República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado ponente: Juan Carlos Garrido Barrientos Radicación: 110016000050201029481 01 [1502] Procesado: HEDILBERTO AGUILLÓN DUARTE Procedencia: Juzgado Séptimo Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá Delito: Inasistencia alimentaria Motivo: Apelación sentencia ordinaria Decisión: Modifica Aprobada: Acta número 114 Bogotá, D. C., cuatro (4) de octubre de dos mil diecinueve (2019).
Vistos Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto, por el defensor, contra la sentencia, del 19 de diciembre de 2018, proferida por el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá. Hechos HEDILBERTO AGUILLÓN DUARTE, desde mayo de 2010 hasta el 6 de julio de 2017, se sustrajo de las obligaciones alimentarias para con sus hijas L. A. A. G. y M. P. A. G.1, nacidas el 22 de julio de 1998 y el 4 de junio de 2003 respectivamente2.
Según consta en el «CONTRATO DE CONCILIACIÓN Y/O TRANSACCIÓN» del 23 de abril de 20103, aprobado por el Juzgado Quinto de Familia del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de cesación de efectos civiles de 1 Se omite el nombre de la menor para preservar su derecho a la intimidad, en atención a lo previsto en los artículos 15 y 44 de la Constitución Política y el artículo 33 del Código de Infancia y Adolescencia. 2 Folio 67 y 68 carpeta 3 Folios 61 a 63 carpeta Radicación: 110016000050201029481 01 [1502] Procesado: HEDILBERTO AGUILLÓN DUARTE Delito: Inasistencia alimentaria Sentencia de segunda instancia [Ley 906] matrimonio religioso, del 21 de octubre de 20114, entre la madre de las mencionadas, Gloria Patricia Gómez Arias, y AGUILLÓN DUARTE, se pactó que éste se comprometía a consignarle a ella, los cinco primeros días de cada mes, en su cuenta de ahorros, para gastos de manutención de sus hijas, la suma de $1´000.000 m. l., cifra incrementable anualmente en porcentaje igual al de la variación del salario mínimo legal mensual vigente; así como el pago de matrículas y el suministro de cuatro mudas de ropa al año. Antecedentes El 6 de julio de 2017, ante el Juzgado Treinta Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta capital, se llevó a cabo la formulación de imputación en contra de HEDILBERTO AGUILLÓN DUARTE5, a quien se declaró en contumacia, y se le atribuyó la comisión de inasistencia alimentaria, según lo previsto en el artículo 233 –inciso 2.°6- del Código Penal.
Radicado el escrito de acusación el día 25 inmediatamente siguiente7, correspondieron las diligencias al Juzgado Séptimo Penal Municipal con Función de Conocimiento, que celebró la audiencia respectiva el 25 de septiembre de 20178. La preparatoria se llevó a cabo el 12 de marzo de 20189. El juicio oral se desarrolló en sesiones del 22 de junio10 y del 19 de diciembre de esa anualidad11, data última en la que se dio lectura a la sentencia, con inconformidad de la defensa, que sustentó oportunamente12. 4 Folios 64 y 65 carpeta 5 Folios 23 y 24 carpeta 6 Modificado por el artículo 1 de la Ley 1181 de 2007 7 Folios 32 a 39 carpeta 8 Folio 46 carpeta 9 Folios 54 y 55 carpeta 10 Folios 84 a 87 carpeta 11 Folios 103 a 113 carpeta 12 Folios 114 a 124 carpeta Radicación: 110016000050201029481 01 [1502] Procesado: HEDILBERTO AGUILLÓN DUARTE Delito: Inasistencia alimentaria Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Providencia impugnada Declaró responsable a AGUILLÓN DUARTE del punible endilgado13, le impuso 32 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, así como multa de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y le concedió la suspensión de la ejecución de la pena.
Argumentos del recurrente Deprecó la revocatoria del proveído y la consecuente absolución14. Afirmó que, según su entender, el a quo incurrió en la violación indirecta de la norma sustancial. por error de hecho, originado en falsos juicios de identidad por tergiversación, toda vez que, en punto de la demostración de la responsabilidad penal, asignó valor probatorio a una conciliación que no cumplió con los requisitos exigidos; a la vez que hizo una lectura errada de la providencia del Juzgado Quinto de Familia, con la consideración de que en ella se avaló dicho arreglo.
En segundo lugar, alegó un falso juicio de identidad por tergiversación y de existencia por omisión, por no tenerse en cuenta lo depuesto por las señoras Gloria Patricia Gómez y Blanca Dolly Duarte Castro, en el sentido de que, la primera de ellas afirmó habitar un apartamento de titularidad de la segunda, por el cual no cancela canon de arrendamiento, por considerarse poseedora, situación que no se probó; mientras que, la segunda, en sus manifestaciones, confirmó que el encartado tomó en arriendo uno de sus apartamentos y por él recibe $1´000.000 m. l. Por último, manifestó que se presentó un falso raciocinio, en consideración a que la fiscalía no demostró la capacidad económica del enjuiciado y se valió, únicamente, de sus testigos. 13 Folios 103 a 113 carpeta 14 Folios 114 a 124 carpeta Radicación: 110016000050201029481 01 [1502] Procesado: HEDILBERTO AGUILLÓN DUARTE Delito: Inasistencia alimentaria Sentencia de segunda instancia [Ley 906] No se recibieron manifestaciones de los no recurrentes.
Consideraciones 1.- De conformidad con lo previsto en los artículos 20 y 34 – numeral 1.º - del Código de Procedimiento Penal, el Tribunal está facultado para conocer del recurso. Dado que la competencia para resolver, como superior, es limitada, se ocupará del objeto de impugnación y de aquello que le resulte inescindiblemente vinculado15, sin agravar la situación del apelante único16, para concluir en la confirmación del proveído en estudio con la modificación adelante señalada. 2.- Según los artículos 7 y 381 del Código de Procedimiento Penal, para condenar se exige que el juez tenga conocimiento, más allá de toda duda, acerca de la ocurrencia del delito y de la responsabilidad del acusado, con base en las pruebas debatidas en el juicio17 y teniendo en cuenta que en el sistema procesal bajo el que se tramita este asunto no existe tarifa legal sino una libertad reglada, en virtud de la cual se deben valorar los distintos medios de conocimiento en conjunto y conforme con las reglas de la sana crítica18.
Cuando se acredita lo anterior, las garantías de la interpretación favorable al implicado ante la duda y la presunción de inocencia ceden frente al ius puniendi, sin que sea suficiente invocar la aplicación del primero de tales principios para que la autoridad judicial automáticamente lo reconozca o esté compelida a hacerlo. La simple discrepancia de criterios del recurrente con ésta tampoco lo configura19. 15 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia del 25 de mayo de 2016, M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández, Rad. 43837.
Ver también, sentencia del 4 de febrero de 2015, M. P. Eugenio Fernández Carlier, radicación 39417. 16 Artículo 20 Código de Procedimiento Penal 17 El legislador consagró, así mismo, una tarifa legal negativa en virtud de la cual: «la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia». 18 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 4 de septiembre de 2002. M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote. Rad. 15884. 19 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 10 de febrero de 2010. M. P. Alfredo Gómez Quintero. Rad. 33491. Radicación: 110016000050201029481 01 [1502] Procesado: HEDILBERTO AGUILLÓN DUARTE Delito: Inasistencia alimentaria Sentencia de segunda instancia [Ley 906] 3.- La inasistencia alimentaria es una conducta de ejecución permanente, descrita en el Capítulo Cuarto del Título VI - De los delitos contra la familia - del Libro Segundo – Parte Especial - del Código Penal, cuyo artículo 233 – inciso 2.°-20 castiga, en el caso de que los afectados sean menores de edad, con prisión de 32 a 72 meses y multa de 20 a 37,5 salarios mínimos legales mensuales vigentes, al que se sustraiga, sin justa causa, de la prestación de alimentos legalmente debidos21.
Para su configuración22 se deben acreditar: (i) la existencia de la obligación alimentaria; (ii) el incumplimiento por parte del implicado; y, (iii) el carácter injustificado de este último23, sobre el cual la Corte Constitucional indicó24: «… El verbo "sustraer", que constituye el núcleo de la conducta punible, expresa la idea de separarse de lo que le corresponde por obligación, prescindiendo, en consecuencia, de cumplir ésta.
Es una conducta activa, maliciosa, claramente regulada, de modo que deja de incriminarse cuando ocurren descuidos involuntarios o cuando se presentan inconvenientes de los que pueden incluirse dentro de las justas causas. »Se entiende por justa causa todo acontecimiento previsto en la ley, o existente fuera de ella, que extingue los deberes, imposibilita su cumplimiento o los excusa temporalmente, y cuya realización desintegra el tipo penal. »También es justa causa el hecho o circunstancia grave que se hace presente en el obligado para dificultarle la satisfacción de sus compromisos a pesar de que no quiere actuar de esa manera. »La justicia de la causa es determinación razonable, explicable, aceptable y hace desaparecer la incriminación, cualquiera fuera su origen o la oportunidad de su ocurrencia…»25. 20 Modificado por el artículo 1. ° de la Ley 1181 de 2007. 21 Artículo 233 del Código Penal, modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004. 22 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 4 de diciembre de 2008. M. P. Augusto Ibáñez Guzmán. Rad. 28813. 23 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 19 de enero de 2006. M. P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. Rad. 21023. 24 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C – 237 de 1997. M. P. Carlos Gaviria Díaz. 25 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-502 de 1992.
M. P. Alejandro Martínez Caballero. Radicación: 110016000050201029481 01 [1502] Procesado: HEDILBERTO AGUILLÓN DUARTE Delito: Inasistencia alimentaria Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Criterio con el que coincide la Sala de Casación Penal26: «… el delito se estructura con el incumplimiento en la prestación de alimentos, siempre y cuando se haga sin motivo, sin razón que lo justifique, esto es, el dejar de hacer lo que se debe hacer tiene que ser infundado, inexcusable. »(…) »Cabe precisar que la inclusión de ese elemento dentro de la definición del comportamiento hace que los motivos conocidos tradicionalmente como causales de justificación y de inculpabilidad -ahora causas de no responsabilidad -, y que al lado de otros pueden constituir la “justa causa”, sean desplazados desde sus sedes al ámbito de la tipicidad. »Así, es claro que concurriendo alguna de ellas, se disuelve la tipicidad y no la antijuridicidad o la culpabilidad».
El cumplimiento parcial de la obligación no afecta el juicio de adecuación típica27: «… El demandante plantea la necesidad de que la Sala emita pronunciamiento jurisprudencial en torno a si el cumplimiento “parcial” de la obligación alimentaria se traduce en un acatamiento total y si ante aquella circunstancia se da una situación de atipicidad o no responsabilidad. »(…) »En relación con el pronunciamiento jurisprudencial que reclama el censor, ya la Sala en reciente decisión se ocupó sobre el punto y frente a los mandatos constitucionales que señalan a la familia como el núcleo fundamental de la sociedad y el deber de los padres de responder por los alimentos de los hijos mientras sean menores de edad o impedidos, señaló que: »“el sostenimiento –el auxilio, la protección, el amparo, la alimentación, la entrega de lo necesario para la manutención- de la prole corresponde a los padres en igualdad de condiciones. 26 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 19 de enero de 2006. M. P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. Rad. 21023. 27 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 23 de marzo de 2006. M. P. Yesid Ramírez Bastidas. Rad. 21161. Radicación: 110016000050201029481 01 [1502] Procesado: HEDILBERTO AGUILLÓN DUARTE Delito: Inasistencia alimentaria Sentencia de segunda instancia [Ley 906] »”La efectividad de esa tarea comprende, además, la salud, la seguridad social, la alimentación equilibrada, la educación, la cultura y la recreación, entre otros aspectos que garantizan el desarrollo armónico e integral de los infantes y los adolescentes.
Esos elementos, en términos del artículo 44 de la Carta Política, se erigen en derechos fundamentales de los menores, mandato éste que es reiterado por el artículo 3° de la Ley 294 de 1996. »”De conformidad con los artículos 411 y siguientes del Código Civil, los descendientes (los hijos) son titulares del derecho de alimentos congruos, definidos como los que habilitan “para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social” (por oposición a los necesarios, “que le dan lo que basta para sustentar la vida”) y que comprenden, además, “la obligación de proporcionar al alimentario, menor de 21 años, la enseñanza primaria y la de alguna profesión u oficio”. »(…) »Los alimentos deben ser prestados, en forma equitativa, por el padre y la madre a los hijos, pues (se) trata de una obligación solidaria, de manera que el cumplimiento de uno de ellos no justifica el incumplimiento del otro, a menos que se demuestre que se ha sustraído a la prestación con justa causa…».
Tesis que el organismo colegiado citado mantuvo más adelante28: «… Basta a este respecto con señalar que cuando la obligación alimentaria ha sido cuantificada y definida en decisión judicial, como sucede en este caso, al valor allí señalado asciende la prestación debida. »La Corte ha definido (Cas. 21161/06 y 23428/08, entre otras), que el aporte parcial de los alimentos debidos configura incumplimiento de la obligación y tipifica el delito de inasistencia alimentaria cuando quiera que el sustraerse al pago total de la misma lo es "sin justa causa"…». 28 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Auto del 14 de abril de 2010. M. P. Alfredo Gómez Quintero. Rad. 33673. Radicación: 110016000050201029481 01 [1502] Procesado: HEDILBERTO AGUILLÓN DUARTE Delito: Inasistencia alimentaria Sentencia de segunda instancia [Ley 906] 4.- La obligación alimentaria en cabeza de HEDILBERTO AGUILLÓN DUARTE no se discute, habida cuenta del parentesco con las menores mencionadas, lo cual fue objeto de estipulación, al igual que su identidad29.
Los artículos 257 a 268 del Código Civil establecen protecciones a los menores y la familia, dentro de las que se cuenta el deber de brindar alimentos a los descendientes, por los ascendientes, derivado, principalmente, del artículo 42 de la Constitución Política, para cuya exigencia es indiferente que aquéllos convivan con éstos o que uno de los segundos pueda atender parte de ese compromiso, basta con el nacimiento para que surja dicha carga. 5.- La señora Gloria Patricia Gómez Arias30, madre de las menores, depuso que contrajo matrimonio, bajo el rito católico, con el aquí enjuiciado.
De dicha unión nacieron sus dos hijas, quienes, para la fecha de la audiencia de juicio oral, tenían 19 y 15 años de edad. En enero de 2010 se separaron de cuerpos y, desde esa fecha, ha sido la encargada del sostenimiento de sus hijas y del hogar. El 23 abril de 2010, con la asesoría de un abogado, ella y el acusado suscribieron «CONTRATO DE CONCILIACIÓN Y/O TRANSACCIÓN», en el que, entre otros acuerdos, el segundo se obligó, para gastos de manutención de las niñas, a consignar, en los cinco primeros días de cada mes, $1´000.000 m. l., así como a sufragar los pagos de las matrículas educativas y a entregar, a cada una, cuatro mudas de ropa al año. A favor de la declarante le transferiría el dominio de una camioneta Chevrolet Dmax.
Ella, por su parte, se comprometió a cubrir las mensualidades escolares, a constituir la afectación de vivienda familiar de un inmueble de su propiedad y a entregarle a AGUILLÓN DUARTE la suma de $130´000.000 m. l. 29 Folio 83 carpeta 30 Sesión del 25 de junio de 2018, CD 10, audio 1, record 18:36. Radicación: 110016000050201029481 01 [1502] Procesado: HEDILBERTO AGUILLÓN DUARTE Delito: Inasistencia alimentaria Sentencia de segunda instancia [Ley 906] El 18 de mayo de 2010, con sus dos hijas, se mudó a un apartamento ubicado en Ciudad Salitre, del cual, afirmó, se le reconoció la posesión y que, a pesar de haber sido adquirido con capital de la sociedad conyugal y durante su vigencia, figura a nombre de la madre del encartado, porque para la fecha aquél tenía problemas legales.
Del inmueble sostuvo que no se ha cancelado ninguna clase de arriendo y que ella cubría los pagos de servicios públicos y de administración, estos últimos los dejó de cancelar desde hacía tres años. Sostuvo que éste no fue el único bien objeto de esta maniobra, pero que no se registraron en la conciliación, por existir un acuerdo previo.
El 21 de octubre de 2011, ante el Juzgado Quinto de Familia del Circuito de Bogotá - proceso número 2011 0209 -, se decretó la cesación de efectos civiles de matrimonio religioso, de común acuerdo, y se aprobó el convenio conciliatorio, que AGUILLÓN DUARTE ha incumplido desde mayo de 2010, a pesar de contar con la capacidad económica, limitando sus aportes a esporádicos giros de la siguiente manera: para 2010, cuatro remesas por $400.000 m. l. en total; para 2011, cuatro o cinco por $560.000 m. l., más un depósito judicial de $2´200.000 m. l.; para 2013, 2014, 2015 y 2016, un promedio de entre dos y tres abonos por valores aproximados de $100.000 m. l. a $200.000 m. l. cada uno, con la excepción de diciembre de ese último año, en el que aportó $500.000 m. l.; en 2017, cuatro consignaciones por un total de $800.000 m. l. Recordó que, en 2011 ó 2012, su exesposo perdió uno de sus ojos, como consecuencia de una agresión de quien fue su compañera, pero eso no fue impedimento para que él desarrollara su actividad económica.
Así, como tampoco lo fue, para que ella, una vez diagnosticada con cáncer de mamas, complementara sus ingresos de arrendamientos, con la venta de artículos de revistas y con préstamos que recibió de sus padres y hermanos para solventar las cargas del hogar. Radicación: 110016000050201029481 01 [1502] Procesado: HEDILBERTO AGUILLÓN DUARTE Delito: Inasistencia alimentaria Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Concluyó diciendo que, en 2017, mientras L. A. adelantaba sus estudios profesionales, fue diagnosticada de una enfermedad, por lo que estuvo hospitalizada; durante ese período, AGUILLÓN DUARTE no se preocupó por atenderla y, a sabiendas de que no tenía cobertura en el sistema de salud, se abstuvo de afiliarla como su beneficiaria. 6.- L. A. A. G.31 depuso que, con ocasión del divorcio de sus progenitores, perdió contacto con su padre y cuando, ocasionalmente, él aparecía era para referirse en malos términos a su madre, por lo que ella y su hermana se empezaron a distanciar de aquél. De igual manera, se refirió a los aportes económicos, los cuales él se los hacía por medio de giros y eran alrededor de cuatro al año, por montos de entre $100.000 m. l. y $200.000 m. l. Recordó que, para abril y junio de 2016, su padre la llevó, con su hermana, de viaje a Santa Marta y a Chinauta.
En 2017, mientras cursaba un programa por ciclos en la Fundación Universitaria San Mateo, fue diagnosticada de epilepsia idiopática, la cual le impedía los desplazamientos y tuvo que suspender sus estudios; durante el período de recuperación su padre estuvo ausente. 7.- La investigadora Sandra Arias, del Grupo de Inasistencia Alimentaria de la Sijín, elaboró el informe de investigador de campo FPJ-1132 del 28 de marzo de 2017, por su intermedio se incorporaron los documentos en los que se acredita que el enjuiciado hizo aportes al sistema de seguridad social, como independiente, y que tenía productos financieros activos. 31 Sesión del 25 de junio de 2018, CD 10, audio 2, record 26: 03. 32 Folios 81 y 82 carpeta Radicación: 110016000050201029481 01 [1502] Procesado: HEDILBERTO AGUILLÓN DUARTE Delito: Inasistencia alimentaria Sentencia de segunda instancia [Ley 906] De Compensar E. P. S. se allegó certificación de afiliación, en la que consta que AGUILLÓN DUARTE estuvo activo, desde el 12 de junio de 2012 hasta el 24 de marzo de 2017, fecha en la que se expidió el documento.
Sus aportes los hizo como independiente y el último ingreso base de cotización fue de $738.000 m. l.33. En el mismo sentido, dieron respuesta los operadores de bases de datos Transunión y Datacrédito Experian34, que informaron que el encartado era tarjetahabiente del Banco de Occidente S. A. y de la Compañía de Financiamiento Comercial Tuya S. A., con cupos de $5´685.000 m. l. y de $7´640.000 m. l. respectivamente.
En documento suscrito por el rector y la coordinadora de registro y control de la Fundación para la Educación San Mateo35, del 25 de febrero de 2017, se certificó que L. A. A. G. cursaba el programa de técnico profesional en operación de procesos de producción, en la jornada diurna, con intensidad de 25 horas semanales. 8.- La señora Blanca Dolly Duarte Castro36, madre del procesado, refirió que, cuando su hijo contrajo matrimonio, laboraba para ella en unos locales ubicados en San Andresito de la 18; por lo tanto, no disponía de capacidad económica para adquirir una vivienda o un vehículo; como sustento, afirmó que, desde la celebración de las nupcias, AGUILLÓN DUARTE y su familia se fueron a vivir en una casa de su propiedad y, posteriormente, con ocasión del divorcio, su hijo tomó en arriendo uno de sus apartamentos para que lo habitaran su exesposa y las infantes, comprometiéndose aquél con una contraprestación mensual de $1´000.000 m. l., sobre lo cual, con evidente contradicción, refirió no devengar provecho económico para, momentos después, decir que su hijo sí cumplía con tal pacto.
Finalizó su testimonio 33 Folio 80 carpeta 34 Folios 71 a 78 35 Folio 68 carpeta 36 Sesión del 25 de junio de 2018, CD 10, audio 2, record 46:40 Radicación: 110016000050201029481 01 [1502] Procesado: HEDILBERTO AGUILLÓN DUARTE Delito: Inasistencia alimentaria Sentencia de segunda instancia [Ley 906] indicando que, para la época, tenía ocho propiedades adicionales, de similares condiciones al del referido inmueble, el cual es objeto de una medida cautelar por mora en las cuotas de administración; y, también, ha sido requerida por la Hacienda Distrital por el impuesto predial. 9.- HEDILBERTO AGUILLÓN DUARTE renunció a su derecho de guardar silencio y de no autoincriminarse37, informó que para la fecha de la audiencia se dedicaba a la siembra y comercialización de productos agrícolas, que sus ingresos correspondían a un promedio de $2´500.000 m. l. mensuales y que éstos le sirven para el sustento propio y de sus descendientes; uno de dos años, de quien afirmó ser el único responsable; otro de 24 años, a quien le entrega mensualmente $120.000 m. l.; y, de L. A. y M. P., para quienes se comprometió a consignar $1´000.000 m. l. mensuales, lo cual no ha cumplido en esa forma, pero que lo suple con el pago del arriendo del lugar en el que habitan, además de que se ocupa de enviarles dinero para sus gastos personales y complacerlas con regalos.
Depuso que, con ocasión de la mala relación que tiene con la señora Gómez Arias, no puede ver a sus hijas con mayor frecuencia, ha sido objeto de amenazas por parte de ella y ha tenido que acudir con acompañamiento de la Policía Nacional a las visitas. 10.- Se constató, a partir de los testimonios y estipulaciones, que, con ocasión de la separación de cuerpos, la señora Gómez Arias y AGUILLÓN DUARTE acordaron, solidariamente, asumir las obligaciones por sus dos hijas, comprometiéndose aquél a consignar, en la cuenta de ahorros de ella, $1´000.000 m. l. mensuales, los cuales serían reajustados anualmente en proporción igual a la del salario mínimo; deber que incumplió, como lo advirtieron aquélla, L. A. y el propio enjuiciado, por coincidir en que los aportes en metálico se limitaron a unas pocas consignaciones, por montos 37 Sesión del 25 de junio de 2018, CD 10, audio 4, record 07:25 Radicación: 110016000050201029481 01 [1502] Procesado: HEDILBERTO AGUILLÓN DUARTE Delito: Inasistencia alimentaria Sentencia de segunda instancia [Ley 906] mucho menores de los establecidos.
Acerca de lo ofrecido para pago de matrículas y vestuario no se hicieron manifestaciones. Respecto del argumento exculpatorio, de AGUILLÓN DUARTE, de que si bien no abonó los recursos en la forma pactada, no se puede afirmar la desatención del compromiso, porque hizo aportes en especie, consistentes en el pago de arriendo, carga que le representó un esfuerzo equivalente al concertado; se tiene, contrario a ello, lo expresado por la señora Gómez Arias, quien dijo que se le había reconocido la posesión del bien en el que reside y que las únicas cargas dinerarias eran las de los pagos de servicios públicos, administración e impuestos, las últimas a cargo de su exesposo.
También, aseguró, que el hecho de que el inmueble figure a nombre de un tercero sólo obedece a una maniobra legal, sustento de ello fue el reconocimiento voluntario que hicieron en ese contrato. Palmario para restar crédito a la tesis de defensa, es la contradicción en la que incurrió la señora Blanca Dolly Duarte Castro, quien dijo ser la propietaria del bien y que, desde mayo de 2010, se lo arrendó a su hijo por $1´000.000 m. l. mensuales, de lo cual, en un primer momento, negó recibir emolumentos de renta, para, luego, afirmar que él estaba al día por ese concepto.
Así quedó expuesto el deseo de protegerlo, ánimo que se hizo más evidente con la negación de capitales de titularidad de aquél, de quien afirmó que no tenía capacidad económica; lo cual resulta falaz por el análisis de la relación de transacciones en propiedades y capitales que aparece en el «CONTRATO DE CONCILIACIÓN Y/O TRANSACCIÓN», en el que se habla de la entrega de una elevada suma y de un vehículo costoso, de afectación de un inmueble y de pago de cuotas relativamente significativas para la época, porque ascendían a cerca de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes38, con compromiso adicional de cubrir otros emolumentos.
Con el agregado de que, resulta contrario a las reglas de la experiencia, que una persona con solvencia económica como la expresada por la señora Blanca 38 $515.000 m. l. Radicación: 110016000050201029481 01 [1502] Procesado: HEDILBERTO AGUILLÓN DUARTE Delito: Inasistencia alimentaria Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Dolly Duarte Castro, permita embargos y requerimientos por no cubrir gastos no muy significativos de una propiedad de tal valor, máxime cuando tiene otros ocho de símiles condiciones.
Las necesidades de L. A. y de M. P. fueron atendidas por su progenitora, quien, en situaciones adversas de salud, buscó fuentes de ingreso adicionales a las percibidas por arriendo, ocupándose, en ocasiones, como asalariada y, en otras, de forma independiente; a la vez que, recurrió a préstamos familiares para solventar las obligaciones del hogar39.
Situaciones a las que no debió enfrentarse si el acusado hubiese cumplido sus deberes en los términos establecidos. Desatención que se hace más notoria, con la enfermedad afrontada por L. A. A. G., a quien se le dificultó el acceso a tratamientos médicos por estar inactiva en el servicio de salud, situación que fácilmente hubiese podido conjurar AGUILLÓN DUARTE, de haberla afiliado, como beneficiaria, sin que ello le representara otra carga económica.
Con todo lo expuesto se afirma que la sustracción fue intencional e injustificada, de haber sido lo contrario estaría demostrada la causa legítima de ello, con argumento tan incontrovertible como los acabados de exponer o, por lo menos, con uno de la entidad suficiente para generar duda en su beneficio. Reflexión en la que debe tenerse presente que el pago de cualquier obligación, máxime de una alimentaria, se entiende como la prestación de lo que se debe conforme a su tenor40, como no ocurrió41.
En el evento de que AGUILLÓN DUARTE no hubiera podido cubrir integralmente la deuda a su cargo, cuyo monto fijó voluntariamente 39 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 19 de enero de 2006. M. P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. Rad. 21023. 40 Artículos 1626 y 1627 Código Civil 41 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 14 de abril de 2010.
M. P. Alfredo Gómez Quintero. Rad. 33673. Radicación: 110016000050201029481 01 [1502] Procesado: HEDILBERTO AGUILLÓN DUARTE Delito: Inasistencia alimentaria Sentencia de segunda instancia [Ley 906] atendidas sus posibilidades, contaba con la facultad de promover alguno de los mecanismos legalmente previstos para la disminución de la cuota alimentaria42, para no asumir graves consecuencias personales, penales y patrimoniales. 11.- Del primer argumento planteado por el censor, ésto es, la tergiversación en la que, supuestamente, incurrió la señora juez de primer grado respecto del «CONTRATO DE CONCILIACIÓN Y/O TRANSACCIÓN» y de la sentencia de cesación de efectos civiles de matrimonio religioso; es menester recordar que la responsabilidad de los ascendientes para con sus descendientes no se predica por la desatención de algún pacto o cuota fijada judicialmente, ante autoridad administrativa o por acuerdo privado, sino por la sustracción de honrar un deber esencial de la relación paterno filial.
Cosa distinta es que los primeros se consideren demostración de la fijación de la cuota alimentaria y, por su carácter de compromiso autónomo, de la consciencia de la posibilidad de observarlo oportunamente. Tratándose de la obligación alimentaria a favor de los menores, el Código de la Infancia y la Adolescencia contempla la posibilidad de someter el asunto al simple acuerdo privado de voluntades43.
Es así que no se encuentra sustento en la afirmación de que el a quo hizo una lectura errada de la providencia de cesación de efectos civiles de matrimonio religioso. Basta la simple revisión de ella para darse cuenta de que existió una terminación anticipada por acuerdo de voluntades, en el que la señora Gómez Arias, como parte pasiva en el proceso, descorriendo el traslado para contestar, presentó el acuerdo conciliatorio en los siguientes términos: «1.
La demandada se acoge plenamente a que se declare el divorcio (Cesación de efectos civiles de matrimonio). »2. Acuerdan que se cumpla literalmente la pretensión segunda de la demanda, en lo relacionado con dejar bajo el cuidado y la tenencia de 42 Transacción, conciliación o proceso especial – artículo 133 Decreto 2737 de 1989 -. 43 Artículo 129 de la Ley 1098 de 2009 Código de Infancia y Adolescencia Radicación: 110016000050201029481 01 [1502] Procesado: HEDILBERTO AGUILLÓN DUARTE Delito: Inasistencia alimentaria Sentencia de segunda instancia [Ley 906] la señora madre GLORIA PATRICIA GÓMEZ ARIAS A LAS MENORES L. A. Y M. P. A. G »3.
Frente a los alimentos manifiestan que ya existe acuerdo firmado por ambas partes, el cual obra en el expediente a folios 46, 47 y 48. »4. Se acuerda que no exista condenas en costas». A renglón seguido, aprobó la señora juez quinta de familia del circuito de Bogotá: «PRONUNCIAMIENTO JUDICIAL: Teniendo en cuenta la conciliación llevada a cabo en la respectiva etapa, el juzgado acepta el acuerdo y procede a dictar fallo.» Resolviendo: «PRIMERO: APROBAR el acuerdo al que se llegó en esta diligencia. Con lo cual se colige, como acertadamente lo hizo la funcionaria de primer grado, que en la citada sentencia la juez de familia se pronunció positivamente respecto del acuerdo en el que se pactaron los alimentos.
Según lo aseverado por la señora Gloria Patricia el convenio al que alude la sentencia es el que se allegó a esta causa. Respecto del segundo y tercer argumentos planteados por el recurrente, no se evidenciaron las alegadas omisiones en la apreciación de los testimonios de Blanca Dolly Duarte Castro, Gloria Patricia Gómez Arias y HEDILBERTO AGUILLÓN DUARTE; pues, a contrario, en la providencia revisada hubo valoración integral de los medios de conocimiento, los cuales fueron sustento de la sentencia y quedó puesta de presente la falta de certeza de la situación jurídica del inmueble donde reside la segunda, manto de duda que se extendió a la existencia del arrendamiento y a la del pago de los cánones, pues no se puede asegurar la veracidad del relato de Blanca Dolly, dadas sus Radicación: 110016000050201029481 01 [1502] Procesado: HEDILBERTO AGUILLÓN DUARTE Delito: Inasistencia alimentaria Sentencia de segunda instancia [Ley 906] contradicciones y lo dicho por Gloria Patricia. No se encontró, en las declaraciones, que se desvirtuara la posesión aducida por ésta.
Por último, frente al reparo de que la fiscalía no demostró la capacidad económica de su representado, sino que se valió de los dichos de él para inferir sus ingresos, se tienen en contra la conciliación antes descrita, las certificaciones de Compensar E. P. S. y las de las centrales de información financiera; con las que se demostró que HEDILBERTO AGUILLÓN DUARTE desarrollaba una actividad como independiente, de la cual necesariamente derivó ingresos que le permitieron adquirir bienes de cuantía representativa, y, pese a ello, se abstuvo, sin razón jurídicamente atendible, de brindarle a L. A. y a M. P. los recursos necesarios para un mínimo de condiciones dignas de vida. 12.- La antijuridicidad de la conducta se predica de la puesta en peligro del bien jurídico de la familia, con el agravante de que, como consecuencia de la omisión en que incurrió el infractor, L. A. y M. P. A. G., sujetos de especial protección constitucional44, se vieron afectadas en su infancia y en su adolescencia, con condiciones de vida inferiores a las que hubieran tenido de contar con la colaboración de aquél. Sobre la naturaleza de este concepto de protección, la Corte Constitucional en la sentencia C-237 de 1997, en criterio que ha sido acogido y reiterado por la Sala de Casación Penal45, señaló: «La conducta descrita por la norma acusada es de peligro, en cuanto no se requiere la causación efectiva de un daño al bien jurídico protegido; de ejecución continuada, dado que la violación a la norma persiste hasta tanto se dé cumplimiento a la obligación; exige un sujeto pasivo calificado que es la persona civilmente obligada; un sujeto activo que es el beneficiario y, concretamente, los ascendientes, 44 CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia C-776 de 2010. M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. 45 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 19 de enero de 2006. M. P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. Rad. 21023 y Sentencia del 23 de marzo de 2006. M. P. Yesid Ramírez Bastidas. Rad. 21161. Radicación: 110016000050201029481 01 [1502] Procesado: HEDILBERTO AGUILLÓN DUARTE Delito: Inasistencia alimentaria Sentencia de segunda instancia [Ley 906] descendientes, adoptante o adoptivo, y el cónyuge46, y un elemento adicional, contenido en la expresión "sin justa causa"; además, se trata de una conducta que sólo puede ser sancionada a título de dolo; por tanto, requiere que el sujeto obligado conozca la existencia del deber y decida incumplirlo. »(…) »…el fundamento de la obligación alimentaria es el deber de solidaridad que une a los miembros más cercanos de una familia, y su finalidad es la subsistencia de los beneficiarios.
El bien jurídico protegido por la norma acusada es la familia y no el patrimonio. A pesar de que dicha obligación se traduce, finalmente, en una suma de dinero, no se castiga a quien la incumple, por defraudar el patrimonio ajeno, sino por faltar a un deber nacido del vínculo de parentesco o matrimonio, y poner en peligro la estabilidad de la familia y la subsistencia del beneficiario». 13.- De la culpabilidad, basta decir que, en tratándose HEDILBERTO AGUILLÓN DUARTE de persona imputable, atributo que se extrae de sus datos y de su narración, es evidente que le era exigible otro proceder, aportar de manera permanente para el desarrollo integral de sus dos hijas, con lo cual su comportamiento amerita ser reprochado penalmente. 14.- Se advertirá que el incidente de reparación integral, en caso tal que la señora Gloria Patricia Gómez Arias o la señorita L. A. A. G. no lo inicien dentro de los treinta días siguientes a la ejecutoria del fallo, deberá adelantarse de oficio, según lo dispuesto en el artículo 197 del Código de la Infancia y la Adolescencia. 15.- En armonía con el criterio sentado por la Corte Suprema de Justicia, entre otras47, en las sentencias del 8 de julio de 2009 –radicación 3115148- y 46Es de anotar que en relación con los titulares del derecho, la norma civil es más amplia que la penal, pues comprende también a los hermanos legítimos y al que hizo una donación cuantiosa siempre que no la haya rescindido o revocado. 47 Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencias del 16 de septiembre de 2009. M. P. Alfredo Gómez Quintero. Rad. 29267; 12 de mayo de 2010. M. P. María del Rosario González Muñoz. Rad. 29799; y del 11 de marzo de 2011. M. P. Jorge Luis Quintero Milanés. Rad. 30690. 48 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 8 de julio de 2009. M. P. Jorge Luis Quintero Milanés. Rad. 31151.
Radicación: 110016000050201029481 01 [1502] Procesado: HEDILBERTO AGUILLÓN DUARTE Delito: Inasistencia alimentaria Sentencia de segunda instancia [Ley 906] del 26 de junio de 2008 -radicación 2245349-, la Sala modificará la decisión de primer grado en lo referente a la multa impuesta por 20 salarios mínimos legales mensuales, en el sentido de precisar que se liquidará con el monto de ese indicador vigente para el año 2017, según el Decreto 2209 de 2016 que lo fijó en $737.717 m. l..
Época que se determina porque los efectos de la conducta permanente juzgada50 se prolongaron hasta julio de esa anualidad51. 16.- Se compulsarán copias de la actuación con destino a la Subdirección Seccional de Fiscalías y Seguridad Ciudadana de Bogotá, para que se investigue la conducta omisiva de HEDILBERTO AGUILLÓN DUARTE en relación con los alimentos causados en beneficio de sus hijas con posterioridad al 6 de julio de 2017.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Resuelve Primero: Modificar el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia, del 19 de diciembre de 2018, proferida por el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, en el sentido de aclarar que la multa impuesta a HEDILBERTO AGUILLÓN DUARTE equivale a 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2017.
En lo restante dicho aparte permanece sin variaciones. 49 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia de única instancia del 26 de junio de 2008. Rad. 22453. 50 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Sentencias del 17 de junio de 2005, Rad. 19.391; del 22 de junio de 2006 Rad. 24379; del 8 de agosto de 2007 Rad. 25608 y del 8 de agosto de 2007 Rad. 27473, entre otras. 51 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Sentencia del 25 de agosto de 2010, Rad. 31407.
Radicación: 110016000050201029481 01 [1502] Procesado: HEDILBERTO AGUILLÓN DUARTE Delito: Inasistencia alimentaria Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Segundo: Adicionar tal fallo para advertir que el incidente de reparación integral será adelantado en los términos señalados en las consideraciones. Tercero: Confirmar el proveído en estudio en lo restante.
Cuarto. Compulsar las copias anotadas en la parte motiva. Contra esta providencia cabe el recurso extraordinario de casación, en las condiciones previstas en el Código de Procedimiento Penal. Notifíquese y cúmplase, Juan Carlos Garrido Barrientos Dagoberto Hernández Peña Hermens Darío Lara Acuña