República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado ponente: Juan Carlos Garrido Barrientos Radicación: 110016000055201000416 01 [933] Procesado: DAMIÁN VARGAS CANO Procedencia: Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá Delito: Acto sexual con menor de catorce años agravado y otros Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Modifica Aprobada: Acta número 042 Bogotá D. C., once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019).
Vistos Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto, por el defensor de DAMIÁN VARGAS CANO, contra la sentencia condenatoria, del 3 de julio de 2013, proferida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá. Hechos En tres oportunidades, entre febrero y abril de 2010, la menor W. L. V. M.1, quien para esa fecha tenía doce años de edad, fue abusada sexualmente, por DAMIÁN VARGAS CANO, su abuelo paterno, el cual la besaba y le tocaba sus genitales, incluso con su miembro viril.
En ocasiones la recogía del colegio, se la llevaba para la casa, veían televisión, le daba dinero y cerraba las cortinas mientras adelantaba sus conductas lascivas, las cuales fueron descubiertas, el 20 de abril de 2010, por la tía de la víctima. Ésta manifestó que su familiar le propuso tener sexo, a lo que ella asintió, que la primera vez le quitó la ropa externa pero no se dejó bajar la ropa 1 Se omite el nombre de la menor para preservar su derecho a la intimidad, en atención a lo previsto en los artículos 15 y 44 de la Constitución Política y el artículo 33 del Código de la Infancia y la Adolescencia. Radicación: 110016000055201000416 01 [933] Procesado DAMIÁN VARGAS CANO Delito: Acto sexual con menor de catorce años agravado y otro Sentencia de segunda instancia [Ley 906] interior; en otra ocasión sí la desvistió totalmente, le tocó el cuerpo, la vagina, los senos e intentó penetrarla pero, como le dolió, ella lo separó y se fue y, finalmente, el 20 de abril mencionado, cuando el encartado estaba desvestido y arrojó un líquido que él decía que era un lubricante, le pidió que no contara nada porque lo llevarían a la cárcel.
Antecedentes El 23 de diciembre de 2010, ante el Juzgado Catorce Penal Municipal con Función de Control de Garantías, la fiscalía formuló imputación en contra de VARGAS CANO por acto sexual con menor de catorce años agravado, por el grado de consanguinidad entre él y la niña y la confianza, en concurso homogéneo y sucesivo, a la vez que heterogéneo con incesto, de acuerdo con los artículos 31, 2092, 211 - numeral 5.° -3 y 2374 del Código Penal, cargos que no aceptó5.
Presentado el escrito de acusación el 18 de enero de 20116, en el que se precisó que la circunstancia de agravación era la contemplada en el numeral 2.° del artículo 211 anotado, por la confianza que existía entre el imputado y la niña, correspondieron las diligencias al Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, ante el cual se celebró la vista respectiva el 31 de marzo de 20117 y la audiencia preparatoria se desarrolló el 24 de octubre de ese año8.
El 30 de julio de 2012 se instaló el juicio oral que culminó el 7 de junio de 2013, fecha en la cual se anunció el sentido del fallo de carácter condenatorio9, al que se dio lectura el 3 de julio inmediatamente siguiente10, con inconformidad de la defensa, que sustentó oportunamente11. 2 Modificado por el artículo 5 de la Ley 1236 de 2008. 3 Modificado por el artículo 7 de la Ley 1236 de 2008. 4 Modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004. 5 Folio 29 carpeta 6 Folios 21 a 24 carpeta 7 Folios 41 a 43 carpeta 8 Folios 59 a 61 carpeta 9 Cfr. Folios 120 y 121 carpeta 10 Folios 124 a 146 carpeta 11 Folios 148 a 161 carpeta Radicación: 110016000055201000416 01 [933] Procesado DAMIÁN VARGAS CANO Delito: Acto sexual con menor de catorce años agravado y otro Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Providencia recurrida En ella se impusieron, a DAMIÁN VARGAS CANO, 162 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, como autor de los delitos imputados12.
Después de describir los hechos e identificarlo, el a quo enunció los presupuestos para emitir condena13 y señaló que se encontraban verificados con las declaraciones de la víctima y de su progenitora. Adujo que la menor señaló las veces que fue objeto de actos libidinosos por parte de su abuelo, cuando tenía entre diez y doce años de edad, quien, una vez ella llegaba del colegio, aprovechaba que estaban solos, la llevaba a su habitación, le quitaba la ropa y le tocaba la vagina, los senos y las piernas, mientras la besaba, y que una vez intentó penetrarla y eyaculó sobre ella, todo con el pretexto de que lo ayudara porque se sentía muy mal y solo.
Agregó que aquél le pedía que no le comentara a nadie porque lo podían enviar a la cárcel. Recordó, en concreto, tres oportunidades, la última, el 20 de abril de 2010, cuando el procesado olvidó cerrar la cortina que cubría una ventana, por lo que pudo ser observado por una hija suya quien, luego de preguntarle lo sucedido y de que ella le indicara lo que pasaba, informó a la madre de ésta.
Refirió que dicha versión fue corroborada con el testimonio de Clara Inés Moreno Zárate, madre, quien manifestó que se enteró de lo ocurrido porque dos hijos y la esposa del encartado le informaron que, al parecer, éste estaba abusando sexualmente de su hija, decidió hablar con ella y le ratificó los vejámenes, motivo por el cual denunció. Agregó que, unos meses atrás, observó en la niña comportamientos extraños que le llamaron la atención y que no reparó en las ayudas económicas que el encartado le hacía a ésta sino hasta cuando se enteró de lo ocurrido. 12 Folios 124 a 145 carpeta 13 La materialidad de la conducta y la responsabilidad del encartado.
Cfr. Arts. 7 y 381 del Código de Procedimiento Penal. Radicación: 110016000055201000416 01 [933] Procesado DAMIÁN VARGAS CANO Delito: Acto sexual con menor de catorce años agravado y otro Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Se hizo alusión a la declaración de la doctora Edna Idalí Moreno Mora, psicóloga adscrita a la Sijín, que entrevistó a la víctima y destacó que ésta relató que su pariente le propuso en múltiples ocasiones que tuvieran una relación, a lo que ella asintió, y que también le hizo tocamientos en el cuerpo, versión que calificó como coherente, clara, precisa y fruto de una vivencia. Este relato se consideró como una prueba directa, en contra de los alegatos de la defensa que la tildó de fantasiosa y de referencia. Resaltó la profesional que la niña mostró molestia ante las preguntas, lo que demuestra la incomodidad de recordar tales acontecimientos, y recomendó tratamiento psicológico para minimizar sus efectos.
Sostuvo que el delito estaba agravado por el numeral 2.° del artículo 211 del Código Penal porque el agresor, además de ser abuelo de W. L. V. M., le colaboraba con el cuidado y alimentación, lo que le permitió ganarse la confianza de su nieta y satisfacer sus deseos con argumentos de compasión. Agregó que tal circunstancia de agravación no se imputó únicamente en razón del nexo familiar y que era posible enrostrar el incesto.
Calculó la pena para el delito más grave - actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravados - en 144 meses de prisión y la incrementó en 12 meses por el concurso homogéneo, al igual que en 6 meses más por el heterogéneo con incesto. Negó el reconocimiento de subrogados penales y de mecanismos sustitutivos de la prisión. Argumentos del recurrente Aseguró que, en su testimonio, la menor ofendida incurrió en muchas contradicciones y lo tildó como una «mentira activa… mentira sugerida… un Síndrome de Alienación Parental» o como producto de la imaginación, por lo cual no se le puede otorgar total credibilidad sino aplicar la duda a favor de su prohijado.
Hizo referencia a dicho síndrome para concluir que la Radicación: 110016000055201000416 01 [933] Procesado DAMIÁN VARGAS CANO Delito: Acto sexual con menor de catorce años agravado y otro Sentencia de segunda instancia [Ley 906] progenitora pudo interferir en la declaración. Consideró que no existía concurso entre actos sexuales con menor de catorce años e incesto14.
Argumentos de los no recurrentes Vencido el término del traslado, la representante del ministerio público y el apoderado de la víctima allegaron escritos, en los que pidieron que se confirmara el proveído15. El segundo refirió que el defensor no tuvo en cuenta el artículo 31 del Código Penal, según el cual, con una acción se pueden infringir varias normas penales.
Consideraciones de la Sala 1.- De conformidad con lo previsto en los artículos 20 y 34 – numeral 1.º - del Código de Procedimiento Penal, el Tribunal está facultado para conocer del recurso. Dado que la competencia, para resolver, como superior, es limitada, se ocupará del objeto de impugnación y de aquello que le resulte inescindiblemente vinculado16, para concluir en la modificación de la providencia revisada. 2.- Según los artículos 7 y 381 del Código de Procedimiento Penal, para condenar se requiere que el juez tenga conocimiento, más allá de toda duda, acerca de la ocurrencia del delito y de la responsabilidad penal, con base en las pruebas debatidas en el juicio17 y teniendo en cuenta que en el sistema procesal bajo el que se tramita este asunto no existe tarifa legal sino una libertad reglada en virtud de la cual se deben valorar los distintos medios de 14 Folios 155 a 161 carpeta 15 Folios 163 a 170 carpeta 16 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 25 de mayo de 2016. M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Radicación 43837. Ver también, de esta corporación, sentencia del 9 de marzo de 2016, M. P. Eugenio Fernández Carlier, radicación 41760. 17 El legislador consagró, así mismo, una tarifa legal negativa en virtud de la cual, «… la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia…».
Radicación: 110016000055201000416 01 [933] Procesado DAMIÁN VARGAS CANO Delito: Acto sexual con menor de catorce años agravado y otro Sentencia de segunda instancia [Ley 906] conocimiento en conjunto y conforme con las reglas de la sana crítica18. Cuando se acredita lo anterior, las garantías de la interpretación favorable al implicado ante la duda y la presunción de inocencia ceden frente al ius puniendi, sin que sea suficiente invocar la aplicación del primero de tales principios para que la autoridad judicial automáticamente lo reconozca o esté compelida a hacerlo.
La simple discrepancia de criterios del recurrente con ésta tampoco lo configura19. 3.- Los actos sexuales con menor de catorce años se encuentran tipificados en el artículo 209 del Código Penal, modificado por el artículo 5 de la Ley 1236 de 2008, según el cual el que realice actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce años o en su presencia o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de 108 a 156 meses.
Comportamiento que se agrava, con un incremento en la sanción de una tercera parte a la mitad, entre otras circunstancias, cuando el responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza20. Sobre este delito, la Sala de Casación Penal dijo21: «… La conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años, está prevista en el artículo 209 del cp, de la siguiente manera: »”El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de tres (3) a cinco (5) años. »Este tipo penal fue adicionado por el artículo 33 de la Ley 679 de 2001, así: 18 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 4 de septiembre de 2002. M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote. Rad. 15884. 19 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 10 de febrero de 2010. M. P. Alfredo Gómez Quintero. Rad. 33491. 20 Artículo 211 –numeral 2º- del Código Penal. Modificado por el artículo 7º de la Ley 1236 de 2008. 21 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 27 de julio de 2009. M. P. Yesid Ramírez Bastidas. Rad. 31948. Radicación: 110016000055201000416 01 [933] Procesado DAMIÁN VARGAS CANO Delito: Acto sexual con menor de catorce años agravado y otro Sentencia de segunda instancia [Ley 906] »”Si el agente realizare cualquiera de las conductas descritas en este artículo con personas menores de catorce (14) años por medios virtuales, utilizando redes globales de información, incurrirá en las penas correspondientes disminuidas en una tercera parte”. »De la descripción típica anterior, surgen las siguientes formas que revisten la conducta punible comentada: i) realizar actos sexuales diversos del acceso carnal, con persona menor de catorce (14) años; ii) realizar esta misma clase de actos, en presencia del menor; iii) inducir a la víctima a prácticas sexuales, y, iv) realizar cualquiera de las conductas antes descritas con el menor por medios virtuales, utilizando redes globales de información. »Sobre esta clase de actos sexuales abusivos la jurisprudencia de esta Corporación ha considerado: »“La primera forma exige que el menor sea coprotagonista de los actos sexuales, esto es, que entre en contacto físico con el sujeto activo del delito; la segunda modalidad implica que el menor sea únicamente espectador de los actos eróticos que frente a él se realizan, y la última hipótesis requiere que al menor se le instigue o persuada para que entre a practicar actos relativos a su instinto sexual, con anticipación al natural despertar de su libido”22».
Por su parte, el artículo 237 del estatuto penal sustancial, modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, sanciona al que realice acceso carnal u otro acto sexual con un ascendiente, descendiente, adoptante o adoptivo, o con un hermano o hermana, con prisión de 16 a 72 meses. En supuestos como el analizado, de acuerdo con la citada corporación, contra lo alegado por el apelante, se puede configurar un concurso homogéneo de este reato, cuyo bien jurídico es la familia, a la vez que uno heterogéneo con los comportamientos que salvaguardan el bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexuales23: «… Lo primero que debe precisarse es que los hechos juzgados estructuran el ejemplo clásico del concurso ideal de tipos penales, 22 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sent., marzo 8 de 1988, rad. 2037. 23 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 25 de mayo de 2011. M. P. José Luis Barceló Camacho. Rad. 34133. Radicación: 110016000055201000416 01 [933] Procesado DAMIÁN VARGAS CANO Delito: Acto sexual con menor de catorce años agravado y otro Sentencia de segunda instancia [Ley 906] como quiera que con una sola acción el agente activo infringió dos disposiciones penales diversas, debiéndose imputar ambas, en cuanto afectó bienes jurídicos diversos… »(…) »No admite discusión, entonces, que en atención a que con cada una de sus acciones el sindicado simultáneamente atentó contra los bienes jurídicos de la libertad, integridad y formación sexuales y contra la familia, procedía imputarle la concurrencia del acto sexual y el incesto… »(…) »El juez tuvo como pena del delito base 150 meses, a los que adicionó 15 meses (es decir, un 10%) por cada uno de los siguientes conceptos: 15, por el concurso de actos sexuales; 15, por el primer incesto; y otros 15 por el concurso de incestos; todo para un total de 195 meses.
Trasladados esos lineamientos, se tiene que el 10% de 9 años, 3 meses y 6 días, equivale a 11,12 meses, que sumados en tres ocasiones (una por el concurso de actos sexuales, otra por el primer incesto, y la tercera por el concurso de incestos), arrojan 144,56 meses, o sea, 12 años, 5 meses y 15 días, que será la pena definitiva de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas…». 4.- Con fundamento en las pruebas, contra lo sugerido por el recurrente, en la situación analizada se verifican los cargos imputados con modificaciones en cuanto a la incriminación por la modalidad agravada de los actos sexuales abusivos.
Valorados en conjunto los relatos ofrecidos por la víctima y su progenitora, fundamentalmente, se colige que VARGAS CANO, abuelo de la primera, realizó, en distintas oportunidades, actos sexuales diversos del acceso carnal sobre su humanidad, aprovechándose de que se encontraban solos y de la confianza depositada por aquélla en él, en virtud de las manifestaciones de soledad y tristeza y de las ayudas económicas que le daba.
En la deposición que rindió la niña24, el 30 de julio de 2012, indicó que, para el 2010, ella vivía con su mamá, sus dos hermanas y su padrastro, pero que desde que tenía entre diez y doce años, en múltiples ocasiones, cuando salía 24 Folio 84 carpeta. Sesión del 30 de julio de 2012, registro 6:00 y ss. Radicación: 110016000055201000416 01 [933] Procesado DAMIÁN VARGAS CANO Delito: Acto sexual con menor de catorce años agravado y otro Sentencia de segunda instancia [Ley 906] del colegio, se iba a la casa de su abuelo paterno, DAMIÁN VARGAS CANO, quien, como estaban solos «… empezaba como a tocarme, a decirme cosas, a tratarme de quitar la ropa…, me tocaba las piernas, la vagina, los senos, me besaba», situación que se dio en, por lo menos, tres oportunidades, en las que le pedía que no le contara a nadie porque iba a parar a la cárcel, ocasionalmente, le daba dinero para las onces.
Su tía, Mayerly Vargas, se enteró de lo sucedido porque un día que ella y su abuelo estaban en el cuarto de éste, luego de que le quitó la ropa e hizo lo mismo con la de él, salvo con la camisa, la primera los observó gracias a que vive en una casa que está al frente y a que las cortinas que cubrían una ventana estaban abiertas. En esa ocasión el encartado la tenía desnuda porque intentaba penetrarla con el pene.
Mayerly le contó a su madre lo ocurrido y, una vez ésta le pidió que le dijera todo lo que VARGAS CANO le había hecho, no la volvió a dejar ir a la vivienda de éste y empezó a estar pendiente de ella y a llevarla a un psicólogo para que superara la situación, la cual le hizo perder el cariño que sentía hacia aquél y le provocó desprecio y complejo de culpa.
Durante el contrainterrogatorio reiteró que los actos libidinosos ocurrieron en tres ocasiones, a pesar de que no recordó las fechas, pero aclaró que la última fue cuando su tía los descubrió, por dejar abierta la cortina que cubre una ventana, en la que, también precisó, se encontraba un armario25. La madre de la ofendida, Clara Inés Moreno Zárate, complementó su versión26.
Aseveró que, durante 2010, el encartado y su esposa, abuelos paternos de la menor, le colaboraban con su cuidado cuando salía del colegio porque ella no podía estar al tanto, debido al trabajo que desempeñaba. VARGAS CANO se encontraba todo el tiempo en la casa porque era pensionado y su cónyuge laboraba. Éste, en ocasiones, también vigilaba a otra nieta de tres años de edad.
En esa época W. L. V. M. empezó a bajar el rendimiento escolar y a tomar actitudes raras, «hacía como monerías… y cosas extrañas» no comunes en una niña de su edad. Se enteró de los hechos porque se reunió en un parque con la abuela, la tía y un tío de su 25 Sesión del 30 de julio de 2012, registro 28:40 y ss. 26 Sesión del 21 de mayo de 2013, registro 9:00 y ss.
Radicación: 110016000055201000416 01 [933] Procesado DAMIÁN VARGAS CANO Delito: Acto sexual con menor de catorce años agravado y otro Sentencia de segunda instancia [Ley 906] hija, Leopoldina, Mayerly y Tulio, respectivamente, y los dos últimos le dijeron que, al parecer, el abuelo abusaba de la menor, que la segunda, desde la terraza de su casa, los había visto, por la ventana, en un comportamiento sospechoso, por lo que se dirigió a la casa en donde lo encontró en pantaloneta, motivo por el cual le preguntó a la niña qué estaba pasando, pero como ella le decía que nada, tuvo que amenazarla con contarle a su madre y así le indicó que VARGAS CANO la manoseaba y decidieron comunicárselo para que denunciara.
De inmediato le preguntó a W. L. V. M., quien estaba muy nerviosa y le confirmó los tocamientos y el intento de penetración por parte de su familiar, quien le decía que lo ayudara porque estaba muy mal, que se sentía solo y sufría del corazón, con necesidad de mucho amor y comprensión. En compañía de Leopoldina acudió a las autoridades a presentar la denuncia. Fue a medicina legal y a una comisaría de familia en donde le asignaron una psicóloga que le ha hecho a la infante varias terapias.
Indicó que a veces el implicado le dio dinero y un celular a ésta pero que no le prestó mucha atención a eso ya que creía que era una forma de colaboración, porque nunca recibió ayuda de su padre. La doctora Edna Idalí Moreno Mora, psicóloga de la Sijín27, luego de hacer la valoración de la menor, emitió informe, el 21 de abril de 2010, que se incorporó, en el que hizo las siguientes observaciones28: «La menor aporta una narración en la que refiere una vivencia de tipo sexual con el abuelo… »La menor se muestra incómoda y molesta comentando la situación; en varias ocasiones respondía a las preguntas; haciendo referencia con la expresión “lo que ya te conté” »A pesar de que la menor relata los hechos, reduciéndolo a 3 ocasiones; no aporta detalles de cada vez en que ocurrieron…, y al relacionar las diferentes ocasiones con las demás veces; la menor no es clara en las diferencias entre estas… 27 Sesión del 21 de mayo de 2013, registro 45:00 y ss. 28 Folios 112 a 116 carpeta Radicación: 110016000055201000416 01 [933] Procesado DAMIÁN VARGAS CANO Delito: Acto sexual con menor de catorce años agravado y otro Sentencia de segunda instancia [Ley 906] »Para la menor no es fácil contar la situación, lo que se evidencia, en cuanto a que manifiesta, con respecto a toda esta situación; que ella se dejó llevar y que por eso accedió a lo que le pedía su abuelo.
(…) »XIII. SUGERENCIAS »INICIAR TRATAMIENTO PSICOLÓGICO… ». Para tales deducciones se basó en el relato de la víctima en la entrevista llevada a cabo ese día, en la que, a pesar de estar ésta incómoda por las preguntas, manifestó que el encartado le decía que se sentía solo, que se cuidara de los hombres, pero le pedía que tuvieran una relación, a lo que ella se negó. Sin embargo, después, en febrero, accedió a los tocamientos de aquél, los cuales se dieron tres veces, la primera en la que le quitó la ropa salvo la interior porque ella no se dejó y él hizo movimientos hasta eyacular, la segunda en la que sí estuvo desnuda y se dejó tocar las piernas, los senos y la vagina y él intentó penetrarla pero no pudo porque le dolió, y, la última, el 20 de abril de 2010, en la que estaban en ropa interior cuando fueron descubiertos por su tía Mayerly, porque su abuelo dejó abierta la cortina que cubre una ventana.
Que esta última llegó a la casa y preguntó qué estaban haciendo, sin respuesta alguna, pero que, luego, la menor le comentó los actos de su familiar. Igualmente, sostuvo que no le había dicho a su madre por miedo de separarse de ella29. Se desprende de lo anterior, con certeza, que el acusado efectuó, por lo menos tres veces, tocamientos libidinosos a su nieta cuando se encontraban a solas en la residencia del primero, aprovechando que su esposa y su hijo no estaban en horas de la tarde, cuando la segunda salía del colegio y se dirigía a la vivienda de su abuelo, el cual, luego de ganarse su confianza con consejos y expresiones de soledad o de compasión e, incluso, con ayudas económicas, logró que ella accediera a tales comportamientos, con lo que adecuó su conducta a los supuestos contemplados en los artículos 209 y 237 del Código Penal. 29 Folios 112 a 114 carpeta Radicación: 110016000055201000416 01 [933] Procesado DAMIÁN VARGAS CANO Delito: Acto sexual con menor de catorce años agravado y otro Sentencia de segunda instancia [Ley 906] El relato de W. L. V. M., es coherente, consistente, verosímil y mantiene un hilo conductor y, a pesar de la falta de concreción en ciertos puntos, fue precisa en señalar que había sido objeto de tales comportamientos.
Sobre los argumentos de la defensa acerca de una supuesta «mentira activa… mentira sugerida… un Síndrome de Alienación Parental», o de alguna forma de interferencia de la progenitora, para destruir los vínculos con el abuelo y que la niña desarrollara odio en su contra, sólo cabe precisar que no basta con alegarlos sino que debe existir un mínimo de demostración, de la que no hizo alusión el profesional ni siquiera en el contrainterrogatorio.
Para lo que debe destacarse que la demostración de tales acciones no se limita a su anuncio sino que demanda precisión y sustento científicos, máxime cuando no hay evidencia de que exista animadversión por parte de Clara Inés Moreno Zárate quien, por el contrario, claramente refirió que el procesado le colaboraba con el cuidado de la niña, el que veía como una ayuda, dado que el padre nunca estuvo al tanto y que, incluso, cuando se enteró de su conducta, fue su cuñado Tulio el que le solicitó que denunciara.
Igualmente, se cuenta con la declaración de la doctora Moreno Mora, quien, luego de entrevistar a la perjudicada, señaló que, a pesar de que no describió con detalles las vivencias de tipo sexual a las que fue sometida, sí precisó que se trató de tres oportunidades y que, el tener que recordarlas le generaba incomodidad, por lo que recomendó iniciar tratamiento psicológico. 5.- La antijuridicidad de la conducta se predica de la lesión al bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexuales de W. L. V. M., sujeto de especial protección. La experiencia vivida por ella fue traumática, pues asaltada en su bondad infantil, con argumentos que invocaban su misericordia, se le sometió a graves vejámenes, en contra de elementales deberes sociales y familiares, con muy grave daño, también a este entorno. Radicación: 110016000055201000416 01 [933] Procesado DAMIÁN VARGAS CANO Delito: Acto sexual con menor de catorce años agravado y otro Sentencia de segunda instancia [Ley 906] 6.- En cuanto a la culpabilidad, tratándose de una persona que, por lo de ella conocido, se puede considerar como imputable, ésto es, que conocía la antijuridicidad de su accionar y a la que le era exigible otra conducta, abstenerse de ejecutar actos sexuales en contra de su nieta, no cabe hesitación sobre el juicio de reproche que amerita su proceder. 7.- No obstante lo anterior, en donde se demuestra cómo el acusado contravino las normas protectoras de la integridad, libertad y formación sexuales y de la familia, se encuentra necesario modificar la calificación jurídica de sus comportamientos, con la supresión, en ésta, de la circunstancia de agravación contemplada en el numeral 2.º del artículo 211 del Código Penal, en seguimiento del criterio sentado al respecto por la honorable Sala de Casación Penal, con palabras que hace propias el Tribunal, porque según la primera corporación se vulnera el principio non bis in idem cuando se imputa un delito sexual, en la modalidad agravada por la confianza derivada del parentesco entre víctima y victimario, en concurso con incesto30: «Promueve finalmente y con acierto el Ministerio Público la intervención oficiosa de la Sala en este asunto, en procura de restablecer garantías procesales, como la del non bis in idem, a partir de la imputación que se hizo de las causales de agravación previstas en los numerales 2 y 4 del artículo 211 del Código Penal, es decir, cuando “el responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza” y cuando el delito “se realizare sobre persona menor de catorce (14) años”. »En efecto, por lo primero, aparece implícito, tanto en la acusación como en la sentencia del a quo, que la agravante referida al carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza, se dedujo sobre la base de la relación consanguínea que existía entre víctima y victimario, de padre a hija, por ende ese parentesco no podía constituirse en motivo de agravación de los actos sexuales con menor de 14 años, cuando él aparece a modo de elemento del delito de incesto que le fuera igualmente imputado al procesado, porque el artículo 237 de la Ley 30 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 31 de octubre de 2012. M. P. Luis Guillermo Salazar Otero. Rad. 33657. Radicación: 110016000055201000416 01 [933] Procesado DAMIÁN VARGAS CANO Delito: Acto sexual con menor de catorce años agravado y otro Sentencia de segunda instancia [Ley 906] 599 de 2000 sanciona precisamente a quien realice acceso carnal u otro acto sexual con un descendiente, de ahí que habrá de excluirse de la imputación ese motivo de incremento punitivo».
Posición reiterada recientemente31: «… Por último, es necesario señalar que la atribución simultánea de la circunstancia de agravación prevista en el artículo 211 numeral 2.º, y la conducta descrita en el precepto 237 del mismo catálogo punitivo, puede resultar en algunos casos desconocedora del principio non bis in idem, según lo decantó la Sala al examinar un asunto de similar connotación32: »“Aclarado lo anterior, como se advirtió en la sentencia 3413333 antes citada, en cuanto a que la circunstancia de agravación punitiva para el punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años reglada en el numeral 2.° del artículo 211 del Código Penal puede concurrir con la conducta punible de incesto, a menos que la misma se derive únicamente del vínculo consanguíneo, en tanto ´en la vida social existen muchas relaciones sin parentesco que pueden generar las condiciones de la norma (maestro alumno, jefe subalterno), sino que, igual, no obstante la existencia de ese vínculo familiar, puede suceder que el mismo no signifique nada para los involucrados en el hecho y que sea una circunstancia ajena la que tipifique la agravante. »”´Piénsese, por vía ejemplificativa, en el padre que abandona a la esposa sin saber de su embarazo y al cabo del tiempo establece una relación profesor – alumna con quien desconoce que es su hija y, prevalido de ello, la accede carnalmente.
En este supuesto, es claro, no fue el vínculo sanguíneo, existente objetivamente, el que determinó el delito, pero igual, aplica la agravante´. »”Valga destacar que la citada causal de agravación no reprocha el nexo familiar, sino el carácter, posición o cargo que ostente el sujeto activo sobre la víctima; mientras que la conducta punible de incesto sanciona al ascendiente que realice el acto sexual con su descendiente, que fue lo que con exactitud sucedió, dado que el padre realizó tales acciones con su hija. »”En síntesis, se está en presencia de un concurso ideal o formal de tipos penales, en la medida en que el sujeto con una conducta vulneró dos disposiciones de la ley penal que protegen bienes 31 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 6 de noviembre de 2013. M. P. Eyder Patiño Cabrera. Rad. 41625. 32 Sentencia de casación No 38164 del 5 de septiembre de 2012. 33 Del 25 de mayo de 2011. Radicación: 110016000055201000416 01 [933] Procesado DAMIÁN VARGAS CANO Delito: Acto sexual con menor de catorce años agravado y otro Sentencia de segunda instancia [Ley 906] jurídicos distintos, esto es, la libertad, integridad y formación sexuales y la familia, respectivamente. »De ahí que sea imperioso verificar la situación fáctica que sirvió de soporte para atribuir la mencionada causal de agravación punitiva reglada en el artículo 211 numeral 2.° del Código Penal».
Adicionalmente, la Sala aclara que no se comparte el criterio del señor juez a quo de considerar que la agravación referida no fue imputada sólo por el vínculo familiar entre la menor y VARGAS CANO, sino que la confianza en éste provino de las reflexiones que hacía a la primera para que tuviera cuidado con los hombres, las ayudas económicas que le suministró y los clamores de tristeza y soledad de los que se valió para conseguir sus favores sexuales porque, sin perjuicio de lo bien intencionada que puede resultar tal reflexión, olvida que dichas circunstancias tuvieron como causa, exclusiva, el parentesco que entre ambos que, sin duda, podía dar lugar a tal tipo de expresiones, propias del ámbito familiar, de lo contrario, la víctima no habría tenido la cercanía suficiente para ir todas las tardes, al salir del colegio, a casa de su abuelo, no le tendría compasión ni, mucho menos, hubiera accedido a sus deseos libidinosos.
Se impone modificar la sentencia en el sentido de condenar al acusado por actos sexuales con menor de catorce años, en concurso homogéneo y sucesivo, y, en concurso heterogéneo, con incesto, y, por ello, redosificar la pena. Ejercicio respecto del que, previamente, se debe comentar que, como fueron varios los incestos cometidos, la calificación jurídica en la acriminación debió hacerse a título de concurso homogéneo también por este punible34, yerro que el Tribunal no está facultado para corregir en respeto de los principios de congruencia35 y non reformatio in pejus. 34 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 25 de mayo de 2011. M. P. José Luis Barceló Camacho. Rad. 34133. 35 Ver, entre otras, las siguientes providencias: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencias del 11 de febrero de 2004 –radicación 14343-; y del 13 de diciembre de 2010 – radicación 34370-. Radicación: 110016000055201000416 01 [933] Procesado DAMIÁN VARGAS CANO Delito: Acto sexual con menor de catorce años agravado y otro Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Antes de la redosificación se hace necesario precisarle al censor que, en la sentencia de primer grado, no se aplicó la circunstancia de agravación del numeral 2.° del artículo 211 anotado para el incesto porque éste, como muy bien lo precisa, sólo procede para los tipos que se encuentran en los primeros tres capítulos del Título IV de la Parte Especial del Código Penal, como lo tuvieron en cuenta el delegado fiscal y el juez.
El artículo 209 del Código Penal, modificado por el artículo 5.° de la Ley 1236 de 2008, señala, para los actos sexuales con menor de catorce años, una prisión de 108 meses a 156 meses. Establecidos los cuartos correspondientes36, teniendo en cuenta los parámetros considerados por la primera instancia, que se ubicó en el primer cuarto e impuso la condena por su mínimo, ésta quedará en 108 meses de prisión, a los que, con respeto de las proporciones fijadas para las aflicciones por los ilícitos concurrentes, se sumarán 9 meses por el concurso homogéneo de actos sexuales y 4 meses y 15 días por el concurso heterogéneo con incesto, para un total de 121 meses y 15 días de privación de la libertad, a los que se reducirá la impuesta originalmente en el proveído revisado.
Punto éste que fuerza al Tribunal a recordarle al fallador de primera instancia que, en tratándose de concursos de conductas punibles, se debe dosificar cada una de las sanciones correspondientes a los delitos imputados, antes de hacer el incremento hasta en el «otro tanto» al que alude el artículo 31 en mención37. 8.- También se modificará el numeral 5.º del decissum en análisis, para advertir que, para que si a bien tienen la afectada o sus allegados iniciar el incidente de reparación integral en los términos del Código de Procedimiento Penal, se les comunicará esta providencia. 36 Primer cuarto de 108 a 120 meses, cuartos medios de 120 meses a 144 meses y cuarto máximo de 144 meses y un día a 156 meses de prisión. 37 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencias del 3 de diciembre de 2009. Rad. 32672; y del 15 de mayo de 2003. Rad. 15619. Radicación: 110016000055201000416 01 [933] Procesado DAMIÁN VARGAS CANO Delito: Acto sexual con menor de catorce años agravado y otro Sentencia de segunda instancia [Ley 906] En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Resuelve Primero. Modificar el numeral 1.º de la parte resolutiva de la sentencia del 3 de julio de 2013, proferida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, en el sentido de condenar a DAMIÁN VARGAS CANO a 121 meses y 15 días de prisión, como autor de actos sexuales con menor de catorce años, en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con incesto.
Segundo. Modificar el numeral 5.º de la parte resolutiva de esa providencia para adicionarlo con la orden de comunicar esta sentencia a la víctima, W. L. V. M., y sus allegados. Tercero. Confirmar dicho fallo en lo restante. Contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación, en los términos y condiciones previstos en el Código de Procedimiento Penal.
Notifíquese y cúmplase, Juan Carlos Garrido Barrientos Dagoberto Hernández Peña Hermens Darío Lara Acuña