República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado ponente: Juan Carlos Garrido Barrientos Radicación: 110016000055200900510 03 [1008] Procesados: ANDRÉS MAURICIO GUERRERO RINCÓN y WILMER DE JESÚS CURIEL FERNÁNDEZ Procedencia: Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá Delito: Acceso carnal con incapaz de resistir agravado Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma Aprobada: Acta número 067 Bogotá D. C., diez (10) de junio de dos mil diecinueve (2019).
Vistos Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto, por los defensores de ANDRÉS MAURICIO GUERRERO RINCÓN y de WILMER DE JESÚS CURIEL FERNÁNDEZ, contra la sentencia, del 20 de febrero de 2014, proferida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad. Hechos El 28 de marzo de 2009, Vivian Andrea Bohórquez Ríos, quien se encontraba en el bar «Mi cocina», ubicado en inmediaciones de la calle 140 con carrera 13 de esta capital, con unos amigos, aproximadamente a las 1:30 horas, salió, junto con Darly Daniela Zuleta Burgos, Fredy Adolfo Peña Ávila, ESTEBAN MARÍN GUAÑARITA, ANDRÉS MAURICIO GUERRERO RINCÓN y WILMER DE JESÚS CURIEL FERNÁNDEZ, para la casa de este último, a seguir consumiendo bebidas alcohólicas, en el camino dejaron a la primera en su casa.
Una vez llegaron al destino, ubicado cerca de la carrera 7 con calle 146, pidieron una botella de aguardiente a domicilio, Vivian Andrea se tomó un primer trago y, más adelante, el segundo, luego de lo cual se quedó dormida Radicación: 110016000055200900510 03 [1008] Procesados: ANDRÉS MAURICIO GUERRERO RINCÓN Y OTRO Delito: Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir Sentencia de segunda instancia [Ley 906] en una hamaca, en la que se había sentado antes.
Al despertar, estaba mareada, sin su pantalón ni su ropa interior, al preguntarle a sus compañeros, se le burlaban, CURIEL FERNÁNDEZ le pasó una pantaloneta, ella se levantó al baño a vomitar y se volvió a acostar, esta vez en la cama de aquél. Al levantarse le volvió a preguntar a éste qué había pasado, él respondió que era una broma, que había encontrado su ropa al lado del lavadero y le dio dinero para el bus.
La semana siguiente, ella intentó hablar con los implicados en la Universidad El Bosque, donde todos estudiaban, pero ninguno le dio la cara. Días después, recibió una llamada de una amiga, quien le comentó que estaban circulando unas fotografías de ella desnuda, en donde aquéllos le hacían tocamientos libidinosos y una en la que se ve cuando le están introduciendo un dedo en la vagina, las cuales le fueron enviadas a su correo y descargadas por ella en un disco compacto, que fue entregado a la Fiscalía. Antecedentes El 12 de junio de 20091, ante el Juzgado Catorce Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se llevó a cabo la formulación de imputación y la imposición de medida de aseguramiento en contra de WILMER DE JESÚS CURIEL FERNÁNDEZ, ANDRÉS MAURICIO GUERRERO RINCÓN y Fredy Adolfo Peña Ávila, a quienes se atribuyó la comisión de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir agravado, de acuerdo con lo previsto en los artículos 210 y 211 – numeral 1.º - del Código Penal, cargo que no aceptaron2.
El 25 de los mismos mes y año3, se efectuó la incriminación en contra de ESTEBAN MARÍN GUAÑARITA por el mismo delito, la cual tampoco aceptó4, y se le impuso medida de aseguramiento privativa 1 Folios 44 y 45 carpeta 1 2 Folio 44 carpeta 1 3 Folios 256 a 259 carpeta 1 4 Folio 257 carpeta 1 Radicación: 110016000055200900510 03 [1008] Procesados: ANDRÉS MAURICIO GUERRERO RINCÓN Y OTRO Delito: Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir Sentencia de segunda instancia [Ley 906] de la libertad.
Radicado el escrito de acusación el 10 de julio siguiente5, en contra de los mencionados, las diligencias fueron asignadas al Juzgado Octavo Penal del Circuito de Descongestión con Función de Conocimiento que instaló la audiencia respectiva el 9 de diciembre de esa anualidad6. El 11 de septiembre de 2009, el Juzgado Veintisiete Penal Municipal con Función de Control de Garantías impartió legalidad a la aplicación del principio de oportunidad a favor de Peña Ávila, según lo dispuesto en el artículo 324 del Código de Procedimiento Penal – numeral 5.º -, y negó la revocatoria de la medida de aseguramiento en favor de ESTEBAN MARÍN GUAÑARITA y de WILMER DE JESÚS CURIEL FERNÁNDEZ7.
Esta última determinación fue recurrida y revocada, el 23 de octubre siguiente, por el Juzgado Quince Penal del Circuito de Descongestión con Función de Conocimiento8. La vista preparatoria tuvo lugar el 19 de febrero9 y el 5 de agosto de 201010, ante el Juzgado Séptimo Penal de Circuito con Función de Conocimiento, al que fue repartido el asunto una vez culminó el programa de descongestión. El juicio oral se desarrolló en sesiones del 3 de octubre de 201211, del 19 de marzo12, del 9 de mayo13, del 28 de agosto14 y del 2 de diciembre de 201315 y del 16 de enero de 201416, ocasión ésta en la que se anunció que el fallo sería condenatorio en contra de GUERRERO RINCÓN y de CURIEL FERNÁNDEZ y absolutorio en favor de MARÍN GUAÑARITA.
La lectura correspondiente se hizo el 20 de febrero de 201417, con inconformidad de los defensores de los dos primeros, que sustentaron por escrito sus alzadas18. 5 Folios 275 a 280 carpeta 1 6 Folios 1 y 2 carpeta 2 7 Folios 248 a 250 carpeta 8 Folios 290 y 291 carpeta 2 9 Folios 27 a 44 carpeta 2 10 Folio 155 carpeta 2 11 Folios 10 y 11 carpeta 3 12 Folio 30 carpeta 3 13 Folio 33 carpeta 3 14 Folio 82 carpeta 3 15 Folio 103 carpeta 3 16 Folios 106 a 124 carpeta 3 17 Folio 162 carpeta 18 Folios 164 a 240 y 241 a 245 carpeta Radicación: 110016000055200900510 03 [1008] Procesados: ANDRÉS MAURICIO GUERRERO RINCÓN Y OTRO Delito: Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Providencia recurrida Después de describir los hechos, identificar a los acusados y hacer un recuento de los antecedentes y de las intervenciones de los sujetos procesales, el a quo consideró que se encontraban verificados los presupuestos enunciados en el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal para condenar a WILMER DE JESÚS CURIEL FERNÁNDEZ y a ANDRÉS MAURICIO GUERRERO RINCÓN por el cargo enrostrado y los condenó, a título de coautores, a 193 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, sin reconocimiento de subrogados penales ni de mecanismos sustitutivos de la prisión intramural.
Decisión que se fundó en los testimonios de la víctima, de Freddy Adolfo Peña Ávila, de Darly Daniela Zuleta Burgos y de Gonzalo Hurtado Díaz, así como en las pruebas documentales, en las cuales soportó también la absolución de ESTEBAN MARÍN GUAÑARITA. Argumentos de los recurrentes y de la no recurrente El defensor de ANDRÉS MAURICIO GUERRERO RINCÓN solicitó que se revocara el fallo y, en su lugar, se absolviera a su prohijado porque, a su juicio, no existió una debida valoración probatoria por parte del señor juez de primera instancia, en su entendido de que el perito, en calidad de administrador de sistemas, no logró acreditar la dirección IP del origen de envío de los correos electrónicos que contenían las fotos de la víctima, sólo se determinó el recibo en el correo de ESTEBAN MARÍN GUAÑARITA, además de que no podía dicho investigador incorporar al juicio el material fotográfico, por cuanto a las partes se les descubrió el que fue entregado por la víctima, no el recopilado por aquél y sólo podía acreditar lo referente a los correos.
Asimismo, señaló que la declaración de FREDY ADOLFO PEÑA ÁVILA fue falaz, amañada e interesada, por cuanto se evidenció la intención de encubrir a CURIEL FERNÁNDEZ. De la narración de la víctima, indicó que ésta no aportó Radicación: 110016000055200900510 03 [1008] Procesados: ANDRÉS MAURICIO GUERRERO RINCÓN Y OTRO Delito: Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir Sentencia de segunda instancia [Ley 906] elementos de conocimiento y que tampoco se probó la incapacidad de resistir en la que se encontraba, pues en la foto en la que se observa la introducción del dedo en su vagina, no se puede determinar que estuviera inconsciente ni que fuera tomada el mismo día. Aseguró que no se tuvo en cuenta que su defendido estaba en estado de embriaguez y, por lo tanto, se afectó su esfera cognoscitiva.
El defensor de WILMER DE JESÚS CURIEL FERNÁNDEZ, en extenso escrito, como pretensión principal, deprecó la declaratoria de nulidad de lo actuado desde la audiencia preparatoria, por falta de defensa técnica, de la que aseguró que fue inactiva, no solicitó pruebas y renunció a la única que le quedaba, el testimonio de su prohijado. Señaló que no hizo controversia probatoria, por cuanto no contrainterrogó en debida forma a PEÑA ÁVILA, al perito forense ni a la afectada.
Consideró que no se configuró la coautoría impropia porque no se estableció el aporte concreto y preciso de CURIEL FERNÁNDEZ en los hechos, las fotos fueron descontextualizadas por cuanto no determinan el momento en que sucedió el acceso carnal y tampoco se tuvo en cuenta la atestación de Peña Ávila, quien refirió que su defendido discutió con GUERRERO RINCÓN por las fotos y que él sólo trató de defenderla, tapándole la cara.
Tampoco concurrió acuerdo previo o concomitante por cuanto el estado de incapacidad se dio por la ingesta de alcohol desproporcionada e irresponsable por parte de ésta y, por consiguiente, no se puede hablar de una imputación recíproca y menos de una posición de garante; en consecuencia, se debe dar aplicación al principio in dubio pro reo.
La delegada del ministerio público, como no recurrente, con detallados análisis de la prueba y teórico, pidió la confirmación de la condena de los dos procesados afectados con ella y la revocatoria de la absolución de MARÍN GUAÑARITA. Radicación: 110016000055200900510 03 [1008] Procesados: ANDRÉS MAURICIO GUERRERO RINCÓN Y OTRO Delito: Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Consideraciones 1.- De conformidad con lo previsto en los artículos 20 y 34 – numeral 1.º- del Código de Procedimiento Penal, el Tribunal está facultado para conocer del recurso.
Dado que la competencia para resolver, como superior, es limitada, se ocupará del objeto de impugnación, y de aquello que resulte inescindiblemente vinculado19, sin agravar la situación del apelante único20, para concluir en la confirmación de la sentencia recurrida. 2.- Solicitud de revocatoria de la absolución de ESTEBAN MARÍN GUAÑARITA: La señora procuradora delegada, en el término de traslado para los no recurrentes, pidió que se revocara la absolución con la que fue cobijado ESTEBAN MARÍN GUAÑARITA, lo cual se despachará desfavorablemente en atención a que ella no disintió oportunamente de la sentencia de primer grado, como sí lo hicieron los defensores de los sancionados, y porque, en su condición de no recurrente, no podía sino pronunciarse sobre lo expuesto por dichos profesionales en la sustentación de sus alzadas21. 3.- Solicitud de decreto de nulidad: 3.1.- En respeto del principio de prioridad, la Sala abordará el estudio de esta pretensión antes que las demás, en la medida que, de prosperar, sería necesario rehacer una parte importante del procedimiento y se haría imposible adoptar decisión de fondo sobre la responsabilidad penal de los incriminados22. 19 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 25 de mayo de 2016. M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Radicación 43837. Ver también, de esta corporación, sentencia del 9 de marzo de 2016, M. P. Eugenio Fernández Carlier, radicación 41760. 20 Artículo 20 Código de Procedimiento Penal 21 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 22 de marzo de 2017.
M. P. Eugenio Fernández Carlier. Radicación 46876. 22 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 3 de febrero de 2016. M. P. José Leonidas Bustos Martínez. Radicación 43356. Radicación: 110016000055200900510 03 [1008] Procesados: ANDRÉS MAURICIO GUERRERO RINCÓN Y OTRO Delito: Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir Sentencia de segunda instancia [Ley 906] 3.2.- A pesar de no haber sido incluidos expresamente en el Código de Procedimiento Penal, en materia de nulidades, rigen los principios orientadores que la autoridad judicial está llamada a tener en cuenta al momento de decidir si debe retrotraer la actuación23.
Entre ellos se encuentra el de acreditación, que obliga a quien alega la configuración de un motivo invalidatorio a especificar la causal que invoca y a plantear los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya, con apego a la verdad reflejada en la actuación, en respeto del principio de corrección material24. La aplicación de tales postulados encuentra fundamento en el artículo 27 de esa obra, que consagra los criterios moduladores de la actividad procesal, esto es, los de necesidad, ponderación, legalidad y corrección, en virtud de los cuales debe decretarse únicamente en aquellos eventos en los que resulte indispensable para evitar excesos en el ejercicio de la función pública y, eventualmente, restablecer derechos fundamentales vulnerados. 3.3.- El artículo 457 de esa codificación contempla, como causales de nulidad, la violación de prerrogativas fundamentales para hipótesis en que se infrinjan el derecho de defensa o el debido proceso en aspectos sustanciales.
El artículo 29 de la Constitución Política señala que el debido proceso se aplicará en toda clase de actuaciones judiciales y administrativas y, como principio, se encuentra desarrollado en las normas rectoras de los estatutos penales sustantivo y adjetivo, que hacen alusión a las pautas que gobiernan el curso adecuado de los trámites25, y comprende, entre otras, las siguientes garantías26: 23 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 18 de marzo de 2009. M. P. María del Rosario González Muñoz. Rad. 30710. 24 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 25 de julio de 2018. M. P. Patricia Salazar Cuéllar. Radicación 52937. 25 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 17 de agosto de 2011. M. P. Javier Zapata Ortiz. Rad. 36553. 26 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 23 de marzo de 2011. M. P. José Leonidas Bustos Martínez. Rad. 30566. Radicación: 110016000055200900510 03 [1008] Procesados: ANDRÉS MAURICIO GUERRERO RINCÓN Y OTRO Delito: Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir Sentencia de segunda instancia [Ley 906] «… nadie podrá ser juzgado sino conforme a ley preexistente, ante el juez o tribunal competente… igualmente se refiere a otros principios que complementan esta garantía, tales como el de favorabilidad, la presunción de inocencia, el derecho de defensa, la asistencia profesional de un abogado, la publicidad del juicio, la celeridad del proceso sin dilaciones injustificadas, la aducción de pruebas en su favor y la posibilidad de controversia de las que se alleguen en contra del procesado, el derecho de impugnación de la sentencia de condena - salvo que se trate de casos de única instancia -, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho así se le dé una denominación jurídica distinta. »También se ha señalado que el concepto de debido proceso se integra por el de “las formas propias de cada juicio”, esto es por el conjunto de reglas y preceptos que le otorgan autonomía a cada clase de proceso y permiten diferenciarlo de los demás establecidos en la ley…».
El derecho de defensa también está contemplado en la carta política y ha sido reconocido en varios instrumentos internacionales con un núcleo central que envuelve, junto a otros aspectos, la posibilidad real del ejercicio del contradictorio27, bajo una doble connotación28: «… la material, desplegada por el procesado a lo largo de la actuación en la que puede solicitar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra, y, la técnica o profesional, a cargo de un abogado mediante la cual se cristaliza la controversia jurídica para enfrentar, con equidad, el ejercicio de la potestad punitiva del Estado. »En torno al derecho de defensa, como garantía constitucional, ha indicado la Sala como características que debe ser real, permanente y continua durante la investigación y juzgamiento, ya que sin posibilidades de contradicción no es posible concebir legítimo hoy en día el proceso…». 27 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Auto de única instancia de control de legalidad del 23 de abril de 2009. M. P. Augusto José Ibáñez Guzmán. Rad. 31496. 28 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 21 de julio de 2004. M. P. Herman Galán Castellanos. Rad. 17709. Radicación: 110016000055200900510 03 [1008] Procesados: ANDRÉS MAURICIO GUERRERO RINCÓN Y OTRO Delito: Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir Sentencia de segunda instancia [Ley 906] La garantía de defensa irradia el curso del trámite penal y se caracteriza por ser intangible, material y permanente, como ha referido la honorable Corte Suprema de Justicia29: «… El derecho a la asistencia jurídica profesional en el curso de la investigación y el juzgamiento, ya dispuesta por la persona incriminada, o en su defecto provista por el Estado, se encuentra reconocido en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, así como en los literales d) y e) del numeral 2.º del artículo 8.º de la Convención Americana de San José de Costa Rica (Ley 16 de 1972), en el numeral 3.º del artículo 14 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York (Ley 74 de 1968) y en el artículo 8.º, 118 y demás normas concordantes de la Ley 906 de 2004. »El referido derecho se caracteriza por ser intangible, material y permanente.
La intangibilidad alude a su carácter irrenunciable, de manera que aun si el incriminado opta por no designar abogado de confianza encargado de representar sus intereses, el Estado está en la obligación indeclinable de proveérselo; la materialidad se refiere a su efectiva garantía real más allá del simple reconocimiento nominal, o de la mera asistencia formal de un profesional de derecho, es decir, precisa de la realización de actos ciertos en beneficio de los intereses del representado, ya en forma positiva, o bien, adoptando el silencio como estrategia defensiva, siempre que no abandone su encargo y representación. »El carácter permanente apunta a su garantía continua durante el desarrollo de toda la actuación, sin que puedan existir períodos en que los sindicados carezcan de tal asistencia, en cuanto se limitarían indebidamente las posibilidades de controversia – salvo que dicha omisión resulte irrelevante en cada caso en concreto –. »El desconocimiento de una cualquiera de dichas características, siempre que sea trascendente, torna ilegítimo el diligenciamiento e impone la declaratoria de su invalidez en procura de rehacer la actuación, con el propósito de surtirla nuevamente, ahora con el lleno de las garantías dispuestas en la Constitución, la ley y demás instrumentos internacionales que se ocupan de tal temática…» (Énfasis en el texto original).
La jurisprudencia ha señalado que se viola esta prerrogativa cuando el profesional del derecho que asiste al procesado30: 29 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 4 de febrero de 2009. M. P. María del Rosario González Muñoz. Rad. 30363. Radicación: 110016000055200900510 03 [1008] Procesados: ANDRÉS MAURICIO GUERRERO RINCÓN Y OTRO Delito: Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir Sentencia de segunda instancia [Ley 906] «(i) no asume “una actitud proactiva y diligente en el desarrollo y concreción de las labores inherentes a su función, entre ellas, las de controvertir pruebas, interrogar, contrainterrogar testigos, peritos, etc.”31 o (ii) manifiesta de manera incontrovertible ignorancia, incompetencia o falta de instrucción respecto de las reglas y principios que rigen la Ley 906 de 200432».
La simple discrepancia de criterios, la falta de obtención de un determinado resultado o, en general, las particulares consideraciones de un defensor sobre la diligencia de quienes lo antecedieron, de conformidad con el principio de trascendencia, no son suficientes para considerar demostrada la causal invalidatoria que se estudia, porque lo que se exige es la acreditación de la ausencia de tal gestión o de conocimiento profesional que signifique orfandad toral de apoyo ilustrado que implique la privación de oportunidades o la frustración de la estrategia de parte33.
Se insiste, la ley no impone a los letrados la obligación de seguir una determinada estrategia34 ni la simple discrepancia de criterios de un profesional con su antecesor es suficiente para estructurar un vicio generador de nulidad35, como lo ha explicado la honorable Corte Suprema de Justicia36: «… el censor se conforma con expresar de manera vaga la actividad que en su personal criterio debió desplegar el abogado que lo antecedió en la defensa del incriminado, pero no indica con claridad y precisión cuáles debieron ser los fundamentos de la petición de nulidad de su colega que echa de menos y por qué era procedente la invalidación del trámite a la luz de los principios que gobiernan dicho instituto procesal… su pertinencia y utilidad, así como la posibilidad de practicarlas, ni expresa cuáles testigos de cargo debió 30 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 9 de noviembre de 2009. M. P. Julio Enrique Socha Salamanca. Rad. 32451. 31 Sentencia de 11 de julio de 2007, radicación 26827. 32 Sentencia de 1º de agosto de 2007, radicación 27283. 33 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 9 de marzo de 2011. M. P. José Leonidas Bustos Martínez. Rad. 32370. 34 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Auto del 22 de octubre de 2014. M. P. José Leonidas Bustos Martínez. Rad. 38044. 35 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 9 de marzo de 2011. M. P. José Leonidas Bustos Martínez. Rad. 32370. 36 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 25 de mayo de 2015. M. P. Fernando Alberto Castro Caballero.
Rad. 45578. Radicación: 110016000055200900510 03 [1008] Procesados: ANDRÉS MAURICIO GUERRERO RINCÓN Y OTRO Delito: Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir Sentencia de segunda instancia [Ley 906] contrainterrogar el letrado y en qué sentido, o qué habría arrojado tal ejercicio de contradicción que tuviera la capacidad de trocar la sentencia rebatida. »Pero lo más importante, en punto de la trascendencia, omite señalar cómo la actuación del abogado que lo precedió afectó la garantía invocada, al punto que se hizo nugatoria cualquier posibilidad defensiva, por tanto lo que su discurso patentiza es que los cuestionamientos que sobre el tema hace, obedecen a su particular discernimiento sobre la manera como debió orientarse la defensa, aspecto que por sí solo no tiene la potencialidad de configurar el aludido quebranto. »Así lo ha dicho reiteradamente la Sala37, al sostener que cada profesional del derecho, desde su punto de vista y atendidas las particularidades del caso, está en absoluta libertad de formular la estrategia que de mejor manera consulte los intereses del acusado, cuya finalidad no siempre será la absolución, sino también la decisión que para éste resulte más benéfica, luego una aparente pasividad de la defensa, verbi gratia, no interponer recursos, resignar determinadas solicitudes probatorias o abstenerse de contrainterrogar a los testigos de la contraparte, salvo que se trate del total abandono de la gestión defensiva, no estructuran irregularidad de tal calado que comporte la invalidación de la actuación por trasgresión de la garantía del derecho de defensa…» 3.4.- Contra lo sostenido por el actual defensor de WILMER DE JESÚS CURIEL FERNÁNDEZ, éste contó con una asesoría objetivamente adecuada en el desarrollo de la actuación. Como se advierte de los registros de las audiencias en que el doctor Fredy José Gutiérrez Sajaud intervino, no es viable predicar alguna falencia que hiciera dudar de la idoneidad de éste para fungir como tal o en su gestión. Nótese como, en audiencia preliminar del 11 de septiembre de 200938, dicho profesional apoyó la petición de la fiscalía de revocar la medida de aseguramiento, en favor de los intereses de su defendido, la cual fue negada por el Juzgado Veintisiete Penal Municipal con Función de Control de Garantías.
Determinación que, junto con la fiscalía, fue recurrida por éste y revocada, el 23 de octubre siguiente, por el Juzgado Quince Penal del Circuito de Descongestión con Función de 37 CSJ AP, 9 oct. 2013, rad. 40691; CSJ AP, 28 ago. 2013, rad. 38686; CSJ AP, 14 nov. 2007, rad. 28639; y, CSJ SP, 25 abr. 2007, rad. 26381; entre otros. 38 Folios 248 a 250 carpeta 1 Radicación: 110016000055200900510 03 [1008] Procesados: ANDRÉS MAURICIO GUERRERO RINCÓN Y OTRO Delito: Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Conocimiento, es decir, en definitiva, contribuyó para que éste fuera dejado en libertad.
Asimismo, como se observa en la audiencia preparatoria solicitó como testigo a WILMER DE JESÚS CURIEL FERNÁNDEZ, durante el juicio oral tuvo que presentar varios aplazamientos por cuanto éste no podía asistir a las diligencia programadas por cuestiones estudiantiles y económicas, de las cuales el defensor allegó prueba en su momento; sin embargo, insistió en su atestación por medio de audiencia virtual, sin que fuera posible llevarla a cabo, de modo que tales circunstancias dificultaron su tarea, razones suficientes para adoptar una postura profesional objetivamente admisible, como lo fue el desistimiento de la declaración. Tampoco es viable, alegar ausencia de defensa técnica por cuanto el censor considera que no existió controversia probatoria por parte de su antecesor, porque, en primer lugar, como consta en los registros de las audiencias correspondientes, el doctor Gutiérrez Sajaud sí hizo uso de las facultades propias del contrainterrogatorio y no por no haber hecho las preguntas que aquél consideraba pertinentes se puede decir que fue inidóneo.
Mucho menos se puede descalificar su labor por no haber pedido los testimonios que aquél pretendía. No se demostró cómo un testimonio en concreto o una pregunta en particular habrían cambiado el resultado de la actuación. Se debe tener en cuenta que su gestión, como lo reflejan las grabaciones, fue consecuente con las responsabilidades que en él recayeron y evidencian actividades amparadas por la autonomía profesional que cobija el ejercicio del Derecho.
De modo que, el nuevo mandatario, no puede entrar a desconocer la intervención de quien lo precedió, porque, su deber es el de asumir la función en el estado en que encuentre el trámite39, y, mucho menos, sugerir la ocurrencia de irregularidades por la simple y obviamente interesada discrepancia de criterios con su antecesor o por el planteamiento de la posibilidad de que, en su magín, habría de proponerse una estrategia 39 Al respecto ver, entre otras, la siguiente providencia: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Auto del 14 de abril de 2010. M. P. Javier Zapata Ortiz. Rad. 32562 Radicación: 110016000055200900510 03 [1008] Procesados: ANDRÉS MAURICIO GUERRERO RINCÓN Y OTRO Delito: Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir Sentencia de segunda instancia [Ley 906] defensiva que considere mejor40, sin decir, con la ilustración mínima que tal materia demanda, cuál hubiera podido ser.
Además, CURIEL FERNÁNDEZ podía apoyar las actuaciones de su representante, en ejercicio de su derecho a la defensa material. En estas condiciones, con la premisa de que, como lo ha reconocido la jurisprudencia41, el defensor ha de ser considerado como una unidad con el enjuiciado y en acatamiento del principio de acreditación que rige en este ámbito, no se accederá a la orden de nulidad deprecada, por cuanto no se encuentra demostrada irregularidad condicionante de la anulación de alguna parte del procedimiento y, por contera, el Tribunal la negará porque, para poder hacerlo, debe partir de la base de un desconocimiento cierto del derecho de defensa o del debido proceso, en palabras de la Corte Suprema de Justicia, de la ocurrencia de defecto sustancial con capacidad de quebrantar la estructura del trámite42, que no se observa en este caso. 4.- Responsabilidad de CURIEL FERNÁNDEZ y de GUERRERO RINCÓN por acceso carnal con incapaz de resistir: De acuerdo con las pruebas practicadas y contra lo manifestado por los apelantes, se verifica el cargo enrostrado: 4.1.- Según los artículos 7 y 381 del Código de Procedimiento Penal, para emitir condena se requiere que el juez tenga conocimiento, más allá de toda duda, acerca de la ocurrencia del delito y de la responsabilidad penal, con base en las pruebas debatidas en el juicio43.
Cuando se acredita lo anterior, 40 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 9 de marzo de 2011. M. P. José Leonidas Bustos Martínez. Rad. 32370. 41 Ver, entre otras, las siguientes providencias: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Autos del 17 de noviembre de 2010 y del 31 de octubre de 2011. M. P. Sigifredo Espinosa Pérez. -radicaciones 35291 y 37290-. 42 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Auto del 14 de septiembre de 2011. M. P. Augusto José Ibáñez Guzmán. Radicación 34443. 43 El legislador consagró, así mismo, una tarifa legal negativa en virtud de la cual, «… la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia…». Radicación: 110016000055200900510 03 [1008] Procesados: ANDRÉS MAURICIO GUERRERO RINCÓN Y OTRO Delito: Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir Sentencia de segunda instancia [Ley 906] el in dubio pro reo y la presunción de inocencia ceden ante el ius puniendi.
La simple discrepancia de criterios del recurrente con lo afirmado en la providencia impugnada44 no es suficiente para invocar la aplicación del primero de los principios en cita ni para que la autoridad judicial automáticamente lo reconozca o esté compelida a hacerlo45. 4.2.- En los capítulos Segundo y Tercero del Título IV - de los Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexuales - del Libro Segundo – Parte Especial - del Código Penal, aparecen las disposiciones que prevén como punible el comportamiento examinado.
El artículo 210 de dicha obra, modificado por el artículo 6.º de la Ley 1236 de 2008, en su inciso primero, castiga a quien acceda carnalmente a persona en estado de inconsciencia, o que padezca trastorno mental o que esté en incapacidad de resistir con prisión de 144 a 240 meses. Dicha expresión, atendido el artículo 212 ibidem, comprende la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, al igual que la introducción vaginal o anal de cualquiera otra parte del cuerpo humano u objeto.
Ilicitud sobre la que la Sala de Casación Penal dilucidó46: «… La Sala ha dicho que esta hipótesis delictual protege la libertad sexual y sanciona la conculcación a la misma si se comete acceso carnal o actos sexuales en tres hipótesis: (i) con persona en estado de inconciencia, (ii) que padezca trastorno mental, o, (iii) si está en incapacidad de resistir47. »Así las cosas, la esencia del injusto no reposa basilarmente en la capacidad de la persona para comprender la conducta sexual, sino en la trasgresión de las condiciones normales en las que puede dar su aquiescencia para la misma, ya que es esta última esfera ontológica el objeto de custodia del bien jurídico tutelado en esta clase de ilícitos, pues un aspecto esencial de la dignidad humana es el respeto y la protección de la libre expresión de la voluntad, entendida como la capacidad y posibilidad concreta en un momento dado de elegir, 44 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Auto del 10 de febrero de 2010. M. P. Alfredo Gómez Quintero. Radicación 33491. 45 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 3 de junio de 2009. M. P. Alfredo Gómez Quintero. Radicación 30906. 46 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 24 de febrero de 2016. M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández.
Rad. 47150. 47 CSJ AP, 27 jun. 2012, Rad. 38591. Radicación: 110016000055200900510 03 [1008] Procesados: ANDRÉS MAURICIO GUERRERO RINCÓN Y OTRO Delito: Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir Sentencia de segunda instancia [Ley 906] decidir libremente, externa e internamente, entre actuar o no hacerlo48. »En particular, sobre el alcance de la condición de incapaz de resistir la Corporación ha expresado: »“Esta circunstancia evidentemente es distinta de aquéllas que recogen los supuestos que a manera de ingredientes de contenido jurídico de trastorno mental o estado de inconciencia prevé el tipo penal, pero que, en todo caso, debe inhibir a la víctima de la posibilidad de rechazar eficazmente a su abusador, entre cuyos ejemplos se suelen mencionar la debilidad extrema o la anemia exhaustiva, la hipnosis, la narcosis, el sueño profundo y en general todas aquellas hipótesis que le impidan oponerse a las pretensiones sexuales del agente, sin que dentro de esta lista eminentemente enunciativa pueda excluirse alguna, pues la condición idónea para que el punible tenga realización está dada porque el sujeto pasivo no pueda enfrentar, esto es, no pueda resistir el acto abusivo”».
Las sanciones por esta actividad delictiva se agravan, de acuerdo con el artículo 211 del Código Penal - numeral 1.º -, con incremento de una tercera parte a la mitad, entre otras circunstancias, cuando la conducta se cometiere con la concurrencia de varias personas. 4.3.- En vista de que la comprobación del punible materia de análisis fue puesta en entredicho por el defensor de WILMER DE JESÚS CURIEL FERNÁNDEZ, porque, a su juicio, no se configuró la coautoría impropia por cuanto no se logró demostrar el aporte concreto y preciso de su representado ni que haya existido un acuerdo tácito, previo o concomitante, es necesario precisar que el artículo 29 del Código Penal determina que son coautores los que mediante un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte.
Existen dos clases de coautoría, la primera denominada propia en la cual los implicados conjuntamente ejecutan la misma acción descrita en el tipo penal, y la segunda, distinguida por la división de trabajo y la extensión del resultado a los integrantes del grupo de personas involucradas. 48 Cfr. Rad. 30546, auto de 25 de noviembre de 2008.
Radicación: 110016000055200900510 03 [1008] Procesados: ANDRÉS MAURICIO GUERRERO RINCÓN Y OTRO Delito: Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Al respecto, la Sala de Casación Penal señaló49: »En punto de la participación plural de personas, la Corte ha precisado las diferencias entre la coautoría propia, que ocurre cuando varios sujetos acuden a la ejecución del injusto, donde cada acción es suficiente para producir por sí sola un resultado, y la impropia o funcional, que es la prevista en el aludido artículo 29-2 del Código Penal, en cuanto tiene como coautores a quienes, “mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte”. »Dicho fenómeno se estructura a partir de tres elementos, a saber, i) una decisión común al hecho; ii) una división o reparto de funciones y iii) una contribución trascendente en la fase ejecutiva del injusto. »La Corte también ha precisado que en esa forma de participación impera el principio de imputación recíproca, según el cual, cuando existe una resolución común al hecho, lo que haga cada uno de los coautores es extensible a todos los demás, sin perjuicio de que las otras contribuciones individualmente consideradas sean o no por sí solas constitutivas de delito50.” En un pronunciamiento posterior reiteró51: »Ha indicado la Corte52 que la figura de la coautoría comporta el desarrollo de un plan definido para la consecución de un fin propuesto, en el cual cada persona involucrada desempeña una tarea específica, de modo que responden como coautores por el designio común y los efectos colaterales que de él se desprendan, así su conducta individual no resulte objetivamente subsumida en el respectivo tipo penal, pues todos actúan con conocimiento y voluntad para la producción de un resultado53. »(…) »Si bien el acuerdo previo o concomitante que se precisa para configurar la coautoría material impropia puede acontecer en el marco de una reunión, la suscripción de un documento, una decantada preparación ponderada del delito, también puede ocurrir 49 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 20 de noviembre de 2014. M. P. Eyder Patiño Cabrera. Rad. 40087. 50 CSJ SP, 2 jul 2008, rad. 23438. 51 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 14 de noviembre de 2018. M. P. Luis Antonio Hernández Barbosa. Rad. 49884. 52 Cfr. CSJ SP, 25 jul. 2018. Rad. 50394. 53 Cfr, CSJ SP, 27 may. 2004. Rad. 19697 y CSJ SP, 30 may. 2002.
Rad. 12384. Radicación: 110016000055200900510 03 [1008] Procesados: ANDRÉS MAURICIO GUERRERO RINCÓN Y OTRO Delito: Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir Sentencia de segunda instancia [Ley 906] de manera intempestiva, sin una formalidad especial, pues basta por ejemplo, un gesto, un ademán, una mirada, un asentimiento, en suma, la expresión clara en la coincidencia de voluntades orientada a la realización de un mismo objetivo delictivo, lo cual debe ser apreciado en cada caso concreto al constatar la forma en que se desarrollaron los hechos en sus momentos antecedentes, concomitantes y posteriores. »No en vano el acuerdo puede ser expreso, como cuando cada uno de los coautores hace explícita su voluntad, por antonomasia propia del pacto previo y la preparación ponderada del atentado al bien jurídico, pero también puede ser tácito, como ocurre en el caso de un grupo de asaltantes entre los cuales algunos llevan armas letales cuyo porte es consentido por los otros, todos en procura de sacar avante la lesión al patrimonio económico». 4.4.- Examinada la narración de la afectada, Vivian Andrea Bohórquez Ríos54, sin lugar a duda, se encuentra que, el viernes 27 de marzo de 2009, estaba con unas amigas departiendo en el bar Mi Cocina, en el sector de Cedritos, luego llegó un grupo, al que llama «los costeños», en el que se encontraban ESTEBAN MARÍN GUAÑARITA, Fredy Adolfo Peña Ávila, ANDRÉS MAURICIO GUERRERO RINCÓN y WILMER DE JESÚS CURIEL FERNÁNDEZ, con quienes empezaron a tomar aguardiente.
Cerca de la 1:30 de la madrugada del 28 siguiente, salió, en estado de embriaguez, en compañía de aquéllos y de Darly Daniela Zuleta Burgos, quien se quedó en su casa, que estaba en el camino a la de CURIEL FERNÁNDEZ, ubicada cerca de la calle 146 con carrera 7, en donde pidieron licor a domicilio, ella sirvió el primer trago se recostó en una hamaca, recibió un segundo y de ahí en adelante no recordó más. Al despertar, se dio cuenta de que estaba sin su pantalón ni sus pantis, se cubrió y al preguntarles a GUERRERO RINCÓN y a MARÍN GUAÑARITA por su ropa, ellos se le burlaron.
Enseguida llegó CURIEL FERNÁNDEZ y le pasó una pantaloneta, se sintió mareada y se dirigió al baño, luego se recostó en la cama de éste y volvió a quedarse dormida, al levantarse le preguntó a él qué había pasado y éste le dijo que, al aparecer, era una broma y que había encontrado su ropa cerca del lavadero. Ella le pidió prestado para el 54 Sesión del 28 de agosto de 2013.
Radicación: 110016000055200900510 03 [1008] Procesados: ANDRÉS MAURICIO GUERRERO RINCÓN Y OTRO Delito: Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir Sentencia de segunda instancia [Ley 906] transporte y él le dio para el bus, con unas indicaciones para llegar a la carrera 7. El lunes siguiente, en la Universidad se encontró con CURIEL FERNÁNDEZ y con Peña Ávila y trató de preguntarles, de nuevo, por lo sucedido esa madrugada, pero ninguno le dio la cara.
Días después, recibió una llamada de una amiga que le contó que estaban publicando por internet unas fotos en las que aparecía dormida y desnuda, en las que le tocaban sus partes íntimas, las cuales pidió que se las reenviaran a su correo, después de verlas, junto con su mamá, las grabaron en un disco compacto y se dirigieron a poner la denuncia. Reconoció que las fotografías que le pusieron de presente en su declaración eran las mismas que le habían enviado a su correo electrónico e identificó que la mujer que aparecía en éstas era ella, se podían ver sus senos, sus piernas y su vagina.
Igualmente, logró identificar en ellas a Fredy Adolfo Peña Ávila, de quien dijo tenía una camiseta negra con franjas verdes y una manilla de borde azul, con blanco y rayas rojas, a quien se observa en varias imágenes y en unas tocando su senos; así como a WILMER DE JESÚS CURIEL FERNÁNDEZ, a quien reconoció por la camiseta blanca, por el pelo y su cara, en algunas de las fotos, recostado a su lado en la hamaca abrazándola, mientras estaba dormida sin su ropa y tocándole él la cara; también describió que se veían otras manos, una con manilla de la selección Colombia, que la tocaban en sus partes íntimas, que podían ser de ANDRÉS MAURICIO GUERRERO RINCÓN o de ESTEBAN MARÍN GUAÑARITA.
Adicionalmente, señaló que CURIEL FERNÁNDEZ no estaba tomando licor la noche de los hechos. Por su parte, Fredy Adolfo Peña Ávila55, testigo de cargo de la fiscalía, en virtud de un principio de oportunidad, refirió que, una vez salieron del bar 55 Sesión del 19 de marzo de 2013. Audios 3 y 4, paso 36:10 y s. s. Radicación: 110016000055200900510 03 [1008] Procesados: ANDRÉS MAURICIO GUERRERO RINCÓN Y OTRO Delito: Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Mi Cocina, WILMER, ANDRÉS, Vivian, Daniela y él se dirigieron a la casa de WILMER DE JESÚS CURIEL FERNÁNDEZ, de camino dejaron a su novia Daniela Zuleta, en su casa.
Al llegar a la vivienda, pidieron a domicilio licor, Vivian sirvió el primer trago. ESTEBAN MARÍN GUAÑARITA se recostó en una colchoneta y se quedó dormido, por lo cual fue trasquilado por ellos, sin que se despertara en toda la noche. Narró que Vivian Andrea también se quedó dormida en una hamaca, él, WILMER Y ANDRÉS intentaron despertarla, pero no fue posible.
Rememoró que él le metió la mano en los senos y por la pretina del pantalón, GUERRERO RINCÓN le tocaba lo senos, con movimientos en los pezones y fue quién tomó las fotos, pero que no supo quién fue el que la desnudó. Señaló que se quedó dormido en varias ocasiones, pero que, al despertar, vio a ANDRÉS discutiendo con WILMER y a éste abrazando a Vivian, que estaba sin su pantalón y sin sus pantis.
Al ponerle de presente las fotografías, señaló que fueron las mismas que le enviaron a su correo, pero no logró identificar las personas que estaban en ellas, sólo reconoció su mano y a WILMER DE JESÚS CURIEL FERNÁNDEZ, a quien se le ve en una de las fotografías acostado al lado de ella, tocándole la cara, según su dicho, protegiéndola.
Asimismo, indicó que no supo quién fue el que subió las fotos a internet, que él le hizo el reclamo a ANDRÉS MAURICIO GUERRERO RINCÓN, pero que éste negó haberlo hecho. Darly Daniela Zuleta Burgos56 señaló que, al salir del bar Mi Cocina, junto con Esteban, ANDRÉS, WILMER, Fredy y Vivian, ella se quedó en su casa, que era cerca, le manifestó a ésta, de quien dijo que estaba en alto grado de embriaguez, que si le pedía un taxi, pero que ella no accedió. Días después, ANDRÉS MAURICIO GUERRERO RINCÓN le envió por Messenger unas fotos de Vivian, en las que estaba acostada en una hamaca y se veían sus partes íntimas.
El perito Gonzalo Alberto Hurtado Díaz57, en su calidad de administrador de sistemas de información, experto en manejo, análisis, presentación y 56 Sesión del 9 de mayo de 2013, paso 12:23 y s.s. 57 Sesión del 19 de marzo de 2013. Audios 1 y 2, paso 36:10 y s.s. Radicación: 110016000055200900510 03 [1008] Procesados: ANDRÉS MAURICIO GUERRERO RINCÓN Y OTRO Delito: Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir Sentencia de segunda instancia [Ley 906] recolección de evidencia judicial, con quien se incorporó el acta de inspección, del 25 de marzo de 2011, informó que, en cumplimento de una orden a policía judicial y con la anuencia del titular, ESTEBAN MARÍN GUAÑARITA, efectuó la inspección a su correo electrónico, encontró en su bandeja de entrada un correo del 4 de abril de 2009, con asunto «vivian enfermera tercero universidad el bosque», enviado por ANDRESITO GUERRERO, desde el correo andresito_1007@hotmail.com, en el que se encontraron 28 archivos de imágenes que fueron descargadas y guardadas en un disco compacto, embalado y rotulado, protegido con extracción de huella digital.
Refirió que no se pudo establecer la dirección IP de origen de envío de dicho mensaje, porque había sido reenviado en múltiples ocasiones. Declaraciones éstas que no fueron desvirtuadas por los testigos de descargo. Indira Elena Vargas Hernández no fue testigo directo de los hechos y sólo refirió que GUERRERO RINCÓN llegó a su casa en estado de embriaguez58.
Nada dijo, tampoco, el testimonio de ESTEBAN MARÍN GUAÑARITA, por cuanto, como se determinó, se durmió antes de los hechos materia de juzgamiento y, como él informó, no le consta lo sucedido59. 4.5.- Reseñas de las que se desprende, sin lugar a duda, la materialización del acceso carnal en persona incapaz de resistir, que quedó demostrado con los testimonios rendidos por Fredy Adolfo Peña Ávila y por la propia víctima, así como con las imágenes que se incorporaron a la actuación, en las que se pudo observar que, en los actos libidinosos de los que ilícitamente fue objeto Vivian Andrea Bohórquez Ríos, participaron tres individuos, dos de ellos los aquí sentenciados, WILMER DE JESÚS CURIEL FERNÁNDEZ y ANDRÉS MAURICIO GUERRERO RINCÓN, coparticipación por la cual se imputó el agravante.
La víctima se encontraba sumida en un sueño profundo, por el excesivo consumo de licor que le impedía oponerse o defenderse a la vulneración su integridad e intimidad sexuales. Sobre la aparición de cada uno de los 58 Sesión del 2 de diciembre de 2013 59 Sesión del 2 de diciembre de 2013 Radicación: 110016000055200900510 03 [1008] Procesados: ANDRÉS MAURICIO GUERRERO RINCÓN Y OTRO Delito: Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir Sentencia de segunda instancia [Ley 906] procesados en las fotografías aportadas en el juicio, la Sala comparte integralmente el análisis efectuado por el señor juez de primer grado60. 4.6.- La participación, como bien lo señaló el señor juez a quo, es a título de coautores impropios, en el entendido de que si bien no se lo logró establecer a quién pertenecía el dedo que fue introducido en la vagina de la afectada, como quedó plasmado en la imagen P280309_05.23 [02], lo cierto es que tanto GUERRERO RINCÓN, de quien se estableció fue quien tomó las imágenes y efectuó, al igual que CURIEL FERNÁNDEZ, tocamientos en las partes íntimas de su compañera de universidad, aprovechando su estado de inconsciencia, tuvieron los dos dominio funcional del hecho, por cuanto, colectivamente, como quedó plasmado en las fotos y fueron identificados por sus prendas de vestir y las manillas que tenían, hicieron tocamientos en sus senos y en su zona vaginal, quedando, además, al descubierto el rostro de WILMER DE JESÚS CURIEL FERNÁNDEZ, en una de las fotos – P280309_05.40 - en donde aparece con camiseta blanca sonriendo a la cámara y abrazándola mientras ella está dormida, por lo cual fue identificado tanto por la afectada como por Fredy Peña. De igual manera, en la foto P280309_05.43 [01], se observa un sujeto con iguales características en su forma de vestir – camiseta blanca -, recostado en una hamaca, abrazando a la víctima, que se encuentra sin sus prendas inferiores, y con su mano sobre ella, en la que se pueden ver varias manillas de bolitas o cuentas que, como ya se dijo, corresponden a las de CURIEL FERNÁNDEZ.
Esa mano, caracterizada por las mismas pulseras, se registra haciéndole tocamientos en su seno, como se muestra en la imagen P280309_05.20. Además, la víctima lo reconoce, por su pelo y ropa, en la fotografía P280309_05.31 en la que se ve tocándole la cara y a ella, nuevamente, sin su ropa y en la imagen P280309_05.31 [01] en donde se observan las piernas de la víctima y alguien intentando abrirlas, al lado de 60 Folios 146 a 149 carpeta 3 Radicación: 110016000055200900510 03 [1008] Procesados: ANDRÉS MAURICIO GUERRERO RINCÓN Y OTRO Delito: Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir Sentencia de segunda instancia [Ley 906] ella se puede ver parte de la camisa blanca que, se insiste, corresponde a la que usaba CURIEL FERNÁNDEZ.
Respecto de ANDRÉS MAURICIO GUERRERO RINCÓN, como ya se manifestó, Fredy Adolfo Peña Ávila, quien participó en tales hechos, lo señaló y lo identificó como la persona que tenía el buzo gris, tomó las fotografías, manipuló los senos y los pezones de la ofendida y tocó su vagina, como se refleja en las imágenes P280309_05.20 [01], P280309_05.20 [02], P280309_05.43 y P280309_05.43 [02].
Deviene incuestionable la intervención de cada uno de los sujetos, su aporte y el asentimiento de los comportamientos desplegados por cada uno de ellos, que fueron esenciales para la comisión del punible, por cuanto si uno de los procesados se hubiera opuesto no se habría producido tan lamentable resultado, de manera que sí hubo acuerdo tácito y concomitante.
Comportamiento, a todas luces, doloso, sin que sea de recibo el argumento del señor defensor de CURIEL FERNÁNDEZ de que éste procuró defender y proteger a la víctima de que le tomaran fotos, según lo expuesto por el testigo Fredy Peña; en primer lugar, porque en su testimonio estas aserciones no fueron hechas por aquél, simplemente dijo que, al despertarse, vio a WILMER que la abrazaba o intentaba como taparla, pero que no sabía, no recordaba mucho de lo sucedido.
Asimismo, que, como se expuso, éste participó de los tocamientos y en una de las fotos aparece de frente, mirando a la cámara y abrazando a la víctima que se encuentra dormida. No se le aplica la posición de garante por cuanto, como se dijo, su actuar no se da por una omisión, sino que, todo lo contrario, por sus acciones y las de sus compañeros. 4.7.- Respecto de la manifestación de uno de los censores de que el estado de incapacidad se dio por la ingesta de alcohol, «desproporcionada e irresponsable», por parte de la víctima, basta decir que no se pone en duda Radicación: 110016000055200900510 03 [1008] Procesados: ANDRÉS MAURICIO GUERRERO RINCÓN Y OTRO Delito: Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir Sentencia de segunda instancia [Ley 906] que el estado de embriaguez en el que se encontraba ésta fue consecuencia de sus propias decisiones, no iniciativa de sus abusadores, de haber sido esto la acusación no sería por la conducta aquí juzgada sino por la prevista en el artículo 207 del Código Penal, esto es, acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir. 4.8.- El alegato de que el perito en sistemas no podía incorporar el CD con las 28 fotografías, no es de recibo porque tal investigador efectuó inspección al correo electrónico de uno de los procesados, Esteban Marín Guañarita, y dentro del informe por él entregado se plasmó lo encontrado allí, un mensaje del que hacen parte las imágenes aludidas, mismas que fueron guardadas en aquel medio óptico, embalado, rotulado y protegido con extracción de huella digital, que impedía la manipulación de tal información y, por lo tanto, podían ser introducidas a juicio por él. Además, porque tanto la víctima como Fredy Ávila dan cuenta de que eran las que circulaban por internet, mensaje que también recibieron en sus cuentas de correo electrónico.
Adicionalmente, no hubo oposición a la incorporación de la prueba61, por tanto, tampoco puede alegarse en esta instancia. Si bien es cierto no se pudo determinar la IP original, de la cual fue enviado el correo primigenio, sí se logró establecer que quien lo había enviado fue ANDRÉS GUERRERO y que, como se observa en la imagen de captura del envío, se logra ver como destinatario, en otra ocasión, el correo andresitu_1007@hotmail.com enviado el 30 de marzo de 2009, al correo andresfe_84@hotmail.com, días antes del mensaje enviado al correo de ESTEBAN MARÍN GUAÑARITA, que fue el 4 de abril siguiente. 4.9.- Del testimonio de Fredy Adolfo Peña Ávila, del que la defensa de ANDRÉS MAURICIO GUERRERO RINCÓN adujo no debió tenerse en cuenta por cuanto fue un «testimonio falaz, amañado e interesado», se tiene que se basó en las fotografías que se le pusieron de presente y en su participación en buena parte de las acciones que ocupan este diligenciamiento.
De manera 61 Sesión del 19 marzo de 2013, paso 20:00 y s.s. Radicación: 110016000055200900510 03 [1008] Procesados: ANDRÉS MAURICIO GUERRERO RINCÓN Y OTRO Delito: Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir Sentencia de segunda instancia [Ley 906] que no fue la única prueba tenida en cuenta para declarar la responsabilidad de los aquí sentenciados, pues además fue la propia víctima quien hizo los reconocimientos y relató lo que pudo recordar.
Además, como se acaba de explicar, fue del correo de aquél que salieron los mensajes, acompañados de un mensaje de burla, hacía la ofendida, el cual decía «jajajaja ke tal esta»62. Además, el beneficio de un principio de oportunidad no torna mendaz una declaración porque ésta debe valorarse, como se hizo por la primera instancia y en este fallo, conforme a las reglas de la sana crítica, con hallazgo de concordancia con las restantes pruebas y convergencia hacia la declaración de responsabilidad de los implicados ya condenados. 5.- Antijuridicidad: Las conductas ejecutadas por los infractores fueron contrarias al ordenamiento penal y lesionaron el bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexuales de su compañera de universidad, a quien se obligó a vivir una situación traumática que, sin lugar a dudas, perjudicó su desarrollo personal, tanto así que tuvo de dejar la universidad e irse a vivir a otra ciudad, como lo comentó en su testimonio.
A muy temprana edad y cuando apenas iba en los primeros semestres de su formación universitaria, vio truncadas muchas de sus expectativas por cuenta del abuso a fue sometida. 7.- Culpabilidad: No cabe duda sobre el juicio de reproche que recae en ANDRÉS MAURICIO GUERRERO RINCÓN y WILMER DE JESÚS CURIEL FERNÁNDEZ pues son individuos imputables, como se deduce de sus conocidos comportamiento general y relaciones sociales, que sabían la ilicitud de su proceder y que había lugar a exigirles otro, abstenerse de hacer tales tocamientos libidinosos y acceder carnalmente a su compañera de universidad y someterla a escarnio público.
Sin que sea de recibo el argumento de que por 62 Captura imagen DETALLE DEL CORREO Radicación: 110016000055200900510 03 [1008] Procesados: ANDRÉS MAURICIO GUERRERO RINCÓN Y OTRO Delito: Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir Sentencia de segunda instancia [Ley 906] el estado de beodez de GUERRERO RINCÓN se afectó su esfera cognitiva porque como, acertadamente, lo indicó el señor juez de primer grado, el artículo 33 de Código Penal, que define la inimputabilidad, establece que «no será inimputable el agente que hubiere preordenado su trastorno mental».
Igualmente, no se acreditó que ese estado de embriaguez hubiera llevado a aquél a perder su capacidad de entendimiento y comprensión, al punto de poder afirmarse su inimputabilidad por trastorno mental transitorio, como lo señalaron los testigos y se evidenció con su comportamiento, principalmente, el de tomar las fotos. 8.- Subrogados penales y mecanismos sustitutivos de la prisión: No se pueden conceder, a esta fecha y según el caso, los beneficios que adelante se señalan, atendidos los lapsos de privación de la libertad previstos legalmente, los dispuestos en la sentencia revisada o los hasta ahora honrados por los sentenciados y las prohibiciones legales: (i) la suspensión de la ejecución de la pena conforme a la redacción del artículo 63 del Código Penal original o con la variación que le introdujo el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014;
(ii) la prisión domiciliaria de los artículos 38, 38B y 38G de dicho estatuto, original o modificado el primero o introducidos por esta ley los segundos; ni, por último, (iii) la libertad condicional regulada en el artículo 64 del referido Código, original o reformado por el artículo 30 de la segunda normativa. 9.- Corrección oficiosa: Tal como aparece en el folio 67 de la tercera carpeta, según las bases de datos de la Registraduría Nacional del Estado Civil, el nombre de uno quienes se procesó en este asunto es ESTEBAN MARÍN GUAÑARITA y no Esteban Marín «Guarañita», como incorrectamente aparece en los numerales quinto y sexto de la parte resolutiva de la providencia revisada, sentido en el que se dispondrá la corrección correspondiente.
Radicación: 110016000055200900510 03 [1008] Procesados: ANDRÉS MAURICIO GUERRERO RINCÓN Y OTRO Delito: Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir Sentencia de segunda instancia [Ley 906] En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Resuelve Primero. Corregir los numerales quinto y sexto de la parte resolutiva de la sentencia, del 20 de febrero de 2014, proferida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, en el sentido de indicar que se encuentran referidos a ESTEBAN MARÍN GUAÑARITA.
Segundo. Confirmar, en lo demás, dicha providencia. Contra este fallo cabe el recurso extraordinario de casación, en las condiciones previstas en el Código de Procedimiento Penal. Notifíquese y cúmplase, Juan Carlos Garrido Barrientos Dagoberto Hernández Peña Hermens Darío Lara Acuña