REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. – SALA PENAL – Magistrado ponente: JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Radicación: 10016000013201603975 01 Procesado: MICHAEL ESNEYDER HERNÁNDEZ ALGARRA Delito: Hurto agravado Procedencia: Juzgado 29 Penal Municipal de Bogotá Asunto: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Revoca parcialmente y confirma Aprobado Acta No.: 99 del 22 de marzo de 2019 Fecha lectura: 8 de abril de 2019
1. OBJETO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de MICHAEL ESNEYDER HERNÁNDEZ ALGARRA contra la sentencia proferida por el Juzgado 29 Penal Municipal de Bogotá, el 27 de febrero de 2019, que lo condenó como autor del delito de hurto agravado. 2.
ANTECEDENTES 2.1. Fácticos “…El día 14 de abril de 2016, siendo las 09:40 de la mañana, en la calle 53 con carrera 57, la señora Gina Paola Castro Alfonso se transportaba en un bus de servicio público, al momento de bajarse del automotor se percató que no tenía su teléfono celular; por lo anterior la víctima observó que al momento de descender del vehículo, el aquí procesado, Michael Esneyder Hernández Algarra también lo hizo, es por ello, que lo increpo (sic) solicitándole su aparato de comunicación; ante la negativa del encartado de devolver el elemento hurtado, dio aviso a una patrulla de Policía Nacional que pasaba por el lugar, es así como los referidos policiales realizaron el registro en la humanidad del acusado encontrándole el celular de propiedad de la víctima.” 1 2.2.
Procesales El 15 de abril de 20162, ante el Juzgado 19 Penal Municipal de Bogotá, la Fiscalía 214 Local, formuló imputación a MICHAEL ESNEYDER HERNÁNDEZ ALGARRA por el delito de hurto agravado –arts. 239 inciso 2, 241 numerales 10 y 1 Folio 92 carpeta 2 Folio 6 ibídem Radicación: 110016000013201603975 01 Procesado: MICHAEL ESNEYDER HERNÁNDEZ ALGARRA Delito: Hurto agravado Asunto: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Revoca parcialmente y confirma condena 11 del Código Penal, cargo que no aceptó. Allí mismo, la Fiscalía retiró la solicitud de imposición de medida de aseguramiento.
El 14 de junio de esa anualidad, la Fiscalía radicó escrito de acusación3, que correspondió por reparto al Juzgado 29 Penal Municipal despacho que, el 19 de agosto de 2016 y 18 de enero de 2018, realizó audiencias de formulación de acusación4 y preparatoria5, respectivamente. En sesiones del 5 de julio6 y 7 de septiembre siguiente7 se llevó cabo el juicio oral, sesión última en la que el a quo decretó la nulidad de lo actuado por falta de defensa técnica, sin embargo, dicha determinación fue revocada, el 8 de noviembre de esa anualidad8, por el Juzgado 40 Penal del Circuito de esta ciudad.
El 27 de febrero de 2019, el Juez anunció que el fallo sería de carácter condenatorio y, seguidamente, dio alcance a lo dispuesto en el artículo 447 de la Ley 906. Finalmente, profirió la sentencia respectiva9. Inconforme con la decisión la defensa interpuso recurso de apelación el que, una vez sustentado y corrido traslado a los no recurrentes, fue concedido en el efecto suspensivo ante esta Corporación, correspondiendo a esta Sala de Decisión.
3. SENTENCIA IMPUGNADA Consideró el a quo que los elementos materiales probatorios aportados a la actuación, acreditaban la actualización del punible de hurto agravado, toda vez que HERNÁNDEZ ALGARRA se apoderó de un teléfono valorado por la víctima en $2.000.000 –art. 239 CP- con destreza y en un medio de transporte público -art. 241-10 y 11 ibídem-.
Así mismo, el comportamiento del acusado fue doloso y lesionó, de manera injustificada, el bien jurídicamente del patrimonio económico. Señala que la propietaria del bien perdió la disposición del mismo cuando el acusado lo sustrajo y huyó con él, siendo recuperado varios minutos después, con la intervención de la Policía. Estima, no puede predicarse que estamos frente a un delito de bagatela dado que el objeto hurtado tiene “un considerable valor comercial, además es un elemento que no le servirá al procesado para proveerse de alimentación, abrigo o suplir las necesidades básica (sic).” 10 3 Folio 9 y ss ibídem 4 Folios 14 y 15 ibídem 5 Folio 35 y ss ibídem 6 Folio 49 y ss ibídem 7 Folio 53 y ss ibídem 8 Folio 61 y ss ibídem 9 Folio 92 y ss ibídem 10 Folio 90 ibídem Radicación: 110016000013201603975 01 Procesado: MICHAEL ESNEYDER HERNÁNDEZ ALGARRA Delito: Hurto agravado Asunto: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Revoca parcialmente y confirma condena Sostuvo que la pena para el hurto es la descrita en los artículos 239 inciso 2º del Código Penal, que oscila entre 16 a 36 meses de prisión, la cual se incrementa de la mitad a las tres cuartas partes, de conformidad con lo establecido en los numerales 10 y 11 del art. 241, esto es, de 24 a 63 meses.
Realizada la configuración de cuartos, se ubicó en el mínimo que va de 24 a 33.75, e impuso 24 meses de prisión, ante la ausencia de circunstancias de mayor o menor punibilidad, aclarando “sin que ello signifique que la Judicatura deja pasar por alto la gravedad de la conducta que se juzga, como quiera que el hecho de haber despojado del teléfono celular a la víctima ya se determinaron en el sistema de dosificación punitiva”. 11 Aplicó inhabilitación del ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena puesto que HERNÁNDEZ ALGARRA reporta “sentencia condenatoria en su contra por el Juzgado 7 Penal Municipal con Función de Conocimiento del 03 de noviembre de 2017” 12.
Teniendo en cuenta que el citado antecedente penal está dentro de los últimos 5 años, deben revisarse los antecedentes personales, sociales y familiares, y bajo tal consideración se concluye que se trata de un reincidente de quien no fue acreditado arraigo laboral y familiar de tal forma que la ejecución de la pena requiere cumplimiento.
También negó la prisión domiciliaria, argumentando que no se probó que HERNÁNDEZ ALGARRA tuviera arraigo familiar o social. 4. IMPUGNACIÓN La defensa indica que si bien el apoderamiento del celular se encuentra demostrado, el bien jurídico tutelado “no fue efectivamente vulnerado”, por cuanto fue recuperado a los 3 o 4 minutos.
De igual manera, no se probó que la víctima hubiera sufrido detrimento patrimonial porque “el señor Juez OBJETÓ la intervención de la Defensa manifestando que sería tema del Incidente de reparación, lo que constituía ya un pre juzgamiento e impidió ahondar en el tema”. Indica que si bien el a quo no compartía la posición de la defensa, debía respetarla y no llegar al extremo de decretar la nulidad, desgastando la administración de justicia y demorando el resultado del proceso Aduce que el Juez incurrió de error de hecho por falso raciocinio, por cuanto hizo una apreciación probatoria que desconoce las reglas de la sana crítica, de ahí que solicita revocar la sentencia. 11 Folio 89 ibídem 12 Folio 89 inverso ibídem Radicación: 110016000013201603975 01 Procesado: MICHAEL ESNEYDER HERNÁNDEZ ALGARRA Delito: Hurto agravado Asunto: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Revoca parcialmente y confirma condena Sostiene que el hurto agravado tiene pena inferior a 4 años de prisión, por tanto, no amerita encarcelación. En el evento de confirmarse la decisión pide la aplicación del artículo 63 del Código Penal. 5.
CONSIDERACIONES 5.1. Competencia y legalidad Esta Sala es competente para resolver la apelación propuesta de conformidad con el artículo 34 de la Ley 906 de 2004, dentro de los límites impuestos por la naturaleza del recurso y los temas de impugnación. No se advierte irregularidad relevante que invalide la actuación verificándose, por el contrario, que fueron respetados los derechos y garantías procesales de las partes e intervinientes procesales. 5.2.
Responsabilidad de HERNÁNDEZ ALGARRA En esta oportunidad la recurrente cuestiona el acierto del a quo al proferir condena contra MICHAEL ESNEYDER HERNÁNDEZ ALGARRA como responsable del delito de agravado, pues, estima, incurrió en error de hecho por falso raciocinio. Estos reparos carecen de respaldo, pues la solidez argumentativa de la sentencia está apoyada en las pruebas oportuna y legalmente recaudadas.
En efecto, conforme a los artículos 372 y 381 de la Ley 906, para disponer condena se requiere que el Juez, a partir de las pruebas legalmente recogidas, llegue al conocimiento más allá de toda duda acerca del delito y la responsabilidad del acusado13. 13 “(…) En efecto, la convicción sobre la responsabilidad del procesado “más allá de toda duda”, corresponde a un estadio del conocimiento propio de la certeza racional y, por tanto, relativa, dado que la certeza absoluta resulta imposible desde la perspectiva de la gnoseología en el ámbito de las humanidades e inclusive en la relación sujeto que aprehende y objeto aprehendido.
En consecuencia, sólo cuando no se arriba a dicha certeza relativa de índole racional ante la presencia de dudas sobre la materialidad y existencia del delito investigado o sobre la responsabilidad del acusado, siempre que, en todo caso, dichas dudas tengan entidad y suficiencia como para crear incertidumbre sobre tales aspectos que tienen que ser debidamente acreditados con medios de prueba reales y posibles en cada caso concreto, no con elementos de convicción ideales o imposibles, ahí, en tal momento, es posible acudir a la aplicación del principio in dubio pro reo, esto es, resolver la vacilación probatoria en punto de la demostración de la verdad, a favor del acusado.
Así las cosas, no resulta conforme con la teoría del conocimiento exigir que la demostración de la conducta humana objeto de investigación sea absoluta, pues ello siempre será, como ya se dijo, un ideal imposible de alcanzar, como que resulta frecuente que variados aspectos del acontecer que constituyó la génesis de un proceso penal no resulten cabalmente acreditados, caso en el cual, si tales detalles son nimios o intrascendentes frente a la información probatoria ponderada en conjunto, se habrá conseguido la certeza racional, más allá de toda duda, requerida para proferir fallo de condena.
Por el contrario, si aspectos sustanciales sobre la materialidad del delito o la responsabilidad del acusado no consiguen su demostración directa o indirecta al valorar el cuadro conjunto de pruebas, se impone constitucional y legalmente aplicar el referido principio de resolución de la duda a favor del incriminando, el cual a la postre, también se encuentra reconocido en la Radicación: 110016000013201603975 01 Procesado: MICHAEL ESNEYDER HERNÁNDEZ ALGARRA Delito: Hurto agravado Asunto: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Revoca parcialmente y confirma condena Tales presupuestos no apuntan al recaudo de determinadas pruebas o la reiteración de evidencias sobre un mismo aspecto como tampoco la verificación de situaciones incidentales ajenas al tema propuesto en la acusación sino a la recolección de aquellas necesarias y útiles que, analizadas al tamiz razonable de la sana crítica, desemboquen en las exigencias legales para condenar14.
Así, no se exige una determinada prueba para la demostración de la conducta punible o la responsabilidad puesto que en el sistema vigente rige el principio de libertad probatoria -art. 373 Ley 906-, según el cual los hechos o circunstancias de interés para la correcta solución del caso pueden probarse por cualquiera de los medios establecidos en la codificación instrumental, o a través de cualquier otro de carácter técnico o científico siempre que no violen los derechos humanos. De esta forma, si del balance probatorio surge la duda o se establece la inocencia del procesado el resultado será su absolución, de lo contrario, al tenerse la convicción de la realización del delito y su responsabilidad con fundamento en las pruebas legalmente aportadas, la condena es inminente.
De cara al cuestionamiento sobre la responsabilidad debe destacarse que, en este caso, la víctima de manera concisa15 señala: “El hurto que nos atañe en este juicio fue el que demandé hace unos años que fue ocasionado por el señor Michael Esneyder Hernández Algarra, el cual ocurrió el 14 de abril del 2016. Yo iba en camino para mi trabajo, yo venía en un bus de transporte público, yo venía escuchando música en mis audífonos por medio de mi celular, cuando ya me iba a bajar del bus, los audífonos quedaron en silencio y yo volteé a mirar y pues la persona que qué tenía mi celular era el señor que acabo de mencionar, yo me bajé el bus y el bajo detrás de mí, entonces ya cuando, cuando yo me bajé, yo le dije a él que me devolviera a mi celular porque me lo había robado y pues él salió corriendo y me decía que estaba loca, que qué le pasaba que él no había hecho nada en ese momento, eso fue lo que sucedió, el pasó la calle, iba a coger un bus y yo reaccioné y lo halé y lo metí a una cabina de un conjunto residencial, que fue ahí donde las personas de celaduría me colaboraron teniéndolo ahí, porque yo estaba muy exaltada por el hecho.
En ese momento iba pasando los policías los patrulleros en una moto, cuando ellos pasaron y yo les dije que había un ladrón ahí, yo los llamé y grité para que ellos se acercaron y requisaron a la persona.” Sostiene que no conocía a MICHAEL ESNEYDER y que el celular lo tenía en el bolso, era un iPhone 6, avaluado en $2.000.000 aproximadamente.
Además, al acusado le encontraron el teléfono el cual recibió un golpe, pues éste se negaba a entregarlo, de ahí que debió enviarlo a reparar. normativa internacional como pilar esencial del debido proceso y de las garantías judiciales. (…)” CSJ SP, 5 Dic 2007, Rad.28432. 14 CSJ SP, 19 Jul 2006, rad 23191 15 Record 4:28, Cd 07/09/2019 Radicación: 110016000013201603975 01 Procesado: MICHAEL ESNEYDER HERNÁNDEZ ALGARRA Delito: Hurto agravado Asunto: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Revoca parcialmente y confirma condena También compareció el patrullero JEHISON ANDRÉS ROMERO ROJAS16, quien con claridad y coherencia relató: “recuerdo que ese día en ese turno en especial se dio la captura de una persona que había hurtado un celular a la señora aquí presente, en modalidad tal vez de cosquilleo, recuerdo más o menos, judicializamos y se dejó a ese señor bajo la autoridad competente por el delito de hurto.” Sostiene que el día de los hechos, vieron a una persona que los llamaba, de inmediato llegaron al lugar y “al lado de ella había una persona, la cual ella nos manifiesta que le acaba de hurtar en el bus que se dirigía a su lugar de trabajo, ella nos manifestaba que ese tipo tenía, que esa apersona tenía en su poder el celular de su propiedad, un celular IPhone 6 Plus, recuerdo que era de color dorado, procedimos a efectuar una requisa a esa persona y le encontramos en un bolsillo de su pantalón, en el bolsillo derecho de su pantalón este elemento, el cual la señora manifiesta que es de su propiedad y que era el elemento que le acaba de hurtar esta persona, por tal razón pasamos a leerle los derechos del capturado”.
Agregó que el celular tenía un daño, pues “creo que el tipo lo había dejado caer, algo había sucedido con el celular” Para la Sala la credibilidad de estos declarantes no presenta fisuras dada la forma en que percibieron los hechos y la coherencia de sus narraciones17, de ahí el acierto del a quo al darles valor suasorio Advierte la Sala que no puede descartarse la versión ofrecida por la víctima como único testigo presencial del suceso, puesto que la jurisprudencia ha sido pacífica en concluir que el poder de convencimiento de ese medio de prueba no puede descartarse en los sistemas penales de libre valoración probatoria, en los que más interesa el análisis crítico de los medios cognoscitivos, en el sentido de encontrar la verdad de lo acontecido partiendo de la ponderación de diversos factores que, como en el presente evento, permitan predicar la correspondencia entre lo narrado por el testigo y lo realmente acontecido en el episodio delictivo que se estudió18. 16 Record 18:57 ibídem 17 (…) las supuestas contradicciones entre los testigos de cargo que menciona el censor, y que a su juicio, al otorgárseles a los mismos credibilidad, comportan la violación de los postulados de la sana crítica, no son tales.
Sin decirlo el demandante está planteando que la falta de concordancia total entre un declarante y otro es motivo suficiente para no creer en ninguno, no obstante la coherencia en torno a los aspectos fundamentales sobre el hecho objeto de la declaración. Y se trata de un planteamiento completamente equivocado. Los hechos están formados de momentos y cuando éstos son observados por distintas personas cada una registra desde sus propias circunstancias.
Y cada una igualmente, al relatar judicialmente, rememora esas vivencias desde las singularidades de como las percibió y las específicas de cuando las narra, lo cual irremediablemente lleva a que por regla general los observadores de un mismo suceso nunca lo cuenten lo mismo, no obstante coincidir en aspectos esenciales. En el caso examinado lo que propone el abogado defensor como atentado contra la sana crítica es que se creyó en unos testigos que no dijeron exactamente lo mismo.
Por eso el ejercicio que hace es compararlos, afirmar –por ejemplo— que una testigo dijo algo en su segunda declaración que no refirió en la primera, que un declarante dijo que el lesionado salió al tiempo con la occisa y otro que salió segundos después, pretendiendo que esa falta de absoluta coincidencia conduzca a restarles mérito persuasivo.
Y carece de razón, como se dijo. Cierto que los relatos no son idénticos, aunque sí determinantes, como categóricamente se concluyó en la sentencia, de que el procesado disparó sin justificación alguna en contra de su suegra y de su cuñado, causándole la muerte a la primera y heridas al segundo.(…) CSJ SP, 14 feb 2002, rad. 14.693. 18 “…Pretéritas reglas de valoración del testimonio se basaban en el principio de “testis unus testis nullus”, de modo que en medios probatorios tarifados se desechaba el poder suasorio del declarante único, empero, con el sistema de la libre apreciación de las pruebas tal postulado fue eliminado, ya que la veracidad no depende de la multiplicidad de testigos, sino de las condiciones personales, facultades superiores de aprehensión, recordación y evocación de la persona, de su ausencia de intereses en el proceso o circunstancias que afecten su Radicación: 110016000013201603975 01 Procesado: MICHAEL ESNEYDER HERNÁNDEZ ALGARRA Delito: Hurto agravado Asunto: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Revoca parcialmente y confirma condena A partir de la libertad probatoria que impera en el sistema procesal vigente, tampoco es indispensable acumular pruebas si las que se recogen son suficientemente demostrativas de los hechos así como de la responsabilidad del acusado, más, cuando la defensa no ofrece motivos razonables para considerar que la decisión adoptada pudiese carecer de respaldo.
Ahora bien, la defensa considera que la conducta desplegada por MICHAEL ESNEYDER no lesionó el bien jurídico tutelado, toda vez que el patrimonio económico de la víctima no se afectó de manera significativa, atendiendo que el elemento fue recuperado. Para la Sala, el que el artefacto hurtado hubiese sido recuperado no es elemento de juicio suficiente para afirmar que no se afectó el patrimonio económico de la víctima, puesto que el respeto del patrimonio ajeno no está determinado, exclusivamente, por la cuantía sino que radica en el derecho sobre el objeto que integra el mismo.
Es la limitación al disfrute y disposición del bien la que se protege de ahí que, aun cuando se recupere el mismo o se presentan situaciones de tentativa, la vulneración del bien jurídico se puede predicar. Eso sí, es en el ámbito de la punibilidad que el legislador gradúa, de alguna manera, la intensidad de la afectación del bien jurídico.
Aquí, es evidente que el acusado afecto el patrimonio de la víctima, tanto así que es ella misma quien reclama su protección al punto de pedir el apoyo de la policía para restablecer sus derechos sobre el objeto hurtado, igualmente, al exponer el daño que le causaron a su aparato de comunicación. Carecen de fundamento, por tanto, los argumentos del apelante cuando aduce que en el comportamiento del acusado no hay antijuridicidad.
Se confirmará el fallo apelado en ese sentido. 5.3. Suspensión condicional de la ejecución de la pena El Juez negó la suspensión condicional de la pena al encontrar que, si bien se cumplía el factor objetivo para tal efecto, puesto que la pena impuesta no desborda los cuatro años de prisión, lo cierto es que el requisito subjetivo no se cumplía, dado que el incriminado presenta antecedente penal, en concreto, sentencia emitida el 3 de noviembre de 2017 de ahí que, estimó, HERNÁNDEZ ALGARRA ha infringido la ley penal de manera reiterada, por tanto, corresponde determinar si esa decisión fue acertada o no. Este subrogado pretende conciliar la necesidad de defensa del orden jurídico con las funciones de prevención especial y de reinserción social de la pena privativa de imparcialidad, de las cuales se pueda establecer la correspondencia de su relato con la verdad de lo acontecido, en aras de arribar al estado de certeza…”CSJ SP, 21 feb 2007, rad. 20.902.
Radicación: 110016000013201603975 01 Procesado: MICHAEL ESNEYDER HERNÁNDEZ ALGARRA Delito: Hurto agravado Asunto: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Revoca parcialmente y confirma condena la libertad al igual que los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad que la inspiran, puesto que a través del mismo se suspende el cumplimiento de la sanción privativa de la libertad cuando el funcionario judicial, a partir del análisis de los citados requisitos, puede inferir de manera seria y fundamentada que no resulta indispensable ejecutarla para la consecución de las finalidades establecidas en el artículo 4 del Código Penal.
Es por eso que el art 29 de la Ley 1709 de 2014 que modificó el 63 de la Ley 599 de 2000 señala: “Artículo 63. Suspensión de la ejecución de la pena. La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1.
Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años. 2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2° del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo. 3.
Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena. La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible.
El juez podrá exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad accesorias a esta. En todo caso cuando se trate de lo dispuesto en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política se exigirá su cumplimiento.” El legislador limitó la concesión de este subrogado para quienes hayan sido condenados por delito doloso o preterintencional en los cinco años anteriores, tal y como lo dispone el art. 32 de la Ley 1709 de 2014, que adicionó el art. 68A de la Ley 599 de 2000.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, dentro del radicado 46031, del 17 de junio de 2015, al respecto indica: “6. Por último, la interpretación sistemática de los artículos 63 y 68A (parágrafo 2º) del C.P. permite colegir, sin dificultad alguna, que las hipótesis en que procede la suspensión condicional de la ejecución de la pena son las siguientes: a) Que la persona sea condenada a pena inferior a 4 años de prisión, por un delito diferente a los excluidos y no tenga antecedentes; y b) Que la persona sea condenada a igual pena, tiene antecedentes dentro de los 5 años anteriores por delitos dolosos diferentes a los excluidos, y no es necesaria la ejecución de la pena según la valoración que realice el juez.” Subrayas por fuera del texto.
Radicación: 110016000013201603975 01 Procesado: MICHAEL ESNEYDER HERNÁNDEZ ALGARRA Delito: Hurto agravado Asunto: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Revoca parcialmente y confirma condena En este caso no se discute el cumplimiento del presupuesto objetivo, pues la pena fijada no supera los cuatro años de prisión y el delito de hurto agravado no se encuentra enlistado en el art. 68 A. En punto discusión, por el cual el Juez no accedió al conceder la suspensión condicional, ésta el mirada hacia el antecedente penal.
Veamos: MICHAEL ESNEYDER HERNÁNDEZ ALGARRA, fue condenado el 3 de noviembre de 2017, por el Juzgado 7º Penal Municipal de Bogotá, dentro del radicado 110016000019201604403 00, por delito contra el patrimonio económico, pena que actualmente la vigila el Juzgado 9º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esa ciudad, por hechos acaecidos el 15 de julio de 201619.
Este reporte sancionatorio, para el caso, no puede tomarse como antecedente para los efectos del inciso 1º del art. 68A del C.P., toda vez que la sentencia objeto de apelación fue proferida por hechos acaecidos el 14 de abril de 2016, es decir, anteriores a los que se investigaron en el asunto antes referido. Sobre este punto, la Sala de Casación Penal, ha señalado: “Si para el momento en que el individuo incurre en conducta punible no había cometido una anteriormente, sino que ejecuta una segunda infracción después, y respecto de ésta, por circunstancias varias, se profiere sentencia con mayor rapidez, sería contrario a la finalidad de tal disposición que al ser condenado por el primero de los delitos se le restringiera la posibilidad de ser favorecido con los beneficios legales, pues para el momento de su perpetración no tenía la condición de reincidente.
En la certificación de antecedentes aportada al expediente se observa que la sentencia condenatoria previa que existe contra MUÑOZ CABRERA fue proferida por hechos acaecidos el 18 de junio de 2007, o lo que es igual, sucedidos con posterioridad a los que aquí se investigaron. En ese orden, no es aplicable a la situación del acusado la proscripción establecida en el primer inciso del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, a pesar de que desde la fecha de esa providencia no han transcurrido todavía cinco años20.” Ahora bien, teniendo en cuenta que la aludida sentencia –ver folio 86 carpeta- no se configura como antecedente penal para el asunto que nos compete, debe observarse únicamente el requisito objetivo de la pena de prisión, el cual ya fue analizado anteriormente.
Dice la Sala de Casación Penal, en reciente pronunciamiento, “La norma cuya aplicación se verifica en el presente caso determina que solo le está permitido al juez valorar los aspectos personales, sociales y familiares del sentenciado cuando en contra de éste se registren antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, en caso contrario, esto es, 19 Folio 86 y ss carpeta 20 SP 11235-2015.
Agost. 26 2015, rad 45927 Radicación: 110016000013201603975 01 Procesado: MICHAEL ESNEYDER HERNÁNDEZ ALGARRA Delito: Hurto agravado Asunto: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Revoca parcialmente y confirma condena de no registrar antecedentes, el juez debe observar únicamente el cumplimiento del requisito objetivo referido a la pena de prisión impuesta.
En CSJ SP2647-2014, 5 Mar. 2014, Rad. 41232, CSJ SP20612-2017, 6 Dic. 2017, Rad. 49956, CSJ SP20796-2017, 6 Dic. 2017, Rad. 50038 y CSJ SP2706- 2018, 11 Jul. 2018, Rad. 48251, entre otras, la Sala ha sostenido que cuando del acusado no se reporta haber cometido delitos anteriormente, la conducta punible a él atribuida no se encuentra enlistada en el artículo 68 A del C.P., modificado por la Ley 1709 de 2014, y si la pena impuesta no supera los 4 años de prisión; por favorabilidad se aplicará en su caso el contenido íntegro del artículo 63 ibídem, por cuya virtud accede sin necesidad de consideraciones subjetivas al mecanismo de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.” 21-resaltados fuera del texto original-.
Así las cosas, se suspenderá condicionalmente la ejecución de la pena privativa de la libertad por un período de prueba de dos (2) años, para lo cual MICHAEL ESNEYDER HERNÁNDEZ ALGARRA deberá constituir caución prendaria por el valor de un (1) salario mínimo legal mensual vigente y suscribir diligencia de compromiso en la cual se comprometa a cumplir las obligaciones del art. 65 del Código Penal.
Debe recordarse al implicado que debe adecuar su forma de vivir a los parámetros legales, pues de lo contrario, es decir, de persistir en su proceder delictivo o de incumplir las obligaciones señaladas, se ejecutará la sentencia en lo que fue objeto de suspensión y se hará efectiva la fianza. Finalmente, la apoderada de HERNÁNDEZ ALGARRA señala que el a quo al decretar la nulidad, desgastó la administración de justicia y demoró el resultado del proceso.
Al respecto, debe decirse que si existía algún reproche en el retardo de la actuación, los interesados debieron acudir a los medios correspondientes de cara a exigir el cumplimiento de los términos procesales, por ejemplo la vigilancia judicial administrativa, la recusación22 o requerir directamente al funcionario, entre otros, y no proponer tal reparo es esta instancia puesto que ese es un aspecto que carece de relevancia frente al fondo del asunto.
Así las cosas, se revocará parcialmente el fallo concediendo la suspensión condicional de la ejecución de la pena a MICHAEL ESNEYDER HERNÁNDEZ ALGARRA, en lo demás se confirmará. 21 SP 337-2019. 13 feb. 2019, rad 49780 22 Así ha señalado esta Sala de Decisión en proveídos STP068-2016, STP 13535-2015 y 15934-2015 Radicación: 110016000013201603975 01 Procesado: MICHAEL ESNEYDER HERNÁNDEZ ALGARRA Delito: Hurto agravado Asunto: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Revoca parcialmente y confirma condena En razón de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero. REVOCAR PARCIALMENTE el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 27 de febrero de 2019, por el Juzgado 29 Penal Municipal de Bogotá, que condenó a MICHAEL ESNEYDER HERNÁNDEZ ALGARRA, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.033.721.785 de Bogotá, a la pena principal de veinticuatro (24) meses de prisión, como autor penalmente responsable del delito de hurto agravado y a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena principal, precisando que MICHAEL ESNEYDER HERNÁNDEZ ALGARRA tiene derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, en los términos y condiciones anotadas en la parte motiva de la presente providencia. Segundo. CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.
Tercero. ADVERTIR que contra esta decisión procede el recurso de casación. Cuarto. DESIGNAR al magistrado ponente para dar a conocer esta providencia – art.164 de la Ley 906 de 2004 Notifíquese y cúmplase, JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado Magistrado