REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente: Julián Hernando Rodríguez Pinzón Radicación: 11001.6000.721.2017.00318.01 Procedencia: Juzgado 1° Penal del Circuito Bogotá Acusado: Andrés Miguel Guevara Hernández Delito: Acto sexual abusivo con incapaz de resistir Motivo de alzada: Apelación sentencia absolutoria Decisión: Confirma/sentencia N°. 298 Aprobado mediante Acta N°. 154 Bogotá, D.C., nueve (09) de octubre de dos mil diecinueve (2019) OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Estudia la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado 1° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, dentro del proceso adelantado contra Andrés Miguel Guevara Hernández por el delito de acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir, contenido en el artículo 210 del C.P. modificado por el art. 6° de la Ley 1236 de 2008.
HECHOS El 4 de febrero de 2017, Alina Kierek concurrió a un festejo por la llegada de su conterránea Anna Lena Schachinger a este país proveniente de la ciudad de México, celebración que tuvo lugar en la residencia de Andrés Miguel Guevara Hernández ubicada en la carrera 13 N°. 51-43 apto 401 de esta ciudad al que también asistieron, además de las referidas personas, Alexander Sánchez y Sofía Neef, una vez en el lugar departieron bebidas embriagantes, para luego trasladarse al establecimiento de comercio “Latino Power” en el cual permanecieron alrededor de las 3:00 de la mañana del día siguiente.
Posterior a ello retornaron a la residencia del acusado para continuar con la reunión en compañía de Alina, Andrés Miguel, Anna Lenna y Tomas, este último se integró luego de llegar del bar, allí continuaron bailando, intercambiaron parejas, actividad durante la cual el acusado le tocó las caderas a Alina, le dio besos en el cuello, tocó los senos e incluso intentó darle un beso, a lo cual ella no accedió. Radicado: 11001.6000.072.2017.00318.01 Procesado: Andrés Miguel Guevara Hernández Delito: Acto sexual con incapaz de resistir Siendo las 5 o 6 de la mañana la aparente víctima, intentó despertar a Alexander a efectos de trasladarse a su lugar de residencia, pese a los insistentes llamados esto fue infructuoso, por lo que decidió quedarse a dormir en el sofá de Guevara Hernández ubicado en la sala.
Luego de un tiempo, despierta confundida y con malestar, se percata que Andrés Miguel se encontraba detrás suyo con las rodillas en el suelo, le había bajado los pantalones y su ropa interior hasta la mitad de los muslos, tenía sus manos dentro de su vagina penetrándola con los dedos, continuó besándola y tocándola hasta que bajó su pantaloneta e intentó penetrarla con su miembro viril, ella se giró y se negó, puesto que no tenían condón, por lo que el acusado se ubicó más arriba le introdujo el pene en la boca pero ella lo rechazó. Finalmente el procesado se acercó a su oreja, diciéndole a Alina: “entonces para otro momento”, luego de lo cual se levantó y se fue.
ACTUACIÓN PROCESAL Por solicitud de la Fiscalía y ante el Juzgado 24° Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá el 09 de junio de 20141, se adelantó audiencia de formulación de imputación por el delito de acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir a título de dolo en calidad de autor a Andrés Miguel Guevara Hernández, cargos que no merecieron aceptación por parte del imputado.
El escrito de acusación fue presentado el 29 de agosto de 20172, correspondió por reparto al Juzgado 1° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, quién adelantó la audiencia respectiva el 4 de mayo de 20183, fecha en la que se le atribuyó al acusado la conducta punible descrita en la imputación. La audiencia preparatoria se instaló el 30 de julio de 20184, ocasión en la que se debió suspender para el recaudo de unos elementos materiales probatorios, misma que concluyó el 21 de septiembre de 20185 en la que las partes hicieron sus solicitudes probatorias que la funcionaria judicial resolvió mediante auto que fue objeto de recurso de reposición por la defensa, resuelta el mismo cobró ejecutoria.
El juicio oral inició el 18 de enero de 20196, fecha en la que presentó teoría del caso unicamente la Fiscalía, incorporaron estipulaciones probatorias referente a la (i) plena 1 Folio 8. 2 Folio 11. 3 Folio 24. 4 Folio 31. 5 Folio 33. 6 Folio 44. Radicado: 11001.6000.072.2017.00318.01 Procesado: Andrés Miguel Guevara Hernández Delito: Acto sexual con incapaz de resistir identidad del acusado.
En la misma diligencia escuchó la declaración de Milton Santiago Rojas Cañón y Nélson Alexander Sánchez Amaya. El 21 de enero de 20197, se continuó con la práctica probatoria de la Fiscalía con la declaración de Ana María Bolaños Feria servidora adscrita al INML; el 25 de enero de 2019 se recepcionó el testimonio de Alina Kierek- víctima, Ana Lenna Shaechinger, Erika Julieth Rodríguez Gómez y Nathalie Sánchez Benites- ultimas de ellas servidoras de la institución “Casa de la Mujer”, con las cuales feneció su fase de pruebas.
El 28 de enero de 20198, tuvo lugar las versiones de Mayerly Estrada Vásquez, Alejandro Cano Peñarete y Tomás Santiago Cala León, con los que culminó la etapa de pruebas de descargo, dando paso a las alegaciones de clausura. El anuncio del sentido del fallo tuvo lugar el 4 de febrero de 20199 y por último la lectura de la sentencia el 12 de marzo de esta anualidad10, determinación que recurrió la Fiscalía, petición motivo de esta instancia. SENTENCIA RECURRIDA Como fundamento de su decisión el a quo dispuso de un recuento de la imputación fáctica por la cual fue llamado a juicio Andrés Miguel Guevara Hernández, luego de ello planteó lo que a su juicio constituía el problema jurídico a desarrollar para lo cual desplegó un análisis probatorio detallado de los medios cognoscitivos allegados a la vista pública, para luego abordarlos jurídicamente acorde con las reglas de la sana crítica y la lógica.
Así pues, consideró que para la configuración del tipo objetivo acusado, dependía de que la víctima, materialmente y efectivamente careciera de incapacidad para repeler una acometida en contra de su autodeterminación sexual, aspecto nuclear que se erige como fundamento del reproche, sobre tal eje concluyó que si bien la denunciante “(…) se encontraba aún bajo los efectos secundarios de la ingesta etílica, como lo es el mareo que, según dijo en juicio, experimentó en la mañana de los hechos, también es cierto que ante el proceder desplegado por el enjuiciado, aquélla tuvo la lucidez, discernimiento y asimismo, la capacidad psicomotora necesarias para manifestar su falta de anuencia en la continuación del contacto sexual, tanto que la excusa, hábilmente confeccionada, surtió los efectos por ella deseados, es decir, que Guevara Hernández cesara su conducta, como efectivamente ocurrió.” Aludió que no “(…) es de recibo concluir que la ingesta de bebidas embriagantes por parte de una persona, en todos los casos, mengüe, de modo absoluto, su capacidad para consentir 7 Folio 53. 8 Folio 133. 9 Folio 136. 10 Folio 151.
Radicado: 11001.6000.072.2017.00318.01 Procesado: Andrés Miguel Guevara Hernández Delito: Acto sexual con incapaz de resistir un contacto sexual, o de resistirlo por cualquier medio, pues solamente tendrá relevancia jurídico penal, cuando dicho estado de intoxicación suprima determinantemente tales capacidades.” Con todo, encontró inválida la tesis según la cual la ingesta de alcohol invariablemente extingue la capacidad de resistir de un individuo, pues ello sería constituirla como una regla de experiencia inexistente y así mismo contravendría la norma rectora según la cual queda erradicada toda forma de responsabilidad objetiva, pues de ser así en todos los eventos en los que medie el influjo de bebidas embriagantes y se presente un contacto sexual, deberá existir represión punitiva por la configuración de un comportamiento delictual.
Razones que llevaron a la absolución del acusado de los cargos que le fueron formulados por la Fiscalía General de la Nación. EL RECURSO Dentro del término y la oportunidad procesal pertinente, interpuso la Fiscalía recurso de apelación contra la sentencia de primer grado con la incursión en un defecto fáctico al valorar los medios suasorios practicados en el juicio oral.
Soslayó la opugnadora que contrario a los argumentos del a quo existió un atentado de índole sexual que tuvo como sujeto pasivo a Alina Kierek que el mismo se perpetró sin la voluntad de la víctima quién se encontraba bajo el influjo de bebidas embriagantes en momentos en que ella se encontraba dormida “(…) y precisamente por estar la víctima en este estado no era dable otorgar su consentimiento.” Sostuvo que ese estado de inconsciencia debe ser considerado como de despersonalización, lo que significa que le impedía a la dama comprender lo que ocurría a su alrededor, hecho este que fue aprovechado por su agresor para desplegar su actitud malintencionada sin la anuencia de la víctima desplegó actos lascivos que quebrantaron su libertad sexual.
Indicó que no se debió desestimar las declaraciones de los terapeutas de la casa de la mujer e incluso del testigo Alexander Sánchez, quiénes precisaron que tras el hecho Alina Kierek se mostró altamente afligida por el suceso al que la sometió el acusado, al punto que continuar tratamientos psicológicos en Alemania para superar tal episodio, lo que ciertamente se compadece con la aclaración del estado de inconsciencia en la que se encontraba la que le impedía repeler el ataque.
Con todo consideró que se dan los presupuestos necesarios para revocar la sentencia y en su lugar impartir un juicio de reproche al acusado, pues cierto es que se acreditó no solo la Radicado: 11001.6000.072.2017.00318.01 Procesado: Andrés Miguel Guevara Hernández Delito: Acto sexual con incapaz de resistir materialidad de la conducta sino la autoría en cabeza de Andrés Miguel Guevara Hernández en el atentado sexual del que fue víctima Alina Kierek.
En calidad de no recurrente, la representante judicial de la denunciante, sostuvo que se encontró demostrado que tras departir con Nelson Alexander, Anna Lenna y el acusado, su apoderada se fue a dormir, momento que fue aprovechado por Andrés Miguel Guevara Hernández para introducirle los dedos en la vagina, con lo cual se consumó el delito de acceso o acto sexual en persona incapaz de resistir.
Por lo cual peticionó la revocatoria de la sentencia opugnada y en su lugar se condene al acusado a la pena establecida en el artículo 210 del C.P. La delegada del Ministerio Público, presentó sus argumentos contra la sentencia dictada por el a quo sobre los cuales reclamó la condena del acusado en los hechos objeto de juzgamiento, para tal efecto soslayó que el funcionario judicial no realizó una adecuada valoración de la prueba de cara a los hechos jurídicamente relevantes propuestos por la Fiscalía en su escrito de acusación. En tal medida adujo que se presentan los siguientes errores de valoración suasoria: (i) entender que se debía probar determinado grado de embriaguez, pues el mismo no era un hecho relevante en la acusación, sino por el contrario Alina Kierek se encontraba dormida cuando Guevara Hernández la penetró vía vaginal con sus dedos, (ii) se supuso la realización de una felación, pues dicho evento jamás se demostró solo se encontró claro que la víctima rechazó un acceso vía vaginal y ante la negativa del acusado acudió a encerrarla en el sofá e introducirle el pene en la boca, es decir lo que ocurrió fue un sorprendimiento, pero no la realización de ninguna práctica sexual consentida.
Resaltó que se debe realizar un análisis sobre los patrones de abordaje de violencia sexual, para lo que citó apartes de la sentencia rad. 26.128 de la Corte Suprema de Justicia, en relación con: a) resentimiento anterior de ella o de algún testigo, b) verificación de lo expuesto por la víctima y c) la persistencia en la incriminación. La defensa rogó confirmar la sentencia confutada, entre tanto, a su juicio la Fiscalía no demostró su teoría del caso, ello por cuanto, no acreditó científicamente “(…) el grado de embriaguez de la víctima y que al no existir una tarifa legal tampoco logro –sic llevar al conocimiento más allá de toda duda al Juez sobre la existencia de un grado de embriaguez extremo en la victima –sic que generaran en ésta una incapacidad de resistir la relación sexual.” CONSIDERACIONES DE LA SALA Es competente la Sala para abordar el estudio del recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía dentro del proceso adelantado contra Andrés Miguel Guevara Hernández, al tenor de lo dispuesto en el artículo 34.1 del C de P.P., tal competencia se ejercerá con estricto respeto Radicado: 11001.6000.072.2017.00318.01 Procesado: Andrés Miguel Guevara Hernández Delito: Acto sexual con incapaz de resistir del principio de limitación, que la circunscribe a lo que fue objeto de apelación y lo inescindiblemente vinculado con ello.
En el análisis al que conduce la inconformidad de la Fiscalía General de la Nación, orientada a obtener la revocatoria de la absolución proferida, resulta imperativo señalar que en atención al precepto consignado en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, a la par de los postulados que orientan el ejercicio de las funciones jurisdiccionales, objetividad, verdad y justicia, a la par del principio universal de la presunción de inocencia señalado en el artículo 7 del C de P.P, que establece que toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad, porque de acuerdo a tales normas, el fallo de la naturaleza y alcances referidos sólo es viable ante el conocimiento más allá de toda duda razonable, no sólo sobre la comisión de la conducta o conductas punibles objeto de la acusación, sino también en punto a la responsabilidad penal.
Estas exigencias deben examinarse en relación con el procesado, desde luego, conviene indicar en forma adicional, como lo reivindica el artículo 380 ibídem, esto es, a partir del análisis conjunto de las pruebas legal, regular y oportunamente acopiadas. Esa condición sólo se predica, entonces, al tenor del artículo 16 ibídem, de la practicada e introducida en el juicio oral y público con observancia de los principios de inmediación, concentración y contradicción. En este orden de ideas, resulta imprescindible realizar el análisis de las inconformidades propuestas en el escrito de apelación a partir de los errores en la apreciación probatoria que afirma existentes en el fallo de primera instancia, tanto por la Fiscalía como por los no recurrentes.
De contera la apelante en la sustentación del reparo aducido desde dicha arista, hace consistir en un desacierto de naturaleza suasoria de la prueba para edificar una sentencia absolutoria en contra de Andrés Miguel Guevara Hernández por el delito atentatorio de la libertad, integridad y formación sexual, en la medida en que lo incorporado concreta una conducta penalmente sancionable por existencia del presupuesto de responsabilidad.
Ante estas censuras y, en el anunciado control de acierto de la sentencia de primera instancia, la Sala encuentra que constituye obligado punto de partida, realizar un análisis de los elementos de prueba adosados a efectos de verificar las inconsistencias que señala la libelista respecto de la sentencia emanada por el a quo, así pues, pertinente señalar que ninguna duda suscita la identidad del sujeto activo de la misma, siendo que además de no ofrecer reparo en la alzada, resultó ser objeto de estipulación probatoria.
En resumen a efectos de abordar la censura expuesta por la recurrente, como se dijo en líneas precedentes, el recurso está dirigido a que se revoque la sentencia por existencia de Radicado: 11001.6000.072.2017.00318.01 Procesado: Andrés Miguel Guevara Hernández Delito: Acto sexual con incapaz de resistir medios de prueba que dan crédito a la existencia objetiva del delito de acto sexual con incapaz de resistir, además de errores de motivación y defecto fáctico en la valoración probatoria, sobre los cuales se pueda soportar la absolución impuesta a Guevara Hernández.
Delimitados los puntos de cuestionamiento, la Sala centrará su estudio en los mismos a efectos de determinar si efectivamente el procesado es o no responsable de la conducta punible que se le atribuye. El delito por el cual fue acusado es el de acceso carnal con incapaz de resistir, previsto en el art. 210 del C. P., que señala: “El que acceda carnalmente a persona en estado de inconsciencia, o que padezca trastorno mental o que esté en incapacidad de resistir incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años”.
Al respecto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha dicho que esta hipótesis protege la libertad y sanciona la conculcación a la misma «(…) si se comete acceso carnal o actos sexuales en tres hipótesis: (i) con persona en estado de inconciencia, (ii) que padezca trastorno mental, o, (iii) si está en incapacidad de resistir11.” Así las cosas, la esencia del injusto no reposa basilarmente en la capacidad de la persona para comprender la conducta sexual, sino en la trasgresión de las condiciones normales en las que puede dar su aquiescencia para la misma, ya que es esta última esfera ontológica el objeto de custodia del bien jurídico tutelado en esta clase de ilícitos, pues un aspecto esencial de la dignidad humana es el respeto y la protección de la libre expresión de la voluntad, entendida como la capacidad y posibilidad concreta en un momento dado de elegir, decidir libremente, externa e internamente, entre actuar o no hacerlo12.» En particular, sobre el alcance de la condición de incapaz de resistir la Corporación ha expresado: «Esta circunstancia evidentemente es distinta de aquéllas que recogen los supuestos que a manera de ingredientes de contenido jurídico de trastorno mental o estado de inconciencia prevé el tipo penal, pero que, en todo caso, debe inhibir a la víctima de la posibilidad de rechazar eficazmente a su abusador, entre cuyos ejemplos se suelen mencionar la debilidad extrema o la anemia exhaustiva, la hipnosis, la narcosis, el sueño profundo y en general todas aquellas hipótesis que le impidan oponerse a las pretensiones sexuales del agente, sin que dentro de esta lista eminentemente enunciativa pueda excluirse alguna, pues la condición idónea para que el punible tenga realización está dada porque el sujeto pasivo no pueda enfrentar, esto es, no pueda resistir el acto abusivo».13 11 CSJ AP, 27 jun. 2012, Rad. 38591. 12 Cfr. Rad. 30546, auto de 25 de noviembre de 2008. 13 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, rad. 47.150. 24 de febrero de 2016.
Radicado: 11001.6000.072.2017.00318.01 Procesado: Andrés Miguel Guevara Hernández Delito: Acto sexual con incapaz de resistir Entonces, para resolver el motivo de inconformidad planteado por la Fiscalía, es necesario recurrir a las pruebas practicadas en sede de juicio oral, entre las que se encuentra el testimonio de las personas que departieron la madrugada del 5 de febrero de 2017 en la residencia del acusado entre las que se encontraba Alina Kierek quién señaló a Andrés Miguel Guevara Hernández como la persona que irrumpió de manera intempestiva y sin su consentimiento en su libertad, integridad y formación sexual, señalándolo de ser el sujeto que la penetró con sus dedos, manipuló sus partes íntimas y la obligó a practicarle sexo oral estando en estado de alicoramiento y el primer episodio en estado de somnolencia. Como prueba de ello la Fiscalía trajo a juicio a Milton Santiago Rojas Cañón14, Nelson Alexander Sánchez, Sofía Neff y Alina Kierek, quienes departieron primigeniamente en la residencia del segundo de ellos bebidas embriagantes, particularmente cerveza y mezcal, antes de dirigirse al departamento del acusado, pues en dicho lugar se daría el recibimiento de una amiga de la víctima la también ciudadana alemana Anna Lenna Schaechinger quién venía proveniente de la ciudad de México.
Expuso que en dicha oportunidad, estando en la vivienda de Guevara Hernández decidieron ir a bailar a un establecimiento de comercio- “Latino Power” lugar en donde estuvieron “un buen rato”, para luego retornar a la casa de Andrés, lugar donde él y su novia Sofía pernoctaron por una hora y luego se marcharon. En relación al número de cervezas que ingirieron en la residencia de Alexander precisó que no fueron más de tres marca “Poker” para luego en la vivienda de Andrés tomar “un trago mexicano” del que no recuerda las unidades y si los demás participantes bebieron otro tipo de licor.
Declaró Rojas Cañón que no evidenció muestras de afecto o que Alina y Andrés se conocieran de antaño, máxime cuando la única pareja era “yo y mi novia”, “los demás iban como amigos”, sostuvo que en la casa de Andrés Miguel, luego de regresar del bar, bailaron y continuaron tomando bebidas embriagantes, siendo ya las tres “o tres pasaditas durante una hora”, habiendo intercambio de parejas de baile entre todos los asistentes.
Luego de su partida con su enamorada sobre las cuatro de la madrugada en el departamento permanecieron Lenna, Andrés, Alexander y Alina quienes “se quedaron despiertos”, así como que desconoce a qué horas finalizó la reunión. Luego se enteró por comentarios de su novia sobre lo acontecido con el acusado, hechos que se resumen en tocamientos erógenos sexuales, sin detalles, “que no le gustó” y ante los cuales no sabía cómo reaccionar, habiendo observado a los integrantes “prendidos”. 14 Audiencia de juicio oral, 18 de enero de 2019, lista de reproducción N°. 1.
A partir del minuto 16:32 a 57:40. Radicado: 11001.6000.072.2017.00318.01 Procesado: Andrés Miguel Guevara Hernández Delito: Acto sexual con incapaz de resistir Nelson Alexander Sánchez Amaya15, informó que conocía desde el año 2013 a 2014 al acusado a quién le guardaba especial afecto y al cual conoció por una amiga en común de nombre Lenna de nacionalidad Alemana, última de las cuales le recomendó a Alina tomar en arriendo una habitación que tenía disponible.
Sostuvo que para ese día se encontraban en su vivienda: Alina, Santiago, Sofía y él departiendo una bebidas embriagantes- cerveza, “dos o tres” de allí partieron a casa de Andrés donde se encontraron además con Lenna, luego a un bar llamado “Latino Power” y de regreso nuevamente a casa del acusado, en todos esos lugares consumieron mezcal y cerveza, primero de los cuales trajo Lenna de ciudad de México.
En cuanto a su grado de alicoramiento indicó que se encontraba “medianamente consiente y cansado”, ya estando en casa de Andrés, continuaron la juerga, bailaron entre todos, bebieron “cervecita” lo que generó que se agotara físicamente por lo que se acostó en el sofá de la sala alrededor de las cuatro de la mañana, estando en el lugar “Andrés Lenna, Alina y yo.” Luego, recuerda que fue despertado por Alina Kierek “de día” quién le dijo que ya se iban para la casa, entró al baño se lavó la cara, en tanto ella lo aguardaba en el primer piso de la unidad residencial, en el transcurso a su vivienda le comentó que “Andrés la estaba violando y se puso a llorar (…) estaba mal anímicamente (…) Andrés estaba encima de ella, que hubieron escenas, momento de sexo oral de ella hacia él y también que hubo bastante presión de sus manos sobre su cuerpo y también creo que metió su mano dentro de la vagina y antes de llegar a haber alguna penetración todo se detuvo porque no había condón, eso fue lo que me contó ella”, hechos que se suscitaron en el sillón de la sala.
Sabía que Alina estaba tomada “porque todos estábamos tomando”, “todos habíamos tomado, todos estábamos tomaditos, prendiditos”, estando él profundo sin haber advertido algún suceso, luego de lo que le manifestó Alina, confrontó a su amigo Andrés el cual le informó que lo ocurrido había sino de manera consiente que ella se encontraba alerta, sin haberla obligado “(…) que todo se detuvo por el condón, porque no había”.
Sin que le hubiera relatado alguna maniobra violenta para someter su voluntad. Alina Kierek16relató que conoció al acusado el 4 de febrero de 2017, ese día se encontraba con Nelson, Sofía y Santiago reunidos en su apartamento ingiriendo algunas cervezas, luego se movilizaron al apartamento de Andrés Guevara a celebrar la llegada de Lenna quién había vuelto a Colombia proveniente de México. 15 Audiencia de juicio oral, 18 de enero de 2019, lista de reproducción N°. 1.
A partir del minuto 58:19 a 02:03:17. 16 Audiencia de juicio oral, 25 de enero de 2019, lista de reproducción N°. 1. A partir del minuto 06:15 a 01:47:10 Radicado: 11001.6000.072.2017.00318.01 Procesado: Andrés Miguel Guevara Hernández Delito: Acto sexual con incapaz de resistir Una vez allí continuaron la ingesta de alcohol (cerveza y mezcal), el cual estaba siendo dispensado por el acusado “yo sentí como que me estaba emborrachando”, luego salieron a una discoteca cercana “Latino Power” donde vomita “por haber consumido mucho alcohol”, siendo las 3:00 de la mañana “nos volvimos al apartamento de él porque quedaba cerca”, en donde estuvieron bailando y continuaron bebiendo licor, siendo las 4:00 de la madrugaba partió Sofía y su novio, por lo que quedaron los cuatro “Lenna, Tomás, él y yo (…) yo estaba borracha en ese momento como todos, creo”, en ese momento pudo notar como el acusado prestó especial atención en ella “me estaba sacando mucho a bailar, me pareció bien, yo no me sentí incomoda era una casa de confianza, (…) participe en eso participé en el coqueteo, pero en algún momento él me intentó besar la boca y yo moví la cabeza no lo quería y también en un momento me toca los senos de una manera muy brusca que me dolió, yo ahí me sentí incomoda ya, intenté despertar a Alex para ir a la casa pero estaba muy borracho y muy dormido no se despertó” Precisó que solicitó una cobija y se dispuso a dormir en el sofá de la sala con su cara al respaldo del sillón, recuerda que “(…) me despierto en la misma posición en la que me había acostado con la cara hacia el respaldo del sofá y el sol estaba pegando muy fuerte por las ventanas, tenía mucho calor y yo me acuerdo que la música aún estaba puesta, aun sonaba la música y me despierto porque él estaba atrás de mí, me había bajado los pantalones, el leggins que yo tenía puesto y la ropa interior y tenía sus dedos dentro de mi vagina, en ese instante me despierto, en ese momento con mi cara hacia el respaldo del sofá, me asusté en ese momento, no sabía ni donde estaba, estaba profundamente dormida, aún estaba borracha y poco después no sé cuánto, escucho como él se abre el pantalón, tenía puesta una pantaloneta azul con velcro y se abre la pantaloneta y en ese momento me doy cuenta que quiere penetrarme con su pene y hago la vuelta lo miro en la cara y le digo que no, que no lo quiero, o sea que no, palabra por palabra, que así no porque no tiene preservativo, solo una excusa que busqué porque no quería que me hiciera más daño y en el momento en el que empecé a hablar él mira hacia al lado mira si Alex que aún estaba durmiendo al lado en el sofá se había despertado o aún estaba dormido, entonces me mira otra vez se hace más encima mío y me introduce su pene a la boca y luego no le podría decir por cuanto tiempo, cuando quiere volver a intentar penetrarme por la vagina que yo le vuelvo a decir que no que sin preservativo no, entonces se acerca a mi oreja y me dice que entonces para otro momento, en algún momento se levanta y se va.” Afirma que una vez se marcha su agresor, escucha una puerta por lo cual se sube sus prendas y levanta a Alex para marcharse a su residencia, “aún estaba borracha” y le dice a su amigo Nelson Alexander Sánchez Amaya, tras partir de la residencia del acusado, “creo que Andrés ha abusado de mí”.
Anna Lenna Schachinger17, informó que mantuvo una relación sentimental con el acusado con quién a su vez compartieron residencia, informó que el 4 de febrero de 2017 retornó a Colombia proveniente de México, por lo que con un grupo de amigos incluido Andrés 17 Audiencia de juicio oral, 25 de enero de 2019, lista de reproducción N°. 1.
A partir del minuto 01:51:05 a 02:21:08. Radicado: 11001.6000.072.2017.00318.01 Procesado: Andrés Miguel Guevara Hernández Delito: Acto sexual con incapaz de resistir Miguel Guevara Hernández y Alina Kierek, departieron bebidas alcohólicas (cerveza y mezcal) estando ellas muy embriagadas “muy borrachas”, en alguno momento de la noche concurrieron a una discoteca de nombre “Latino Power”, luego retornaron a la vivienda del procesado, en donde continuaron bebiendo alcohol, recuerda que en algún momento de la madrugada se retira a una habitación a descansar sin precisar alguna escena en la que Alina haya sido violentada, solo por manifestaciones suyas con posterioridad al hecho.
En este punto, se tiene claro que en efecto los asistentes a la reunión, entre los que se hallaban Alina Kierek y Andrés Guevara, habían consumido licor, habiendo omitido la Fiscalía la carga demostrativa del grado de alcoholemia en el que se hallaba la víctima para predicar en efecto el estado de inconsciencia e indefensión, esto sin la imposición de una tarifa legal para predicar el estado de vulnerabilidad o incapacidad para la acreditación de la hipótesis sobre el que descansa el supuesto del artículo 210 del C.P., que es sobre el cual sustenta la Delegada su recurso de apelación, esto es por el grado de alicoramiento de la víctima, pues más allá de las disertaciones de los declarantes, algunos de ellos señalaron estar embriagados y otros como Santiago, estar “prendidos” pero en estado de alerta, situación que ineludiblemente se dispersa con una prueba técnica que permita concretar el estado de alicoramiento de un individuo, no sobre aspectos divagantes como mal parece entender la Delegada y los opugnantes.
Es que no es que se descarte la versión ofrecida por la profesional de Medicina Legal Ana María Bolaños Feria, en el entendido de que la víctima al momento del examen pericial de clínica forense le haya manifestado el estado de alicoramiento en que se encontraba al momento de ser violentada sexualmente por Andrés Miguel Guevara Hernández, lo cierto es que la versión de aquella al precisar que “eso me hace pensar a mí que ella estaba en un estado de ebriedad, pero no yo no tengo como objetivarlo medicamente”, pues así mismo relató la galena que dependiendo de la ingesta de alcohol se presentan diferentes grado de embriaguez (i) desinhibición, disartria y ruborización; en el segundo (ii) mayor alteración del sistema nervioso además de una afectación en la marcha y la motricidad, en el tercero (iii) tales síntomas se intensifican y sobreviene la somnolencia, y en el último grado (iv) la persona no podía tener ningún tipo de reacción, está completamente deprimido su sistema nervioso central.
Empero, es del caso resaltar que en su declaración la servidora del INML y ante el contrainterrogatorio de la defensa, sobre si Alina Kierek se encontraba consiente en la mañana en que se presentaron los hechos, la legista concluyó: “(…) ella tenía conciencia porque fue capaz de manifestar su voluntad y ella dice que no, en las dos oportunidades (…)” es decir exteriorizó su rechazo, su negativa a los sucesos que se estaban presentando y de los cuales no se mostraba conteste.
Radicado: 11001.6000.072.2017.00318.01 Procesado: Andrés Miguel Guevara Hernández Delito: Acto sexual con incapaz de resistir Lejos de imponer una tarifa legal probatoria a la acreditación de los hechos por parte de la Fiscalía, como se ha indicado líneas arriba, sino que únicamente, dicho supuesto, estado de embriaguez, es sobre lo que descansa el argumento principal de la Delegada, lo que se evidencia en el curso de las declaraciones de los testigos es bacilarmente aquellos identifican en cada una de sus esferas personales, como debe serlo, su grado de alicoramiento, mientras que para Milton Santiago Rojas Cañón18 y Nelson Alexander Sánchez Amaya19, no existe consenso en si alcanzaron un estado tal de ebriedad que les permitiera minar su voluntad, pues estos son concretos en precisar, según sus dichos, hallarse prendidos, haciendo alusión a su proximidad de ingesta moderada de etílico, por el contrario para la Alina Kierek y Anna Lenna Schachinger, la primera de ellas se tornaba muy borracha, pero lo cierto es que ninguno de estos permite acreditar con veracidad que grado de ebriedad alcanzaron, si tomamos como punto de partida la declaración de la denunciante, tenemos que aquella al parecer solo consumió seis unidades de cerveza “POKER”, dos inicialmente en casa de Alexander, dos en casa de Andrés y dos en el bar “Latino Power”, adicionalmente los tragos de mezcal de una botella de 750cc.
La cantidad que pudo haber ingerido Alina Kierek entre las 7:00 de la noche y las 5:00 de la madrugada no podría pensarse conforme las reglas de la sana crítica que la misma hubiere alcanzado un grado de alcoholemia que le permitiera socavar su voluntad al punto de mostrarse inconsciente para repeler el ataque de su agresor, pues nótese que aquella fue de las últimas personas que se acostó a dormir la madrugada del 5 de febrero de 2017 lo que nos da a entender que no alcanzó un avanzado estado de alicoramiento, tal es el hecho de que procuró despertar a su amigo Alexander para marcharse a su vivienda a descansar, ante la infructuosa misión se dispuso a solicitar una manta para disponerse a dormir.
Luego, acompasado su manifestación con la versión de la profesional Bolaños Feria, no se podría predicar el tercer grado de alicoramiento, es decir, donde sobreviene la somnolencia o por lo menos eso no lo exteriorizó la declarante Kierek en su relato, máxime cuando aquella soslayó que en la discoteca “Latino Power” vomitó, lo que daría a pensar que eliminó de su organismo gran parte de las bebidas alicorantes con lo cual menguó su estado de embriaguez.
La víctima, según su mismo dicho fue autoconsciente de lo sucedido al punto de procurar repeler el ataque de su agresor con el hecho de no haber preservativos para consumar la penetración, aspecto sobre el que se fundó su renuencia, lo sucedido con posterioridad al intento de coito vaginal, es decir, la felación, no puede ser entendido como una agresión violenta púes en ningún momento del relato de Alina Kierek da a entenderlo así, en ningún aparte aquella muestra signos de violencia en su contra respecto de Andrés Miguel Guevara Hernández, por el contrario se muestra receptiva en el intercambio de parejas y del baile en casa de aquél, si bien relata que no era su deseo consumar algún acto sexual, ello 18 Audiencia de juicio oral, 18 de enero de 2019, lista de reproducción N°. 1.
A partir del minuto 16:32 a 57:40. 19 Audiencia de juicio oral, 18 de enero de 2019, lista de reproducción N°. 1. A partir del minuto 58:19 a 02:03:17. Radicado: 11001.6000.072.2017.00318.01 Procesado: Andrés Miguel Guevara Hernández Delito: Acto sexual con incapaz de resistir responde al hecho de que para ese entonces tenía una pareja sentimental y por esa particularidad, al ser monógama, no se le permitía por convicción propia acceder a otra pareja.
En tal sentido y en el mismo norte, todos los declarantes son afirmativos en precisar que la reunión era de amigos, que se hallaban en un ambiente de confianza y por tanto compartieron los ambientes a los que asistieron esa noche, que no se presentó algún hecho indicador que pusiera en alerta sus sentidos o que Andrés Miguel Guevara Hernández se sobrepasara con Alina Kierek para pensarse que la intención de este último era constituir un estado de alicoramiento tal que le impidiera a ésta sobrellevar su voluntad y crear un estado de inconsciencia que le permitiera satisfacer su apetencia sexual, más aun, cuando en esa oportunidad se hallaba en compañía de Anna Lenna Schachinger con quién sostenía una relación sentimental.
No pasó a decir verdad del campo de las especulaciones la hipótesis de la Fiscalía, la demostración de los presupuestos necesarios para enarbolar la tesis de un acto sexual violento, se quedó sin demostración, pues cierto es que jurisprudencialmente se entiende que existe tal figura «(…) (i) con persona en estado de inconciencia, (ii) que padezca trastorno mental, o, (iii) si está en incapacidad de resistir20», ninguno de tales aspectos quedó acreditado, no se demostró la inconciencia de Alina Kierek, ello a voces de la profesional de medicina legal Bolaños Feria quién depuso que: “(…) ella tenía conciencia porque fue capaz de manifestar su voluntad y ella dice que no, en las dos oportunidades (…)” y/o mucho menos se puede hablar de una incapacidad de resistir, pues, a lo largo de esta disertación lo que ha quedado sentado es que la denunciante se mostró en desacuerdo con lo acontecido, tan es así que le permitió preparar conscientemente y sagazmente una estrategia para detener el ataque, esto es, el hecho de que no había preservativo para consumar el acto sexual.
Ahora no se puede entender que el hecho de que Andrés Miguel Guevara Hernández introdujo el pene en la boca de la víctima se pueda entender como involuntario, pues este panorama sin lugar a dudas se dio con la aquiescencia de Alina Kierek, precisamente por el hecho de que ésta no exhibió reticencia más allá de la inexistencia de un condón, tal es así que ante la maniobra esquiva de aquella él le dijo al oído que sería en otra oportunidad.
Muy por el contrario a la afirmación del Ministerio Público, la Fiscalía tuvo como hecho indicador los actos posteriores a la introducción de las falanges de Andrés Miguel en la vagina de Alina Kierek, esto para denotar que se mantuvo en hilo conductor y no de manera alejada los actos aparentemente lascivos a los que fue sometida aquella, los cuales se dieron valido del estado de inconsciencia en el que se encontraba, pero como ya se explicó, se quedó en el campo de la especulación. 20 CSJ AP, 27 jun. 2012, Rad. 38591.
Radicado: 11001.6000.072.2017.00318.01 Procesado: Andrés Miguel Guevara Hernández Delito: Acto sexual con incapaz de resistir Más aun, dentro del contexto de la juerga en la que participó Alina Kierek y Andrés Miguel Guevara Hernández, se resalta el hecho de su dicho al declarar que en el curso de la noche se mostró “(…) muy cómoda (…)” con la galantería de su agresor al punto de que este le imprimió un beso en su cuello y bailaron en toda la noche, siendo ellos, Tomás Cala y Anna Lenna Schachinger los últimos que permanecieron en aquella madrugada del 5 de febrero de 2017, lo anterior para significar que no es el escenario y/o el contexto de un atentado sexual con incapacidad de resistir lo sucedido entre Kierek y Guevara, pues de las pruebas obrantes en el plenario no se puede predicar tal situación, quedando inexorablemente la conducta de Andrés Miguel atípica para soportar una sentencia de condena y que tal como fuere deducido por el a quo, cualquier escenario donde se presente una relación sexual bajo el influjo de bebidas alcohólicas puede ser tildado de abusivo y por consiguiente penado, lo que nos lleva a recordar que en el escenario del derecho penal, queda erradicada toda forma de responsabilidad objetiva.
Así analizado en contexto las pruebas aportadas, más precisamente el dicho de la víctima, se puede entender que ésta en la madrugada del 5 de febrero de 2017, indiscutiblemente se hallaba bajo los efectos del alcohol, pero esto no fue limitante, ante el proceder del acusado, aquella tuvo la lucidez y discernimiento para repeler el ataque, así como la capacidad motora de apostar sus manos sobre el pecho de éste para impedir el acceso vaginal, lo que conllevó a que aquél le introdujera su miembro viril en su cavidad bucal, suceso del que no se puede entender que existió alguna fuerza física que arrojara doblegar la voluntad de Alina Kierek, lo que nos lleva a entender que más allá del margen de la censura moral que este tipo de comportamientos amerita, es evidente que la denunciante estuvo en capacidad psíquica y física de repeler la conducta erógena que Andrés Miguel desplegó al punto de lograr su cometido, pues recuérdese que éste a mutuo propio se retiró a sus aposentos, no sin antes decirle al oído que sería en otra oportunidad cuando hubiese preservativo, estrategia utilizada por la víctima para detener el acto y que sin lugar a dudas dio los resultados planeados.
Aquí huelga traer a colación el hecho de que: “Por regla general, los episodios de amnesia (incluida su especie lagunar) de un determinado evento, no significa que el mismo no haya ocurrido y que hayamos concurrido al mismo de un modo inconsciente o involuntario. Esto se debe a que las distintas facultades mentales superiores se gobiernan en campos distintos del sistema nervioso central, que se ven afectados de varios modos e intensidades por la ingesta de alcohol.
En la capacidad para consentir válidamente una relación sexual intervienen varias facultades mentales superiores, entre las que no está la memoria, que es la que se ve comprometida en los episodios de amnesia lagunar. Entre las facultades que sí intervienen están: la consciencia (capacidad de interactuar con el entorno), la inteligencia (capacidad de entender el entorno, Radicado: 11001.6000.072.2017.00318.01 Procesado: Andrés Miguel Guevara Hernández Delito: Acto sexual con incapaz de resistir abstraerlo y resolver los problemas que plantea) y la voluntad (capacidad de auto determinarse según ese entendimiento).
El alcohol es un depresor del sistema nervioso central, aunque en su primer efecto exalta el ánimo y desinhibe los controles internos de la persona, pero progresivamente compromete la consciencia (disminuye la percepción y se relaja el sentido que le damos a lo que percibimos), el pensamiento (lo lentifica), el lenguaje (disartria) y el equilibrio (incoordinación motora y ampliación del plano de sustentación).
Esas 3 formas de afectación de las facultades mentales no determinan incapacidad de resistir la relación sexual, sino cuando el grado de embriaguez es extremo (más de 300 mgs% en sangre).” 21 Lo anterior para significar que no se logró determinar ese estado de embriaguez extremo, sin llegar al evento de la especulación, que le permitiera a la víctima determinarse libremente con su comprensión y que autónomamente limitara su actuar, ya que es posible que aquella haya consentido la relación sexual con el procesado, esto sin lugar a dudas quedó sin acreditación, ya que la Fiscalía no probó que el encartado haya puesto a Alina Kierek en estado de incapacidad de resistir, por el contrario podría pensarse que aquél, dado el escenario festivo en el que se encontraban que aquél también estuviera en estado de embriaguez, pues al unísono todos los declarantes sostuvieron haber estado consumiendo alcohol.
Recuérdese así mismo que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 5 de diciembre de 2018, radicado 51.692, estableció una carga probatoria para la Fiscalía que demuestre que la alteración que sufre la víctima le impide comprender y consentir la relación sexual, pues hay eventos en los que al procesado le resulta difícil identificar esa discapacidad relativa: “… es esencial la labor de la Fiscalía, ente que no puede limitarse, tan solo, a llevar el medio que acredite el padecimiento de una alteración psíquica, sino aquél que sea idóneo para convencer al juez sobre la imposibilidad intelectual del sujeto pasivo de comprender el acto sexual. 4.3.
En lo que concierne al conocimiento de la discapacidad y al abuso de esa condición por parte del autor de la conducta punible, importa puntualizar que se trata de dos componentes que van íntimamente atados, pues el conocimiento, sin abuso sobre el sujeto pasivo, hace atípica la conducta. Es indefectible que para que opere la reprensión punitiva se demuestre, no solo que hubo un acceso carnal y que el sujeto pasivo padece un trastorno mental, sino que ese estado psíquico 21 TSB.SP.
Rad. 2010.011233.01. Radicado: 11001.6000.072.2017.00318.01 Procesado: Andrés Miguel Guevara Hernández Delito: Acto sexual con incapaz de resistir haya «desempeñado un papel decisivo de forma que el autor se haya aprovechado de la incapacidad»22 de la víctima para «comprender el significado y alcance de su conducta.»23 En tal medida: “La valoración en conjunto de las pruebas conduce a una duda razonable sobre la existencia de la incapacidad de la víctima para resistir de la relación sexual.
Una duda es un estado de perplejidad del sujeto cuando la línea de construcción de la verdad se bifurca en dos opciones (cuando un hecho pudo ser o no) y no se tienen mejores razones para preferir una sobre la otra. Esa duda es razonable si versa sobre un hecho jurídicamente relevante, cuya demostración subsumiría el caso en la hipótesis fáctica de la norma aplicable.
Cuando ya no es posible resolver la duda razonable porque no hay disponibles otras fuentes probatorias o se agotaron las etapas para hacerlo, la misma debe resolverse a favor del procesado. Si una opción implica la no ocurrencia del delito, la decisión debe ser absolutoria. Esta experiencia (la embriaguez y la relación con el procesado) pudo no ser grata para la víctima, lo cual es lamentable, pero su contenido negativo no puede ser entendido, unívocamente, a partir de la inferencia de que la relación sexual haya sido producto de un abuso de su incapacidad de resistirse.
Tampoco se aportó por la fiscalía prueba sobre que el procesado haya actuado, precisamente, bajo la convicción de que la víctima estaba en incapacidad de resistirse a la relación sexual, y por el contrario, se sabe que él consumió las mismas sustancias embriagantes que la víctima, en un ambiente de amabilidad social entre ellos. Esta carga, que abarca tanto la tipicidad subjetiva del delito atribuido como el conocimiento de la antijuridicidad, no se puede inferir, razonablemente, de la simple ocurrencia de la relación sexual, pues lo que las pruebas indican es que el procesado tenía frente a sí a una mujer que mantuvo una conversación con él, contestaba sus preguntas, regresaron juntos de Chia a Bogotá, permanecieron juntos en el parque cerca del edificio donde habitaba VELAIDES, después aceptó ir a la vivienda del procesado, como lo declaró quien los llevó hasta ese sitio, de modo que ella se comportaba con sentido y por lo tanto él podía entender, así haya sido erradamente, que consintió la relación. No se demostró, más allá de toda duda razonable, que la víctima era incapaz de resistir la relación sexual, pues la sola amnesia no configura suficiente base científica para derivar de ello un estado de incapcidad -sic de resistir la relación sexual, o que la causa de ésta determinara un deterioro de su consciencia y voluntad, probabilidad que no excluye la contraria, esto es, que el procesado, al tener la relación con la víctima, pudo entender que ella actuaba con consciencia y voluntad.
Por ello se impone la revoctoria- sic de la condena y en su lugar absolver al procesado.”24 22 Cfr. DIEZ RIPOLLES José Luis, La Protección de la Libertad Sexual. Insuficiencias actuales y propuestas de reforma, 1985, Bosch, Casa Editorial, S.A., p.50. 23 Id. 24 TSB.SP. Rad. 2010.011233.01. Radicado: 11001.6000.072.2017.00318.01 Procesado: Andrés Miguel Guevara Hernández Delito: Acto sexual con incapaz de resistir Colofón de lo anterior, lo que las pruebas permiten evidenciar es que existió tácitamente una aceptación del acto sexual respecto de la víctima para con el acusado, pues tan es cierto que la primera de ellas compartió diversos escenarios con su presunto agresor, cuales fueron, ingirieron bebidas embriagantes en su residencia, asistieron a una discoteca donde departieron e incluso bailar, luego, se dirigieron a la vivienda de aquél donde permaneció Alina Kierek y Andrés Guevara en compañía de su amigo Tomas y de la compañera sentimental del imputado Anna Lenna Schachinger quienes fueron los últimos en acostarse a descansar ya avanzada la madrugada, esto para significar el beneplácito de Alina Kierek en permanecer en compañía de su presunto agresor y no sobre la base de un acto violento con incapacidad resistir.
Máxime, cuando en el sofá de la vivienda de Guevara Hernández, descansaba Nelson Alexander Sánchez Amaya y en la habitación su amiga Anna Lenna Schachinger los que con voces de auxilio ante un atentado de su pudor sexual pudo alertar para detener el acto obsceno y a decir verdad, no lo hizo, comportamiento que adolece de impositivo para mutar a consentido tácitamente.
Con todo, lo que se impone dentro del presente asunto y una vez valoradas las pruebas bajo el derrotero de la lógica y la sana critica, inexorablemente se evidencia que la Fiscalía se quedó huérfana en demostrar su teoría del caso, no solo por el presupuesto necesario, cual es el estado de indefensión en el que al parecer se encontraba Alina Kierek respecto de Andrés Miguel Guevara Hernández sino más aun el hecho de que las pruebas no permitieron llevar al conocimiento de la existencia de un escenario de acto sexual de que fue víctima aquella, pues al margen de un reproche moral, no descansa el comportamiento del acusado en el límite penal por atipicidad de su actuar, razón por la cual se impone necesario confirmar la sentencia confutada por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C., SALA DE DECISIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- Confirmar la sentencia absolutoria de 12 de marzo de 2019, proferida por el Juzgado 1° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, dentro del proceso que se le sigue a Andrés Miguel Guevara Hernández por el delito de acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir; conforme las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.
Segundo.- Contra la presente providencia procede el recurso extraordinario de Casación que deberá interponerse y sustentarse en el término de Ley Radicado: 11001.6000.072.2017.00318.01 Procesado: Andrés Miguel Guevara Hernández Delito: Acto sexual con incapaz de resistir Tercero.- Esta decisión se notifica en estrados. Una vez ejecutoriada, devuélvanse las diligencias oportunamente al Juzgado de origen.
Cúmplase, Los Magistrados, JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE