República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado ponente: Juan Carlos Garrido Barrientos Radicación: 110016000055200980133 02 [1109] Procesado: GONZALO PINZÓN Procedencia: Juzgado Decimoséptimo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá Delito: Secuestro simple atenuado Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Modifica Aprobada: Acta número 017 Bogotá D. C., veintisiete (27) de febrero de dos mil diecinueve (2019).
Vistos Resuelve la Sala el recurso de apelación, interpuesto por la defensa, contra la sentencia, del 30 de abril de 2015, proferida por el Juzgado Decimoséptimo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad. Hechos En horas de la mañana del 8 de mayo de 2009, la menor L. K. A. D.1, de trece años de edad para ese entonces, en inmediaciones del barrio Bahía Solano de esta capital, se dirigía a su colegio, ubicado en el sector, y, luego de salir de una papelería, se encontró y recogió un billete de $10.000 m. l. que, maliciosamente, había ubicado GONZALO PINZÓN en el andén, quien, una vez la menor tenía el billete en la mano, la abordó y, con amenazas, insultos y violentamente, la subió a un taxi conducido por él, en el que la sometió y, luego de desplazarse por un rato y por varias vías, la llevó a una residencia en la que la encerró en un cuarto, la maltrató y la accedió con su 1 Se omite el nombre de la menor para preservar su derecho a la intimidad, en atención a lo previsto en los artículos 15 y 44 de la Constitución Política y el artículo 33 del Código de Infancia y Adolescencia. Radicación: 110016000055200980133 02 [1109] Procesado: GONZALO PINZÓN Delito: Secuestro simple Sentencia de segunda instancia [Ley 906] pene por el ano en dos oportunidades.
Cerca del mediodía la llevó a una tienda y la obligó a llamar varias veces a su residencia para avisar que se encontraba bien, la volvió a forzar a subirse al automotor y la dejó en un punto cerca del barrio Modelia en el que ella podía coger un bus para su casa, que le dijo que pagara con lo de sus onces. La amenazó fuertemente y le dijo que no informara a nadie de lo sucedido.
Cuando ella llegó a su casa informó a su familia lo ocurrido sin identificar al asaltante, cuyos miembros le dijeron que se bañara, porque ella se sentía muy sucia, y se arreglara para ir al hospital de Fontibón. Luego de que se adelantaron varias pesquisas, la niña tomó confianza con uno de los investigadores de policía judicial y le comentó quién había abusado de ella, que resultó ser el esposo de una prima de la niña, cuya identificación se logró por los policiales.
Antecedentes Previa emisión de orden de captura por parte de la señora juez décima penal municipal con función de control de garantías2, el 23 de junio de 2009, ante el Juzgado Veintitrés Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta sede, se formuló imputación en contra de GONZALO PINZÓN, a quien se atribuyó la comisión de un concurso de acceso carnal violento agravado y secuestro simple atenuado, de acuerdo con lo previsto en los artículos 31, 168, 171, 205 y 211 del Código Penal, cargos que aquél no aceptó3.
Oportunidad ésta en la que se impuso detención preventiva y, el 15 de abril de 2010, se dispuso libertad provisional4. Radicado el escrito de acusación5, el 13 de julio siguiente, las diligencias fueron asignadas al Juzgado Noveno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Descongestión que instaló la audiencia respectiva el 4 de septiembre de ese año6, la vista preparatoria tuvo lugar el 11 de noviembre posterior7.
El juicio oral, bajo la dirección del señor juez diecisiete penal del circuito con función de 2 Folios 4 a 9 carpeta 1 3 Folios 21 y 22 carpeta 1 4 Folio 182 carpeta 1 5 Folios 39 a 46 carpeta 1 6 Folio 51 carpeta 1 7 Folio 61 carpeta 1 Radicación: 110016000055200980133 02 [1109] Procesado: GONZALO PINZÓN Delito: Secuestro simple Sentencia de segunda instancia [Ley 906] conocimiento, luego de múltiples aplazamientos, se desarrolló en sesiones del 7 de octubre8 y el 18 de diciembre de 20139, el 15 de enero10 y el 22 de septiembre de 2014, ocasión ésta en la que se anunció que el fallo sería de carácter condenatorio y se privó de la libertad al implicado11, la lectura correspondiente se hizo el 30 de abril de 201512, con inconformidad de la defensa, que sustentó por escrito su alzada13, con postura en contra expresada por la delegatura fiscal14.
Providencia recurrida Después de describir los hechos, identificar al acusado y hacer un recuento de los antecedentes y de las intervenciones de los sujetos procesales, el a quo, por una parte, absolvió por la incriminación por los accesos carnales violentos y, por la otra, consideró que se encontraban verificados los presupuestos enunciados en el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal para condenar por el secuestro simple atenuado e impuso a GONZALO PINZÓN 100 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, así como el pago de 410 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa, sin reconocimiento de subrogados ni mecanismos sustitutivos de la prisión intramural.
Decisión que se fundó en las siguientes pruebas, a las que se hará referencia con detalle en caso de ser necesario para la resolución del recurso, las estipulaciones probatorias referentes a la identidad del acriminado y a la minoría de edad de la víctima y los testimonios de ésta, de Martha Elena Pataquiva Wilches, de Nicolle Carolina Rivera Pedraza, de Carlos Arturo Mora Torres, de José Leonardo Duarte Rojas, de José Orlando Acuña Guerrero, de Édgar Danilo Cancino Rincón, de Robinson Camacho Delgado, de John Jairo Solarte Delgado, de Rosa Elena Díaz Ordóñez y de María Cristina Avello Ovalle. 8 Folios 257 a 284 carpeta 1 9 Folios 285 a 289 carpeta 1 10 Folio 290 carpeta 1 11 Folio 299 carpeta 1 12 Folios 22 a 48 carpeta 2 13 Folios 148 a 196 carpeta 2 14 Folios 197 a 205 carpeta 2 Radicación: 110016000055200980133 02 [1109] Procesado: GONZALO PINZÓN Delito: Secuestro simple Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Argumentos del recurrente y del no recurrente Con un innecesariamente extenso escrito, solicitó que se revocara el fallo y, en su lugar, se absolviera, como pretensión principal, o que, como pretensión subsidiaria, se declarara la nulidad de lo actuado.
Lo primero, con críticas a la valoraciones de las declaraciones de la menor abusada, de la doctora Martha Elena Pataquiva, del psicólogo José Orlando Acuña Guerrero, del dibujante Robinson Camacho Santiago, del doctor Édgar Cancino y a la supuesta indebida práctica de las atestaciones de John Jairo Solarte Delgado, de José Leonardo Duarte Rojas, de Nicolle Carolina Pedraza y de Carlos Arturo Mora Torres; así como con sobreponderación de las versiones de descargo suministradas por Luz Helena Ordóñez –como refirió erróneamente a Rosa Elena Díaz Ordóñez- y por María Cristina Abello Ovalle.
El delegado fiscal, como no recurrente, compartió la sentencia y pidió su confirmación con argumentos tendientes a desestimar la opugnación reseñada15. Consideraciones 1.- De conformidad con lo previsto en los artículos 20 y 34 –numeral 1.º- del Código de Procedimiento Penal, el Tribunal está facultado para conocer del recurso. Dado que la competencia para resolver, como superior, es limitada, se ocupará del objeto de impugnación, y de aquello que resulte inescindiblemente vinculado16, sin agravar la situación del apelante único17, para concluir en la confirmación de la sentencia recurrida, con la precisión que adelante se explica. 15 Folios 197 a 205 carpeta 2 16 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 25 de mayo de 2016. M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Radicación 43837. 17 Artículo 20 Código de Procedimiento Penal Radicación: 110016000055200980133 02 [1109] Procesado: GONZALO PINZÓN Delito: Secuestro simple Sentencia de segunda instancia [Ley 906] 2.- Según los artículos 7 y 381 del Código de Procedimiento Penal, para emitir condena se requiere que el juez tenga conocimiento, más allá de toda duda, acerca de la ocurrencia del delito y de la responsabilidad penal, con base en las pruebas debatidas en el juicio18.
Cuando se acredita lo anterior, el in dubio pro reo y la presunción de inocencia ceden ante el ius puniendi. La simple discrepancia de criterios del recurrente con lo afirmado en la providencia impugnada19 no es suficiente para invocar la aplicación del primero de los principios en cita ni para que la autoridad judicial automáticamente lo reconozca o esté compelida a hacerlo20. 3.- El artículo 168 del estatuto punitivo sustancial, modificado por los artículos 1.º de la Ley 733 de 2002 y 14.º de la Ley 890 de 2004, prescribe, para quien, con propósitos distintos de los previstos en el artículo 169 de la primera obra, arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona, que incurrirá en prisión de 192 a 360 meses y multa de 800 a 1.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Los fines de los que trata el artículo 169 aludido son los de exigir, por la libertad del afectado, un provecho o cualquier utilidad, o para que se haga u omita algo, o con fines publicitarios o de carácter político o cuando se cometa la retención, en medio de transporte, con el propósito de obtener provecho económico bajo amenaza. Aflicciones que, en los eventos de secuestro simple, se reducen hasta en la mitad cuando, dentro de los quince días siguientes a la retención, el raptado fuere dejado voluntariamente en libertad.
Sobre la configuración de este ilícito la Sala de Casación Penal ha señalado21: 18 El legislador consagró, así mismo, una tarifa legal negativa en virtud de la cual, «… la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia…». 19 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 10 de febrero de 2010.
M. P. Alfredo Gómez Quintero. Radicación 33491. 20 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 3 de junio de 2009. M. P. Alfredo Gómez Quintero. Radicación 30906. 21 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 25 de julio de 2018. M. P. José Francisco Acuña Vizcaya. Radicación 45259. Radicación: 110016000055200980133 02 [1109] Procesado: GONZALO PINZÓN Delito: Secuestro simple Sentencia de segunda instancia [Ley 906] «…, de tiempo atrás, con respecto al momento consumativo del delito de secuestro simple que »“«se consuma con la privación de la libertad de la persona, mediante la ejecución de alguna de las conductas alternativas que lo configuran, con propósitos distintos a los previstos para el extorsivo; basta el acto de coartar la autonomía de locomoción que asiste a la persona sin necesidad de alcanzar el fin que orienta el comportamiento de su autor o partícipe»”22. »En relación con el tiempo que la persona debe permanecer retenida por sus captores para que se configure el delito de secuestro la Sala ha sostenido: »“«(…) en el secuestro en cualquiera de sus modalidades típicas (arrebatamiento, sustracción, retención u ocultamiento), el retenido no puede circular libremente porque sus captores lo someten y disponen de medidas que le impiden movilizarse de acuerdo con su libre voluntad, resulta irrelevante no sólo el término que dure la privación de la locomoción, sino también la forma, violenta o no, en que fue llevado a ellos»23”. »La Sala observa, efectuada la anterior precisión, que no se presentan errores en la adecuación de la conducta ejecutada por … con el tipo penal de secuestro simple, conforme se hizo en las sentencias de instancia. »La jurisprudencia de la Corte indica que es suficiente con reducir o coartar la autonomía de locomoción de la persona para que se consume el secuestro.
No es necesario que la persona obtenga la finalidad propuesta,…. Lo cierto es que la autonomía de… fue coartada porque en el trascurso en que estuvo en poder de sus captores no pudo elegir su destino, sino que fue obligado a caminar junto a sus secuestradores. Eso significa una restricción a la libertad individual. »Además, el tiempo que la persona debe permanecer en manos de sus captores, ha dicho la Corte, no es determinante para consumar el delito de secuestro, así como la forma en que lo hicieron.
En el caso presente… estuvo retenido, contra su voluntad por más de veinte minutos, y si bien la forma como ocurrió el sometimiento este fue de corta duración, pues el secuestrado logró fugarse, ello no elimina la retención realizada por…, de esta manera quedan, entonces, acreditados los elementos constitutivos del secuestro simple». 22 CSJ SP 1594-2016 rad.46782 02, nov. 2011. 23 CSJ AP, 9 oct. 2013, rad. 42431, en la que reitero lo sostenido en CSJ SP 29 sep. 2010, rad. 29174.
Radicación: 110016000055200980133 02 [1109] Procesado: GONZALO PINZÓN Delito: Secuestro simple Sentencia de segunda instancia [Ley 906] 4.- En vista de que la demostración del punible materia de análisis fue puesta en entredicho por el opugnante, es necesario precisar que corresponde a la autoridad judicial verificar que el relato de los menores sea consistente en los aspectos sustanciales24, así como que guarde coherencia con declaraciones previas y con los demás medios de convicción recaudados25.
Esa narración, por la naturaleza de los actos de los que se ocupa este diligenciamiento y el impacto que generan en su memoria, adquiere significativa credibilidad26, sin que sea dable exigir absoluta exactitud en los límites temporales que demarca ni en algunos otros detalles27. Examinada la narración de L. K. A. D., corroborada en lo esencial por los restantes medios de conocimiento, se encuentra que, contra lo sostenido en la alzada, el día de los hechos, cuando ella apenas contaba con trece años de edad y vivía en el barrio Bahía Solano, al occidente de la ciudad, en horas de la mañana se dirigía a su colegio - una unidad educativa del mismo nombre del sector -, se encontró un billete de $10.000 m. l. y GONZALO PINZÓN se le acercó, le dijo que era suyo, ella se lo iba a devolver y con violencia él la subió a un taxi que conducía, la mantuvo dentro de éste con fuerza y con repetidos insultos, se puso a dar vueltas para tratar de despistarla acerca del lugar al que se dirigían - algunas de las cuales fueron cerca de la vivienda de la madrina de la niña y de lugares conocidos por ésta -, luego la llevó a una casa de familia que estaba sola, la metió a uno de los cuartos en el que había muebles y un televisor, allí la obligó a desvestirse pegándole un fuerte correazo en la nalga, la accedió analmente en dos oportunidades de un modo también violento que le causó mucho malestar, la sacó de allí, la llevo a un lugar desde el que la obligó a llamar a su residencia, donde le contestó la 24 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 26 de enero de 2006. M. P. Marina Pulido de Barón. Radicación 23706. 25 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 8 de octubre de 2008. M. P. Augusto Ibáñez Guzmán. Radicación 26489. 26 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 26 de enero de 2006. M. P. Marina Pulido de Barón. Radicación 23706. 27 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 8 de octubre de 2008. M. P. Augusto Ibáñez Guzmán. Radicación 26489. Radicación: 110016000055200980133 02 [1109] Procesado: GONZALO PINZÓN Delito: Secuestro simple Sentencia de segunda instancia [Ley 906] abuelita y - como vio que trató de decir algo a ésta - le quitó el teléfono con violencia y la amenazó de muerte si decía algo, la hizo llamar otra vez y ella le dijo a su prima que ya iba para la casa, el acusado la dejó en un sitio donde ella tomó un bus que le dijo él que pagara con lo de sus onces28, llegó, su prima le dijo que su papá estaba muy molesto, de una vez le contó a su prima lo ocurrido, arribó su padre y acudieron a las autoridades.
Después de ésto recibió atención médica y de investigadores de la Policía Nacional que estuvieron muy atentos a su caso, sufrió mucho porque se retrajo en su entorno social - al punto de que después de todo se fue vivir a Boyacá donde una tía -, pasaba muy malas noches, no se atrevía a señalar a su atacante por el miedo que le habían infundido las fuertes amenazas de éste, tan graves que hasta de muerte fueron, y sólo cuando se vio rodeada de su familia y respaldada por los policiales Duarte y Solarte, un día que vio a su secuestrador se sintió segura, llamó al segundo de los anotados y le comentó quién era, el investigador le inquirió repetidamente si estaba segura y ella, con total certeza, como igualmente lo aseveró en su atestación, dijo que era GONZALO PINZÓN, padre o padrastro de una prima lejana suya, al que reconocía porque vivía cerca de su casa, con quien nunca había tenido inconvenientes y, el día inmediatamente anterior, como no lo había hecho antes, cuando ella estaba en la calle comprando un elemento para una tarea, le dijo algo y a ella se le hizo raro pero siguió su camino. Este relato, sobrecogedor e ilustrativo de todas las circunstancias en que se dio el brutal plagio, fue ratificado con las demás declaraciones acopiadas en la causa.
En primer término, por la doctora María Elena Pataquiva Wilches, quien examinó a la niña el día inmediatamente siguiente al rapto, comentó la actitud depresiva que tenía la adolescente durante la consulta y que 28 Todas la maniobras efectuadas con el vehículo automotor evidencian el conocimiento para conducirlo Radicación: 110016000055200980133 02 [1109] Procesado: GONZALO PINZÓN Delito: Secuestro simple Sentencia de segunda instancia [Ley 906] presentaba lesiones compatibles con su testimonio como una equimosis29 en su brazo izquierdo – concordante con el lado por el que fue obligada a ir en el taxi - y un edema30 leve en el labio inferior con equimosis violácea de la mucosa – fácilmente asociable con el trato recibido – que implicaron una incapacidad médico legal definitiva de cinco días y que se presentaron con signos relativos a un acceso carnal anal, como ano ligeramente hipotónico, con fisuras recientes en los meridianos de las 12 y de la 1 con edema local.
Lesiones a las que también hizo referencia el médico Édgar Danilo Cancino Rincón, que recibió a L. K. A. D. en el Hospital de Fontibón, quien recomendó la valoración por medicina forense, en la que ésta también hizo referencia de los múltiples desmanes a los que había sido sometida y tenía síntomas como alteración emocional y taquicardia.
Las referencias ante tales profesionales fueron reiteradas al psicólogo José Orlando Acuña Guerrero, adscrito a la Sijín, ante el que L. K. A. D. hizo relato similar, con algunos detalles propios de la cercanía en el tiempo respecto del momento de los acontecimientos. También se corroboró la narración de la niña con las atestaciones ofrecidas por los investigadores de la Policía Nacional José Leonardo Duarte Rojas y John Jairo Solarte Delgado, quienes describieron la manera cómo, tan pronto recibieron las informaciones internas, se dieron a la tarea de adelantar varias pesquisas y de propiciar en la menor la confianza y seguridad que ella requirió para señalar al encausado como el responsable de su secuestro.
Medios de conocimiento todos que permiten considerar a GONZALO PINZÓN como el autor del plagio del que fue víctima L. K. A. D. el 8 de mayo de 2009, que en nada se desvirtúan o pierden fuerza suasoria por los evidentemente 29 Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. www.rae.es. «Mancha lívida, negruzca o amarillenta de la piel o de los órganos internos, que resulta de la sufusión de la sangre a consecuencia de un golpe, de una fuerte ligadura o de otras causas». 30 Diccionario de la Lengua Española.
Real Academia Española. www.rae.es: «Hinchazón blanda de una parte del cuerpo, que cede a la presión y es ocasionada por la serosidad infiltrada en el tejido celular». Radicación: 110016000055200980133 02 [1109] Procesado: GONZALO PINZÓN Delito: Secuestro simple Sentencia de segunda instancia [Ley 906] interesados testimonios de descargo.
Por una parte, el de su compañera permanente – María Cristina Avello Ovalle, quien tiene una hija con un hermano del padre de L. K. A. D., de nombre Valentina Hurtado, que se limitó a narrar su percepción de lo ocurrido el día de la captura y presentación de GONZALO PINZÓN ante la justicia y a explicar que no recordaba qué pasó en la fecha de los hechos.
Mucho menos útil para una coartada en favor de PINZÓN aparece la declaración de Rosa Elena Díaz, anunciada como empleadora para entonces de éste, cuya atestación se quiso sustentar con una planilla adulterada en su contenido, diferente de una sometida a conocimiento de la fiscalía en el descubrimiento probatorio, en acto tan grave contra la administración de justica que mereció que el juzgado de primer grado compulsara copias para la correspondiente investigación penal. 5.- Junto a la anterior exposición, suficiente para imponer condena al sindicado y dar respuesta al confuso recurso, se explican otros motivos por los que tampoco tendrán prosperidad las restantes críticas contenidas en la sustentación de la alzada. 5.1.- Con desconocimiento del principio de prioridad31 y evidente confusión entre las nociones de debido proceso y de debido proceso probatorio32, el recurrente presentó, como pretensión subsidiaria de su petición de absolución, el decreto de nulidad de la actuación propia del juicio oral con base en una supuesta falta de enunciación, en la audiencia preparatoria, de las declaraciones de la profesional Nicolle Carolina Rivera Pedraza y de los policiales José Leonardo Duarte Rojas y John Jairo Solarte Delgado, con desconocimiento del deber de lealtad procesal y del principio de corrección material33, ante el hecho inocultable de que, por consenso de las partes, en la audiencia preparatoria no se hizo enunciación probatoria, fueron solicitadas 31 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Auto del 9 de marzo de 2011. M. P. Sigifredo de Jesús Espinosa Pérez 32 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 14 de marzo de 2018. M. P. Luis Guillermo Salazar Otero. Radicación 44995. 33 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 23 de febrero de 2011. M. P. Alfredo Gómez Quintero. Radicación 34356.
Radicación: 110016000055200980133 02 [1109] Procesado: GONZALO PINZÓN Delito: Secuestro simple Sentencia de segunda instancia [Ley 906] las pruebas que supuestamente no lo fueron y se decretaron todas las pedidas por la fiscalía y por la defensa, de modo que surge totalmente infundada cualquier crítica que se haga en este sentido respecto de tales medios de conocimiento por ese motivo34, mucho menos para pretender que, con base en tamaño infundio, se depreque la anulación del juicio oral.
La declaración del doctor Carlos Arturo Mora Torres, también mencionada como de estar sujeta a esta circunstancia, fue tomada con intervención de la defensa sin que ésta reclamara que se hubiera pedido como prueba directa de ella y limitándose a hacer una sola pregunta. Esta versión no fue tomada como base para la condena. 5.2.- En la denominada pretensión principal se parte por cuestionar que las pruebas que sirvieron de base para la acusación por el delito sexual inicialmente endilgado a GONZALO PINZÓN se hubieran considerado para su condena por la ilicitud contra la libertad individual, en lo cual consideró el recurrente violado el principio de la unidad de la prueba, en lo que se hace patente su lamentable confusión en cuanto a tal postulado que no refiere a la particular y peculiar clasificación de los medios de conocimiento que refiere, en función de un determinado cargo, como parece entenderlo, sino que, exactamente lo contrario, por su virtud se considera que todas las pruebas del proceso forman una unidad y, por consiguiente, el juez debe apreciarlas en conjunto, esto es, en forma integral.
La razón de ser del mismo es que la evaluación individual o separada de los medios de prueba no es suficiente para establecer la verdad de los hechos y se requiere, además de ella, efectuar la confrontación de tales medios para establecer sus concordancias y divergencias y lograr conclusiones fundadas y claras sobre aquella verdad35. 34 Folio 61 carpeta 1 35 CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia C-830 de 2002. M. P. Jaime Araujo Rentería. Radicación D-3991. Radicación: 110016000055200980133 02 [1109] Procesado: GONZALO PINZÓN Delito: Secuestro simple Sentencia de segunda instancia [Ley 906] 5.3.- Se hicieron varias críticas carentes de razón a la manera como fue apreciado el testimonio de L. K. A. D., sobre las que, a manera de comentario general, debe recordarse que el procedimiento penal vigente es de partes y a cada una de ellas se le exige aducir las pruebas que sustenten su teoría del caso, previa determinación suya de cuáles son suficientes para ese fin, con respeto del principio de investigación objetiva predicable de la Fiscalía36, recuerdo de las cargas de la defensa sobre este particular37, del principio de libertad probatoria38 y de que no se aplica el principio de la investigación integral39.
También se debe tener presente que a estas alturas no es posible invocar el proscrito sistema de tarifa legal probatoria40 al pretender la absolución gracias a la ausencia de un determinado número de testimonios u otras probanzas que idealmente se consideren necesarias, pues aun en presencia de un solo testigo puede ser posible la declaración de responsabilidad.
En palabras de la Sala de Casación Penal, que el Tribunal hace propias41: «El argumento, que no revela ni mucho menos una verdadera regla de la experiencia, tendría posibilidad de éxito en esta sede si nuestro sistema probatorio correspondiera a los de estirpe tarifada, en los cuales la regla del ‘testigo único, testigo nulo’ (testis unus, testis nullus), permitía desechar el poder suasorio del declarante singular, caso en el cual el reproche, entonces, tendría que proponerse como un error de derecho por falso juicio de convicción. »Sin embargo, como se sabe, aquella tesis se encuentra revaluada porque el sistema de valoración probatoria en materia penal no es tarifado, sino que se sostiene en la libre y racional apreciación del juzgador, de suerte que el grado de veracidad que le otorgue a un hecho no dependerá del número de testigos que lo afirman, sino de las condiciones personales, facultades superiores de aprehensión, 36 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Auto del 7 de marzo de 2011. M. P. Augusto José Ibáñez Guzmán. Radicación 37888. 37 CORTE SUPREMA DE JUSTICA. Sala de Casación Penal. Auto del 25 de mayo de 2016. M. P. Fernando Alberto Castro Caballero. Radicación 47802. 38 Artículo 373 del Código de Procedimiento Penal 39 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 7 de marzo de 2011.
M. P. Augusto José Ibáñez Guzmán. Radicación 37888. 40 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 11 de mayo de 2011. M. P. Sigifredo Espinosa Pérez. Radicación 35080. 41 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 28 de noviembre de 2012. M. P. José Leonidas Bustos Martínez. Radicación 36892. Radicación: 110016000055200980133 02 [1109] Procesado: GONZALO PINZÓN Delito: Secuestro simple Sentencia de segunda instancia [Ley 906] recordación y evocación del declarante, de su ausencia de intereses en el proceso o de circunstancias que afecten su imparcialidad, y demás particularidades de las que pueda establecer la correspondencia y verosimilitud de su relato con datos objetivos comprobables42».
Reflexiones éstas cuyo alcance ha sido definido, en materia de delitos sexuales, fácilmente considerables para este asunto, guardadas las diferencias, por la Sala de Casación Penal43: «… lo primero que cabe recordar, aunque ya se entiende suficientemente sabido, es que en nuestro sistema probatorio penal, desde hace bastante tiempo, impera el principio de libertad probatoria, por contraposición al ya desueto de tarifa legal, en razón de lo cual al conocimiento del objeto central del proceso penal o sus aspectos accesorios trascendentes, se puede llegar por cualquier vía probatoria legal. »De ello se sigue que no deben ser aspectos cualitativos -específico medio-, o cuantitativos –número mínimo o máximo de medios-, aquellos que gobiernen la evaluación probatoria signada por los principios racionales de la sana crítica, a cuyo tenor, la determinación de la conducta punible y su responsable puede operar, incluso, a través de una sola prueba, cuando ella por sí misma irradia credibilidad y comporta todas las aristas de conocimiento que nutren esos elementos. »(…) »No se duda, de otro lado, que la prueba testimonial comporta entidad suficiente para demostrar hechos trascendentes en lo que toca con delitos de contenido sexual, incluidos, desde luego, aquellos que dicen relación con la estricta tipicidad de la conducta en su contenido objetivo, esto es, la forma en que la acometida libidinosa tuvo ocurrencia… »No soslaya la Corte, desde luego, que los menores pueden mentir, como sucede con cualquier testigo, aun adulto, o que lo narrado por ellos es factible que se aleje de la realidad, la maquille, oculte o tergiverse, sea por ignotos intereses personales o por manipulación, las más de las veces parental. »(…) 42 Sentencias de casación del 12-07-89 Rad. 3159, 15-12-00 Rad. 13119, 8-07-03 Rad. 18025, 17-09-03 Rad. 14905, 28-04-04 Rad. 22122, 17-09-08 Rad. 28541 y 27-10-08 Rad. 26416, y del 01-07-09 Rad. 26869, entre muchas otras. 43 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 11 de mayo de 2011. M. P. Sigifredo Espinosa Pérez. Radicación 35080. Radicación: 110016000055200980133 02 [1109] Procesado: GONZALO PINZÓN Delito: Secuestro simple Sentencia de segunda instancia [Ley 906] »En otras palabras, si se tiene claro que la víctima refirió haber sido accedida carnalmente por el ano en dos ocasiones, describiendo las circunstancias puntuales en que ello se sucedió, sin que se ponga en tela de juicio la credibilidad intrínseca de lo expresado y presentándose prueba de respaldo que sin ambages corrobora esa expresa manifestación testimonial, la única decisión pasible de tomar es la de condenar, al advertirse plenamente demostrada la tipicidad del delito y consecuente responsabilidad del procesado, debidamente señalado e identificado, y sin que en su favor opere alguna circunstancia de ausencia de responsabilidad o siquiera inimputabilidad ».
En cualquier caso, la defensa, si creía necesarias narraciones o verificaciones como las que echa de menos, como, por ejemplo, la de saber dónde vivía la madrina de L. K. A. D., así lo debió solicitar en la audiencia preparatoria, con asunción de papel activo en beneficio del acriminado. Tampoco ofreció razones serias para inferir que fuera otra la conclusión de los falladores de haberse conocido aquéllas.
La inquietud acerca de la razón por la que la menor no logró escapar del vehículo al mando del enjuiciado se encuentra en la desmedida violencia ejercida sobre ella, lo sorpresivo de la manera como fue abordada, la posibilidad en que estaba éste de ponerle seguro a las puertas y, en general, la situación de inferioridad respecto de su atacante, que le dejaron marcas como las lesiones descritas atrás. Mucho menos pierde credibilidad la deposición de la niña en cuanto a la identidad de su atacante porque la haya revelado cuando tomó confianza con los policiales investigadores y no antes porque, es obvio, la superación del miedo, como regla de la experiencia, es un proceso que puede darse en circunstancias razonables y verificables como las descritas en las declaraciones de L. K. A. D. y de los investigadores Duarte y Solarte, sin que exista razón para suponer que así no pudo ser por un proceso especulativo, como el que contiene el recurso, con el que, con base en meras suposiciones y sin respaldo en reglas científicas o de la experiencia, se quiere desvirtuar lo descrito por la misma afectada en cuanto a por qué tomó confianza para Radicación: 110016000055200980133 02 [1109] Procesado: GONZALO PINZÓN Delito: Secuestro simple Sentencia de segunda instancia [Ley 906] señalar a PINZÓN gracias al respaldo de su familia y de representantes de la autoridad, con el ingrediente adicional de que ninguna rencilla o diferencia anterior con aquél o con su familia se hubiera presentado previamente, en la que ella hubiera intervenido o, por lo menos, conociera.
Tampoco se puede criticar esta declaración por el tiempo transcurrido entre los hechos y su escucha, cerca de cuatro años, porque la experiencia sufrida por L. K. A. D. fue muy fuerte y, por ello, fácil de recordarse con suficiencia mucho después, en lo que debe tenerse en cuenta que, aún para el momento en que la rindió, sufría las secuelas dejadas por ella.
Igual suerte corre la censura referente a la falta de verificación de la asistencia de L. K. A. D. a sus clases el día de su rapto, porque ella fue muy clara en decir lo ocurrido en esa fecha y mal puede ahora pretenderse, se repite, con desafortunada evocación equivocada del principio de investigación integral aplicable al sistema mixto anterior al actual de tendencia acusatoria, cuestionar la gestión de la fiscalía o la decisión del juzgado porque no hicieron una tarea que, de estimarla necesaria la defensa, como muestra de honra de su carga probatoria, hubiera podido acopiarla en beneficio de su prohijado. 5.4.- No puede ser de recibo el aserto acerca de que las apreciaciones dadas por la doctora Martha Elena Pataquiva Wilches se constituyan en una prueba de referencia o en un testimonio de oídas porque, como lo ha explicado amplia y reiteradamente la jurisprudencia nacional, ninguno de tales caracteres lo ostentan las manifestaciones ante profesionales como la mencionada, en palabras que hace propias el Tribunal44: «No suscita discusión que esa especie de medios de prueba (la pericial), en tratándose de delitos sexuales como el que es objeto de debate en este asunto, en los que suele ser víctima un menor de edad, han recibido un tratamiento especial en la jurisprudencia de la Sala, 44 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 10 de junio de 2015. M. P. Eugenio Fernández Carlier. Radicación 40478. Radicación: 110016000055200980133 02 [1109] Procesado: GONZALO PINZÓN Delito: Secuestro simple Sentencia de segunda instancia [Ley 906] como que se ha considerado que la narración del suceso investigado hecha por el presunto afectado al experto es “… de recibo con valor demostrativo directo y no de mera referencia…, como componente esencial de las mismas experticias”45. »Sobre el particular la Corte ha puntualizado que en los supuestos de prueba técnica relacionada con la versión trasmitida al especialista por el menor de edad víctima en delitos sexuales, el dictamen no constituye prueba de referencia porque “el punto a dilucidar no es el acontecimiento delictivo como tal, sino la veracidad de los relatos sobre los hechos”46, aserto que encuentra explicación en que los peritos en cualquier área científica: »“… recopilan en sus evaluaciones todos los datos clínicos que presenta el paciente al momento de la entrevista (exploración de procesos mentales, estado de la memoria, del pensamiento, del lenguaje, sucesión detallada del episodio, contexto personal, familiar y social; conciencia al momento de la valoración y situación de las esferas afectivas, volitivas y cognitivas, entre otros); a su turno, proyectan un diagnóstico de su estado actual y las consecuencias negativas generadas en la salud de la víctima por la ilegal acción ejercida contra su humanidad; todo esto, de la mano de sus raciocinios, experiencias y especialidades. »“Para ello, también se fundamentan en los antecedentes fácticos suministrados por los examinados en aras de realizar un escrito que contenga pautas concretas de credibilidad o de descarte (fantasías, ilusiones), y en sus atestaciones (explican y exponen) ante la administración de justicia los pormenores de su dictamen, introduciendo el informe pericial como también respondiendo el pertinente interrogatorio, contrainterrogatorio y redirecto, si a él acuden los intervinientes…”47 (subrayado ajeno al texto). »En síntesis, la línea jurisprudencial aludida con anterioridad, relieva que la prueba técnica es un elemento de persuasión compuesto (Ley 906 de 2004, artículo 415), integrado por el informe escrito base de la opinión pericial —previamente descubierto en la oportunidad legal— y el testimonio del respectivo experto en el juicio, quien debe concurrir a sustentar oralmente su dictamen, de suerte que atendida la naturaleza y características de ese medio de prueba, y su especial trascendencia en el esclarecimiento de delitos sexuales, el análisis y conclusiones pasibles de extraer de la misma, han de estar en correspondencia objetiva con lo expresado en sus dos 45 CSJ.
SP16817-2014, 10 dic. 2014, rad. 42738. 46 CSJ. SP. 29 feb. 2008, rad. 28257. 47 CSJ. SP. 18 may. 2011, rad. 33651. En igual sentido confrontar: SP. 21 feb 2007, rad. 25920; SP. 17 sep. 2008, rad. 29609; SP. 3 feb. 2010, rad. 30612; SP. 10 mar. 2010, rad. 32868; SP. 21 sep. 2011, rad. 36023 y SP8611-2014, 2 jul. 2014, rad. 34131, entre otras.
Radicación: 110016000055200980133 02 [1109] Procesado: GONZALO PINZÓN Delito: Secuestro simple Sentencia de segunda instancia [Ley 906] componentes (la base escrita y el testimonio), que deben entenderse integrados en un mismo sentido. »(…) »Durante el debate oral se incorporó el “Informe Técnico Médico Legal Sexológico” practicado el… al menor…, en el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, con ocasión de denuncia formulada por la progenitora del niño por los sucesos que hoy son materia de controversia, elemento de conocimiento que fue introducido y sustentado a través del testimonio de…, galeno que llevó a cabo ese reconocimiento48». 6.- Las conductas ejecutadas por el infractor fueron contrarias al ordenamiento penal y lesionaron el bien jurídico de la libertad individual de un sujeto de especial protección, a quien se obligó a vivir una situación traumática que, sin lugar a dudas, perjudicó su desarrollo personal como adolescente. 7.- No cabe hesitación sobre el juicio de reproche que recae en GONZALO PINZÓN pues es un individuo imputable, como se deduce de sus conocidos comportamiento general y relaciones familiares y sociales, que sabía la ilicitud de su proceder y que había lugar a exigirle otro, abstenerse de secuestrar a una menor de edad para someterla a muy graves vejámenes sexuales. 8.- El cálculo de la aflicción pecuniaria no guardó las proporciones contempladas para la pena de prisión, como era obligatorio49, sino que resultó levemente inferior50; no obstante, en respeto de la prohibición de reforma peyorativa para el único apelante51, la Sala se abstendrá de hacer el ajuste pertinente pero sí precisará que está referida al monto de ese indicador vigente para la época de los hechos52, $496.900 m. l. según el 48 Carpeta principal, DVD # 8, segundo registro de video Nº… _110013109041_1, minuto 02:30 a 45:00. 49 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 17 de junio de 2009. M. P. Augusto José Ibáñez Guzmán. Radicación 25915. 50 La correcta eran 416,6 salarios mínimos legales mensuales 51 Artículo 20 del Código de Procedimiento Penal 52 Año 2009 Radicación: 110016000055200980133 02 [1109] Procesado: GONZALO PINZÓN Delito: Secuestro simple Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Decreto 4868 de 2008, en armonía con el derrotero sentado al respecto por la Sala de Casación Penal, entre otras53, en las sentencias del 8 de julio de 2009 –radicación 3115154- y del 26 de junio de 2008 -radicación 2245355-. 9.- No se pueden conceder, a esta fecha y según el caso, los beneficios que adelante se señalan, atendidos las prohibiciones legales56, los lapsos de privación de la libertad previstos normativamente, el dispuesto en la sentencia revisada o el hasta ahora honrado por el acriminado: (i) la suspensión de la ejecución de la pena conforme a la redacción del artículo 63 del Código Penal con la variación que le introdujo el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014;
(ii) la prisión domiciliaria de los artículos 38 y 38B de dicho estatuto, introducidos o modificados por esta ley; ni, por último, (iii) la libertad condicional regulada en el artículo 64 del referido Código, reformado por el artículo 30 de la segunda normativa. 10.- Se adicionará la parte resolutiva del fallo para advertir que el incidente de reparación integral lo podrán promover los afectados dentro de los treinta días siguientes a la ejecutoria de este pronunciamiento, el cual se les comunicará. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 53 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencias del 16 de septiembre de 2009. M. P. Alfredo Gómez Quintero. Rad. 29267; 12 de mayo de 2010. M. P. María del Rosario González Muñoz. Rad. 29799; y del 11 de marzo de 2011. M. P. Jorge Luis Quintero Milanés. Rad. 30690. 54 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 8 de julio de 2009. M. P. Jorge Luis Quintero Milanés. Rad. 31151. 55 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia de única instancia del 26 de junio de 2008. Rad. 22453. 56 Artículo 199 Código de la Infancia y la Adolescencia y artículo 26 Ley 1121 de 2006 Radicación: 110016000055200980133 02 [1109] Procesado: GONZALO PINZÓN Delito: Secuestro simple Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Resuelve Primero. Modificar el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia, del 30 de abril de 2015, proferida por el Juzgado Decimoséptimo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, en el sentido de precisar que la multa impuesta se debe liquidar en salarios mínimos vigentes para la época de los hechos.
En lo restante dicho aparte no se varía. Segundo. Adicionar esa resolución para señalar que, a esta data, GONZALO PINZÓN no tiene derecho a la suspensión de la ejecución de la pena, a la prisión domiciliaria ni a la libertad condicional en los términos indicados en la parte motiva. Tercero. Adicionar tal aparte para advertir que el incidente de reparación integral podrá ser promovido en los términos señalados en las consideraciones.
Se comunicará esta decisión a los afectados. Cuarto. Confirmar dicha providencia en lo demás. Contra este fallo cabe el recurso extraordinario de casación, en las condiciones previstas en el Código de Procedimiento Penal. Notifíquese y cúmplase, Juan Carlos Garrido Barrientos Dagoberto Hernández Peña Hermens Darío Lara Acuña