República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado ponente: Juan Carlos Garrido Barrientos Radicación: 110016000050201314300 01 [1536] Procesado: ÉDGAR NICOLÁS TÉLLEZ FRANCO Procedencia: Juzgado Treinta Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá Delito: Inasistencia alimentaria Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Modifica Aprobada: Acta número 063 Bogotá D. C., cuatro (4) de junio de dos mil diecinueve (2019).
Vistos Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto, por la defensora de ÉDGAR NICOLÁS TÉLLEZ FRANCO, contra la sentencia, del 28 de marzo de 2019, proferida por el Juzgado Treinta Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá. Hechos ÉDGAR NICOLÁS TÉLLEZ FRANCO, entre abril de 2007 y el 10 de mayo de 2017, se sustrajo totalmente de la obligación alimentaria para con su hija N. L. T. N.1, nacida el 26 de octubre de 20022, cuya madre, Andrea Viviana Neiza Martínez, había conciliado con el primero, según consta en acta del 7 de octubre de 2003, suscrita ante la Fiscalía Veintitrés Local de Bogotá3, la entrega de una cuota mensual de $60.000 m. l., junto de 1 Se omite el nombre del menor para preservar su derecho a la intimidad, en atención a lo previsto en los artículos 15 y 44 de la Constitución Política y el artículo 33 del Código de Infancia y Adolescencia. 2 Folio 61 carpeta 3 Folio 63 carpeta Radicación: 110016000050201314300 01 [1536] Procesado: ÉDGAR NICOLÁS TÉLLEZ FRANCO Delito: Inasistencia alimentaria Sentencia de segunda instancia [Ley 906] cuotas de $25.000 m. l. mensuales, por mesadas alimentarias dejadas de cancelar, que ascendían a un total $200.000 m. l. Antecedentes El 10 de mayo de 2017, ante el Juzgado Doce Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se llevó a cabo la formulación de imputación en contra de ÉDGAR NICOLÁS TÉLLEZ FRANCO, a quien se atribuyó la comisión de inasistencia alimentaria, según lo previsto en el artículo 233 – inciso 2.º - del Código Penal, cargo que no aceptó4.
Radicado el escrito de acusación el 27 de junio siguiente5, las diligencias correspondieron al Juzgado Treinta Penal Municipal con Función de Conocimiento, que celebró la audiencia respectiva el 21 de septiembre de la misma anualidad6, en la que el delegado fiscal mantuvo la incriminación. La vista preparatoria tuvo lugar el 25 de enero de 20187 y el juicio oral se desarrolló en sesiones del 29 de noviembre de 20188, del 31 de enero9 y del 14 de marzo de 201910, data ésta en la que se emitió sentido condenatorio del fallo, al que se dio lectura el 28 de marzo siguiente11, con inconformidad de la defensa que sustentó oportunamente12.
Providencia impugnada Declaró responsable a ÉDGAR NICOLÁS TÉLLEZ FRANCO, como autor del punible referido, y le impuso 32 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, así como el pago de 20 4 Folio 27 carpeta 5 Folios 28 a 35 carpeta 6 Folio 39 carpeta 7 Folios 49 y 50 carpeta 8 Folio 98 carpeta 9 Folio 107 carpeta 10 Folio 109 carpeta 11 Folio 118 carpeta 12 Folios 119 a 121 carpeta Radicación: 110016000050201314300 01 [1536] Procesado: ÉDGAR NICOLÁS TÉLLEZ FRANCO Delito: Inasistencia alimentaria Sentencia de segunda instancia [Ley 906] salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa, sin reconocimiento de la suspensión de la ejecución de la pena y de la prisión domiciliaria13, por no cumplirse con el elemento subjetivo de que trata el artículo 63 del Código Penal, así como en consideración a que el acusado tiene antecedentes penales y no cuenta con arraigo.
El a quo señaló que se cumplieron a cabalidad los presupuestos a los que alude el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal e indicó que quedó demostrado que el acusado, teniendo conocimiento de su obligación de dar alimentos a su menor hija, se sustrajo voluntariamente de ello en el período comprendido entre abril de 2007 y el 10 de mayo de 2017, tal como lo relataron la madre y la tía de la víctima, enjuiciado cuya capacidad económica se colige de los aportes que hizo al Sistema de Seguridad Social por 86 meses, de los 121 meses reclamados, así como de la obtención de créditos en su favor y de la expedición de un tarjetón, el 6 de marzo de 2015, para desempeñar el oficio de taxista, como lo informó la compañía City Taxi S. A..
Se resaltó que TÉLLEZ FRANCO incumplió el pago de la cuota alimentaria que él mismo pactó, precisando que él podía acudir a la jurisdicción competente para que le fuera reducida, si sus circunstancias económicas le impedían hacerlo. Argumentos de la recurrente Solicitó la revocatoria del proveído, por estimar que no se demostró la capacidad económica de su prohijado para endilgarle responsabilidad por el incumplimiento de la obligación alimentaria en favor de su hija, quien, además, no ha atravesado ninguna situación apremiante, al disfrutar de vivienda, educación y alimentos por cuenta de su madre.
Asimismo, puntualizó que, del informe entregado por Compensar EPS, únicamente se colige que el acusado no cuenta con estabilidad laboral, 13 Folios 111 a 117 carpeta Radicación: 110016000050201314300 01 [1536] Procesado: ÉDGAR NICOLÁS TÉLLEZ FRANCO Delito: Inasistencia alimentaria Sentencia de segunda instancia [Ley 906] pero el documento no brinda información fehaciente e inequívoca sobre su vinculación laboral y los ingresos que percibe.
Respecto del testimonio de Andrea Viviana Neiza Martínez, madre de la niña, adujo que no merecía credibilidad pues era evidente su interés en que aquél fuera condenado, anotó que ese relato dejó en evidencia la existencia del vínculo afectivo entre ÉDGAR NICOLÁS TÉLLEZ FRANCO y N. L. T. N., que hace parte de esos alimentos espirituales que también se deben prodigar, de tal forma que la menor se siente que su padre está con ella.
Subsidiariamente, deprecó que a su representado se le conceda la suspensión de la ejecución de la pena, teniendo en cuenta que el punible por el que se le condenó no se encuentra contenido en la prohibición establecida por el artículo 68A del estatuto penal, no reporta antecedentes penales y, aunque el Código de la Infancia y la Adolescencia impone una restricción sobre dicho beneficio, por exigir la reparación de los daños y perjuicios, ésta no puede ser aplicada porque en el presente asunto ni siquiera se ha tramitado el incidente de reparación, mediante el cual se determina el monto de aquéllos.
No se recibieron manifestaciones por parte de los no recurrentes. Consideraciones 1.- De conformidad con lo previsto en los artículos 20 y 34 - numeral 1.º - del Código de Procedimiento Penal, el Tribunal está facultado para conocer el recurso. Dado que la competencia para resolver, como superior, es limitada, se ocupará del objeto de impugnación y de aquello que resulte inescindiblemente vinculado14, sin agravar la situación del 14 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 25 de mayo de 2016. M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Radicación 43837. Ver también, de esta corporación, sentencia del 9 de marzo de 2016, M. P. Eugenio Fernández Carlier, radicación 41760. Radicación: 110016000050201314300 01 [1536] Procesado: ÉDGAR NICOLÁS TÉLLEZ FRANCO Delito: Inasistencia alimentaria Sentencia de segunda instancia [Ley 906] apelante único15.
Para concluir en la confirmación del proveído en estudio con la modificación que adelante se explica. 2.- Según los artículos 7 y 381 del Código de Procedimiento Penal, para condenar se exige que el juez tenga conocimiento, más allá de toda duda, acerca de la ocurrencia del delito y de la responsabilidad del acusado, con base en las pruebas debatidas en el juicio16 y con la premisa de que, en el sistema procesal bajo el que se tramita este asunto, no existe tarifa legal probatoria sino una libertad reglada en virtud de la cual se deben valorar los distintos medios de conocimiento en conjunto y conforme con las reglas de la sana crítica17.
Cuando ello se presenta, el in dubio pro reo y la presunción de inocencia ceden ante el ius puniendi. La simple discrepancia de criterios del recurrente con lo afirmado en la providencia impugnada tampoco los configura18 ni es suficiente invocar la aplicación del primero de los principios en cita para que la autoridad judicial automáticamente lo reconozca o esté compelida a hacerlo19. 3.- La inasistencia alimentaria es una conducta de ejecución permanente descrita en el Capítulo Cuarto del Título VI - De los delitos contra la familia - del Libro Segundo – Parte especial - del Código Penal, en el inciso segundo del artículo 23320, que castiga, en el caso de afectados menores de edad, con prisión de 32 a 72 meses y multa de 20 a 37,5 salarios mínimos legales mensuales vigentes al que se sustraiga, sin justa causa, de la prestación de alimentos legalmente debidos21.
Para su 15 Artículo 20 Código de Procedimiento Penal. 16 El legislador consagró, así mismo, una tarifa legal negativa en virtud de la cual: «la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia». 17 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 4 de septiembre de 2002. M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote.
Rad. 15884. 18 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 10 de febrero de 2010. M. P. Alfredo Gómez Quintero. Rad. 33491. 19 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 3 de junio de 2009. M. P. Alfredo Gómez Quintero. Rad. 30906. 20 Modificado por los artículos 14 de la Ley 890 de 2004 y 1 de la Ley 1181 de 2007. 21 Artículo 233 del Código Penal, modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.
Radicación: 110016000050201314300 01 [1536] Procesado: ÉDGAR NICOLÁS TÉLLEZ FRANCO Delito: Inasistencia alimentaria Sentencia de segunda instancia [Ley 906] configuración22 se deben acreditar: (i) la existencia de la obligación alimentaria; (ii) el incumplimiento por parte del implicado; y (iii) el carácter injustificado de este último23, sobre el cual la Corte Constitucional indicó24: «… El verbo "sustraer", que constituye el núcleo de la conducta punible, expresa la idea de separarse de lo que le corresponde por obligación, prescindiendo, en consecuencia, de cumplir ésta.
Es una conducta activa, maliciosa, claramente regulada, de modo que deja de incriminarse cuando ocurren descuidos involuntarios o cuando se presentan inconvenientes de los que pueden incluirse dentro de las justas causas. »Se entiende por justa causa todo acontecimiento previsto en la ley, o existente fuera de ella, que extingue los deberes, imposibilita su cumplimiento o los excusa temporalmente, y cuya realización desintegra el tipo penal. »También es justa causa el hecho o circunstancia grave que se hace presente en el obligado para dificultarle la satisfacción de sus compromisos a pesar de que no quiere actuar de esa manera. »La justicia de la causa es determinación razonable, explicable, aceptable y hace desaparecer la incriminación, cualquiera fuera su origen o la oportunidad de su ocurrencia…»25.
Criterio con el que coincide la Sala de Casación Penal26: «… el delito se estructura con el incumplimiento en la prestación de alimentos, siempre y cuando se haga sin motivo, sin razón que lo justifique, esto es, el dejar de hacer lo que se debe hacer tiene que ser infundado, inexcusable. El cumplimiento parcial de la obligación no afecta el juicio de adecuación típica 27: 22 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 4 de diciembre de 2008. M. P. Augusto Ibáñez Guzmán. Rad. 28813. 23 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 19 de enero de 2006. M. P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. Rad. 21023. 24 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C – 237 de 1997. M. P. Carlos Gaviria Díaz. 25 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-502 de 1992.
M. P. Alejandro Martínez Caballero. 26 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 19 de enero de 2006. M. P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. Rad. 21023. Radicación: 110016000050201314300 01 [1536] Procesado: ÉDGAR NICOLÁS TÉLLEZ FRANCO Delito: Inasistencia alimentaria Sentencia de segunda instancia [Ley 906] »En relación con el pronunciamiento jurisprudencial que reclama el censor, ya la Sala en reciente decisión se ocupó sobre el punto y frente a los mandatos constitucionales que señalan a la familia como el núcleo fundamental de la sociedad y el deber de los padres de responder por los alimentos de los hijos mientras sean menores de edad o impedidos, señaló que: »“el sostenimiento – el auxilio, la protección, el amparo, la alimentación, la entrega de lo necesario para la manutención - de la prole corresponde a los padres en igualdad de condiciones. »”La efectividad de esa tarea comprende, además, la salud, la seguridad social, la alimentación equilibrada, la educación, la cultura y la recreación, entre otros aspectos que garantizan el desarrollo armónico e integral de los infantes y los adolescentes.
Esos elementos, en términos del artículo 44 de la Carta Política, se erigen en derechos fundamentales de los menores, mandato éste que es reiterado por el artículo 3.° de la Ley 294 de 1996. »”De conformidad con los artículos 411 y siguientes del Código Civil, los descendientes (los hijos) son titulares del derecho de alimentos congruos, definidos como los que habilitan “para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social” (por oposición a los necesarios, “que le dan lo que basta para sustentar la vida”) y que comprenden, además, “la obligación de proporcionar al alimentario, menor de 21 años, la enseñanza primaria y la de alguna profesión u oficio”. »(…) »Los alimentos deben ser prestados, en forma equitativa, por el padre y la madre a los hijos, pues (se) trata de una obligación solidaria, de manera que el cumplimiento de uno de ellos no justifica el incumplimiento del otro, a menos que se demuestre que se ha sustraído a la prestación con justa causa…». 27 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 23 de marzo de 2006. M. P. Yesid Ramírez Bastidas. Rad. 21161. Radicación: 110016000050201314300 01 [1536] Procesado: ÉDGAR NICOLÁS TÉLLEZ FRANCO Delito: Inasistencia alimentaria Sentencia de segunda instancia [Ley 906] 4.- La obligación alimentaria en cabeza de ÉDGAR NICOLÁS TÉLLEZ FRANCO no se discute, habida cuenta de que el parentesco con N. L. T. N.28 fue objeto de estipulación probatoria, al igual que su identidad29.
Los artículos 257 a 268 del Código Civil establecen protecciones a los menores y la familia, dentro de las que se cuenta el deber de brindar alimentos a los descendientes, por los ascendientes, derivado, principalmente, del artículo 42 de la Constitución Política, para cuya exigencia es indiferente que aquéllos convivan con éstos o que uno de los segundos pueda atender parte de ese compromiso, basta con el nacimiento para que surja dicha carga.
En sesión de juicio oral del 29 de noviembre de 201830, la señora Andrea Viviana Neiza Martínez, madre de N. L. T. N., relató que sostuvo una relación de noviazgo con ÉDGAR NICOLÁS TÉLLEZ FRANCO, hasta el momento en que ella quedó en embarazo, y pese a que aquél reconoció a su hija voluntariamente y poco tiempo después llegaron al acuerdo de que él pagaría una cuota mensual de $60.000 m. l.31, no cumplió con ello desde abril de 2007 hasta mayo de 2017, recordando que incluso por estos mismos hechos, pero por un período distinto, el 30 de abril de 2009 fue condenado por el Juzgado Dieciocho Penal Municipal de Bogotá32.
Señaló que tenía conocimiento de que el procesado trabajó conduciendo un taxi en el que esporádicamente recogía a su hija en la casa de ella, sólo para hablar un par de horas, así como que él mismo manifestó haber laborado como vendedor en almacenes de ropa o en una fábrica de muñecos y que ella ha sido la única en garantizar la manutención de su hija, que, muchas veces, demandó la ayuda de su madre, la abuela de la infante, pues sólo ha percibido el salario mínimo mensual por 28 Folio 61 carpeta 29 Folios 59 carpeta 30 Sesión de juicio oral del 29 de noviembre del 2018, récord (19:04). 31 Acta de conciliación del 7 de octubre de 2003, suscrita ante la Fiscalía 23 Local en la Casa de Justicia de Ciudad Bolívar. 32 Folios 65 a 83 carpeta Radicación: 110016000050201314300 01 [1536] Procesado: ÉDGAR NICOLÁS TÉLLEZ FRANCO Delito: Inasistencia alimentaria Sentencia de segunda instancia [Ley 906] desempeñarse como guarda de seguridad o trabajar en un almacén de uniformes para colegio, dinero que debe destinar también al sostenimiento de otra hija.
Asimismo, precisó que los gastos mensuales de la aquí afectada son de $250.000 m. l., que estudia en un colegio privado en el que cancela $144.000 m. l. de pensión y que su padre sólo le consignó la suma de $200.000 m. l. en un cumpleaños, sin que algún familiar de éste le haya prestado colaboración. Por último, resaltó que el incriminado aparece una o dos veces al año, pero nunca llama o visita a su hija, a quien, además, le proporciona abonados telefónicos equívocos que imposibilitan la comunicación. Sandra Milena Neiza Martínez33 coincidió sustancialmente con la declaración rendida por su hermana, Andrea Viviana, y, entre otros puntos, manifestó que, pese a que el acusado se escondió por enterarse del embarazo de ésta, ulteriormente pactaron una cuota alimentaria mensual por $60.000 m. l., la cual nunca cumplió, desde el año 2007 hasta la fecha de la declaración, pese a que el mismo procesado manifestó desempeñarse en oficios varios, como la construcción o la conducción de un taxi, en el que lo vio hasta de diciembre de 2017; y. por ello, su hermana tuvo que encargarse de toda la manutención de su sobrina, recibiendo en muchas ocasiones el apoyo de su madre, la abuela, por sus insuficientes ingresos.
Igualmente, destacó que el aquí juzgado ha sido muy distante de su hija, a quien esporádicamente llama en fechas especiales sin ni siquiera visitarla, y que su hermana y sobrina vivieron con ella, junto a la abuela materna, hasta marzo de 2018, pudiendo percatarse directamente de la situación en los momentos en que su trabajo se lo permitía. Finalmente, con el patrullero de la Policía, Duván Alfredo Guáqueta Sánchez34, quien, para la época de la investigación, ejerció funciones de 33 Sesión de juicio oral del 29 de noviembre del 2018, récord (1:00:04). 34 Sesión de juicio oral del 29 de noviembre del 2018, récord (1:14:53).
Radicación: 110016000050201314300 01 [1536] Procesado: ÉDGAR NICOLÁS TÉLLEZ FRANCO Delito: Inasistencia alimentaria Sentencia de segunda instancia [Ley 906] policía judicial, adscrito a la Fiscalía Veinte Local, y con fundamento en el artículo 429 del Código de Procedimiento Penal, se introdujeron los informes emitidos por Compensar EPS del 3 de agosto de 201635, por Experian Colombia S. A. – Datacrédito del 28 de julio de 201636 y por City Taxi S. A. del 23 de agosto de 201637 que, como bien lo describió el a quo, dan cuenta de su afiliación esporádica al sistema de salud, en calidad de dependiente de varios empleadores entre 2011 y 2015; la obtención de créditos con Banco Colpatria, Comcel S. A., Bancolombia y Codensa Hogar, entre otros, y, por último, la expedición de un tarjetón a su nombre, el 6 de marzo de 2015, para desempeñarse como taxista.
Aunado a lo anterior, por tratarse de documentos públicos, el delegado fiscal incorporó un informe del Fosyga38 que acredita que el sindicado cotizó a la seguridad social en salud, desde abril de 2007 hasta abril de 2015, y un certificado de tradición, expedido por Servicios Integrales para la Movilidad – SIM39, en el que consta que es propietario de una motocicleta marca Honda, de placas BCH59.
Con las pruebas reseñadas, apreciadas en conjunto, se verifican los presupuestos para condenar a ÉDGAR NICOLÁS TÉLLEZ FRANCO, por inasistencia alimentaria, y resultan inadmisibles los argumentos esgrimidos por la defensa, que adujo no haberse demostrado la capacidad económica de su prohijado, pues, con aquellas, se pudo constatar que en el período reclamado desarrolló actividades como asalariado o como independiente, de las cuales, necesariamente, derivó ingresos, como fue reportado por el Fosyga, y que, además, le permitieron contraer obligaciones crediticias, necesariamente por demostrar capacidad de pago, y adquirir una motocicleta con recursos que, de un modo u otro 35 Folios 85 a 89 carpeta 36 Folios 91 a 94 carpeta 37 Folio 96 carpeta 38 Folios 100 a 102 carpeta 39 Folios 104 y 105 carpeta Radicación: 110016000050201314300 01 [1536] Procesado: ÉDGAR NICOLÁS TÉLLEZ FRANCO Delito: Inasistencia alimentaria Sentencia de segunda instancia [Ley 906] obtuvo, la que conllevaba, además, pagos como impuestos, gasolina y mantenimiento.
Pese a ello, se abstuvo, sin razón jurídicamente atendible, de brindarle a N. L. T. N. los recursos necesarios para garantizarle un mínimo de condiciones dignas de vida, por lo que el comportamiento censurado se adecúa al tipo penal analizado. Se colige, entonces, que la sustracción de las obligaciones alimentarias no obedeció a circunstancias ajenas a la voluntad sino a que, motu proprio, él decidió llevar un modo de vida alejado de las expectativas que su rol le demandaba, superiores a su interés por solventar otros gastos, y, de ese modo, forzó a la denunciante a asumir todas las expensas para el crecimiento de su descendiente40.
En el evento de que TÉLLEZ FRANCO no hubiera podido cubrir integralmente la deuda a su cargo, cuyo monto había fijado voluntariamente, evidencia de su capacidad de hacerlo, tenía la posibilidad de promover alguno de los mecanismos legalmente previstos para la disminución de la cuota alimentaria41, so pena de asumir graves consecuencias personales, penales y patrimoniales, pero se abstuvo de hacerlo.
Entre otras, contaba con la opción de pedir la modificación de dicho instalamento, de conformidad con lo establecido en el artículo 129 del Código de la Infancia y la Adolescencia. Es inadmisible considerar, como lo adujo la defensa, que por el hecho de que la menor víctima recibe educación, alimentación y vivienda por parte de su madre, ello excuse al acusado de cumplir con su obligación alimentaria, porque es, precisamente, con su comportamiento intencional que se atenta contra el deber de solidaridad que nace del vínculo de parentesco, lo que, a la postre, pone en riesgo la calidad de 40 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 19 de enero de 2006.
M. P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. Rad. 21023. 41 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-872 de 2010. M. P. Humberto Sierra Porto. Radicación: 110016000050201314300 01 [1536] Procesado: ÉDGAR NICOLÁS TÉLLEZ FRANCO Delito: Inasistencia alimentaria Sentencia de segunda instancia [Ley 906] vida de la primera, implicando mayores gastos para la señora Andrea Viviana Neiza Martínez, que tan sólo recibe un salario mínimo legal, con el que también responde por otra hija y por sus propias erogaciones.
Resulta aun más inaceptable el censurable argumento de que el acriminado prodigó lo que la defensa llama alimentos espirituales, porque éstos corresponden a otra faceta de los deberes parentales, también desconocidos, porque ni siquiera él se comunica con la niña, la bloquea en las redes sociales y le dificulta la comunicación, como se anotó en las narraciones escuchadas en el juicio; junto a lo que se debe precisar que, de acuerdo con la Ley 31 de 1992, estatutaria del Banco de la Republica42, el peso colombiano es el único medio de pago con pleno poder liberatorio en nuestro país, de manera que es el exclusivo modo de cumplir obligaciones dinerarias, que, por contera, no se cubren de inmaterialmente, y que, de acuerdo con los artículos 1626 y 1627 del Código Civil, el pago efectivo es la prestación de lo que se debe, se hará en conformidad con el tenor de la obligación y el acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba, ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor que la ofrecida.
Nociones jurídicas elementales éstas en las que no hay cabida para el aserto de que la educación, la salud, el vestuario, la recreación o el mercado se paguen espiritualmente. 5.- La antijuridicidad de la conducta se predica de la puesta en peligro del bien jurídico de la familia, con el agravante de que, como consecuencia de la prolongada omisión en que incurrió el infractor, N. L. T. N., sujeto de especial protección constitucional43, se vio afectada en su infancia, con condiciones de vida inferiores a las que hubiera tenido de contar con la colaboración de él. Sobre la naturaleza de este concepto de protección, la Corte Constitucional en la sentencia C-237 de 1997, en 42 Artículos 6 y 8 43 CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia C-776 de 2010. M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. Radicación: 110016000050201314300 01 [1536] Procesado: ÉDGAR NICOLÁS TÉLLEZ FRANCO Delito: Inasistencia alimentaria Sentencia de segunda instancia [Ley 906] criterio que ha sido acogido y reiterado por la Sala de Casación Penal44, señaló: «La conducta descrita por la norma acusada es de peligro, en cuanto no se requiere la causación efectiva de un daño al bien jurídico protegido; de ejecución continuada, dado que la violación a la norma persiste hasta tanto se dé cumplimiento a la obligación; exige un sujeto pasivo calificado que es la persona civilmente obligada; un sujeto activo que es el beneficiario y, concretamente, los ascendientes, descendientes, adoptante o adoptivo, y el cónyuge45, y un elemento adicional, contenido en la expresión "sin justa causa"; además, se trata de una conducta que sólo puede ser sancionada a título de dolo; por tanto, requiere que el sujeto obligado conozca la existencia del deber y decida incumplirlo. »(…) »… el fundamento de la obligación alimentaria es el deber de solidaridad que une a los miembros más cercanos de una familia, y su finalidad es la subsistencia de los beneficiarios.
El bien jurídico protegido por la norma acusada es la familia y no el patrimonio. A pesar de que dicha obligación se traduce, finalmente, en una suma de dinero, no se castiga a quien la incumple, por defraudar el patrimonio ajeno, sino por faltar a un deber nacido del vínculo de parentesco o matrimonio, y poner en peligro la estabilidad de la familia y la subsistencia del beneficiario». 6.- De la culpabilidad, basta decir que, en tratándose de persona imputable, atributo que se extrae de la información de él conocida, así como que le era exigible otro proceder, aportar de manera permanente para el desarrollo integral de su hija o justificar su imposibilidad de hacerlo, su comportamiento amerita ser reprochado penalmente. 44 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 19 de enero de 2006.
M. P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. Rad. 21023 y Sentencia del 23 de marzo de 2006. M. P. Yesid Ramírez Bastidas. Rad. 21161. 45Es de anotar que en relación con los titulares del derecho, la norma civil es más amplia que la penal, pues comprende también a los hermanos legítimos y al que hizo una donación cuantiosa siempre que no la haya rescindido o revocado.
Radicación: 110016000050201314300 01 [1536] Procesado: ÉDGAR NICOLÁS TÉLLEZ FRANCO Delito: Inasistencia alimentaria Sentencia de segunda instancia [Ley 906] 7.- No es viable otorgar la suspensión de la ejecución de la prisión con el argumento de que la Ley 1709 de 201446 modificó, entre otros, los presupuestos para su otorgamiento en términos, en comienzo, más benévolos, porque, por razón del principio de especialidad, continúa vigente la prohibición del artículo 193 - numeral 6.º - del Código de la Infancia y la Adolescencia, que empezó a tener efectos jurídicos desde el 8 de mayo de 200747, según la cual dentro de las actuaciones adelantadas por delitos cometidos contra niños y adolescentes, la autoridad judicial «se abstendrá de aplicar el principio de oportunidad y la condena de ejecución condicional… a menos que aparezca demostrado que fueron indemnizados», lo que no ocurrió en este evento.
Recuérdese que, en los tipos penales de ejecución permanente, de concurrir varias regulaciones durante su consumación48, se toma en cuenta la última de ellas49. Disposición sobre cuya exequibilidad la Corte Suprema de Justicia explicó50: «… Una primera apreciación… permite advertir cómo en ella el legislador, por política criminal, introduce una forma de limitar, o mejor, eliminar, beneficios legales, judiciales y administrativos, que no asoma insular o extraña a nuestra tradición legislativa en materia penal, dado que en el pasado se ha recurrido a similar método, el cual, no huelga resaltar, ha sido avalado por la Corte Constitucional, por entenderlo propio de la libertad de configuración legislativa que atañe al Congreso de la República. »Entonces, no es posible advertir de entrada, por la sola imposición de restricciones draconianas a un grupo especial de delitos, en este 46 Por medio de la cual se reforman algunos artículos de la Ley 65 de 1993, de la Ley 599 de 2000, de la Ley 55 de 1985 y se dictan otras disposiciones. 47 Artículo 216 48 Sobre la naturaleza de delito de ejecución permanente de la inasistencia alimentaria, ver, entre otras, las siguientes providencias: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Autos del 1.° de noviembre de 2012. M. P. Fernando Alberto Castro Caballero. Rad. 40218; y, del 28 de noviembre de 2012, M. P. Julio Enrique Socha Salamanca -radicación 38094-. 49 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 25 de mayo de 2015. M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Rad. 45896. 50 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 17 de septiembre de 2008. M. P. Sigifredo Espinosa Pérez. Rad. 30299. Radicación: 110016000050201314300 01 [1536] Procesado: ÉDGAR NICOLÁS TÉLLEZ FRANCO Delito: Inasistencia alimentaria Sentencia de segunda instancia [Ley 906] caso hermanados por la condición particular de la víctima -infante o adolescente-, que ello constituya, per se, una circunstancia violatoria de derechos o registre de entrada su inconsonancia con la normatividad constitucional, para efectos de abstenerse de aplicarla en virtud del mecanismo de la excepción de inconstitucionalidad…».
Dada la claridad del precepto y de la jurisprudencia reseñados, es evidente que no hay lugar a acceder a lo pretendido, máxime cuando se aprecia que fue el querer del legislador que, ante la afectación de menores de edad, se prohibieran estos beneficios, en amparo de sus garantías fundamentales, sin que se llegue al absurdo de considerar, como lo hizo la defensa, que aquella prerrogativa le puede ser otorgada a su defendido porque aún no se ha iniciado el incidente de reparación, porque es precisamente la acreditación de la indemnización aludida, la que permite concederle al encartado, antes de proferir sentencia condenatoria, los privilegios que proscribe el artículo 193 - numeral 6.º - de la Ley 1098 de 2006.
Recuérdese que el Código de la Infancia y la Adolescencia es la materialización de compromisos internacionales adquiridos por nuestro país en convenios ratificados que consagran la prevalencia de sus derechos, el interés superior que les asiste y la imperiosa necesidad de procurar su efectiva protección51, principios, todos ellos, recogidos en la referida norma superior52.
Las directrices allí consagradas tienen por finalidad «garantizar a los niños… y a los adolescentes su pleno y armonioso desarrollo para que crezcan en el seno de la familia y de la comunidad, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión… sin discriminación alguna»53. 51 Artículo 2.º Código de la Infancia y la Adolescencia 52 Artículos 44 y 45 Constitución Política 53 Artículo 1.º Código de la Infancia y la Adolescencia Radicación: 110016000050201314300 01 [1536] Procesado: ÉDGAR NICOLÁS TÉLLEZ FRANCO Delito: Inasistencia alimentaria Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Se concluye que, en atención a que no se ha indemnizado a la víctima y que permanece vigente la previsión contenida en el artículo 193 -numeral 6.º- del Código de la Infancia y la Adolescencia, así como el criterio jurisprudencial de Sala de Casación Penal54 sobre este particular, según el cual es viable, en algunos casos, conceder la suspensión de la ejecución de la pena, con miras a la protección integral de los menores de edad, no se reconocerá en el presente asunto por cuanto, como se advierte en el testimonio de la denunciante, ÉDGAR NICOLÁS TÉLLEZ FRANCO continúa incumpliendo la obligación alimentaria, desde el inicio del período materia de la causa. 8.- Tampoco hay lugar a conceder la prisión domiciliaria de acuerdo con lo previsto en los artículos 22 a 28 de la Ley 1709 de 2014, pues aunque se satisfacen los presupuestos objetivos relativos a que el límite inferior de la pena prevista en la respectiva norma sea de ocho años de prisión o menos, en este caso 32 meses55, y a que el delito no figure en el inciso 2.º del artículo 68 A del estatuto punitivo, no se halla demostrado el arraigo familiar y social, entendido como la forma de establecerse de manera permanente en un lugar, vinculándose a personas y cosas56.
En otras palabras, como la manifestación de la voluntad del individuo de estar relacionado con un lugar que se habita o se alberga y que le permite interactuar en forma activa o pasiva con sus parientes y con los demás miembros de la comunidad. El proceso da cuenta de que el encartado carece por completo de él, como fácilmente se desprende del hecho de que, durante el lapso materia del juzgamiento, fue elusivo en dar cuenta a su hija de su paradero, con las dificultades que ponía para que ésta se comunicara con él, manera de desatender los deberes de manutención que tenía, sin parar mientes en 54 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 15 de noviembre de 2017. M. P. José Luis Barceló Camacho. Rad. 49712. 55 Artículo 233 del Código Penal, modificado por el artículo 1º de la Ley 1181 de 2007. 56 Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. Radicación: 110016000050201314300 01 [1536] Procesado: ÉDGAR NICOLÁS TÉLLEZ FRANCO Delito: Inasistencia alimentaria Sentencia de segunda instancia [Ley 906] su parentesco, la condición de sujeto de especial protección de ésta y las repercusiones que dicha omisión podría acarrear.
En la causa, desde la audiencia preparatoria, no se volvió a conocer el asiento suyo o de sus negocios, como lo ocultó hasta a su propia defensa. 9.- Sin perjuicio de lo anterior, la Sala estima oportuno precisar que, en armonía con el criterio sentado por la Corte Suprema de Justicia, entre otras57, en las sentencias del 8 de julio de 2009 –radicación 3115158- y del 26 de junio de 2008 -radicación 2245359-, modificará la decisión de primer grado en lo referente a la multa impuesta, por 20 salarios mínimos legales mensuales, en el sentido de precisar que se liquidará con el monto de ese indicador vigente para el año 2017, según el Decreto 2209 del 2016 que lo fijó en $737.717 m. l..
Época que se determina porque los efectos de la conducta permanente juzgada60 se prolongaron hasta el 10 de mayo de esa anualidad61, cuando se formuló imputación. 10.- La juzgadora no impuso la inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad respecto de N. L. T. N., a pesar de que las circunstancias lo ameritaban, como pena accesoria, y como lo exigen los artículos 43 - numeral 4.º - y 47 del Código Penal.
No obstante, no es posible a la Sala introducir correctivo alguno en cuanto implicaría desconocimiento de la prohibición de reforma peyorativa para el único apelante. 57 Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencias del 16 de septiembre de 2009. M. P. Alfredo Gómez Quintero. Rad. 29267; 12 de mayo de 2010. M. P. María del Rosario González Muñoz.
Rad. 29799; y del 11 de marzo de 2011. M. P. Jorge Luis Quintero Milanés. Rad. 30690. 58 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 8 de julio de 2009. M. P. Jorge Luis Quintero Milanés. Rad. 31151. 59 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia de única instancia del 26 de junio de 2008. Rad. 22453. 60 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Sentencias del 17 de junio de 2005, Rad. 19.391; del 22 de junio de 2006 Rad. 24379; del 8 de agosto de 2007 Rad. 25608 y del 8 de agosto de 2007 Rad. 27473, entre otras. 61 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Sentencia del 25 de agosto de 2010, Rad. 31407.
Radicación: 110016000050201314300 01 [1536] Procesado: ÉDGAR NICOLÁS TÉLLEZ FRANCO Delito: Inasistencia alimentaria Sentencia de segunda instancia [Ley 906] 11.- Se adicionará la parte resolutiva del fallo revisado para advertir que el incidente de reparación integral deberá adelantarse de oficio, en caso de que la madre de N. L. T. N., su representante legal o el defensor de familia no lo soliciten dentro de los treinta días siguientes a la ejecutoria de la sentencia, de conformidad con lo enunciado en el artículo 197 del Código de la Infancia y la Adolescencia. 12.- Se compulsarán copias de la actuación con destino a la Subdirección Seccional de Fiscalías y Seguridad Ciudadana de Bogotá, para que se investigue la conducta omisiva de ÉDGAR NICOLÁS TÉLLEZ FRANCO en relación con los alimentos causados en beneficio de la menor de edad perjudicada con posterioridad al 10 de mayo de 2017.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Resuelve Primero. Modificar el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia, del 28 de marzo de 2019, proferida por el Juzgado Treinta Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, en el sentido de aclarar que la multa impuesta, a ÉDGAR NICOLÁS TÉLLEZ FRANCO, equivale a veinte salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2017.
En lo restante dicho aparte permanece sin variaciones. Segundo. Adicionar tal fallo para advertir que el incidente de reparación integral será adelantado en los términos señalados en las consideraciones. Tercero. Confirmar esa providencia en lo restante. Radicación: 110016000050201314300 01 [1536] Procesado: ÉDGAR NICOLÁS TÉLLEZ FRANCO Delito: Inasistencia alimentaria Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Cuarto. Compulsar las copias anotadas en la parte motiva Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, en los términos y condiciones previstos en el Código de Procedimiento Penal.
Notifíquese y cúmplase, Juan Carlos Garrido Barrientos Dagoberto Hernández Peña Hermens Darío Lara Acuña