11001600004920161376401 · Tribunal de Bogotá

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. SALA PENAL Magistrado ponente: JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Radicación: 11001600004920161376401 Procesadas: JUANITA RAMÍREZ GONZÁLEZ y MARÍA CLARA RAMÍREZ GONZÁLEZ Delitos: Captación masiva y habitual de dineros, omisión de reintegro y estafa agravada en masa Procedencia: Juzgado 42 Penal del Circuito Motivo: apelación sentencia anticipada Decisión: Modifica Aprobado Acta No.: 65 del 27 de febrero de 2019 Fecha de lectura: 18 de marzo de 2019 2013)

1. OBJETO DE LA DECISIÓN Resolver los recursos de apelación interpuestos por los defensores y varios representantes de las víctimas contra la decisión adoptada por el Juzgado 42 Penal del Circuito de Bogotá, el 16 de octubre de 2018, en la que condenó a JUANITA RAMÍREZ GONZÁLEZ y MARÍA CLARA RAMÍREZ GONZÁLEZ, por los delitos de captación masiva y habitual de dineros, omisión de reintegro y estafa agravada en masa. 2.

ANTECEDENTES 2.1. Facticos Los hechos, acorde con lo informado por la Fiscalía, dan cuenta que MARÍA CLARA RAMÍREZ GONZÁLEZ y JUANITA RAMÍREZ GONZÁLEZ, constituyeron en Bogotá, hacia el año 1993, la empresa GESTIONES FINANCIERAS S.A., Radicación: 11001600004920161376401 Procesadas: JUANITA RAMÍREZ GONZÁLEZ y MARÍA CLARA RAMÍREZ GONZÁLEZ Delitos: Captación masiva y habitual de dineros y estafa agravada en masa Motivo: apelación sentencia condenatoria Decisión: Modifica pena y confirma condena mediante escritura pública No. 2.058 del 4 de mayo de ese año, y conformaron varias compañías dentro de la cuales se destacan MOVILES FINANCIEROS S.A.S., SOCIEDAD MORROCOTA INVERSIONES S.A.S. y MOVILES FINANCIEROS S.A.S., cuyo objeto social consistía en la adquisición de compra, venta, endoso, negociación y cesión de toda clase de títulos valores, adquirir derechos patrimoniales ciertos de contenido crediticio, factoring, corretaje, inversión de activos financieros y bursátiles directamente o por intermedio de firmas comisionistas, financieras o corporativas.

Todas estas actividades comerciales sirvieron para captar, sin autorización de funcionario competente, dinero de ciudadanos a quien les prometían, a cambio del dinero invertido, contraprestación que oscilaba entre el 1.1% y 1.7%. A mediados del año 2014, las nombradas empezaron a incumplir las obligaciones contraídas con sus inversionistas, concretamente, dejar de consignar los rendimientos pactados, desplazando la obligación a empresas generadoras de los títulos valores que garantizaban la inversión, sin embargo, dichas compañías se encontraba disueltas o en estado de liquidación, razón por la cual no emitían tales documentos.

Según lo informado por LUIS ÁNGEL DUEÑAS GÓMEZ, interventor designado por la Superintendencia de Sociedades, se aceptaron 383 reclamaciones por valor de treinta y seis mil seiscientos treinta y dos millones, cuatrocientos catorce mil setecientos sesenta y siete pesos ($36.632.414.767). 2.2. Procesales El 30 de agosto de 2017, ante el Juzgado 37 Penal Municipal, la Fiscalía formuló imputación contra MARÍA CLARA RAMÍREZ GONZÁLEZ y JUANITA RAMÍREZ GONZÁLEZ por los delitos de captación masiva y habitual de dineros, omisión de reintegro y estafa agravada con circunstancias de mayor punibilidad, en modalidad masa -arts. 316, 316A, 246, 247 y 58-10 del Código Penal-, cargos que fueron aceptados por las imputadas.

Acto seguido, el Juzgado les impuso medida de aseguramiento en su domicilio. El 13 de octubre del mismo año, el Juzgado 42 Penal del Circuito, despacho al que le correspondió el asunto, instaló audiencia de verificación de allanamiento, misma que fue aplazada para el reconocimiento total de las víctimas. El 21 de noviembre siguiente, para efectos de reconocimiento de las víctimas, la Fiscalía manifestó que, acorde con el informe de la Superintendencia de Sociedades, son 354 las personas perjudicadas, a raíz de los hechos delictivos.

El 12 de septiembre y 16 de octubre de 2018, se dio alcance al art. 447 de la ley 906 de 2004 y, luego, se profirió sentencia condenatoria. Inconforme con la decisión los defensores de las procesadas y varios representantes de victimas interpusieron recurso de apelación los que, sustentados y realizado el traslado a los no recurrentes, fueron concedidos en el efecto suspensivo ante esta Corporación.

3. PROVIDENCIA IMPUGNADA En decisión del 16 de octubre de 2018, el Juzgado 42 Penal del Circuito de Bogotá considera, a partir de la aceptación de cargos y las evidencias allegadas, que estaban acreditados los requisitos del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, para emitir condena en contra de MARÍA CLARA RAMÍREZ GONZÁLEZ y JUANITA RAMÍREZ GONZÁLEZ como coautoras del delito de captación masiva y habitual de dineros, omisión de reintegro y estafa agravada en masa.

Aclara que, acorde con la sentencia del 27 de septiembre de 2017, con radicado 39831 proferida por la Corte Suprema de Justicia, el allanamiento a cargos se equipara al preacuerdo, motivo por el cual aplica el requisito de procedibilidad descrito en el artículo 349 de la Ley 906 de 2004 para reconocer el descuento punitivo por aceptación de cargos, en particular, acreditar el reintegro del patrimonio obtenido con la actividad ilícita, no obstante, la fecha de los hechos y la aceptación de cargos es anterior a dicha providencia. Además, teniendo en cuenta que a las procesadas se les imputó el delito de omisión de reintegro, “sería inocuo dar aplicación al contenido normativo del artículo 349 del Código de Procedimiento Penal porque aquí ya se está imponiendo una pena principal por el hecho de no efectuar la devolución de los dineros captados del público”.

Para la dosificación punitiva, acude al art. 31 del Código Penal y toma la pena de la captación masiva y habitual de dineros, que estimó la más grave y, ubicada en el cuarto medio, -150 y 180 meses de prisión y multa de 12.500 a 25.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes -en adelante smlmv-, fijó 165 meses de prisión y de multa 18.749,75 smlmv, en razón a la intensidad del dolo así como la necesidad y la función de la pena.

Por el delito omisión de reintegro aumentó 12 meses de prisión y 2.123,70 smlmv y por el delito de estafa agravada en modalidad masa, le sumó 12 meses de prisión y Radicación: 11001600004920161376401 Procesadas: JUANITA RAMÍREZ GONZÁLEZ y MARÍA CLARA RAMÍREZ GONZÁLEZ Delitos: Captación masiva y habitual de dineros y estafa agravada en masa Motivo: apelación sentencia condenatoria Decisión: Modifica pena y confirma condena 149,54 smlmv, de lo que obtuvo una pena de 189 meses de prisión y multa de 21.022,99 smlmv.

En razón al allanamiento a cargos descontó el 40%, por lo que, en definitiva, fijó para MARÍA CLARA RAMÍREZ GONZÁLEZ y JUANITA RAMÍREZ GONZÁLEZ, ciento trece (113) meses y doce (12) días de prisión y multa de doce mil seiscientos trece punto setenta y nueve (12.613,79) smlmv. De otra parte, negó a las procesadas la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por cuanto el delito de captación masiva y habitual de dineros, se encuentra dentro de las prohibiciones consagradas en el art. 68A del Código Penal.

Agrega que, a pesar que obra documentos en los que informan que JUANITA RAMÍREZ GONZÁLEZ padece de un carcinoma vasocelular, anemia ferrpenica, entre otros, no se demuestra “la incompatibilidad de dicha patologías con la vida en reclusión”.

4. ARGUMENTOS DE LAS APELACIONES La defensa de JUANITA RAMÍREZ GONZÁLEZ solicita decretar la nulidad desde el traslado de que trata el art. 447 de la ley 906 de 2004, para que el a quo resuelva el requerimiento de valoración médica con el fin de determinar si el estado de salud de la procesada es compatible con la vida en reclusión y, de no prosperar dicha petición, reclama para que le sea concedida una rebaja del 50% por razón del allanamiento a cargos.

Frente a la primera solicitud, aduce, conforme al inciso 2º del art. 447 ídem, el Juzgado debió resolver la petición referente a la valoración médica para determinar si las patologías que padece la acusada son compatibles con el internamiento penitenciario y, por consiguiente, autorizar su remisión al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, para obtener dicho dictamen, pero, antes de pronunciarse sobre los subrogados penales, omisión que “constituye en una violación al debido proceso”.

En cuanto a la segunda petición, afirma, el Juzgado rebajó únicamente el 40% de la pena por allanamiento a cargos en consideración a que las procesadas no habían reparado a las víctimas, cuando existe una prohibición de realizar acuerdos por fuera del proceso de intervención, según lo consagrado en el Decreto 4334 de 2008. De manera que, teniendo en cuenta que la implicada se allanó a cargos en la primera salida procesal evitando un desgaste a la administración de justicia, lo procedente es reconocerle un descuento del 50%.

Radicación: 11001600004920161376401 Procesadas: JUANITA RAMÍREZ GONZÁLEZ y MARÍA CLARA RAMÍREZ GONZÁLEZ Delitos: Captación masiva y habitual de dineros y estafa agravada en masa Motivo: apelación sentencia condenatoria Decisión: Modifica pena y confirma condena La defensa de MARÍA CLARA RAMÍREZ GONZÁLEZ, en similares términos, pide se modifique la decisión para que se reconozca una rebaja mayor del 40%, pues su defendida aceptó cargos en la primera oportunidad procesal, contribuyendo al esclarecimiento de los hechos y la identificación de otros responsables del ilícito.

Resalta que el no reparar a las víctimas no puede ser criterio para determinar la rebaja de la pena impuesta, pues implicaría una violación al nom bis in idem, por cuanto uno de los delitos imputados fue omisión de reintegro, precepto que sanciona la conducta de no reintegro cuando se ha captado recursos del público. Además, pone de manifiesto que su defendida se encontraba en la imposibilidad de realizar cualquier acto de reparación en razón a lo establecido en el Decreto 4334 de 2008 que establece la prohibición de disponer de bienes de la empresa cuando sea intervenida.

El abogado de las víctimas INVERGRAS S.A.S. solicita se modifique la decisión para que se incremente la sanción impuesta pues, en su sentir, se debe atender a la gravedad de la conducta, más, cuando el comportamiento desplegado por las procesadas estuvo dirigido a defraudar el patrimonio de múltiples personas en alta cuantía. De otra parte, aduce, el criterio jurisprudencial, según el cual no se puede validar el allanamiento a cargos hasta tanto no se reintegre por lo menos el 50% del valor equivalente al incremento percibido y se asegurare el recaudo del remanente, debe aplicarse en este caso, puesto que las procesadas no han mostrado una animo resarcitorio, por ende, se debe descontar el 35% y no el 40%.

El abogado de las víctimas Victoria del Pilar Santamaría Martínez, Clara Judith Santamaría Martínez, Germán Ernesto Santamaría y Ángela Rocío Santamaría Martínez, solicita revocar parcialmente la sentencia “para que en su lugar se incremente la pena impuesta y se ordene el traslado inmediato de las condenadas al lugar de reclusión que para tal efecto disponga el INPEC”.

Considera que el aumento de la pena impuesta por el a quo es insuficiente, dada la gravedad de las conductas y el concurso de delitos, más, cuando las procesadas no han regresado el dinero captado, además, el descuento otorgado por el allanamiento a cargos debió ser menor puesto que la validez del allanamiento está supeditado al reintegro del 50% del valor equivalente al incremento percibido.

El apoderado de las víctimas Alicia Piedad Rivera Rivera, Ricardo Bonilla Rivera, Blanca María Rivera Rivera, María Beatriz Mariño Rojas, Miguel Javier Rivera Rivera, Diego Miguel Rivera Mariño, Inés Elvira María Chavarro de Mariño, Álvaro Santiago Mariño Rojas y Clemencia María Luisa Mariño Rojas, solicita revocar parcialmente la sentencia y, como consecuencia, “se aplique la pena máxima con las circunstancias de agravación punitiva, no conceder descuento alguno por haber aceptado la imputación de cargos”, fundado en la gravedad de la conducta, “la capacidad delictiva de las condenadas”, el perjuicio ocasionado a las víctimas, así como la carencia de resarcir económicamente el daño patrimonial provocado.

La representante de José Manuel Jaramillo Jaramillo –victima-, pide revocar parcialmente la decisión “para que en su lugar la pena principal a imponer sea la máxima”, sobre la base que la Juez no tuvo en cuenta la intensidad del dolo, el daño real y la necesidad de la pena. El abogado de Pilar Edith Castañeda y Nora Pizarro Tirado –víctimas-, solicita revocar parcialmente la sentencia e imponer una sanción ejemplar conforme a la gravedad de la conducta cometida por las procesadas, pues éstas “estructuraron toda una empresa criminal para apropiarse de dineros en cuantías superiores a cien mil millones de pesos”, sumado a que la víctimas no han sido reparadas económicamente.

Cuestiona, además, la rebaja otorgada por el Juzgado, en virtud del allanamiento a cargos, pues, a su manera de ver, debió primero verificarse que las acusadas tuviesen intención de reparar a las víctimas para luego proceder a aplicarles el descuento punitivo. Estima que las procesadas debieron ser trasladadas a un centro carcelario y no esperar a que quedara ejecutoriada la sentencia. El abogado de Carlos Vicente Moreno Jiménez, Martha Isabel Serrano de Moreno y Hexágonos Ltda -victimas-, demanda “reconsiderar los criterios decantados por la primera instancia y, en su lugar, establecer la movilidad punitiva en el tercer cuarto, así como la pena correspondiente para la conducta de concursos”, en atención a la gravedad y modalidad de las conductas desplegadas por las acusadas y la intensidad del dolo.

La Fiscalía como no recurrente pide se mantenga la decisión confutada tras considerar que el descuento por allanamiento a cargos otorgado por el Juzgado, obedece a criterios de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad. Radicación: 11001600004920161376401 Procesadas: JUANITA RAMÍREZ GONZÁLEZ y MARÍA CLARA RAMÍREZ GONZÁLEZ Delitos: Captación masiva y habitual de dineros y estafa agravada en masa Motivo: apelación sentencia condenatoria Decisión: Modifica pena y confirma condena El Ministerio Público como no recurrente solicita confirmar la sentencia, dado que en el trámite del art. 447 de la Ley 906 de 2004, no es oportuno solicitar la valoración médica ante el Instituto Nacional de Medicina Legal, sino que el defensor debió hacerlo por sus propios medios, igualmente, porque la sanción impuesta se fundamentó en los principios de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad.

La Defensa de MARÍA CLARA RAMÍREZ GONZÁLEZ, como no recurrente, demanda del Tribunal se desestime los recursos interpuestos por los representantes de víctimas, puesto que la pena se dosificó correctamente y el descuento punitivo del 40% por allanamiento a cargos, se ajusta a derecho. La defensa de JUANITA RAMÍREZ GONZÁLEZ, como no recurrente, pide se declare desierto el recurso interpuesto por el representante de víctimas de INVERGRAS S.A.S, habida cuenta que en su argumentación no propone una mejor solución a la planteada por el a quo.

El representante de Blanca María Rivera Rivera, como no recurrente, sostiene que lo que se debe demostrar de manera sumaria es el daño producido con ocasión a la conducta desplegada por las procesadas, lo cual se acreditó a partir de la documental presentada. El Representante de Ángela Rocío Santamaría Martínez, Victoria Santamaría Martínez, Germán Santamaría Martínez y Clara Judith Santamaría Martínez, como no recurrente, señala que “toda personas que con arreglo a la ley sustantiva y procesal penal y los convenios ratificados por Colombia sobre justicia, verdad y reparación comparezcan a estos estrados y si quiera con prueba sumaria acrediten haber sufrido un perjuicio tendrán que tener la calidad de víctima”.

El Representante de María Patricia de Jesús Molina Gómez, como no recurrente refiere que, mediante certificación expedida por la empresa GESTIONES FINANCIERAS S.A., se acreditó que su prohijada tenía un capital invertido de “$217.678.67, con lo que se evidencia que hubo una afectación o daño”. El representante de Hexágono del Llano Ltda, como no recurrente, aduce que los elementos de prueba que acreditaban la condición de víctima de sus Radicación: 11001600004920161376401 Procesadas: JUANITA RAMÍREZ GONZÁLEZ y MARÍA CLARA RAMÍREZ GONZÁLEZ Delitos: Captación masiva y habitual de dineros y estafa agravada en masa Motivo: apelación sentencia condenatoria Decisión: Modifica pena y confirma condena representados fueron allegados en el momento procesal oportuno, a la vez que fueron objeto de contradicción. El representante de las víctimas Lucía María Eugenia Fresneda Bautista y María Claudia Fresneda Bautista, demanda del Tribunal confirmar la sentencia, puesto que se encuentra ajustada a derecho.

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1. Competencia y legalidad Esta Sala es competente para resolver la apelación propuesta de conformidad con el artículo 34 de la Ley 906 de 2004, dentro de los límites impuestos por la naturaleza de los recursos y los temas de impugnación. No se advierten irregularidades relevantes que generen la nulidad de la actuación, a pesar de lo aducido por la defensa de JUANITA RAMÍREZ GONZÁLEZ, quien estima que en el trámite de que trata el art. 447 de la Ley 906 de 2004, el Juzgado vulneró el debido proceso cuando no dio curso a la solicitud de valoración médica para determinar si el estado de salud de la nombrada era compatible con la vida en reclusión. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 29 de la Constitución, quien sea sindicado tiene derecho a la defensa, a ser juzgado con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio, a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas y a presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra.

En ese contexto, el art. 457 de la Ley 906 de 2004, establece como causales de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales. Para establecer el alcance de esta causales la Corte Suprema de Justicia ha precisado que, “En ese sentido la jurisprudencia ha señalado que de acuerdo con dichos principios, solamente es posible alegar la nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales, (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento (trascendencia); no se declarará la invalidez de un acto Radicación: 11001600004920161376401 Procesadas: JUANITA RAMÍREZ GONZÁLEZ y MARÍA CLARA RAMÍREZ GONZÁLEZ Delitos: Captación masiva y habitual de dineros y estafa agravada en masa Motivo: apelación sentencia condenatoria Decisión: Modifica pena y confirma condena cuando cumpla la finalidad a que estaba destinado, pues lo importante no es que el acto procesal se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción –dado que las formas no son un fin en si mismo--, sino que a pesar de no cumplirlas estrictamente, en ultimas se haya alcanzado la finalidad para la cual está destinado sin trasgresión de alguna garantía fundamental de los intervinientes en el proceso (instrumentalidad) y; además, que no exista otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad)”1.

Para la Sala, el hecho que el Juzgado no haya resuelto la petición de la defensa sobre la valoración médico legal a la procesada por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, de cara a determinar si su condición de salud era compatible con la vida en reclusión, no implica un quebrantamiento al debido proceso dado que ese aspecto puede despejarse en la ejecución de la pena y no incide en la estructura del proceso.

No se desconoce que el inciso 2º del art. 447 de la Ley 906 de 2004, habilita al Juez, de ser necesario, ampliar la información concerniente a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del procesado, efecto para el cual puede solicitar a cualquier institución pública o privada que informe de ese aspecto.

Dicha disposición no es un imperativa sino facultativa en tanto se estime indispensable, más, cuando se trata de la forma en que se ejecutará la pena, aspecto que puede ser verificado posteriormente, de estimarse necesario. Dicho de otro modo, cuando el funcionario no estima necesario ahondar en la información expuesta en la audiencia del 447 citado, lo procedentes será seguir con el trámite respectivo, sin que ello signifique vulneración al debido proceso.

Se insiste el pedimento del defensor de JUANITA RAMÍREZ GONZÁLEZ, tiene que ver con la manera de ejecutar la sanción, no con la estructura formal del proceso, de ahí que dicha petición puede ser atendida por el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, razón adicional para despachar desfavorablemente la nulidad deprecada. Valga advertir que el Juzgado, en el acápite de subrogados penales, determinó que del estado de salud de la procesada no se advertía que debía purgar la sanción en su lugar de domicilio o en centro hospitalario por grave enfermedad, conclusión a la que llegó no por adjudicarse labores de perito, tal como lo aduce el recurrente, sino por la falta de documentación demostrativa sobre su estado de salud versus internamiento carcelario.

Así las cosas, no se accederá a la nulidad solicitada por la defensa de JUANITA RAMÍREZ GONZÁLEZ. 1 CSJ SP, 3 feb. 2016, Rad. 43356. Radicación: 11001600004920161376401 Procesadas: JUANITA RAMÍREZ GONZÁLEZ y MARÍA CLARA RAMÍREZ GONZÁLEZ Delitos: Captación masiva y habitual de dineros y estafa agravada en masa Motivo: apelación sentencia condenatoria Decisión: Modifica pena y confirma condena 5.2.

De los reparos de los defensores de las procesadas En primer lugar, la defensa de JUANITA RAMÍREZ GONZÁLEZ, pide se declare desierto el recurso interpuesto por el representante de víctimas de INVERGRAS S.A.S, habida cuenta que en su argumentación no propone una mejor solución a la planteada por el a quo. Al tenor de lo dispuesto en el art. 178 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 90 de la Ley 1395 de 2010, quien interpone apelación debe sustentar el recurso, es decir, debe presentar argumentos o críticas a la providencia objeto de inconformidad.

Para la Sala, el recurso de apelación interpuesto por el representante de INVERGRAS S.A.S., se encuentra sustentado, pues no solamente expone sus discrepancias sobre la imposición de la sanción penal, sino que pone de presente razones jurídicas de su disenso, atacando los puntos en los que estima la Juez se equivocó. Recuérdese que la sustentación no se mide por su extensión sino por la consistencia de los argumentos que fundan la inconformidad sin que se exija acierto o determinada formalidad, pues, precisamente, los temas o puntos tratados por el recurrente serán el marco de referencia de la segunda instancia. Así las cosas, no hay razones para declarar desierto el recurso, de manera que el mismo será resuelto.

En segundo lugar, los defensores de las procesadas reclaman porque el descuento otorgado por el Juzgado de primera instancia, en virtud del allanamiento a cargos, sea superior al 40%, pues, a su manera de ver, el hecho que éstas no hayan reparado a las víctimas, no puede ser un criterio a tener en cuenta, en tanto que existe una prohibición de realizar acuerdos por fuera del proceso de intervención, según lo consagrado en el Decreto 4334 de 2008 y el delito de omisión de reintegro contempla ese supuesto, de suerte que, dicen, el factor determinante para establecer el descuento, es la aceptación de responsabilidad en la audiencia de imputación. La a quo justificó la rebaja del 40% por allanamiento a cargos, en razón a que la procesadas en el decurso del proceso penal no dieron muestras de reparar los daños ocasionados producto de su actuar delictivo y, además, porque aquellas, ante el fraude patrimonial, esperaron a que la Superintendencia de Sociedades interviniera las empresas que sirvieron para el desfalco, sin que previamente mostraran un ánimo resarcitorio.

Radicación: 11001600004920161376401 Procesadas: JUANITA RAMÍREZ GONZÁLEZ y MARÍA CLARA RAMÍREZ GONZÁLEZ Delitos: Captación masiva y habitual de dineros y estafa agravada en masa Motivo: apelación sentencia condenatoria Decisión: Modifica pena y confirma condena Lo anterior evidencia que el Juzgado no solamente valoró la falta de intención de las procesadas de reparar los perjuicios, sino que tuvo en cuenta que la Superintendencia de Sociedades haya intervenido las empresas de propiedad de éstas para garantizar el dinero defraudado a las víctimas, de manera que no es dable predicar una violación al nom bis in idem.

Por demás, la reglamentación que se tiene para la intervención de la Superintendencia no impide a las procesadas canalizar a través de la misma el reintegro del dinero recibido así como su rendimiento, en otras palabras, el que se tenga un régimen especifico que regula el intervención no exonera ni impide el reintegro, solo que el mismo se rige por las reglas fijadas para esa clase de intervención. De otra parte, es claro que el solo hecho que el imputado acepte su responsabilidad en la primera oportunidad procesal que la ley ofrece para tal opción no es razón suficiente para rebajarle la pena en su mitad, según lo dispone el art. 351 de la Ley 906 de 2004.

Es menester, entonces, tener en cuenta, por ejemplo, el grado de dificultad probatoria, el cual en el presente asunto, acorde con las evidencias allegadas por la Fiscalía apuntaba a demostrar la actualización de los delitos y la responsabilidad de las implicadas En este orden, la rebaja por allanamiento a cargos del 40%, es una porción justa y razonable, dado el arsenal probatorio con que contaba la Fiscalía para probar, con las exigencias del art. 381 ídem, que las implicadas incurrieron en los delitos endilgados.

La argumentación al respecto se observa ponderada y se ajusta a los presupuestos legales. 5.3 De las apelaciones presentadas por los representantes de víctimas Antes de abordar los cuestionamientos de estos apoderados, es importante precisar que las victimas están legitimadas para cuestionar este aspecto, dados los derechos que les asisten, en particular, la justicia. Así lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia. “…Esto último cuando se advierte que la potestad de impugnar sobre lo relacionado con el monto de la pena no está en cabeza exclusiva de la defensa, pues también dimana para la Fiscalía, en virtud del rol que desempeña; del Ministerio Público, si lo que persigue es la defensa del orden jurídico o la preservación de las garantías fundamentales, y de las víctimas, como acertadamente lo acota la Procuradora Delegada, por estar de por medio su derecho de acceso a la justicia. En efecto, las víctimas al instaurar el recurso de apelación contra el fallo de primer grado advirtieron que los criterios utilizados no se compadecían con la gravedad de la conducta, por estar ante un caso de corrupción de inmensas proporciones que generó un enorme daño patrimonial al erario y una gran afectación a la credibilidad de la ciudadanía en sus representantes.

En ese orden, no es viable sostener, se insiste, como lo pregona el demandante en la audiencia de sustentación, que no le asistía ni al Ministerio Público ni a las víctimas Radicación: 11001600004920161376401 Procesadas: JUANITA RAMÍREZ GONZÁLEZ y MARÍA CLARA RAMÍREZ GONZÁLEZ Delitos: Captación masiva y habitual de dineros y estafa agravada en masa Motivo: apelación sentencia condenatoria Decisión: Modifica pena y confirma condena legitimación para interponer la alzada contra el fallo de primer grado, pues a más de que su inconformidad se centraba en el monto de la pena, punto sobre el cual estaban plenamente autorizados por tratarse de una sentencia terminada anticipadamente por vía del allanamiento de CAMACHO CASADO a los cargos imputados, clamaban al unísono por la defensa del orden jurídico y los derechos de las víctimas.

En cuanto a estas últimas, destáquese cómo el derecho a reclamar justicia aludido que en ellas recae, implica la imposición de una sanción condigna a la afectación causada (cfr. CSJ. SP, abr. 27 de 2011, rad. 35947 ), el cual se ve seriamente comprometido cuando se advierte que escudándose en su discrecionalidad el funcionario judicial impone el mínimo de pena, desconociendo los criterios de dosificación punitiva previstos en el inciso tercero del artículo 61 del C.P., de forma, por demás, arbitraria.

El derecho a la justicia que asiste a las víctimas, como con amplitud lo tiene decantado la Sala, surge como desarrollo de la propia Constitución Política, la jurisprudencia constitucional, la ley penal vigente y los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad…” 2. Precisado este tópico, la Sala entra a resolver los recursos de alzada.

Dicen los recurrentes que no se puede validar el allanamiento a cargos hasta tanto no se reintegre por lo menos el 50% del valor equivalente al incremento percibido por las procesadas y se asegurare el recaudo del remanente. Algunos de ellos estiman que se debe descontar el 35% y no el 40%. En verdad, la figura del allanamiento a cargos y los requisitos que deben concurrir para su aprobación, fue examinada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 27 de septiembre de 2017 –rad.39.831-, y allí precisó que el allanamiento es una modalidad de acuerdo para cuya validez debe cumplirse lo dispuesto en el artículo 349 procesal, esto es, que en aquéllos casos en donde el sujeto activo de la conducta punible haya obtenido un incremento patrimonial fruto del mismo, debe reintegrar, como mínimo, el 50% de su valor y asegurar el recaudo del remanente para que el Fiscal pueda concretar una negociación. En esta oportunidad tal circunstancia no se presenta, por lo que sería del caso acoger la postura de las víctimas sino fuera porque los hechos que originan este asunto acontecieron en pretérita oportunidad al cambio jurisprudencial.

Antes del novedoso criterio, la posición de la Corte señalaba que el allanamiento a cargos no era una variante de las negociaciones entre las partes sino un acto unilateral de ahí que la citada regla restrictiva del descuento no era imperativa. El anunciado pronunciamiento jurisprudencial data del 27 de septiembre de 2017, mientras los hechos de este caso acaecieron entre el 26 de octubre de 1999 y el 15 de diciembre de 2016, de manera que al tratarse de situaciones anteriores no 2 CSJ SP 2 dic 2015, rad, 44840 Radicación: 11001600004920161376401 Procesadas: JUANITA RAMÍREZ GONZÁLEZ y MARÍA CLARA RAMÍREZ GONZÁLEZ Delitos: Captación masiva y habitual de dineros y estafa agravada en masa Motivo: apelación sentencia condenatoria Decisión: Modifica pena y confirma condena es dable darle aplicación retroactivamente al aludido criterio de la Corte Suprema de Justicia. Es oportuno resaltar que el precedente jurisprudencial, entendido como una fuente del derecho, debe también seguirse, al igual que la ley, con efectos ultractivos, es decir, su aplicación tiene efectos al futuro de ahí que, “el ámbito de comprensión de la nueva tesis jurisprudencial es para casos ulteriores o por venir, lo cual, de manera general, excluye su aplicación retroactiva”3.

Así, comoquiera que para el momento en que, se dice, tuvieron lugar las conductas punibles imputadas no imperaba el criterio según el cual el allanamiento solamente es válido cuando, tratándose de delitos en que el agente haya obtenido incremento patrimonial, éste, por lo menos, reintegre el 50% de los perjuicios surgidos y asegurado su remanente, como lo dispone el art. 349 citado, lo procedente es darle aplicación a la tesis que se encontraba vigente para esa época, esto es, que el allanamiento a cargos no equivale a una negociación con la Fiscalía, razón por la cual su aprobación no está supeditada a un resarcimiento pecuniario.

Valga destacar, como ya se expuso, el descuento del 40%, obedece a una argumentación plausible y razonable, de ahí que no proceda su modificación. De otro parte, los representantes de víctimas consideran que se debe imponer una sanción superior a la irrogada en la sentencia de primera instancia, en razón a la gravedad de la conducta, la intensidad del dolo y el hecho que las procesadas no repararon a las víctimas del ilícito.

Según los arts. 60 y 61 del Código Penal, los parámetros para la determinación de los mínimos y máximos aplicables y los fundamentos para individualizar la sanción penal, son los siguientes: 1. Determinación de los extremos punitivos. 2. División del ámbito punitivo de movilidad en cuartos, a saber, uno mínimo, dos medios y uno máximo; selección del segmento respectivo, acorde con las pautas indicadas en el inciso 2º de la segunda norma en cita.

Es necesario señalar que las circunstancias de atenuación o agravación punitiva, son exclusivamente las dispuestas en los arts. 55 y 58 del Código Penal. 3. Concreción de la pena ponderando la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena, y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto. 4.

Aplicación de circunstancias modificadoras de la punibilidad que son de carácter posdelictual. 3 CSJ, SP, 8, nov, 2017, rad, 47608 Radicación: 11001600004920161376401 Procesadas: JUANITA RAMÍREZ GONZÁLEZ y MARÍA CLARA RAMÍREZ GONZÁLEZ Delitos: Captación masiva y habitual de dineros y estafa agravada en masa Motivo: apelación sentencia condenatoria Decisión: Modifica pena y confirma condena En casos de concurso de conductas punibles, de conformidad con el art. 31 ídem, la pena a imponer será la más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.

Estas pautas, valga destacar, buscan dimensionar el caso y la particular conducta del infractor de cara a los fines de la pena así como el respeto por los derechos fundamentales de víctima y victimario. En ese contexto, el ejercicio de la discrecionalidad otorgada al Juez debe expresarse en argumentos que no se miden por su extensión sino por su consistencia y razonabilidad frente a los principios y reglas que guían el sistema penal y, atendiendo las particularidades de la conducta del procesado o procesada.

Sobre el alcance de la discrecionalidad para aplicar la pena en concreto, precisa la Corte Constitucional, “…aunque la determinación en abstracto de la medida de la pena no puede ser evaluada con fundamento en razones cuantitativas exactas, lo cierto es que en un Estado de Derecho el poder punitivo tiene unos límites dados por el principio de proporcionalidad, en virtud del cual la graduación, en abstracto y en concreto, de la sanción, debe hacerse de acuerdo con la gravedad del injusto, y el grado de culpabilidad…”4.

Del anterior panorama conceptual y normativo, advierte la Sala que la a quo estableció la pena conforme al procedimiento establecido en la ley y, además, con fundamento en algunos de los criterios definidos en la norma incrementó el límite mínimo en una porción razonable, dentro del primer cuarto medio, resultante de una circunstancia de menor punibilidad –carencia de antecedentes penales- y otra de mayor punibilidad –obrar en coparticipación criminal-, por tanto, habiendo concurrido dos circunstancias, una de menor y otra de mayor, en la misma cantidad, lo procedente era la selección del primer cuarto medio5, tal como se determinó en la decisión apelada.

La Sala constata, que “el otro tanto” que debe sumarse por las conductas concurrentes, para el caso, omisión de reintegro y estafa agravada en la modalidad masa, no superan la suma aritmética como tampoco exceden los 60 años de prisión, pero, como lo estiman las víctimas, si se torna desproporcionada dada la gravedad de las conductas concursantes.

Recuérdese que a las víctimas las afectaron en, al menos, treinta y seis mil, seiscientos treinta y dos millones, cuatrocientos catorce mil, setecientos sesenta y siete pesos ($36.632.414.767). Además del número de víctimas, no escapa al análisis, la forma en que fueron engañadas a través de estrategias que insinuaban legalidad y seguridad dada la apariencia mostrada respecto del conocimiento del sistema financiero y sus movimientos.

Entre los engañados se presenta, por ejemplo, la familia 4 Sentencia C-285 de 1997 5 CSJ, SP 28 may, 2014, rad 43524 Radicación: 11001600004920161376401 Procesadas: JUANITA RAMÍREZ GONZÁLEZ y MARÍA CLARA RAMÍREZ GONZÁLEZ Delitos: Captación masiva y habitual de dineros y estafa agravada en masa Motivo: apelación sentencia condenatoria Decisión: Modifica pena y confirma condena Santamaría Martínez con un detrimento patrimonial que supera los $13.978.530.110, según documentos aportados por éstos.

Es por ello que, atendiendo el tamaño de desfalco financiero y las múltiples personas afectadas, “el otro tanto” se aumentará, para el delito de omisión de reintegro en 36 meses y para la estafa agravada en masa en 39 meses de prisión, por tanto la prisión por imponer es de 240 meses de prisión a los que se resta el 40% por allanamiento a cargos, esto es, 96 meses, para una pena definitiva de 144 meses de prisión. Ahora bien, en cuanto a la multa, observa la Sala, los recurrentes no presentan reparos concretos de ahí que debe mantenerse la fijada en el fallo, atendiendo el principio de no reformatio in pejus, contemplado en el art. 31 Constitucional y el art. 20 de la ley 906.

Bajo el mismo principio, se advierte, no puede corregirse el yerro del a quo al dosificar el concurso de delitos en punto a la pena principal de multa, pues el numeral 4 del art. 39 de la ley 599, establece que en esos evento las multas se suman sin exceder el máximo legal. En consecuencia, se modificará la sentencia apelada, precisando que JUANITA RAMÍREZ GONZÁLEZ y MARÍA CLARA RAMÍREZ GONZÁLEZ quedan condenadas la pena de ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión y multa doce mil seiscientos trece punto setenta y nueve (12 613.79) salarios mínimos legales vigentes.

La inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas será por el mismo lapso de la pena de prisión. 5.4. Otra determinación Como quiera que JUANITA RAMÍREZ GONZÁLEZ y MARÍA CLARA RAMÍREZ GONZÁLEZ no tienen derecho a ningún subrogado penal dado que el delito de captación masiva y habitual de dinero se encuentra dentro de las prohibiciones del art. 68 A del Código Penal, se ordenará, inmediatamente, al INPEC el traslado de las mismas de su domicilio al centro penitenciario que corresponda para que cumplan la pena de manera intramural.

En razón de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Radicación: 11001600004920161376401 Procesadas: JUANITA RAMÍREZ GONZÁLEZ y MARÍA CLARA RAMÍREZ GONZÁLEZ Delitos: Captación masiva y habitual de dineros y estafa agravada en masa Motivo: apelación sentencia condenatoria Decisión: Modifica pena y confirma condena

RESUELVE

Primero. MODIFICAR el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia proferida, el 16 de octubre de 2018, por el Juzgado 42 Penal del Circuito en la que condenó a MARÍA CLARA RAMÍREZ GONZÁLEZ, identificada con cedula de ciudadanía No. 41.664.519, y JUANITA RAMÍREZ GONZÁLEZ, identificada con cedula de ciudadanía No. 35.502.925, como responsable de los delitos de captación masiva y habitual de dineros, omisión de reintegro y estafa agravada en la modalidad masa, precisando que quedan condenadas a la pena de ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión y multa doce mil seiscientos trece punto setenta y nueve (12 613.79) salarios mínimos legales vigentes.

La inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas será por el mismo lapso de la pena de prisión. Segundo. CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada. Tercero. ORDENAR al INPEC el traslado de las nombradas de su lugar de domicilio a un centro penitenciario para que cumplan la pena impuesta de manera intramural. Cuarto. ADVERTIR que contra esta providencia procede el recurso de casación. Quinto. DESIGNAR para dar a conocer esta decisión al Magistrado Ponente.

Notifíquese y cúmplase, JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ CLAUDIA PATRICIA ARGUELLO SALOMÓN Magistrado Magistrada