresor sexual.
Así mismo también se predicó que la menor fue aleccionada con el propósito que realizara señalamientos incriminatorios infundados en contra de Guillermo Agudelo Herrera, consideración que no resulta de recibo en el entendido que si en realidad la niña se le hubiera indicado lo que tenía que decir, sus manifestaciones hubieran buscado ser más coincidentes con la finalidad de proyectar mayor certeza de lo que se estaba afirmando, sin embargo, como lo deprecó la misma parte defensiva, existen divergencias entre uno y otro relato que en todo caso, no lograron soslayar el núcleo central del mismo, esto es, los tocamientos impúdicos de la forma en que fueron descritos, en ocasiones en que la víctima y victimario quedaron solos.
Recuérdese que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha señalado: “(…) en forma reiterada la Sala que es altamente improbable que frente al dicho de una persona y con más razón frente a lo expuesto por otra, no haya contradicciones, pues lo que en verdad se 36 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Rad. 37.638. 23 de noviembre de 2017.
Radicado: 2016-80169-01 Procesado: Guillermo Agudelo Herrera Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo debe sopesar, como atrás se señaló, es la entidad de tales inconsistencias con relación al aspecto medular que en ellas se relata.” 37 En conclusión, en el asunto se constató con la declaración de H.G.CH.CH que Guillermo Agudelo Herrera, le efectuaba contactos sicalípticos e impúdicos en sus partes íntimas- senos y vagina, así como que la constreñía para que le friccionara su miembro viril, dicha afirmación resulta coherente y constante en la víctima en las diferentes apariciones ofrecidas, acontecer fáctico eminentemente lascivo atentatorio de su libertad, integridad y formación sexual.
Razones por las cuales, contrario a lo resuelto por el a quo, se demostró con el grado de conocimiento que exige la Ley, que el acusado Guillermo Agudelo Herrera realizó actos sexuales a H.G.CH.CH con carácter lúbrico y de allí deducible el propósito lascivo, más allá de toda duda razonable. Igualmente que la conducta se cometió en concurso homogéneo y sucesivo, puesto que conforme a lo expresado por la víctima, la acción se perpetró en múltiples oportunidades desde que contaba con 6 años de edad, aspecto que se tendrá en cuenta al momento de individualizar la pena.
Se trata del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años (art. 2109 del C.P. modificado por el artículo 5° de la Ley 1236 de 2008) agravado (art. 211 numeral 5° ib.) en concurso homogéneo y sucesivo (art. 31 ib.) Conducta que se halla sancionada con pena de prisión de 9 a 13 años, o lo que es lo mismo de 108 a 156 meses, no obstante como comporta una circunstancia de agravación se aumenta de una tercera parte a la mitad, lo que arroja un total de 144 a 234 meses de sanción. En tal medida, los cuartos de movilidad son: cuarto mínimo de 144 meses a 166 meses y 15 días, cuartos medios oscilan entre 166 meses y 16 días a 211 meses y 15 días y cuarto máximo de 211 meses 16 días a 234 meses de prisión. En atención a que no se formularon circunstancias de mayor punibilidad nos debemos ubicar en el cuarto mínimo, para allí atender los presupuestos previstos en el inciso 3° del art. 61 del C.P., en el caso examinado no existe mayor intensidad del dolo o la gravedad de la conducta, propios de la misma tipicidad, por lo que se dispondrá fijar la sanción mínima que en este caso corresponde a 144 meses de prisión. De este modo se concluye que para efectos de concurso de acuerdo a lo previsto en el artículo 31 del C.P., la pena señalada, deberá incrementarse por el concurso homogéneo y sucesivo de conductas, en 10 meses, lo que en total corresponde a una pena de 154 meses. 37 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
Rad. 23706. Radicado: 2016-80169-01 Procesado: Guillermo Agudelo Herrera Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo En cuanto a la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas, se impondrá por el mismo término de la pena privativa de la libertad. Establece el artículo 63 del C.P., modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, que la ejecución de la pena privativa de la libertad se suspenderá por un periodo de dos (2) a cinco (5) años, cuando la sanción impuesta sea de prisión que no exceda de 4 años.
En torno al requisito objetivo, verifica el Tribunal que en este caso no se encuentra acreditado, puesto que la sanción que se impuso a Guillermo Agudelo Herrera es de 154 meses de prisión, monto que sobrepasa el límite fijado por la Ley. Adicionalmente, como quiera que la condena guarda relación con una conducta contra la libertad, integridad y formación sexual, cometidas contra un menor de edad, opera la exclusión legal prevista en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 y la del artículo 68ª del C.P., modificado por el art. 32 de la Ley 1709 de 2014, razón por la cual no hay lugar a conceder ningún mecanismo sustitutivo de la pena a favor del sentenciado.
Por lo anterior, se dispondrá libar de manera inmediata la orden de captura en contra de Guillermo Agudelo Herrera para hacer efectiva la pena impuesta en el establecimiento carcelario que para tal efecto disponga el INPEC. En firme esta determinación dese aplicación al contenido del artículo 166 de la Ley 906 de 2004, informando de esta condena a las autoridades allí dispuestas y remítase la actuación al juzgado de origen para lo de su cargo.
Ahora, dado que es esta una sentencia condenatoria proferida por primera vez en segunda instancia, conforme a los parámetros establecidos en el AP de 3 de abril de 2019, Rad. 54215, es de advertir procede la impugnación especial “para el procesado y/o su defensor, mientras que las demás partes e intervinientes tienen la posibilidad de interponer recurso de casación”.
Para el efecto regirán, tanto para la impugnación especial como para la casación, iguales términos tanto para ser interpuesto como para su sustentación, esto conforme al artículo 183 de la Ley 906 de 2004. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C., SALA DE DECISIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Radicado: 2016-80169-01 Procesado: Guillermo Agudelo Herrera Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo RESUELVE Primero.- Revocar la sentencia absolutoria emitida el 23 de enero de 2019 por el Juzgado 27 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá dentro del proceso adelantado contra Guillermo Agudelo Herrera por el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.
Segundo.- Condenar a Guillermo Agudelo Herrera identificado con cédula de ciudadanía No. 2.871.277 de Bogotá, a la pena privativa de la libertad de ciento cincuenta y cuatro (154) meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de la pena de prisión al ser hallado autor responsable del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.
Tercero.- Negar a Guillermo Agudelo Herrera, la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por incumplimiento de los requisitos para ello. Cuarto.- Líbrese por intermedio de la Secretaria de esta Sala la correspondiente orden de captura contra Guillermo Agudelo Herrera identificado con cédula de ciudadanía No. 2.871.277 de Bogotá, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de esta decisión. Quinto- Una vez ejecutoriada esta decisión, remítase copia de esta actuación a los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y a las autoridades correspondientes, conforme a lo dispuesto en los arts. 166 y 462 del C. de P. P Sexto.- Contra la presente providencia procede el recurso de impugnación especial y el extraordinario de Casación que deberá interponerse y sustentarse en el término de Ley.
Séptimo.- Esta decisión se notifica en estrados. Una vez ejecutoriada, devuélvanse las diligencias a la oficina de origen. Cúmplase, Los Magistrados, JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE