República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado ponente: Juan Carlos Garrido Barrientos Radicación: 110016000106201501049 01 [1396] Procedencia: Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá Procesado: ÉLVER MONTEJO ESPINOSA Delito: Violencia intrafamiliar agravada Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma Aprobado: Acta número 097 Bogotá D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil diecinueve (2019).
Vistos Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto, por el defensor de ÉLVER MONTEJO ESPINOSA, contra la sentencia, del 28 de noviembre de 2017, proferida por el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad. Hechos El 31 de julio de 2015, aproximadamente a las 20:30 horas, en la residencia ubicada en la carrera 89 n. º 69B – 44 sur de esta ciudad, cuando S. L. M. M.1, en ese entonces de quince años, se encontraba hablando por teléfono con su novio, y su progenitor, ÉLVER MONTEJO ESPINOSA, le pidió que colgara la llamada y, como ella no le obedeció inmediatamente, le dio un golpe en su rostro que ameritó incapacidad medicolegal definitiva de ocho días, sin secuelas. 1 Se omite el nombre de la menor para preservar su derecho a la intimidad, en atención a lo previsto en los artículos 15 y 44 de la Constitución Política y el artículo 33 del Código de Infancia y Adolescencia. Radicación: 110016000106201501049 01 [1396] Procesado: ÉLVER MONTEJO ESPINOSA Delito: Violencia intrafamiliar agravada Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Antecedentes El 9 de diciembre de 2015, ante el Juzgado Cuarenta y Siete Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta sede, se llevó a cabo la formulación de imputación en contra de ÉLVER MONTEJO ESPINOSA, a quien se atribuyó, en calidad de autor, la comisión de violencia intrafamiliar agravada, de acuerdo con lo previsto en el artículo 229 - incisos 1.º y 2.º - del Código Penal, cargo que no aceptó2.
Radicado el escrito de acusación el 24 de febrero de 20163, correspondieron las diligencias al Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, que celebró la audiencia respectiva el 19 de abril de 20164, en la que el delegado fiscal mantuvo la incriminación. La vista preparatoria tuvo lugar el 23 de agosto de 20165 y el juicio oral se desarrolló en sesiones del 22 de noviembre de 20166 y del 11 de julio7 y del 22 de agosto8 de 2017, data ésta en que se emitió sentido condenatorio del fallo y se libró orden de encarcelamiento inmediato.
El 28 de noviembre de 20179 se dio lectura a la decisión, con inconformidad de la defensa, que sustentó oportunamente10. Providencia impugnada Declaró responsable a ÉLVER MONTEJO ESPINOSA, como autor del punible referido, y le impuso 72 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, sin reconocimiento de subrogados, ni de beneficios ni de mecanismos sustitutivos de la privación de la libertad.
Después de describir los hechos, identificar al encartado y reseñar la actuación procesal, señaló que, con base en los testimonios de la víctima S. L. M. M., de su madre Luz Marina Molina Garzón y del medico legista 2 Folio 9 carpeta 3 Folios 17 a 22 carpeta 4 Folio 31 carpeta 5 Folio 51 carpeta 6 Folio 55 carpeta 7 Folio 62 carpeta 8 Folios 66 y 67 carpeta 9 Folios 100 y 101 carpeta 10 Folios 134 a 155 carpeta Radicación: 110016000106201501049 01 [1396] Procesado: ÉLVER MONTEJO ESPINOSA Delito: Violencia intrafamiliar agravada Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Hernando Cuervo Jiménez, que la valoró, se demostraron el factum y la responsabilidad del primero, quien agredió en el rostro a su hija mayor, generándole incapacidad medicolegal; con las declaraciones de las dos primeras, se tuvo conocimiento de las agresiones verbales y psicológicas de las que venía siendo objeto todo el núcleo familiar por parte del acusado, el cual también integraba una niña de cinco años, que generaban una relación distante entre la adolescente golpeada y su padre.
En cuanto a la versión exculpatoria dada por el procesado, quien adujo que la menor perdió el equilibrio y se golpeó la cara contra un mueble, el a quo consideró que, además de no tener sustento, no guardaba relación con el dicho de los demás atestantes, pues el galeno determinó que el mecanismo causal de la lesión fue contundente, compatible con un puño y no con las características de un mueble, sobre el que el acriminado no ofreció detalle, y que, de haber sido así, los hallazgos clínicos serían otros, sin dar lugar a ocho días de incapacidad11.
Argumentos del recurrente Solicitó se decretara la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia preparatoria, toda vez que el juez de primera instancia no dio el trámite correspondiente a una solicitud escrita del procesado, en la que informó que había designado al profesional Juan Carlos Pineda Ataque, como su defensor de confianza, a partir del 7 de junio de 2016, frente a lo cual el juez, en la diligencia respectiva, tan sólo dejó una constancia en audio sobre su inasistencia, cuando él debía requerir al apoderado para que justificara su ausencia. Destacó que se vulneró el derecho de defensa de su prohijado, por cuanto no se atendió que la designación de un defensor público es supletoria y excepcional; lo que se agravó, entre otras circunstancias, por la inactividad de la defensora que lo representó durante, quien no propendió por reunir medios probatorios en aras de demostrar su inocencia, pese al 11 Folios 96 a 99 carpeta Radicación: 110016000106201501049 01 [1396] Procesado: ÉLVER MONTEJO ESPINOSA Delito: Violencia intrafamiliar agravada Sentencia de segunda instancia [Ley 906] contacto que tuvo con éste, como lo eran la declaración de la hija menor que fue testigo presencial de los hechos, fotografías que evidencian la cercanía y el amor entre la víctima y el incriminado, entrevistas de los vecinos que pueden acreditar que aquél no es agresivo, como lo aseguraron las testigos de cargo, y una denuncia penal instaurada por su defendido en contra de la pareja actual de Luz Marina Molina Garzón, que lo agredió en su propio domicilio.
Asimismo, deprecó, por una presunta vulneración al debido proceso, que se decrete la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de formulación de imputación, o, en su defecto, desde la audiencia de acusación, toda vez que hay incongruencia entre el escrito de acusación y la sentencia, en lo referente a los hechos que le fueron enrostrados a ÉLVER MONTEJO ESPINOSA, pues, además de que éstos fueron la transcripción de la denuncia, no se tiene certeza de si la única situación fáctica que fue objeto de investigación y de juzgamiento fue la ocurrida el 31 de julio de 2015, sin seguridad, por ello, sobre la cantidad de víctimas.
Por otra parte, de no prosperar sus anteriores pedimentos, suplicó que se absuelva a su mandante, por considerar que no es suficiente soportar la sentencia condenatoria en el testimonio de S. L. M. M., que, a la postre, no coincide con el de su progenitora, como lo afirmó el a quo, y, entre otras razones, porque no es coherente, según él, que si la adolescente y su madre le tenían miedo al procesado o éste las minimizaba, ellas pudieran asistir a declarar en su contra, que su hija le desobedezca y lo irrespete o que él aceptara que Luz Marina se fuera a estudiar mientras cuidaba de las hijas; la cual, además, lo ha citado reiteradamente ante comisarías de familia y a la Fiscalía. Alegó que no existe prueba científica de que las depresiones que adujo haber padecido S. L. M. M., se relacionen con el hecho endilgado al acusado, cuando se trató de un accidente con un mueble de cuyas características se hizo un falso raciocinio por el fallador, pues las lesiones halladas, de Radicación: 110016000106201501049 01 [1396] Procesado: ÉLVER MONTEJO ESPINOSA Delito: Violencia intrafamiliar agravada Sentencia de segunda instancia [Ley 906] haberse causado por un puño de un hombre adulto, habrían sido más graves y habrían requerido de atención por urgencia. Igualmente, cuestionó que la menor haya asistido a medicina legal cuatro días después de la agresión; que se haya desconocido el evidente odio que Luz Marina Molina Garzón, testigo de «referencia», le tiene al procesado y que le transmite a sus hijas en contra de él; así como que el a quo no tuvo en cuenta que MONTEJO ESPINOSA sí asistió a terapias psicológicas, por intermedio de una comisaría de familia, las cuales suspendió en razón de que sintió que el proceso que se adelantaba no era imparcial.
Además, llamó la atención acerca de que el derecho penal, como ultima ratio, no puede intervenir en actos de corrección o disciplina que deben ejercer los padres con sus hijos y que en el presente caso se trató de un castigo motivado y justo. Por último, subsidiariamente, pidió que se conceda prisión domiciliaria, atendiendo a la carencia de antecedentes penales, a las condiciones personales, familiares, sociales y laborales, y al arraigo; sin que para negarla se tenga como fundamento la gravedad de la conducta.
No se recibieron manifestaciones de los no recurrentes. Consideraciones 1.- Competencia y decisión: De conformidad con lo previsto en los artículos 20 y 34 - numeral 1.º - del Código de Procedimiento Penal, el Tribunal está facultado para conocer el recurso. Dado que la competencia para resolver, como superior, es limitada, se ocupará del objeto de impugnación y de aquello que resulte Radicación: 110016000106201501049 01 [1396] Procesado: ÉLVER MONTEJO ESPINOSA Delito: Violencia intrafamiliar agravada Sentencia de segunda instancia [Ley 906] inescindiblemente vinculado12, sin agravar la situación del apelante único13, para concluir en la confirmación de la providencia impugnada. 2.- Peticiones de decreto de nulidad: 2.1.- Principios: A pesar de no haber sido incluidos expresamente en el Código de Procedimiento Penal, en materia de nulidades rigen los principios orientadores que la autoridad judicial está llamada a tener en cuenta al momento de decidir si debe retrotraer la actuación. Entre ellos se encuentran el de acreditación, que obliga a quien alega la configuración de un motivo invalidatorio a especificar la causal que invoca y a plantear los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya, con apego a lo plasmado en el expediente, en respeto del principio de corrección material14.
La aplicación de tales postulados encuentra razón en el artículo 27 de ese estatuto, que consagra los criterios moduladores de la actividad procesal, esto es, los de necesidad, ponderación, legalidad y corrección, de modo que cabe su decreto únicamente en los supuestos en que resulte indispensable para evitar excesos en el ejercicio de la función pública y, eventualmente, restablecer derechos fundamentales vulnerados15.
El artículo 457 de esa obra contempla, como causal de nulidad, la violación de prerrogativas fundamentales para hipótesis en que se hayan infringido el derecho de defensa o el debido proceso en aspectos sustanciales. El artículo 29 de la Constitución Política señala que este último se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas y, como principio, se 12 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 25 de mayo de 2016. M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Radicación 43837. Ver también, de esta corporación, sentencia del 9 de marzo de 2016, M. P. Eugenio Fernández Carlier, radicación 41760. 13 Artículo 20 Código de Procedimiento Penal 14 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 30 de mayo de 2018. M. P. Eyder Patiño Cabrera.
Radicación 51366. 15 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 18 de marzo de 2009. M. P. María del Rosario González Muñoz. Rad. 30710. Radicación: 110016000106201501049 01 [1396] Procesado: ÉLVER MONTEJO ESPINOSA Delito: Violencia intrafamiliar agravada Sentencia de segunda instancia [Ley 906] encuentra desarrollado en las normas rectoras de los estatutos penales sustantivo y adjetivo, que hacen alusión a las pautas que gobiernan el curso adecuado de los trámites16, y comprende, entre otras, las siguientes garantías17: «… el artículo 29 de la Carta Política, en relación con el derecho fundamental al debido proceso, señala que nadie podrá ser juzgado sino conforme a ley preexistente, ante el juez o tribunal competente… igualmente se refiere a otros principios que complementan esta garantía, tales como el de favorabilidad, la presunción de inocencia, el derecho de defensa, la asistencia profesional de un abogado, la publicidad del juicio, la celeridad del proceso sin dilaciones injustificadas, la aducción de pruebas en su favor y la posibilidad de controversia de las que se alleguen en contra del procesado, el derecho de impugnación de la sentencia de condena - salvo que se trate de casos de única instancia -, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho así se le dé una denominación jurídica distinta. »También se ha señalado que el concepto de debido proceso se integra por el de “las formas propias de cada juicio”, esto es por el conjunto de reglas y preceptos que le otorgan autonomía a cada clase de proceso y permiten diferenciarlo de los demás establecidos en la ley…».
El derecho de defensa también está contemplado en la carta política y ha sido reconocido en varios instrumentos internacionales con un núcleo central que envuelve, junto a otras facultades, la posibilidad real del ejercicio del contradictorio18, bajo una doble connotación19: «… la material, desplegada por el procesado a lo largo de la actuación en la que puede solicitar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra, y, la técnica o profesional, a cargo de un abogado mediante la cual se cristaliza la controversia jurídica para enfrentar, con equidad, el ejercicio de la potestad punitiva del Estado. 16 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Auto del 17 de agosto de 2011. M. P. Javier Zapata Ortiz. Rad. 36553. 17 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 23 de marzo de 2011. M. P. José Leonidas Bustos Martínez. Rad. 30566. 18 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto de única instancia de control de legalidad del 23 de abril de 2009. M. P. Augusto José Ibáñez Guzmán. Rad. 31496. 19 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 21 de julio de 2004. M. P. Herman Galán Castellanos. Rad. 17709. Radicación: 110016000106201501049 01 [1396] Procesado: ÉLVER MONTEJO ESPINOSA Delito: Violencia intrafamiliar agravada Sentencia de segunda instancia [Ley 906] »En torno al derecho de defensa, como garantía constitucional, ha indicado la Sala como características que debe ser real, permanente y continua durante la investigación y juzgamiento, ya que sin posibilidades de contradicción no es posible concebir legítimo hoy en día el proceso…».
El artículo 118 ibidem señala que la defensa estará a cargo del abogado principal que libremente designe el imputado o, en su defecto, por el que le sea asignado por el Sistema Nacional de Defensoría Pública o por un defensor de oficio. La jurisprudencia ha señalado que se viola esta prerrogativa cuando el representante judicial que asiste al procesado «(i) no asume “una actitud proactiva y diligente en el desarrollo y concreción de las labores inherentes a su función, entre ellas, las de controvertir pruebas, interrogar, contrainterrogar testigos, peritos, etc.”20 o (ii) manifiesta de manera incontrovertible ignorancia, incompetencia o falta de instrucción respecto de las reglas y principios que rigen la ley 906 de 200421»22.
La falta de obtención de un determinado resultado o, en general, las particulares consideraciones de un defensor sobre la diligencia de quienes lo antecedieron no son suficientes para considerar demostrada la causal invalidatoria, porque lo que se exige es la acreditación de la ausencia de tal gestión o de conocimiento profesional que signifique orfandad toral de apoyo ilustrado y que implique la privación de oportunidades o la frustración de la estrategia de parte23. 2.2.- Supuesta falta de defensa técnica: El recurrente alegó que se vulneró el derecho de defensa en la medida de que el juez de primera instancia no respetó la designación que hizo el 20 Sentencia de 11 de julio de 2007, radicación 26827. 21 Sentencia de 1º de agosto de 2007, radicación 27283. 22 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 9 de noviembre de 2009. M. P. Julio Enrique Socha Salamanca. Rad. 32451. 23 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 9 de marzo de 2011. M. P. José Leonidas Bustos Martínez. Rad. 32370. Cfr. Casación de junio 13 de 2002. Rad. 11324. Radicación: 110016000106201501049 01 [1396] Procesado: ÉLVER MONTEJO ESPINOSA Delito: Violencia intrafamiliar agravada Sentencia de segunda instancia [Ley 906] acusado de un defensor de confianza a partir del 7 de junio de 2016, fecha prevista para la celebración de la audiencia preparatoria, y, por el contrario, continuó el proceso con la representación de una defensora pública, que, a su parecer, no fue proactiva ni diligente en el desarrollo y concreción de las labores inherentes a su función. Sobre el primer cuestionamiento, es imperioso anotar que, en la fecha referenciada, minutos antes de que se instalara la diligencia, el acusado radicó escrito informando sobre la designación de un abogado de confianza que no podía asistir, sin ni siquiera haber aportado sus datos de localización o allegado constancia de la aceptación, por su parte, del encargo a favor del primero. Dicho nombramiento se quedó en un mero anuncio y la actuación desplegada por el juez de primera instancia fue correcta, porque, por ese aviso, aplazó la audiencia preparatoria para el 26 de julio de 2016, a la cual tampoco asistió el procesado ni el alegado defensor de confianza, tal como se dejó en constancia por el juzgado24, y se continuó el trámite con la representación de la defensora pública designada desde la formulación de imputación, sin que, desde entonces, hubiera hecho aparición el profesional anotado por el hoy sentenciado.
En lo atinente a la censura sobre la actuación que desplegó esta última letrada, se debe destacar que fue la ausencia del enjuiciado a la mayoría de las audiencias la que limitó y dificultó la labor de ella, tal como lo informó en las distintas ocasiones, en las que dio cuenta de la dificultad para comunicarse con él y de que cuando pudo hacerlo fue insultada.
Por ello, no se encuentra motivo, siquiera mínimo, para considerar configurada irregularidad constitutiva de causal de decreto de nulidad por falta de defensa técnica, como lo pretende el recurrente, quien se limitó a 24 Folio 49 carpeta Radicación: 110016000106201501049 01 [1396] Procesado: ÉLVER MONTEJO ESPINOSA Delito: Violencia intrafamiliar agravada Sentencia de segunda instancia [Ley 906] enunciar testigos que, en su sentir, debieron ser oídos, pero que no pasaron de ser un conjunto de muy genéricas y someras alusiones personales, presentadas deshilvanadamente.
En palabras de la Sala de Casación Penal que hace propias el Tribunal25: «Si bien este motivo de casación no requiere profundas disquisiciones, sí es necesario que el censor identifique en forma diáfana cómo ocurrió el quebranto, cómo afectó sustancialmente a una de las partes - en este caso al acusado - y a partir de qué instancia procesal reclama la declaratoria de nulidad. »Cuando se alega violación del derecho a la defensa técnica no basta con afirmar que el togado fue pasivo o simplemente con anunciar su inactividad.
Es imperioso demostrarle a la Corte en qué radicó la irregularidad y cómo la misma reviste una entidad tal que perjudicó gravemente los intereses y garantías del procesado, de modo que se le abandonó durante la actuación procesal, y solamente la nulidad repondría tal vicio. »Así, habrá de explicar qué dejó de hacer el abogado, qué pudo haber hecho o, en el evento de haber actuado, en qué consistió su deficiencia. En ambos casos -ha dicho la jurisprudencia- se requiere argumentar la influencia de esa falencia en el sentido del fallo.
Es decir, “cómo otra estrategia defensiva (la cual debe puntualizar) o cómo de no haber ocurrido las deficiencias profesionales del abogado defensor, habrían significado para el acusado la posibilidad de una absolución o de una sentencia de condena más favorable.”26 »b) El demandante, en su afán de demostrar la violación y acreditar la supuesta inactividad del profesional anterior, no hace cosa distinta que descalificar su labor a partir de meras especulaciones y conjeturas carentes de soporte.
Intenta demeritar la estrategia defensiva pero sobre la base de supuestos que, además de imaginarios, no conducen a acreditar perjuicio alguno al procesado». De todo lo cual se concluye que no se demostró la ocurrencia de irregularidad que implique anulación del trámite y, de ese modo, la defensa 25 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 21 de octubre de 2009. M. P. Augusto Ibáñez Guzmán. Rad. 32060. 26 Auto del 31 de enero de 2000 (radicado 15.081). Radicación: 110016000106201501049 01 [1396] Procesado: ÉLVER MONTEJO ESPINOSA Delito: Violencia intrafamiliar agravada Sentencia de segunda instancia [Ley 906] no cumplió con el principio de acreditación, invocado al comienzo de estas consideraciones. 2.3.- Supuesta violación al debido proceso: El defensor estimó que se vulneró el debido proceso en razón de que falta congruencia entre el escrito de acusación y la sentencia, en lo tocante al componente fáctico, toda vez que no se tiene claridad sobre si el único hecho enrostrado a su defendido fue el acaecido el 31 de julio de 2015 o si, por el contrario, fueron el conjunto de agresiones verbales y psicológicas en contra del núcleo familiar, descrito por la señora Luz Marina Molina Garzón en su denuncia. Además de que el defensor no tiene interés para recurrir en la medida en que con la segunda hipótesis que plantea se agravaría la situación de su prohijado, en tanto se le tendrían en cuenta comportamientos adicionales a aquellos por los que se le sentenció, con el natural efecto en el incremento de la punibilidad; basta precisar que en el escrito de acusación se relacionó, con detalle, el ataque por el que ahora se condena, el cual fue dado a conocer desde la formulación de imputación hasta la sentencia de primera instancia, restringido, se repite, a la agresión descrita en el factum y, por ello, la entonces menor S. L. M. M. fue reconocida como única víctima y el juicio se desarrolló en plena consonancia con ello.
Particular sobre el que la Corte Suprema de Justicia indicó27: «… Se ha dicho en concreto que se quebranta el principio de congruencia, en el marco de la Ley 906 de 2004, si se está frente a determinadas circunstancias, las cuales fueron compendiadas en la decisión AP4064-201628 y reiteradas en la SP107-2018. Esto es, cuando: 27 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 13 de junio de 2018. M. P. José Francisco Acuña Vizcaya. Rad. 52321. 28 Las mismas fueron establecidas en sujeción con las decisiones: CSJ SP, 6 de abr. de 2006, rad. 24668; CSJ SP, 28 de nov. de 2007, rad. 27518; CSJ SP, 8 de oct. de 2008, rad. 29338. Radicación: 110016000106201501049 01 [1396] Procesado: ÉLVER MONTEJO ESPINOSA Delito: Violencia intrafamiliar agravada Sentencia de segunda instancia [Ley 906] »“(i) Se condena por hechos distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, o por delitos no atribuidos en la acusación. »(ii) Se condena por un delito que no se mencionó fácticamente en el acto de formulación de imputación, ni fáctica y jurídicamente en la acusación. »(iii) Se condena por el delito atribuido en la audiencia de formulación de la acusación, pero se deduce, además, circunstancia genérica o específica de mayor punibilidad no imputada en la acusación. »(iv) Se suprime una circunstancia genérica o específica de menor punibilidad reconocida en la acusación. »Es de anotar que frente a la primera de las aludidas hipótesis, la Corte tiene dicho también que la vulneración del principio de congruencia, en lo referente a la imputación fáctica, se produce siempre que se desconozca el núcleo esencial de la misma”29. »Subrayas fuera del texto. «… Es decir que, el principio de congruencia tiene una directa relación con los aspectos fácticos de las audiencias de formulación de imputación y de acusación, y de estas con el fallo, guardando el respeto de su núcleo esencial, el cual se entiende como el conjunto de elementos que configuran la conducta o conductas delictivas». 3.- Responsabilidad penal de ÉLVER MONTEJO ESPINOSA: 3.1.- Según los artículos 7 y 381 del Código de Procedimiento Penal, para condenar se exige que el juez tenga conocimiento, más allá de toda duda, acerca de la ocurrencia del delito y de la responsabilidad del acusado, con base en las pruebas debatidas en el juicio30 y con la premisa de que, en el sistema procesal bajo el que se tramita este asunto, no existe tarifa legal probatoria sino una libertad reglada en virtud de la cual se deben valorar los distintos medios de conocimiento en conjunto y conforme con las reglas de la sana crítica31.
Cuando ello se presenta, el in dubio pro reo y la presunción 29 CSJ SP, 27 de jul. de 2007, rad. 26468; CSJ SP, 3 de jun. de 2009, rad. 28649; CSJ SP, 15 de oct. de 2014, rad. 41253. 30 El legislador consagró, así mismo, una tarifa legal negativa en virtud de la cual: «la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia». 31 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 4 de septiembre de 2002. M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote. Rad. 15884. Radicación: 110016000106201501049 01 [1396] Procesado: ÉLVER MONTEJO ESPINOSA Delito: Violencia intrafamiliar agravada Sentencia de segunda instancia [Ley 906] de inocencia ceden ante el ius puniendi. La simple discrepancia de criterios del recurrente con lo afirmado en la providencia impugnada tampoco los configura32 ni es suficiente invocar la aplicación del primero de los principios en cita para que la autoridad judicial automáticamente lo reconozca o esté compelida a hacerlo33. 3.2.- El artículo 229 del Código Penal, modificado por el artículo 33 de la Ley 1142 de 2007, consagra que todo aquel que maltrate física o psicológicamente a cualquier miembro de su núcleo familiar será sancionado con prisión de cuatro a ocho años, a menos que su comportamiento se adecúe a otra infracción castigada con mayor drasticidad.
Dichos límites se incrementan, de la mitad a las tres cuartas partes, cuando la conducta recaiga sobre un menor de edad o una mujer. De la configuración de este ilícito, en reciente providencia, la Corte Suprema de Justicia señaló34: «Se trata de un tipo penal subsidiario pues únicamente será aplicable si el maltrato físico o psicológico, no constituye delito sancionado con pena mayor, como ocurre, por ejemplo, con cierta clase de lesiones personales o el homicidio35. »Los sujetos, tanto activo como pasivo son calificados, toda vez que deben hacer parte del mismo núcleo familiar.
Según el artículo 2.º de la Ley 294 de 199636, la cual tuvo “por objeto desarrollar el artículo 42, inciso 5.º de la Carta Política, mediante un tratamiento integral de las diferentes modalidades de violencia en la familia, a efecto de asegurar a ésta su armonía y unidad”, en vigor para la fecha de los sucesos, se consideran como integrantes de la familia: 32 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Auto del 10 de febrero de 2010. M. P. Alfredo Gómez Quintero. Rad. 33491. 33 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 3 de junio de 2009. M. P. Alfredo Gómez Quintero. Rad. 30906. 34 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 7 de junio de 2017. M. P. Luis Antonio Hernández Barbosa. Rad. 48047. 35 Cfr. CSJ AP, 22 oct. 2014.
Rad. 43598. 36 Por primera vez, mediante esa ley, que desarrolló y reglamentó el artículo 42 de la Constitución Política, se erigieron como conductas lesivas de “La armonía y la unidad de la familia”, entre otras, la de “maltrato constitutivo de lesiones personales” descrita en su artículo 23, norma que fue subrogada por el artículo 229 del actual Código Penal, como se puntualizó por esta Sala en sentencia del 26 de septiembre de 2002, radicado 15869.
Radicación: 110016000106201501049 01 [1396] Procesado: ÉLVER MONTEJO ESPINOSA Delito: Violencia intrafamiliar agravada Sentencia de segunda instancia [Ley 906] »“a) Los cónyuges o compañeros permanentes; »“b) El padre y la madre de familia, aunque no convivan en un mismo hogar; »“c) Los ascendientes o descendientes de los anteriores y los hijos adoptivos; »“d) Todas las demás personas que de manera permanente se hallaren integrados a la unidad doméstica”». 3.3.- El parentesco entre ÉLVER MONTEJO ESPINOSA y S. L. M. M.37 no se discute, habida cuenta de que fue objeto de estipulación probatoria, al igual que su identidad38.
En sesión de juicio oral del 22 de noviembre de 2016, S. L. M. M.39 con diecisiete años para ese momento, relató que el viernes 31 de julio de 2015, cuando se encontraba en su domicilio junto a su padre ÉLVER MONTEJO ESPINOSA, sostenía una llamada telefónica con su novio, aquél le pidió que colgara, pero como ella no lo quiso hacer, él se enojó, se paró de su cama y le dio un puñetazo en la nariz, por lo que acudieron con su madre a un CAI, en donde les dieron una dirección para interponer la denuncia el lunes siguiente, y, posteriormente, fue valorada por medicina legal.
Aclaró que ése fue el único episodio de agresión física por parte de su padre, pero destacó que, desde sus siete u ocho años de edad, empezó a comprender las reiteradas agresiones verbales y psicológicas de las que eran víctimas su madre Luz Marina Molina Garzón, su hermana menor y ella, por parte del acusado, con quien tiene una relación distante, hasta el punto de que no se hablan.
Destacó que con su progenitora tiene una excelente familiaridad, aquélla la apoya, aconseja y, junto con su hermana, mantienen el respecto y el diálogo, como no sucede con su padre, quien se refiere a ellas como «malparidas», les dice «estas perras no economizan» y a ella que no sirve para nada; así como trajo a colación que el procesado tuvo un problema con su novio porque no le agradó verlo en la residencia; y que ella, como consecuencia de 37 Folio 53 carpeta 38 Folios 54 carpeta 39 Sesión de juicio oral del 22 de noviembre de 2016, récord 07:22 parte 3 Radicación: 110016000106201501049 01 [1396] Procesado: ÉLVER MONTEJO ESPINOSA Delito: Violencia intrafamiliar agravada Sentencia de segunda instancia [Ley 906] esas acciones, ha padecido episodios muy fuertes de depresión, con pensamientos suicidas.
Recordó que todos los miembros de la familia fueron remitidos a terapias pero el único que no estuvo presente fue su padre, quien la grita y le dice groserías como forma de corrección, lo que no sucede con su madre que la priva de cosas que le gustan o le restringe las salidas, puntualizó que los malos tratos de él para con los demás son constantes.
Su reacción inicial frente a la actitud de su padre fue de miedo, pero, a medida que fue creciendo, empezó a reclamarle por los comportamientos hacia su madre, a contestarle y a cerrarle duro las puertas. En sesión de juicio del 11 de julio de 2017, Hernando Cuervo Jiménez40, médico legista del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, con quien se introdujo el informe pericial de clínica forense del 4 de agosto de 201541, consignó que halló en la menor un «Edema en dorso nasal sin laterorrinia, con equimosis tenue violácea, sin sangrado por fosas Equimosis palpebral inferior izquierda sin compromiso ocular aparente», lesiones recientes, y determinó que el mecanismo traumático fue contundente.
Luz Marina Molina Garzón42 refirió que ÉLVER MONTEJO ESPINOSA es el padre de sus hijas, L. N. M. M. de siete años y S. L. M. M. de diecisiete años, todos convivían para el momento de la declaración, narró que el día de los hechos, un viernes, cuando dejó a las primeras a cargo de él, mientras ella iba a estudiar para validar su bachillerato, a eso de las 8:00 p. m. recibió una llamada de S. L. M. M., quien le contó que él la había insultado y la había golpeado en la cara porque no había querido colgar el teléfono cuando hablaba con su novio, la testigo se dirigió inmediatamente a su domicilio y 40 Sesión de juicio oral del 11 de julio de 2017, récord 07:41 parte 1 41 Folio 61 carpeta 42 Sesión de juicio oral del 11 de julio de 2017, récord 24:10 parte 1 Radicación: 110016000106201501049 01 [1396] Procesado: ÉLVER MONTEJO ESPINOSA Delito: Violencia intrafamiliar agravada Sentencia de segunda instancia [Ley 906] cuando arribó, poco tiempo después, le observó sangre en la cara y en la ropa, su nariz estaba roja y aún sangraba, detalló que la niña se encontraba muy nerviosa y en pánico, al igual que su hermana menor; mientras que el agresor estaba histérico, furioso e incontrolable como siempre.
Antes y después de tal ataque físico, el único, el procesado insultaba, gritaba y «pordebajeaba» constantemente a la niña mayor. En enero siguiente, formuló otra denuncia porque él intentó agredirlas a ella y a la adolescente, luego de que regresaron de su pueblo. Hizo énfasis en que las agresiones verbales y psicológicas eran constantes, la convivencia era difícil y el diálogo imposible, llegando a intimidarla con un cuchillo con el que rondaba por toda la casa.
Ella acudió reiteradamente a una comisaría de familia, que le otorgó medida de protección, donde se acordó que en el núcleo familiar se actuaría con respeto y diálogo, con total desatención de MONTEJO ESPINOSA. Especificó que él permanecía de mal genio, se ofuscaba si encontraba algo sucio, si se le refundía algún objeto o si se le pedía cualquier cosa, generando temor en las niñas, por lo que ella les hablaba, les pedía que no le refutaran y que se alejaran cuando él se encontrara alterado.
Cuando tuvo lugar la audiencia de formulación de imputación, él la amenazó de muerte y le expresó que si él iría a pagar algo, sería por algo que valiera la pena, manifestándole además que «en Bosa había bastante potrero para dejar un cuerpo». Por último, indicó que S. L. M. M. y el acusado no se hablan, porque él la rechaza e intimida, y que él acudió a terapias psicológicas sólo un par de veces y nunca terminó el proceso, como ellas sí lo hicieron.
ÉLVER MONTEJO ESPINOSA43 renunció a su derecho de guardar silencio y explicó que, el 31 de julio de 2015, arribó a su domicilio y su hija mayor S. L. 43 Sesión de juicio oral del 22 de agosto de 2017, récord 08:01 parte 1 Radicación: 110016000106201501049 01 [1396] Procesado: ÉLVER MONTEJO ESPINOSA Delito: Violencia intrafamiliar agravada Sentencia de segunda instancia [Ley 906] M. M. se encontraba con el novio, él les llamó la atención porque ya era muy tarde, pero su descendiente fue grosera y su novio se fue.
Al poco tiempo, ella estaba hablando por teléfono y él le pidió que colgara porque había despertado a su hermana menor, pero la reacción de ella fue nuevamente grosera, la discusión se subió de tono y, cuando él fue a colgarle el teléfono, «la niña se resbaló contra un mueble y se le vino la sangre por la nariz», adujo desconocer si por esa lesión fue valorada.
Destacó que la relación con su familia ha sido estable durante los casi veinte años de convivencia, que nunca ha agredido a sus hijas aunque sí les ha llamado la atención y las ha regañado; que la relación con la niña mayor ha sido muy distante y difícil, gracias a la influencia que ha ejercido en ella su progenitora, quien quiere verlo fuera de la morada y ya tiene otra pareja; mientras que con su otra hija la relación es excelente y le dedica el poco tiempo que le queda después de trabajar como vigilante, desde hace dieciocho años.
Existió un proceso en una comisaría de familia que determinó que a las menores se les debían imponer normas, pero éso nunca se cumplió porque su hija mayor mantiene un carácter agresivo y no lo respeta, así como la madre le cumple todos sus caprichos. Institución en la que todos recibieron terapias psicológicas pero, cuestionó, que la actuación no fue imparcial y, por ello, radicó una petición y una tutela.
Por último, señaló que hacía dos meses tuvo un conflicto con el nuevo novio de la señora Luz Marina Molina Garzón, que lo agredió con unas varillas y unos tasers eléctricos en su propio domicilio, sin importar que las hijas estuvieran presentes, y, aunque llamó a la policía, cuando ésta llegó, el agresor se había ido. Para terminar, expresó que su expareja le dijo que tenía una medida de protección, pero él no la conoce físicamente.
Radicación: 110016000106201501049 01 [1396] Procesado: ÉLVER MONTEJO ESPINOSA Delito: Violencia intrafamiliar agravada Sentencia de segunda instancia [Ley 906] 3.4.- Con todo lo anterior, quedó demostrada la ocurrencia del ataque del que fue objeto S. L. M. M., a manos de ÉLVER MONTEJO ESPINOSA, el cual fue descrito con detalle y verosimilitud por ella, con plena coincidencia con el relato que hizo su madre; basta revisar el dictamen medicolegal para saber que las heridas allí descritas coinciden con el relato de la afectada en cuanto a su ubicación y causa; y, contra lo cual, el incriminado ofreció una muy interesada versión, carente por completo de respaldo.
Es importante destacar que la jurisprudencia ha dicho que, en este tipo de eventos, «el grado de veracidad otorgado a un hecho no depende del número de testigos que lo afirman, sino de las condiciones personales, facultades superiores de aprehensión, recordación y evocación del declarante, de su ausencia de intereses en el proceso o de circunstancias que afecten su imparcialidad, y demás particularidades de las que pueda establecerse la correspondencia y verosimilitud de su relato con datos objetivos comprobables»44.
Si bien asiste razón a la defensa en relación con que dicho episodio de agresión física fue el único perpetrado por el acusado, no se puede desconocer que la entonces menor S. L. M. M. y su madre ofrecieron un detallado y coherente relato acerca de las reiteradas injurias verbales y psicológicas de las que eran víctimas por parte del procesado, quien mantenía una actitud violenta, grosera y colérica con ellas; y, en ese escenario, resultan inadmisibles las conjeturas que hizo el defensor, por poner en tela de juicio el temor y la intimidación de ellas, llegando a la tan reprochable consideración de que la agresión que sufrió la víctima fue un castigo justo y motivado por haber desobedecido a su padre, aflicción que, además, en su sentir, no era grave (¡!). 44 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Auto del 2 de julio de 2014. M. P. Eugenio Fernández Carlier. Rad. 32009. Radicación: 110016000106201501049 01 [1396] Procesado: ÉLVER MONTEJO ESPINOSA Delito: Violencia intrafamiliar agravada Sentencia de segunda instancia [Ley 906] El deber de corrección tiene límites y no puede implicar actos de maltrato ni de violencia física o moral contra menores.
Así se ha destacado jurisprudencialmente45: «… Contextualizar la causal de maltrato al hijo como fundamento de privación de patria potestad que se invoca en este caso, al amparo de lo previsto en el numeral 1 del art. 315 del C.P.C., en los principios constitucionales, incluso supranacionales, que por virtud del artículo 97 de la Carta Política hacen parte del Bloque Constitucional, nos lleva a señalar categóricamente, que toda forma de violencia ejercida contra el hijo, y en general al interior de la familia, está proscrita.
(…) »Por lo mismo no es razonable, ni constitucional la exigencia que el Juzgado impone en su sentencia al señalar que el maltrato no ha sido habitual, porque el ideal constitucional, ya lo dijimos, busca erradicar toda forma de violencia de las familias, de hecho, la sentencia C-1003 de 2007, eliminó del texto normativo el término “habitual”, y advirtió que “el derecho de corrección no puede conllevar la posibilidad de imponerles sanciones que impliquen actos de maltrato, de violencia física o moral, o que lesionen su dignidad humana, o que se puedan confundir con éstos, por ser contrarios a la Constitución.” Derecho de corrección que consagrada en el artículo 262 del Código Civil, cuyo límite sin duda lo constituyen los derechos fundamentales de los niños… y adolescentes. »El estudio de la causal implica entonces poner en perspectiva los hechos alegados, en relación con el interés superior del niño, pues si se analiza la situación actual del hijo, ya se puede decir que ciertamente el demandado ha transgredido los límites del derecho de corrección, acudiendo a violencia inaceptable física y psicológica, en contra de su hijo».
El derecho penal recrimina aquellas conductas violentas que atentan contra la integridad física y psicológica de los miembros de un núcleo familiar, no sólo en aras de salvaguardar su armonía y unidad, sino en las de proteger sujetos que, por su edad o circunstancia particular, son acreedores de un especial amparo constitucional y legal, de ahí se deriva el fundamento de que tal conducta sea agravada.
Es indiferente que la lesión haya implicado un corto o amplio término de incapacidad medicolegal o que la adolescente 45 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 11 de mayo de 2017. M. P. Álvaro Fernando García Restrepo. Rad. 11001-02-03-000-2017-01079-00. Radicación: 110016000106201501049 01 [1396] Procesado: ÉLVER MONTEJO ESPINOSA Delito: Violencia intrafamiliar agravada Sentencia de segunda instancia [Ley 906] no haya requerido atención por urgencias, porque es en sí mismo el acto de maltrato el que es recriminado a ÉLVER MONTEJO ESPINOSA, quien, sin justificación alguna, agredió a su hija, dándole un puñetazo en el rostro. 3.5.- La antijuridicidad se asegura porque el ordenamiento penal fue quebrantado con el comportamiento desarrollado por el implicado, que vulneró el bien jurídico de la familia46, entendida como el núcleo de la sociedad, con protección de raigambre constitucional47. 3.6.- En sede de culpabilidad se encuentra, por la conducta que de él se describió y por lo dicho por él, que el incriminado es imputable, conocedor de la antijuridicidad de aquélla y de que le era exigible otra, abstenerse de maltratar física y verbalmente a su hija. 4.- Subrogados penales y mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad: No se pueden conceder los beneficios que adelante se señalan, atendidos los lapsos de privación de la libertad previstos legalmente, los dispuestos en la sentencia revisada, los hasta ahora honrados por el encausado y por expresa prohibición del Código Penal: (i) la suspensión de la ejecución de la pena conforme a la redacción del artículo 63 del Código Penal con la variación que le introdujo el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014;
(ii) la prisión domiciliaria de los artículos 38, 38B y 38G de dicho estatuto, con las modificaciones introducidas con esta ley; ni, por último, (iii) la libertad condicional regulada en el artículo 64 del referido Código, reformado por el artículo 30 de la segunda normativa. 5.- Incidente de reparación integral: 46 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 16 de marzo de 2011. M. P. Julio Enrique Socha Salamanca. Rad. 34718. 47 Artículos 5 y 42 de la Constitución Política. Radicación: 110016000106201501049 01 [1396] Procesado: ÉLVER MONTEJO ESPINOSA Delito: Violencia intrafamiliar agravada Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Para que, de considerarlo pertinente, L. S. M. M. pueda promover el incidente de reparación integral, se le comunicará de la emisión de esta sentencia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Resuelve Primero. Confirmar la sentencia, del 28 de noviembre de 2017, proferida por el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá. Segundo. Comunicar este proveído a S. L. M. M., para los fines explicados en las consideraciones.
Contra esta providencia procede el recurso extraordinario de casación, en los términos y condiciones previstos en el Código de Procedimiento Penal. Notifíquese y cúmplase, Juan Carlos Garrido Barrientos Dagoberto Hernández Peña Hermens Darío Lara Acuña