REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. -SALA DE DECISIÓN PENAL- Magistrado ponente: JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Radicación: 110016000050201318608 01 Procesado: LUIS XAVIER HERRERA CARDOZO Delito: Inasistencia Alimentaria Procedencia: Juzgado 19 Penal Municipal de Bogotá Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma Aprobado Acta No.: 161 del 15 de mayo de 2019 Fecha de lectura: treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019) 1.
ASUNTO Resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor de LUIS XAVIER HERRERA CARDOZO contra la sentencia proferida, el 27 de marzo de 2019, por el Juzgado 13 Penal Municipal de Bogotá en la que lo condenó como responsable del delito de inasistencia alimentaria agravada. 2.
ANTECEDENTES 2.1. Fácticos “…La señora JULIE ANDREA CARDENAS PULIDO, denunció el incumplimiento de la obligación alimentaría por parte del señor LUIS XAVIER HERRERA CARDOZO, para su hija, V.S. HERRERA CARDENAS1, quien nació el 27 de junio de 2009, omisión que se generó desde enero de 2010 hasta 7 de junio de 2016, ello a pesar de haber realizado un acuerdo conciliatorio y de contar con una actividad laboral que le permitía atender su compromiso alimentario2.” 2.2.
Procesales El 7 de junio de 2016, ante el Juez 50 Penal Municipal de Bogotá, la Fiscalía formuló imputación a LUIS XAVIER HERRERA CARDOZO por el delito de inasistencia alimentaria -art. 233 inc. 2 del CP-, cargo que no aceptó3. 1 En protección de los derechos de los adolescentes procesados, en particular su intimidad, no se fijaran sus nombres completos en esta providencia. 2 Record 7:44 3 Folio 16 Radicación: 110016000050201318608 01 Procesado: LUIS XAVIER HERRERA CARDOZO Delito: Inasistencia Alimentaria Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma El 5 de septiembre de 2016, se presentó escrito de acusación4 y el asunto lo asumió el Juzgado 19 Penal Municipal despacho que, el 30 de noviembre de 2017, adelantó audiencia de formulación de acusación5.
El 8 de marzo de 20186 se realizó audiencia preparatoria y, luego, en sesiones del 6 de septiembre7 y 13 de diciembre de 20188 y 27 de marzo de 20199 se llevó a cabo el juicio oral en el que, al final, fue anunciado que el fallo sería de carácter condenatorio, seguidamente, se dio alcance a lo dispuesto en el artículo 447 de la Ley 906 y se profirió la sentencia respectiva.
Inconforme con la decisión, la defensa interpuso recurso de apelación el que, sustentado y realizado traslado a los no recurrentes, fue concedido ante esta Corporación, correspondiendo por reparto a esta Sala de Decisión.
3. SENTENCIA APELADA El Juzgado10 estimó acreditado que el procesado es el padre de V.S. HERRERA CÁRDENAS, con su registro civil de nacimiento, de ahí que se estableció el parentesco entre víctima y acusado, así como la obligación de proveerle alimentos. Sostiene que con el material probatorio recaudado se logró demostrar que HERRERA CARDOZO incurrió en inasistencia alimentaria y que de la información extraída del FOSYGA se estableció que el enjuiciado realizó aportes como cotizante al sistema de seguridad social en salud -EPS SALUCOOP-, entre los años 2007 a 2016.
Advierte que no solo se juzga la sustracción al deber de brindar un apoyo económico sino que también la total desatención afectiva, lo cual resulta reprochable. Señala que si bien los ingresos del acusado han sido mínimos, no ha realizado el menor esfuerzo para atender su deber alimentario, así mismo, optó por abandonar a su hija, a tal punto que no le interesó ubicarla ni saber de ella, demostrando total desinterés frente a su suerte.
Para dosificar la pena el a quo partió de lo dispuesto en el artículo 233, inciso 2º del Código Penal y, una vez configurados los cuartos punitivos, se ubicó en el primero y fijó la pena en 32 meses de prisión y multa de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 4 Folios 19 – 24 5 Folios 48 – 49 6 Folios 60 – 64 7 Folios 59 – 60 8 Folio 75 y ss 9 Folio 92 y ss 10 Folio 92 y ss Radicación: 110016000050201318608 01 Procesado: LUIS XAVIER HERRERA CARDOZO Delito: Inasistencia Alimentaria Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma Concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena por un período de 2 años, previa suscripción del acta de compromiso.
4. EL RECURSO La defensa11, como recurrente, refiere que de conformidad con lo establecido en la Sentencia C-919 de 2001, para que se constituya el delito de inasistencia alimentaria, se requiere el cumplimento de tres requisitos: estado de necesidad del alimentario, capacidad económica del alimentante y vínculo de causalidad. Frente al primero, sostiene, la madre de la niña informó que la misma tiene cubierto los gastos necesarios, bien sea por parte suya o por la colaboración de sus abuelos y su actual pareja.
De igual manera, se encuentra afiliada a un régimen de salud y asiste al colegio, es decir, cuenta con un entorno social, moral y económico promedio en la vida de un ciudadano colombiano En cuanto a la capacidad económica del alimentante, indica, la misma denunciante puso de presente que tiene tres hijos más y labora como ayudante de construcción. Afirma que la Fiscalía no desvirtúo la incapacidad económica de su prohijado y la necesidad de alimentos de la menor.
Así mismo, para el período comprendido entre el 2011 al 2016 HERRERA CARDOZO desconocía donde se encontraba la menor porque su progenitora, de manera voluntaria, no le dio a conocer dicha información de tal forma que estaba en imposibilidad de cumplir con su obligación. Aduce que, de la manifestación realizada por la madre de la niña en cuanto que “no necesita del padre”, se puede inferir que está pretendiendo cobrar algo que no quiere y, por tal razón, no le permite a LUIS XAVIER conocer su “paradero”.
Pide revocar la sentencia condenatoria. Los no recurrentes guardaron silencio. 5. CONSIDERACIONES 5.1. Competencia y legalidad Esta Sala es competente para resolver la apelación propuesta de conformidad con el artículo 34 de la Ley 906 de 2004, dentro de los límites impuestos por la naturaleza del recurso y los temas de impugnación. 11 Folio 98 y ss Radicación: 110016000050201318608 01 Procesado: LUIS XAVIER HERRERA CARDOZO Delito: Inasistencia Alimentaria Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma No se advierte irregularidad relevante que invalide la actuación verificándose, por el contrario, que les fueron respetados los derechos y garantías procesales de las partes e intervinientes 5.2.
El delito de inasistencia alimentaria Corresponde a los padres atender el bienestar de sus hijos o hijas12, por lo menos en tanto alcanzan la edad adulta, son incapaces o se encuentran estudiando, cometido que en gran parte se expresa en la obligación de suministrarles alimentos, la cual se encuentra regulada en la ley. Es, igualmente, una proyección de la paternidad y maternidad responsables a la que alude el inciso 7mo. del art. 42 Constitucional.
El derecho a los alimentos tiene como base la necesidad del beneficiario y la capacidad de suministro por el deudor13. En cuanto al primero, cuando se trata de un niño, niña, adolecentes o joven estudiante, se presume la necesidad a partir de la protección integral a que tienen derecho, en tanto que del segundo, por imposición legal como parte de la progenitura responsable, igualmente se presume.
Esto significa que si al respecto se presenta alguna modificación debe desvirtuarse la presunción alterada, es decir, que el beneficiario no necesita los alimentos o que el deudor no está en capacidad de suministrarlos sin justa causa. Adicionalmente, debe considerarse que el constituyente fue celoso al consagrar en el artículo 44 de la Carta Política, los derechos fundamentales de niños, niñas y adolescentes con prevalencia sobre los derechos de los demás, igualmente la ley estatutaria 1622 proyecta semejantes obligaciones en favor de los jóvenes, por lo que toda conducta que atente contra ellos afectará las bases del sistema y, por tanto, los medios legales deben operar en aras de restablecer o por lo menos buscar la cesación del atentado.
Así, las obligaciones alimentarias se convierten en un medio de protección en favor de la prole y corresponde asumirlas, inicialmente, a los progenitores y gradualmente a los demás miembros de la familia, igualmente, alcanza a la sociedad y el Estado. Éste último con el compromiso de estar vigilante en que los primeros dispensen lo necesario para su bienestar. 12 Convención sobre los Derechos del Niño, art. 27 1.
Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social. 2. A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño. 3.
Los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda. 4.
Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño, tanto si viven en el Estado Parte como si viven en el extranjero. En particular, cuando la persona que tenga la responsabilidad financiera por el niño resida en un Estado diferente de aquel en que resida el niño, los Estados Partes promoverán la adhesión a los convenios internacionales o la concertación de dichos convenios, así como la concertación de cualesquiera otros arreglos apropiados. 13 Ver, Corte Constitucional sentencia C-237 de 1997.
Radicación: 110016000050201318608 01 Procesado: LUIS XAVIER HERRERA CARDOZO Delito: Inasistencia Alimentaria Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma Sobre esta materia se ocupa ampliamente nuestra legislación Civil al establecer en forma concreta quienes deben legalmente alimentos142. Con esta visión, el legislador en aras de la protección de la familia la consagra como bien jurídico en el Código Penal y fija tipos penales en casos de conductas que puedan atentar contra la misma.
Es allí, donde aparece la inasistencia alimentaria como delito de omisión donde el obligado se abstiene de suministrar las cargas alimentarias que tiene para con sus hijos o hijas, y de peligro, pues no es necesario que se verifique un daño para que se produzca su actualización15. No es una obligación estrictamente económica, a pesar que se exprese en esos términos al concretarse en una cuota dineraria, toda vez que el vínculo familiar impone la ayuda y solidaridad permanente con hijos e hijas al estar en juego su bienestar así como el respeto por la unidad familiar y la descendencia16, de ahí su ubicación como delito contra la familia. 2 ( ) Los instrumentos internacionales vigentes, de igual modo, destacan tal primacía de derechos de los niños en sus niveles de protección especial y prevalente, según se manifestó en la sentencia C-019 de 1.99314.
En dicho fallo se lee que la Convención sobre los derechos del niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas recogió tales principios y preceptuó en su artículo 3o. “el espíritu y filosofía tutelar” de los mismos, en la forma subsiguiente: "1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a la que se atenderá será el interés superior del niño. " 2.
Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas que sean responsables de él ante la ley y con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. " 3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada".”.
Así pues, los niños aparecen como integrantes de un grupo social beneficiario de un reconocimiento particular dentro de las obligaciones de asistencia y protección del Estado, en virtud de la vulnerabilidad social, política y económica que la población infantil presenta, a fin de evitar el sometimiento a un tratamiento discriminatorio y a conductas de abandono que afecten su dignidad humana y lleguen a producir una situación de indefensión que coarte la obtención de su desarrollo armónico e integral y el ejercicio efectivo de sus derechos.
La consecución de tan altos fines demanda, por lo tanto, una actividad diligente y tutelar de la colectividad entera que reafirme el desarrollo vital de los niños sujeto a esos parámetros; por esta razón, la Constitución consagró que la asistencia y protección de los niños es una obligación de la familia, la sociedad y el Estado; de manera pues que, su realización se encuentra bajo la vigilancia general de la colectividad, debiendo toda persona denunciar ante la autoridad competente el incumplimiento de esos compromisos con los niños y lograr la respectiva sanción a sus infractores (C.P., art. 44, inciso 2o.)…” Corte Constitucional sentencia T-1185 de 2004. 15 (…) En el artículo 233 del Código Penal el legislador contempló una sanción para quien se sustraiga sin justa causa de la prestación alimentaria debida a sus ascendientes, descendientes, adoptante o adoptivo y el cónyuge.
La conducta allí descrita es de peligro, toda vez que no se requiere una efectiva causación de daño al bien jurídico protegido -la familia-, sino simplemente de la probabilidad de un daño para el mismo. Basta con que exista sustracción del civilmente obligado, que ella sea injustificada y, adicionalmente, que aquél conozca la realidad del deber y decida incumplirlo.
Se castiga a quien falta al compromiso nacido del vínculo de parentesco o de matrimonio, y en esa medida pone en peligro la tutela a la familia y la subsistencia del beneficiario. Así las cosas, en el evento de demostrarse que el sujeto ha cumplido con su obligación, no se configura la conducta delictiva. Si se comprueba que aun de haberla inobservado existe justa causa para ello, la conducta devendría atípica.
En ese orden de ideas, al juez penal le compete verificar si emerge el deber de dar alimentos, si el obligado a ellos en efecto incumplió y si no converge causal de justificación ( ) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, M.P. Augusto J. Ibáñez Guzmán. Providencia del 13 de febrero de 2008, radicación 25649 16 ( ) 3. La sanción por el incumplimiento de la obligación alimentaria no vulnera la Constitución. ( ) La conducta descrita por la norma acusada es de peligro, en cuanto no se requiere la causación efectiva de un daño al bien jurídico protegido; de ejecución continuada, dado que la violación a la norma persiste hasta tanto se dé cumplimiento a la Radicación: 110016000050201318608 01 Procesado: LUIS XAVIER HERRERA CARDOZO Delito: Inasistencia Alimentaria Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma De esta forma, los alimentos son una exigencia de primer orden, no supeditada al buen parecer del alimentante y, especialísima, en razón de la persona del acreedor o beneficiario de los mismos, de tal forma que, de no cumplirse oportuna e ininterrumpidamente, origina un peligro a los derechos de los niños, niñas y jóvenes.
Así, el artículo 233 del Código Penal, considera punible la conducta del que “se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante o adoptivo, cónyuge o compañero o compañera permanente…”. La Corte Constitucional al realizar el análisis del delito de la inasistencia alimentaria -en términos del art. 263 del C.P. de 1980, en descripción sustancialmente idéntica a la contenida en el art. 233 de la Ley 599 de 2000-, destacó que no puede ser responsable quien incumple con sus deberes determinado o empujado por una “justa causa”, pues, “El deber de asistencia alimentaria se establece sobre dos requisitos fundamentales: la necesidad del beneficiario y la capacidad del deudor, quien debe ayudar a la subsistencia de sus parientes, sin que ello implique el sacrificio de su propia existencia”17.
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia, trayendo a colación pronunciamiento de la Corte Constitucional señaló que: “El verbo "sustraer", que constituye el núcleo de la conducta punible, expresa la idea de separarse de lo que le corresponde por obligación, prescindiendo, en consecuencia, de cumplir ésta. Es una conducta activa, maliciosa, claramente regulada, de modo que deja de incriminarse cuando ocurren descuidos involuntarios o cuando se presentan inconvenientes de los que pueden incluirse dentro de las justas causas. obligación; exige un sujeto pasivo calificado que es la persona civilmente obligada; un sujeto activo que es el beneficiario y, concretamente, los ascendientes, descendientes, adoptante o adoptivo, y el cónyuge16, y un elemento adicional, contenido en la expresión "sin justa causa"; además, se trata de una conducta que sólo puede ser sancionada a título de dolo; por tanto, requiere que el sujeto obligado conozca la existencia del deber y decida incumplirlo.
( ) La Corte no comparte los criterios del demandante. Como se dijo antes, el fundamento de la obligación alimentaria es el deber de solidaridad que une a los miembros más cercanos de una familia, y su finalidad es la subsistencia de los beneficiarios. El bien jurídico protegido por la norma acusada es la familia y no el patrimonio. A pesar de que dicha obligación se traduce, finalmente, en una suma de dinero, no se castiga a quien la incumple, por defraudar el patrimonio ajeno, sino por faltar a un deber nacido del vínculo de parentesco o matrimonio, y poner en peligro la estabilidad de la familia y la subsistencia del beneficiario.
( ) Por último, afirma el actor que en la norma acusada se sanciona la incapacidad económica del obligado, pues la carencia de recursos económicos no está prevista como causal de justificación en el artículo 29 del Código Penal, ni puede ser deducida de la expresión "sin justa causa", contenida en el artículo 263 Ibídem; elemento que, a su juicio, es irrelevante.
Es de destacar que la expresión "sin justa causa", es considerada por un sector de la doctrina como un elemento superfluo, producto de una falta de técnica legislativa, que en nada modifica la descripción de la conducta, pues se refiere a la misma exigencia de la antijuridicidad, en tanto que para otros autores, es un elemento normativo del tipo que permite al juez eximir de responsabilidad a quien incurra en la conducta de inasistencia alimentaria, con fundamento en causales legales o extralegales, distintas a las de justificación previstas en el artículo 29 del Código Penal, y que impiden al obligado la satisfacción de su compromiso, a pesar de su voluntad ( )16 Corte Constitucional, sentencia C-237 de 1997. 17 Sentencia C-237 de 1997 Radicación: 110016000050201318608 01 Procesado: LUIS XAVIER HERRERA CARDOZO Delito: Inasistencia Alimentaria Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma Se entiende por justa causa todo acontecimiento previsto en la ley, o existente fuera de ella, que extingue los deberes, imposibilita su cumplimiento o los excusa temporalmente, y cuya realización desintegra el tipo penal.
También es justa causa el hecho o circunstancia grave que se hace presente en el obligado para dificultarle la satisfacción de sus compromisos a pesar de que no quiere actuar de esa manera. La justicia de la causa es determinación razonable, explicable, aceptable y hace desaparecer la incriminación, cualquiera fuera su origen o la oportunidad de su ocurrencia (Sentencia T-502 del 21 de agosto de 1992). 6.
Cabe precisar que la inclusión de ese elemento dentro de la definición del comportamiento hace que los motivos conocidos tradicionalmente como causales de justificación y de inculpabilidad - ahora causas de no responsabilidad-, y que al lado de otros pueden constituir la “justa causa”, sean desplazados desde sus sedes al ámbito de la tipicidad.
Así, es claro que concurriendo alguna de ellas, se disuelve la tipicidad y no la antijuridicidad o la culpabilidad…”18 -resalta la Sala- En ese contexto, para que se configure el delito de inasistencia alimentaria debe probarse la existencia de la obligación, la sustracción a la prestación y ausencia de una justa causa. 5.3. Caso concreto En esta oportunidad el recurrente critica el fallo tras considerar que carece de soporte probatorio, además, que la Fiscalía no demostró que el incumplimiento del procesado fue injustificado.
La decisión que se revisa debe mantenerse ante la realidad probatoria que la respalda y que acredita no solo la configuración del delito sino también la responsabilidad de LUIS XAVIER HERRERA CARDOZO. En efecto, las partes estipularon el parentesco entre el procesado y la requirente aportando a la vez el registro civil de nacimiento respectivo19, de ahí la exigencia de alimentos hacia el procesado, quien el 16 de julio de 2012, suscribió “CONVENIO DE OBLIGACIONES RECIPROCAS Y ALIMENTOS DE MENOR DE EDAD”, donde se comprometió a cancelar la suma de $75.000 mensuales, entre otras obligaciones20.
En juicio21, la madre de la víctima, dio cuenta del incumplimiento alimentario de HERRERA CARDOZO y dijo que su hija nació el 27 de junio de 2009 y su relación con el acusado terminó el 12 de abril de 2011. Aclaró que reclama alimentos del 18 CSJ SP, 19 de enero de 2006, rad 21023 19 Audiencias del 06/09/2018 - record 00:09:00 y ss y del 13/12/2018 - record 00:33:43 y ss. 19 Folio 57 carpeta. 20 Audiencias del 06/09/2018 - record 00:09:00 y ss y del 13/12/2018 - record 00:33:43 y ss. 20 Folio 64 y ss ibídem. 21 Audiencias del 06/09/2018 - record 00:09:00 y ss y del 13/12/2018 - record 00:33:43 y ss. 21 Record 25:18 a 49:40 audio del 31 de mayo de 2017.
Radicación: 110016000050201318608 01 Procesado: LUIS XAVIER HERRERA CARDOZO Delito: Inasistencia Alimentaria Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma período comprendido entre enero de 2010 a 7 de junio de 2016, toda vez que durante el último año que convivieron juntos, él no le colaboró con sus obligaciones porque “se iba a tomar”, agrega, por tal razón, se separaron.
Reiteró que la cuota de alimentos pactada era de $75.000 mensuales. Así mismo, sostuvo que ella ha respondido todo el tiempo por la niña y que, si bien devenga un salario de $1.200.000, en promedio, los gastos de su hija son $300.000 mensuales, además, está pagando las cuotas de su apartamento. Señaló que el acusado ha estado ausente y que si bien desconoce la ubicación de su hija porque perdieron contacto después de la separación, lo cierto es que cuando firmaron el acuerdo conciliatorio, él la buscó para que retirara la denuncia. De igual manera, ha intentado localizarlo por redes sociales, a través de su primera esposa y hermano, pero ello no ha sido posible, más cuando él no responde los mensajes que le escribe en Facebook.
Por su parte, JAIRO ENRIQUE CÁRDENAS SUÁREZ -abuelo materno de la niña22-, informa que conoce el acusado no ha cumplido con el suministro de alimentos a su nieta y que no existe algún tipo de relación entre padre e hija. De otra parte, de la información de SALUCOOP EPS EN LIQUIDACIÓN y el FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARNTÍA - FOSYGA, desde el año 2007 a 2016, el acusado estuvo afiliado como “COTIZANTE, DEPENDIENTE o INDEPENDIENTE” en las EPS SALUCOOP y CAFESALUD, con salarios base de cotización de $433.680, 630.000, entre otros –fl 72 y ss carpeta–, es decir, contaba con una relación laboral que le proveía ingresos.
En este contexto, el procesado no ha dado muestras de apoyar y proteger a su descendencia, por el contrario, lo que expresa con su actitud remisa es que no le da importancia al rol que asumió como padre23. Es claro que, si fijada estaba la cuota alimentaria y tenía razones para impulsar su disminución o exoneración, así debió proceder ante el Juzgado competente, pues de otro modo, se presume, estaba en condiciones de suministrar lo que prometía. Ahora, contrario a lo que pretende hacer ver la defensa, el comportamiento de LUIS XAVIER HERRERA CARDOZO no se encuentra justificado, como quiera que la denunciante está reclamando alimentos para su hija del período 22 Audiencia del 13/12/2018 - record 01:10:25 y ss. 22 Record 25:18 a 49:40 audio del 31 de mayo de 2017. 23 ( ) La función paterna, fundadora de la cultura al instaurar la prohibición del incesto y posibilitar así la estructuración de lo intrapsíquico, permite la autorregulación y el acceso a lo simbólico, tal y como señaló Freud.
De ahí que en muchos casos la ausencia de la función paterna favorezca la aparición de algunas deformaciones en el carácter, en ocasiones tan graves como las alteraciones de la personalidad suscitadas por la carencia del cuidado materno. Estas afirmaciones han sido sustentadas por investigaciones como las de Peniche (1985), Lazarini (1986) y Chouhy (2000), entre otros, quienes han comprobado que la ausencia paterna interfiere de forma negativa en el desarrollo afectivo y cognoscitivo de muchos hijos, y más seriamente cuando pierden prematuramente al progenitor o nunca lo tienen.
Estos y otros estudios refieren que en varios casos, los hijos varones sin un modelo paterno podrían tener dificultades en la identidad psicosexual o problemas para aceptar las normas, con los consecuentes conflictos hacia las figuras de autoridad. Asimismo, estos autores atestiguan que la ausencia de la figura paterna posibilita la creación de generaciones desequilibradas, con una alta carga emocional y física para las mujeres-madres. -resaltados fuera de texto original- ( ) "La figura paterna y su ausencia en la familia", Ana María del Rosario Asebey Morales, en Psicología de la familia en países latinos en el siglo XXI, Recopilación de Marco Eduardo Murueta y Maricela Osorio Guzmán, Amapsi, México, 2009, p. 215-216.
Radicación: 110016000050201318608 01 Procesado: LUIS XAVIER HERRERA CARDOZO Delito: Inasistencia Alimentaria Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma comprendido entre enero de 2010 a 7 de junio de 2016 y ella misma en su declaración afirmó que para el año 2010, el acusado no colabora con la manutención, a pesar que vivían bajo el mismo techo.
Aunado a ello, en el 2012 suscribieron un acta de conciliación donde los dos adquirieron obligaciones reciprocas, no obstante, éste optó por no cumplirlas. No se desconoce que la madre de la niña informó que HERRERA CARDOZO no conoce su domicilio, pero ella lo ha buscado a través de su familia y con mensajes en redes sociales que le envía, pero el procesado no se comunica ni realiza gestiones para acercarse a ella.
Valga reiterar que, Juliet Andrea Cárdenas Pulido informó que después de haber suscrito la conciliación, LUIS XAVIER la buscó para que retirara la denuncia, es decir, para obtener un provecho propio, sin embargo, no realizó la misma estrategia para buscarla y cumplir con sus obligaciones. Y es que en el evento de no poder establecer contacto con la menor o con su progenitora, HERRERA CARDOZO bien pudo ahorrar el dinero que se comprometió a pagar en el “CONVENIO DE OBLIGACIONES RECIPROCAS Y ALIMENTOS DE MENOR DE EDAD” y en las resultas del proceso, llegar a un acuerdo de pago con la denunciante, situación que aquí no ocurrió. Conviene precisar que los alimentos son una exigencia de primer orden, no supeditada al buen parecer del alimentante y especialísima, en razón de la persona del acreedor o beneficiario de los mismos, de tal forma que, de no cumplirse oportuna e ininterrumpidamente, origina peligro a los derechos de los niños, niñas y adolescentes24.
Tampoco es una simple colaboración supeditada a los momentos en que el padre o la madre logren recursos económicos toda vez que el sustento de los hijos e hijas exige permanencia dado que con los alimentos se logra la subsistencia y bienestar. Igualmente, los alimentos, deben suministrarse de manera integral de ahí que los abonos o pagos parciales tendrán efecto para mermar el monto que se acumula, pero, no la exoneración penal.
Siendo una obligación positiva a favor de la niña, era el procesado quien debía acreditar el pago o la justa causa que respaldara el incumplimiento, toda vez que ya había sido fijada la cuota alimentaria atendiendo sus condiciones económicas y, en particular, porque es la misma ley la que así lo exige. Debe insistirse, igualmente, que estamos frente a un delito peligro puesto que no se exige determinado resultado de ahí que el dolo aparece cuando el procesado, 24 “9.
La Corte ha definido (Cas. 21161/06 y 23428/08, entre otras), que el aporte parcial de los alimentos debidos configura incumplimiento de la obligación y tipifica el delito de inasistencia alimentaria cuando quiera que el sustraerse al pago total de la misma lo es “sin justa causa”. Como quiera que las sentencias de instancia determinaron que el incumplimiento reprochado de las obligaciones de D…E C…M… no fue dentro de la actuación judicial “justificado” o que el mismo carece de “excusa válida”, en ningún momento la declaración de su responsabilidad se limitó a constatar que el imputado pagó “parcialmente” las cotas alimentarias fijadas judicialmente.
(…) CSJ SP, 14 abr 2010, rad. 33673. Radicación: 110016000050201318608 01 Procesado: LUIS XAVIER HERRERA CARDOZO Delito: Inasistencia Alimentaria Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma conociendo de la obligación alimentaria a su cargo, conscientemente, la omite sin que sea exigible un resultado concreto por causa de la misma25.
El papel del padre en el desarrollo emocional, cognitivo y social de los hijos se refleja en la personalidad de éstos, en su autoconfianza, seguridad, forma de asumir el respeto por la autoridad, en su desarrollo psicosexual, etc., trasciende, entonces, del aspecto netamente económico para incidir en la formación del hijo o hija26. La crianza de niñas o niños exige amor, constancia, sensibilidad, paciencia, permanencia, cuidado, apoyo, respeto, compromiso, atención etc., aspectos que cada instante son comunicados por quienes los dispensan y sus receptores lo asumen en la medida que van crecimiento para asimilarlos en sus actitudes y comportamientos27.
Ahora, el hecho que la progenitora de la víctima contara con ingresos económicos para sufragar los gastos de la niña, no conlleva a concluir que para el padre desaparece la obligación alimentaria dada la naturaleza de esta prestación y, además, de admitir esa postura, se caería en la errónea apreciación de que la obligación de brindar alimentos y afecto a los niños, niñas y adolescentes recae exclusivamente en las progenitoras de estos como si se tratara de una obligación subsidiaria.
Así las cosas, con las pruebas recogidas en el juicio quedó demostrada la actualización del delito de inasistencia alimentaria así como la responsabilidad de LUIS XAVIER HERRERA CARDOZO, en otras palabras la sentencia tiene suficiente respaldo, por tanto, se dispondrá su confirmación. 25 ( ) De modo, entonces, que para la existencia de dolo en el delito de omisión basta con el aspecto cognoscitivo.
Es decir, que el sujeto tenga conciencia de la situación típica, de la acción que se le exige y de su capacidad psicofísica de actuar. El aspecto volitivo resulta totalmente indiferente y sin sentido exigirlo, el que internamente se quería que se realice el peligro o el delito para el desamparado es indiferente, lo importante es que no se actúa, a pesar de ser con siente del aspecto objeto de la omisión típica.
Más aun, plantear la exigencia del querer sería llevar a la impunidad todo delito de omisión, pues resulta muy difícil probar un mero proceso interno, que no es la voluntad realizada. Como se vio en los delitos de omisión, no hay posibilidad de causalidad y, por ello mismo tampoco, de dirección o finalidad ( ) Juan J. Ramírez, Hernán Hormazábal Malarée, Lecciones de Derecho Penal volumen II, página 209. 26 (…) diversos estudios coinciden en atribuir a la ausencia paterna graves consecuencias en múltiples campos que van de los problemas en el desempeño escolar26, hasta consecuencias delictivas.
Las investigaciones realizadas por sociólogos y psicólogos manifiesta con toda claridad la relación entre delincuencia juvenil, homicidio, inadaptación social, drogadicción, ofensas sexuales graves (incluyendo violación) entre personas que han crecido sin padre (mientras que no hay tanta incidencia cuando la que falta es la madre); por el contrario, la presencia del padre durante el crecimiento se revela como un factor fundamental para el control de los impulsos, el dominio de sí mismo y la empatía (capacidad de entender el sufrimiento ajeno)26.
El mismo FBI reconoce que las tasas de criminalidad son mayores allí donde los nacimientos de madre soltera son más numerosos; o sea, en “familias” sin padre. A partir de estos datos puede suscribirse la expresión del psicoanalista canadiense Guy Corneau: “Père manquant, fils manqué”, padre ausente, hijo malogrado26 (…) “CRISIS DE LA PATERNIDAD (EL PADRE AUSENTE)” Miguel Ángel Fuentes I.V.E., www.ejerciciosive.com.ar 27 (… ) Existe evidencia de que la salud de la familia tiende a mejorar cuando ambos miembros de una pareja actúan como socios para negociar las demandas conjuntas del cuidado de los niños y la participación social.
Sin embargo, la mayoría de las parejas no alcanzan este ideal de “paternidad compartida” y se requieren importantes cambios culturales para lograrlo. También es cierto que existen muchos hombres, particularmente los jóvenes, que asumen sus responsabilidades en el proceso reproductivo con un impacto positivo en la vinculación con sus hijos e hijas.
Los servicios de salud sexual y reproductiva que explicitan el papel de los hombres en relación con el embarazo, el parto y el cuidado del niño o niña, además de contribuir a la equidad de género, favorecen el bienestar y la salud las mujeres, liberándolas de la fatiga y el estrés de la responsabilidad exclusiva y de los hombres, permitiéndoles desarrollar relaciones afectivas más cercanas y gratificantes con su familia (…) MANUAL DE ATENCIÓN PERSONALIZADA EN EL PROCESO REPRODUCTIVO, Departamento Asesoría Jurídica, Ministerio de Salud, Chile, 2008, p. 18.
Radicación: 110016000050201318608 01 Procesado: LUIS XAVIER HERRERA CARDOZO Delito: Inasistencia Alimentaria Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero. CONFIRMAR la sentencia proferida el 27 de marzo de 2019, por el Juzgado 19 Penal Municipal de Bogotá, que condenó a LUIS XAVIER HERRERA CARDOZO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 78.076.895, a la pena 32 meses de prisión y multa de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes como autor responsable del delito de inasistencia alimentaria.
Segundo. ADVERTIR que contra esta decisión procede el recurso de casación - artículo 183 de la Ley 906 de 2004-.. Tercero. DESIGNAR al magistrado ponente para dar a conocer este fallo – art. 164 de la Ley 906 de 2004-. Notifíquese y cúmplase, JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado Magistrado