REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. - SALA PENAL - Magistrado ponente: JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Radicación: 11001600001920170323101 Procesado: ALBERTO BELTRÁN TORRES Delitos: Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad Procedencia: Juzgado 18 Penal del Circuito de Bogotá Motivo: Apelación sentencia Decisión: Revocar Aprobado Acta No.: 136 del 26 de abril de 2019 Fecha Lectura: 13 de mayo de 2019
1. OBJETO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra la sentencia proferida por el Juzgado 18 Penal del Circuito de Bogotá, el 19 de noviembre de 2018, en la que absolvió a ALBERTO BELTRÁN TORRES del delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad. 2.
ANTECEDENTES 2.1. Fácticos “…Tuvieron su génesis el 22 de mayo de 2017 a las 12:00 horas aproximadamente y a la altura de la Avenida 1° de mayo entre las calles 38 y 40, cuando Rosa Zoraida Segura Vargas, puso en conocimiento de un policial, que un hombre estaba induciendo a una menor mediante engaños a acompañarlo a un motel.
Inmediatamente, el agante indagó a la menor sobre el particular, quien corroboró lo dicho por la ciudadana, según el ente fiscal, añadiendo que el sujeto se le acercó cuando estaba en el paradero, entablaron conversación, luego la invitó a que fueran a calentarse porque estaba lloviendo, con cuyo propósito le invitó un tinto y después de ofrecerle un barrilete le dijo que si quería ir a un hotel a: “hacer el amor” consecuencia de lo cual, le regalaría collares, un viaje en tren y serían novios” …” Radicación: 11001600001920170323101 Procesado: ALBERTO BELTRÁN TORRES Delito: Demanda de explotación sexual comercial con persona menor de 18 años de edad Decisión: Revoca absolución y dispone condena 2.2.
Procesales El día 23 de mayo de 2017, ante el Juzgado 29 Penal Municipal, tras la legalización de la captura, la Fiscalía formuló imputación a ALBERTO BELTRÁN TORRES, como autor del delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad –art. 217A del Código Penal-, cargo que no aceptó. Acto seguido, a petición de la Fiscalía, el Juzgado impuso medida de aseguramiento consistente en detención en centro de reclusión. El 17 de julio de 2017, la Fiscalía presentó escrito de acusación y el Juzgado 18 Penal del Circuito asumió el conocimiento del asunto.
En ese despacho, el 8 de agosto de 2017, se adelantó la audiencia de formulación de acusación, oportunidad en la que mantuvo la calificación jurídica enrostrada en audiencia anterior. El 27 de septiembre de 2017 se llevó a cabo audiencia preparatoria y, luego, en sesiones del 24 de abril, 17 de julio, 3 y 22 de agosto y 19 de noviembre de 2018, se llevó a cabo el juicio oral, al término del cual, se dio a conocer el sentido de fallo absolutorio y, luego, se profirió la sentencia respectiva.
Inconforme con esa decisión la Fiscalía interpuso recurso de apelación el que, sustentado y realizado traslado a los no recurrentes, fue concedido ante esta Corporación, correspondiendo por reparto a esta Sala de Decisión.
3. SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado 18 Penal del Circuito absolvió a ALBERTO BELTRÁN TORRES tras considerar que si bien la conducta desplegada por aquél se adecua al tipo penal del cual fue acusado lo cierto es que no se advierte antijuridicidad de la conducta puesto que no hubo un daño real a la víctima. Señala que con el testimonio de la ofendida se estableció que el acusado, cuando ella se encontraba esperando transporte público, la abordó y le propuso sostener una relación sexual a cambio le daría joyas, dulces y un viaje en tren, por lo tanto, asegura, se entiende superada la tipicidad del comportamiento.
No obstante, dice, dicho ofrecimiento no afectó “el bien jurídico tutelado por el legislador, que no es otro, que la libertad, integridad y formación sexual”, por cuanto la víctima no le otorgó credibilidad a la manifestación sexual exteriorizada Radicación: 11001600001920170323101 Procesado: ALBERTO BELTRÁN TORRES Delito: Demanda de explotación sexual comercial con persona menor de 18 años de edad Decisión: Revoca absolución y dispone condena por el procesado, en su actitud no se percibió un “apetito lascivo”, el actuar de aquél se presentó en plena la luz de día en vía pública “y no operó coacción o acorralamiento relevante que afectara la formación sexual de la menor, de tal suerte, que tal proceder no puede tener respuesta a través del derecho penal, en la medida que no es de tal entidad que merezca ser catalogada como relevante”. 4.
APELACIÓN La Fiscalía solicita la revocatoria de la sentencia apelada y, en su lugar, se condene a ALBERTO BELTRÁN TORRES, por el delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad puesto que el testimonio de la agraviada muestra que hubo un ofrecimiento sexual por parte del procesado a cambio de una contraprestación. Sostiene que, de conformidad con la Convención sobre derechos del Niño, el Juez debe velar la protección especial de los niños, niñas y adolescentes, en este caso, reprochar la insinuación o la coacción para que una niña se dedique a cualquier actividad sexual y, además, sancionar la explotación de la prostitución infantil. 5.
CONSIDERACIONES 5.1. Competencia y legalidad Esta Sala es competente para resolver la apelación de conformidad con el artículo 34 de la Ley 906 de 2004, dentro de los límites impuestos por la naturaleza del recurso y los temas de impugnación. No se advierten irregularidades relevantes que generen la invalidación del proceso, por el contrario, se evidencia el respeto de las garantías de las partes e intervinientes procesales. 5.2.
La prostitución en el ámbito del derecho penal Radicación: 11001600001920170323101 Procesado: ALBERTO BELTRÁN TORRES Delito: Demanda de explotación sexual comercial con persona menor de 18 años de edad Decisión: Revoca absolución y dispone condena La prostitución es un fenómeno transversal a la cultura y a la historia de las civilizaciones que, dada su magnitud e impacto social, los Estados han decidido no reprimirlas sino adoptar mecanismos preventivos de control.
“…La realidad histórica y sociológica demuestra que la prostitución no puede ser erradicada de manera plena y total, y que se trata de un fenómeno social común a todas las civilizaciones y a todos los tiempos. Obedece a factores diversos, de orden social, cultural, económico, síquico, etc., que no es del caso analizar en esta Sentencia. Lo cierto es que el Estado no podría comprometerse a erradicar por completo una práctica que siempre se ha dado y se dará; lo que sí puede es controlar su radio de acción ” 1 Al margen de criterios subjetivos de orden moral o religioso, no puede desconocerse que la prostitución es un fenómeno que mancilla la dignidad personal dada la utilización del cuerpo con fines mercantiles.
“…Dado que la Carta Política prescribe que Colombia es un Estado Social de Derecho fundado en “el respeto de la dignidad humana” (CP, art 1), la Corte Constitucional ha insistido en que el Estado debe velar por reducir los efectos nocivos de dicha práctica, pues aunque reconoce que la misma puede ser producto de la libre escogencia de los individuos, admite también que los valores personales, la dignidad humana y, en muchas ocasiones, los derechos de los menores involucrados directa o indirectamente en esa opción de vida requieren de una protección especial por parte de las autoridades públicas.
De allí que la Corte haya reconocido que la ley puede disponer mecanismos de control para evitar la proliferación de dicha alternativa de vida. A este respecto la Corte sostuvo que la “prostitución es un mal menor, es decir, algo que se tolera, pero que se reconoce como nocivo”, por lo cual es válido que las normas de policía procuren disminuir su impacto.
(…) 5.4. En conclusión, es claro para la Corte que aunque del régimen constitucional colombiano no se deriva una prohibición al ejercicio de la prostitución, el Estado, por disposición de la misma carta, no es indiferente a sus efectos nocivos, por lo que resulta legítimo, dentro de los límites razonables de la proporcionalidad, que las autoridades públicas de todos los órdenes adopten medidas tendientes a evitar su propagación y a disminuir los efectos negativos que esta conducta, calificada como degradante para la persona humana, genera en la sociedad ”2 Con esta perspectiva, en el ámbito penal, el legislador no reprime los actos de disposición del propio cuerpo sino que considera reprochable algunos comportamientos 1 Corte Constitucional, sentencia C-636/09 2 Corte Constitucional, sentencia C-636/09 Radicación: 11001600001920170323101 Procesado: ALBERTO BELTRÁN TORRES Delito: Demanda de explotación sexual comercial con persona menor de 18 años de edad Decisión: Revoca absolución y dispone condena que pueden limitar o desconocer la capacidad de decisión de personas que se encuentran en situaciones de riesgo o vulnerabilidad.
Ante la presencia de personas que buscan sacar provecho con la mercantilización de cuerpos ajenos, la legislación interna en materia penal, atiende lo señalado en el Convenio para la represión de la trata de personas y de la explotación de la prostitución ajena, suscrito por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 19493, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de 19794, la Convención sobre los Derechos del Niño5, así como el Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional de 2000.
Así, “…56. En definitiva, desde el Derecho penal se recoge un modelo prohibicionista que opera con la punición de todas las conductas destinadas a llevar a otro al ejercicio de la prostitución, sea que se obligue por la fuerza o se convenza por la inducción, sea que se actúe sobre personas sin capacidad de discernir o decidir, o frente a aquellas que pretenden actuar libremente.
No hace parte de la libertad de sujeto alguno llevar a la prostitución a nadie y toda conducta destinada a tal propósito, teniendo como incentivo la percepción de lucro, acarrea responsabilidades penales…”6 Cuando se trata de niños, niñas y adolescentes, la tipificación de conductas que los afectan se enmarca en la protección integral a que tienen derecho –art. 44 Constitucional- así como al respeto del proceso de formación física y psicología en el que se encuentran, el cual los ubica como sujetos en condiciones de vulnerabilidad.
Así, la corresponsabilidad de la sociedad, la familia y el Estado no se queda en aspectos meramente formales sino que adquiere una dimensión material7. 3 “…Las Partes en el presente Convenio se comprometen a castigar a toda persona que, para satisfacer las pasiones de otra: ”1-. Concertase la prostitución de otra persona, la indujere a la prostitución o la corrompiere con objeto de prostituirla, aun con el consentimiento de tal persona. ”2-.
Explotare la prostitución de otra persona, aun con el consentimiento de tal persona…” 4 “Artículo 6…Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas, incluso de carácter legislativo, para suprimir todas las formas de trata de mujeres y explotación de la prostitución de la mujer…” 5 “artículo 39…Los Estados Partes se comprometen a proteger al niño contra todas las formas de explotación y abusos sexuales.
Con este fin, los Estados Partes tomarán, en particular, todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir: ”a) La incitación o la coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad sexual ilegal. ”b) La explotación del niño en la prostitución u otras prácticas sexuales ilegales”.
Adicionalmente, el Convenio 182 de la Organización Interna-cional del Trabajo (OIT), de 1999, incluye a “la utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para la prostitución” como una de las manifestaciones de “la expresión peores formas de maltrato infantil” (artículo 3 literal b del instrumento) ” 6 Corte Constitucional, sentencia T-629 de 2010. 7 Ley 1098, Artículo 20.
Derechos de protección. Los niños, las niñas y los adolescentes serán protegidos contra: … Radicación: 11001600001920170323101 Procesado: ALBERTO BELTRÁN TORRES Delito: Demanda de explotación sexual comercial con persona menor de 18 años de edad Decisión: Revoca absolución y dispone condena Los actos que induzcan o promuevan de alguna forma la incursión de niños, niñas o adolescentes en prácticas sexuales que apuntan a la prostitución o vulneran su sexualidad son reprimidos por la legislación penal, para casos como el presente a través del delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad. 5.3.
Presupuestos para proferir sentencia condenatoria En el modelo de libre valoración probatoria o de la íntima convicción del Juez, acogido en nuestro sistema procesal penal, el valor de las pruebas no aparece fijado en la ley –salvo excepciones-, sino que es el Juez quien racionalmente las aprecia de cara al tema que se debate. Esto no significa libre arbitrio, puesto que se deben respetar las garantías mínimas propias del debido proceso, entre las que se cuentan la competencia, el oportuno y lícito aporte de la prueba, etc.
Igualmente, la valoración de la prueba se debe realizar según las pautas que ofrece la lógica, las máximas de la experiencia o de la sana crítica, por lo que el resultado probatorio en la declaración de hechos probados debe ser razonable8. En consecuencia, el conocimiento más allá de la duda –razonable- que debe nutrir la sentencia respecto de la conducta punible así como de la responsabilidad del acusado –art. 381 Ley 906-, puede desprenderse, indistintamente, de uno o varios instrumentos o medios de persuasión –allegados con las formalidades legales-, puesto que lo importante al final, es llegar a la verdad y por esa senda lograr una decisión justa, sin desconocer los derechos de los sujetos e intervinientes en el proceso9.
Así, los presupuestos que se exigen para proferir sentencia condenatoria, 4. La violación, la inducción, el estímulo y el constreñimiento a la prostitución; la explotación sexual, la pornografía y cualquier otra conducta que atente contra la libertad, integridad y formación sexuales de la persona menor de edad. 88 (…) 1.3.1. Recuérdese que la Corte ha dicho que las reglas de la experiencia “son enunciados que registran la inmediatez del conocimiento perceptivo”8 que, al referirse “a lo dado, a los datos sensoriales”8, permiten “que ese dato inicial, o base empírica, pueda ser sometido a contraste”8, de manera que una “afirmación que no sea contrastable, debido a su forma lógica, sólo sugiere una situación incierta”8 o una afirmación cuya base empírica sea ambigua jamás podrá “ser elevada a la categoría de regla de la experiencia”8.
Así mismo, en tanto suponen la fijación de ciertas pautas con “pretensión de universalidad”8, las máximas de la experiencia tienen que “ser expresadas en términos racionales”8, si bien entendidos dentro de un “contexto socio histórico específico”8, pues las reglas de la sana crítica, aunque estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos y científicos en que puedan apoyarse, varían dependiendo del conjunto de vivencias en determinado tiempo y lugar.
(…) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca, sentencia del 23 de enero de 2008, rad. núm. 17186. 9 (…) En efecto, la convicción sobre la responsabilidad del procesado “más allá de toda duda”, corresponde a un estadio del conocimiento propio de la certeza racional y, por tanto, relativa, dado que la certeza absoluta resulta imposible desde la perspectiva de la gnoseología en el ámbito de las humanidades e inclusive en la relación sujeto que aprehende y objeto aprehendido.
En consecuencia, sólo cuando no se arriba a dicha certeza relativa de índole racional ante la presencia de dudas sobre la materialidad y existencia del delito investigado o sobre la responsabilidad del acusado, siempre que, en todo caso, dichas dudas tengan entidad y suficiencia como para crear incertidumbre sobre tales aspectos que tienen que ser debidamente acreditados con medios de prueba reales y posibles en cada caso concreto, no con elementos de convicción ideales o imposibles, ahí, en tal momento, es posible acudir a la aplicación del principio in dubio pro reo, esto es, resolver la vacilación probatoria en punto de la demostración de la verdad, a favor del acusado.
Así las cosas, no resulta conforme con la teoría del conocimiento exigir que la demostración de la conducta humana objeto de investigación sea absoluta, pues ello siempre será, como ya se dijo, un ideal imposible de alcanzar, como que resulta frecuente que Radicación: 11001600001920170323101 Procesado: ALBERTO BELTRÁN TORRES Delito: Demanda de explotación sexual comercial con persona menor de 18 años de edad Decisión: Revoca absolución y dispone condena no apuntan al recaudo de determinadas pruebas o la reiteración de evidencias sobre un mismo aspecto, como tampoco de la verificación de situaciones incidentales ajenas al tema propuesto en la acusación, sino la recolección de aquellas necesarias y útiles, que analizadas al tamiz razonable de la sana critica, desemboquen en las exigencias legales para disponer la condena conforme a la propuesta de la Fiscalía en la resolución de acusación10.
Con esta mirada, si del balance probatorio surge la duda o se establece la inocencia del procesado el resultado será su absolución, de lo contrario, al tenerse la convicción de la realización del delito y su responsable, con fundamento en las pruebas legalmente aportadas, la condena será inminente. 5.4. Caso concreto En esta oportunidad, el a quo, luego de la valoración probatoria en conjunto, concluyó que la conducta desplegada por el acusado, el día de 22 de mayo de 2017, cuando abordó a la niña M.D.L.A..S., y le ofreció joyas, dulces y un viaje en tren, a cambio de lo cual sostuvieran relaciones sexuales, no cumplía la exigencia de antijuridicidad que requiere el delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad, pues no se afectó la libertad, integridad y formación sexual de la ofendida.
En contraste la Fiscalía, sostiene que de las pruebas aducidas en juicio oral, se determinó que con el actuar del procesado, se vulneró efectivamente el bien jurídicamente tutelado de la formación sexual de la menor agraviada. Para la Sala el fallo absolutorio debe revocarse, pues las exigencias para disponer la condena se cumplen debidamente considerando el respaldo probatorio aportado en el juicio el cual verifica que el procesado incursionó en el delito del cual fue acusado. variados aspectos del acontecer que constituyó la génesis de un proceso penal no resulten cabalmente acreditados, caso en el cual, si tales detalles son nimios o intrascendentes frente a la información probatoria ponderada en conjunto, se habrá conseguido la certeza racional, más allá de toda duda, requerida para proferir fallo de condena.
Por el contrario, si aspectos sustanciales sobre la materialidad del delito o la responsabilidad del acusado no consiguen su demostración directa o indirecta al valorar el cuadro conjunto de pruebas, se impone constitucional y legalmente aplicar el referido principio de resolución de la duda a favor del incriminando, el cual a la postre, también se encuentra reconocido en la normativa internacional como pilar esencial del debido proceso y de las garantías judiciales.
(…)CSJ SP, 5 DIC 2007, Rad. 28432 10 (…)2. En términos elementales, la sana crítica es el estudio de la prueba esencialmente con base en las indicaciones de la lógica y en las pautas trazadas por la ciencia y la experiencia10. Es el análisis liberal, racional, cualitativo, que hace el funcionario judicial, mediante el cual puede llegar a la certeza o convicción positiva o negativa frente a la responsabilidad del procesado10.
Es, en fin, el estudio que conforma el norte del juzgador, “pues son la ponderación, la lógica misma y las reglas de la experiencia los fundamentos que debe tener en cuenta para demeritar o ensalzar determinada probanza no solo en cuanto a sí misma sino en relación con sus homólogos del devenir procesal”10. Cuando el Servidor de la justicia decide global y libremente pero centrado en la lógica, en la experiencia, en la ciencia, en la razón y en la ponderación, sigue la ruta de la sana crítica y, por tanto, sus conclusiones no pueden ser destruidas con la simple oposición hipotética que se haga a las conclusiones a las que arriba.
Si fuera así, “se acabaría con la libertad de apreciación de la prueba por parte de los tribunales”10. (…) CSJ SP. 19 jul 2006, Rad. 23191 Radicación: 11001600001920170323101 Procesado: ALBERTO BELTRÁN TORRES Delito: Demanda de explotación sexual comercial con persona menor de 18 años de edad Decisión: Revoca absolución y dispone condena En efecto, el artículo 217 A. establece;
“El que directamente o a través de tercera persona, solicite o demande realizar acceso carnal o actos sexuales con persona menor de 18 años, mediante pago o promesa de pago en dinero, especia o retribución de cualquier naturaleza, incurrirá por este solo hecho, en pena de prisión de catorce (14) a veinticinco (25) años. PAR. – El consentimiento dado por la víctima menor de 18 años, no constituirá causal de exoneración de la responsabilidad penal.
Este tipo penal se configura, entonces, cuando una persona directamente o a través de un tercero, solicita practicar acceso carnal o actos sexuales con personas menores de 18 años, a cambio algún tipo de retribución –dinero o cualquier otra especie-. La demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad, está referida a criterios atenientes a la necesidad de prevenir conductas relacionadas con la explotación sexual comercial no solamente de niños y niñas, sino también de adolescentes, “cometido que se inscribe en los propósitos de una política criminal de protección a ese grupo poblacional de minoría de edad, acorde con los principios de orden internacional”11.
Así ha sido establecido por la Organización Internacional del Trabajo: “…Cualquier estrategia de prevención integral de la ESC debe partir del hecho de que la frontera de los 18 años para definir la mayoría de edad es una convención, un acuerdo internacional que busca proteger a un grupo de personas consideradas como población especialmente vulnerable frente a situaciones como la explotación sexual…” Lo anterior en armonía con la Convención Internacional de los Derechos del Niño, CDN adoptada en 1989 y ratificada por Colombia por medio de la Ley 12 de 1991, a través de la cual establece, en su art. 34 que los Estados deben comprometerse a proteger al niño contra todas las formas de explotación sexual y abusos sexuales.
En el marco de la prostitución infantil se hizo necesario sancionar a todas las personas que de una u otra manera apoyan las actividades sexuales con menor de edad, por lo que el legislador “deja expresamente abierta la posibilidad de que tal conducta concurse con otras, pues basta para su consumación con la demanda o solicitud del cliente orientada a los señalados fines sexuales mediando un beneficio económico para la víctima.
Desde luego, si en dicho marco se cometen otras conductas, por ejemplo, acceder sexualmente a un menor de catorce (14) años, aquél punible concursará con el de acceso carnal abusivo…”12. Ahora bien, la formación sexual es el bien jurídicamente protegido con el delito en estudio, en tanto a que afecta el desarrollo psíquico y sexual de quienes no superan los 18 años, dado que puede verse alterado como consecuencia de involucrarlos en 11 CSJ, AP, 25 abr, 2018, rad, 46581 12 CSJ AP, 04 jun. 2013, rad, 40867 Radicación: 11001600001920170323101 Procesado: ALBERTO BELTRÁN TORRES Delito: Demanda de explotación sexual comercial con persona menor de 18 años de edad Decisión: Revoca absolución y dispone condena actos o prácticas sexuales, menoscabando de esa forma su libre determinación y, de paso, su dignidad.
Aquí, con el testimonio de M.D.L.A..S., se estableció que, el 22 de mayo de 2017, cuando se encontraba esperando el transporte público, ALBERTO BELTRÁN TORRES, se acercó y la invitó a un tinto y un barrilete y ella aceptó. Posteriormente, encontrándose en un parque, le dice que si quería ser su novio y que la iba a llevar en un tren hacia un hotel en donde sostendrían relaciones sexuales y a cambio recibiría dulces y joyas, propuesta que le hace varias veces.
Ante esta situación ella se rehúsa y le indica que no le tienen permitido hablar con extraños. De este episodio se advierte que la propuesta de ALBERTO BELTRÁN TORRES, vulneró el bien jurídico de la formación sexual de M.D.L.A..S., dado su evidente contenido sexual hacia la niña con quien buscaba realizar prácticas sexuales a cambio de joyas.
No se trataba de una intrascendente o banal propuesta, considerando no solo la edad de la niña sino que la abordaba con ese propósito. Es la misma actitud asumida por la ofendida la que deja ver el grado de afectación que le representó una propuesta de esa naturaleza, pues cuando se acercó el procesado –un desconocido para ella- sintió miedo cuando la invitó a sostener relaciones sexuales y como contraprestación le daría joyas, dulces y demás, incluso, expresó, sentía temor que la intentara tocar.
Es erróneo, por tanto, el razonamiento del Juzgado al estimar que la ofendida no le dio relevancia al ofrecimiento y que no hubo coacción o acorralamiento que produjere afectación a su formación sexual cuando, es claro, de lo dicho por la niña, que el contexto de los hechos advertía las intenciones del acusado quien de manera explícita la invitaba a sostener relaciones sexuales.
Por demás, es la actitud del procesado la que deja ver su intención de invadir la sexualidad de la niña, al margen de que ésta aceptara o no el ofrecimiento, pues el tipo penal, para su actualización, apunta a la verificación de actitudes que inviten a niños, niñas o adolescentes a prácticas sexuales a cambio de dinero o alguna otra especie de remuneración. Eso fue, precisamente, lo que sucedió en esta oportunidad.
En conclusión, es claro que el procesado, tras abordar a la niña M.D.L.A..S., con un propósito lascivo, incurrió en el tipo penal de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años, sin que se pueda advertir circunstancia que deje a salvo su responsabilidad, pues el contexto de los hechos permite afirmar que aquel realizó todos los actos tendientes a sostener sexo con la infante y, de no ser por la oportuna intervención de su esposa y de la policía, el desenlace hubiese sido distinto para la víctima.
Radicación: 11001600001920170323101 Procesado: ALBERTO BELTRÁN TORRES Delito: Demanda de explotación sexual comercial con persona menor de 18 años de edad Decisión: Revoca absolución y dispone condena Así las cosas, la Sala revocará la sentencia apelada y, en su lugar, condenará a ALBERTO BELTRÁN TORRES, como autor del delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años.
Debe advertirse que, en esta instancia, no es procedente realizar la audiencia de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, toda vez que, “…tras auscultar los orígenes de la disposición y su correlativo paso por el Congreso de la República se arriba a la conclusión en el sentido de que el único momento procesal concebido para la realización de la multimencionada audiencia es después de que el juez de primer grado anuncia el sentido condenatorio del fallo o cuando acepta el acuerdo celebrado con la Fiscalía, para luego si disponer “el lugar, fecha y hora de la audiencia para proferir sentencia”…”13. 5.5.
Dosificación Punitiva Acorde con el art. 217 A del Código Penal, la demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años, consagra una pena de 14 a 25 años de prisión, que es lo mismo, de 168 a 300 meses de prisión. Divido en cuartos el espacio entre mínimo y máximo quedan los siguientes segmentos: (i) 168 a 201 meses de prisión, (ii) 201 a 234 meses de prisión, (iii) 234 a 267 meses de prisión y, (iv) 267 a 300 meses de prisión. Como quiera que no fueron imputadas circunstancias genéricas de agravación y que, al menos, el procesado cuenta a su favor la carencia de antecedentes, la pena se debe ubicar en el primer cuarto, esto es, entre 168 a 201 meses de prisión. Atendiendo lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 61 del Código Penal la pena se fijará 168 meses de prisión dado que no se tienen razones que ameriten elevar ese mínimo punitivo.
Como pena accesoria se impondrá la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad –inciso final art. 52 Código penal-. 5.6. Sustitutos de la pena privativa de la libertad Al no cumplirse los presupuesto objetivos de que tratan los arts. 38 y 63 del Código Penal y, además, considerando la prohibición del art. 199 de la ley 1098, no se 13 CSJ SP, 24 octubre 2012, rad 36616 Radicación: 11001600001920170323101 Procesado: ALBERTO BELTRÁN TORRES Delito: Demanda de explotación sexual comercial con persona menor de 18 años de edad Decisión: Revoca absolución y dispone condena concederá la suspensión condicional de la ejecución de la pena como tampoco la prisión domiciliaria. 5.7.
Cuestión final En firme esta decisión se librará orden de captura con el objeto de hacer efectiva la pena de prisión que se impone y se expedirán los oficios respectivos conforme lo establece el art. 166 de la ley 906. Igualmente se remitirá la actuación pertinente a los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad para lo de su competencia. Se indicará a la víctima así como a la Defensoría de Familia –ICBF- que pueden iniciar incidente de reparación integral, conforme lo señalado en el artículo 102 y siguientes del Código Procesal Penal.
Finalmente, la Sala advierte que, de conformidad con el acto legislativo 01 de 2018 y en aplicación al auto del 3 de abril de 2019, proferido por la Corte Suprema de Justicia, contra la decisión que condena en segunda instancia, procede el recurso de impugnación especial, para el procesado y/o su defensor, mientras que las demás partes e intervinientes tienen la posibilidad de interponer recurso de casación14.
Ambos recursos podrán interponerse en los términos establecidos en el art. 183 de la Ley 906 de 2004. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
14 “Se mantiene incólume el derecho a las partes e intervinientes a interponer el recurso extraordinario de casación, en los términos y con los presupuestos establecidos en la ley y desarrollados en la jurisprudencia… el procesado condenado por primera vez en segunda instancia por los tribunales superiores, tendrá derecho a impugnar el fallo, ya sea directamente o por conducto de apoderado, cuya resolución corresponde a la Sala de Casación Penal… la sustentación de esa impugnación estará desprovista de la técnica asociada al recurso de casación aunque seguirá la lógica propia del recurso de apelación. Por ende, las razones del disenso constituyen el límite de la Corte para resolver….
Los términos procesales de la casación rigen los de la impugnación especial. De manera que el plazo para promover y sustentar la impugnación especial será el mismo que prevé el Código de Procedimiento Penal, según la Ley que haya regido el proceso -600 de 2000 o 906 de 2004- para el recurso de casación… si el procesado condenado por primera vez, o su defensor, proponen impugnación especial, el tribunal respecto de ella, correrá el traslado a los no recurrentes para que se pronuncien, conforme ocurre cuando se interpone el recurso de apelación contra sentencias, según los artículos 194 y 179 de las leyes 600 y 906, respectivamente.
Luego de lo cual, remitirá el expediente a la Sala de Casación Penal… ” Radicación: 11001600001920170323101 Procesado: ALBERTO BELTRÁN TORRES Delito: Demanda de explotación sexual comercial con persona menor de 18 años de edad Decisión: Revoca absolución y dispone condena Primero: REVOCAR la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado 18 Penal del Circuito de Bogotá, el 19 de noviembre de 2018 y, en su lugar, declarar a ALBERTO BELTRÁN TORRES, identificado con cedula de ciudadanía No. 2.953.935, autor responsable del delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad.
En consecuencia, se le impone la pena principal de ciento sesenta y ocho (168) meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. Segundo: SEÑALAR que ALBERTO BELTRÁN TORRES no tiene derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena como tampoco a la prisión domiciliaria, por tanto, oportunamente, líbrese orden de captura en su contra con el objeto de ejecutar la pena impuesta.
Tercero: DÉSE cumplimento a los dispuesto en los art. 166 de la ley 906. Oportunamente, REMÍTASE la actuación pertinente a los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad para lo de su competencia. Cuarto: ADVERTIR que contra esta decisión procede el recurso de impugnación especial para el procesado y/o su defensor mientras que las demás partes e intervinientes tienen la posibilidad de interponer recurso de casación. Quinto: DESIGNAR al Magistrado Ponente para dar a conocer este fallo –art. 164 de la Ley 906 de 2004-.
Notifíquese y cúmplase, JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado Magistrado