REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. - SALA PENAL - Magistrado ponente: JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Radicación: 110016000721201300491 01 Procesado: ORLANDO RIVERA HENAO Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Procedencia: Juzgado 18 Penal del Circuito de Bogotá Motivo: Apelación sentencia Decisión: Confirma Aprobado Acta No.: 214 del 28 de junio de 2019 Fecha Lectura: 9 de julio de 2019
1. OBJETO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida por el Juzgado 18 Penal del Circuito de Bogotá, el 29 de marzo de 2019, que condenó a ORLANDO RIVERA HENAO, como responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado. 2.
ANTECEDENTES 2.1. Fácticos Señala la Fiscalía que la adolecente D.L.D.1, desde que tenía 13 años de edad, fue objeto de tocamientos en su zona vaginal, por parte de ORLANDO RIVERA HENAO, esposo de su tía, los cuales tuvieron lugar en la carrera 7° # 10-82 sur, barrio Villa Javier, en esta ciudad. 2.2. Procesales El 26 de octubre de 2015, ante el Juzgado 39 Penal Municipal, la Fiscalía formuló imputación a ORLANDO RIVERA HENAO como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo –art. 209 y 211-5 del Código Penal-., cargo que no aceptó. 1 Por mandato artículo 44 de la Constitución Política y los artículos 33 y 41 núm. 34 de la Ley 1098 de 2006 se reserva el nombre de niños, niñas y adolescentes en aras de proteger sus derechos a la intimidad y dignidad.
Radicación: 11001600072120130049101 Procesado: ORLANDO RIVERA HENAO Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma sentencia condenatoria El 27 de noviembre de ese año, la Fiscalía presentó escrito de acusación y el Juzgado 18 Penal del Circuito asumió el conocimiento del asunto. En ese despacho, el 10 de febrero de 2016, se adelantó la audiencia de formulación de acusación. El 16 de febrero de 2017 se llevó a cabo audiencia preparatoria y, luego, en sesiones del 1° de junio, 15 de junio, 13 de septiembre de ese año y 31 de enero, 25 de junio, 28 de septiembre de 2018 y 29 de marzo de 2019, se llevó a cabo el juicio oral, al término del cual fue anunciado que el fallo sería de carácter condenatorio, seguidamente, se dio alcance a lo dispuesto en el artículo 447 de la Ley 906 y, finalmente, se profirió la sentencia respectiva.
Inconforme con la decisión, la defensa interpuso recurso de apelación el que, sustentado y realizado traslado a los no recurrentes, fue concedido ante esta Corporación, correspondiendo por reparto a esta Sala de Decisión.
3. SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado 18 Penal del Circuito condenó a ORLANDO RIVERA HENAO, como autor responsable del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado, de conformidad con los arts. 209 y 211-5 del Código Penal. Sostiene que, acorde con el testimonio de la agraviada, se lo logró establecer que el procesado -su tío político y padrino-, abusó de ella tocándole la vagina y los senos por encima y por debajo de la ropa, hechos que se presentaron en la habitación de su padre y en la terraza de la casa.
Tal situación, agrega, fue revelada a su abuela y sus primas Leydi y María José, así como a la orientadora de su colegio Mercedes de Jesús Alonso Fonseca, también a Silvia Juliana Borrero, médica del Instituto Nacional de Ciencias Forenses. Dicho testimonio lo juzgó creíble dada su coherencia, claridad y consistencia, de ahí que el propósito de la defensa cifrado en demostrar que el relato fue mentiroso, no es de recibo, más, cuando los testimonios aportados para tal propósito, carecieron de idoneidad.
Además, resalta, no se advierte ningún interés malintencionado de la menor diferente al de decir la verdad. En suma, indica que “las pruebas de descargo practicadas durante el juicio no tienen la potencialidad de desvirtuar la teoría del caso de la Fiscalía, esto es, el núcleo fáctico de la acusación, ni tampoco, logran menguar la capacidad suasoria de la pruebas de cargo y mucho menos estructurar una duda razonable a favor del procesado”.
Para dosificar la pena acudió a los artículos 209 y 211 del Código Penal, preceptos que tienen previsto una pena de 144 a 234 meses de prisión. Una vez configurados los cuartos punitivos, se ubicó el primero y estableció la pena en 144 meses de prisión e impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 60 meses, acudiendo al sistema de cuartos, de Radicación: 11001600072120130049101 Procesado: ORLANDO RIVERA HENAO Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma sentencia condenatoria conformidad, según el Juzgado, a lo consagrado en el art. 61 del Código Penal y a pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia. Finalmente, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
Ambos dada la cantidad de la pena impuesta y atendiendo a los consagrado en el art. 199 de la Ley 1098 de 2006. 4. IMPUGNACIÓN La Defensa solicita la nulidad de lo actuado “por falta de defensa técnica”, toda vez que el ejercicio defensivo por parte de su antecesor fue deficiente, “pues en el desarrollo del proceso se evidencia que no se marcó una efectiva estrategia de defensa que le permitiera a mi defendido dar a conocer ante la administración de justicia que en el presente caso lo que realmente hubo fue la exposición de unos hechos fantasiosos”.
De otro lado, reclama la revocatoria de la sentencia para que en su lugar, se disponga la absolución toda vez que, del análisis de los hechos descritos por la Fiscalía y los elementos materiales probatorios que la respaldan, “no se configura ese grado de certeza concluido por el Juez de instancia”. Señala que la adolescente no precisó la fecha en la que ocurrieron los tocamientos sexuales de los que fue objeto por parte del procesado, situación que tampoco detalla la Fiscalía General de la Nación en la acusación, “teniéndose claro hasta la fecha que no se sabe cuándo ocurrió esos supuestos eventos que se le endilgaron a mi prohijado”.
Además, dice, la ofendida “se tornó contradictoria en aspectos, no de poca monta, sino especiales y relevantes en la configuración de un abuso sexual, máxime si se tiene en cuenta que los supuestos actos libidinosos ocurrieron a tan solo dos meses de cumplir los catorce años de edad, es decir, son aspectos que para una niña de su edad física y psicológica serían tenidos en cuenta durante las diferentes exposiciones judiciales”.
En concreto, el hecho de señalar que los tocamientos ocurrieron en el mes de enero de 2013 en horas de la tarde, cuando a través del informe del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, se consignó en horas de la noche. También, al señalar que en el juicio los actos libidinosos se presentaron al nivel de la vagina por encima de la ropa, “mientras que en el referido informe sostuvo que los tocamientos fueron además de la zona vaginal en los senos por debajo del brassier”.
Tales inconsistencias, afirma, “permiten evidenciar un perfil fantasioso que no guarda la coherencia que el Juzgado resalta de forma tan categórica”. Así mismo, alega, a diferencia de lo considerado por la a quo, que los testigos de la defensa no tuvieron el ánimo de favorecer al procesado, pues “en el juicio de ponderación e importancia primaban los intereses del menor, no solo por el parentesco sino por el grado de confianza y afecto que había entre ellos y la menor”.
Radicación: 11001600072120130049101 Procesado: ORLANDO RIVERA HENAO Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma sentencia condenatoria 5. CONSIDERACIONES 5.1. Competencia y legalidad Esta Sala es competente para resolver la apelación de conformidad con el artículo 34 de la Ley 906 de 2004, dentro de los límites impuestos por la naturaleza del recurso y los temas de impugnación. No se advierten irregularidades relevantes que generen la invalidación del proceso, por el contrario, se evidencia el respeto de las garantías de las partes e intervinientes procesales. 5.2.
Legalidad del proceso El recurrente solicita se decrete la nulidad de lo actuado por violación al derecho de defensa, pues, a su manera de ver, la labor defensiva asumida por su antecesor fue deficiente, pues no “marcó una efectiva estrategia” de cara a demostrar que la versión incriminatoria rendida por la menor a lo largo del proceso penal fue producto de “hechos fantasiosos”.
De cara a resolver ese cuestionamiento debe recordarse que, en el sistema penal vigente, la nulidad no puede invocarse con argumentos de estirpe puramente formal o sin demostrar que el defecto procesal detectado repercute verdaderamente en los derechos y garantías del procesado. La nulidad es un remedio extremo para sanear la estructura del proceso o proteger las garantías fundamentales, de ahí que no basta ubicar una determinada fisura en el procedimiento sino que la misma debe ser analizada a la luz de los principios que orientan las nulidades2 y de cara a verificar su relevancia frente a la estructura del proceso o las garantías de las partes o intervinientes3. 2 “…los principios que orientan la declaración de nulidades, los cuales, a pesar de no estar previstos en una determinada norma del Código de Procedimiento Penal que rige este asunto, siguen siendo criterios de inexcusable observancia, como así ha tenido oportunidad de puntualizarlo la Sala.
Tales axiomas se concretan en los siguientes postulados: sólo es posible solicitar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley (principio de taxatividad); quien alega la configuración de un vicio enervante debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya (principio de acreditación); no puede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del yerro invalidante, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (principio de protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (principio de convalidación); no procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa (principio de instrumentalidad); quien alegue la rescisión tiene la obligación indeclinable de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales (principio de trascendencia) y, además, que para enmendar el agravio no existe remedio procesal distinto a la declaratoria de nulidad (principio de residualidad)…”CSJ SP, 8 junio 2011, rad 34022 3 “…La Corte ha sido persistente en sostener que la declaratoria de las nulidades en materia penal se rige por un criterio material, que exige para su reconocimiento, la demostración de que el vicio es trascendente, bien porque afectó las garantías de los sujetos Radicación: 11001600072120130049101 Procesado: ORLANDO RIVERA HENAO Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma sentencia condenatoria Aquí, el recurrente no trae argumentos serios que permitan apreciar que el profesional del derecho que representó a ORLANDO RIVERA HENAO a lo largo del proceso penal incurrió en errores o actitudes que afectaran su derecho de defensa sino lo que, a su modo de ver, debió realizar olvidando que la estrategia defensiva puede llegar hasta el silencio dadas las prerrogativas que el sistema le brinda al procesado.
Limitó su inconformismo en señalar que el abogado que representó al procesado no conocía el sistema penal acusatorio y que, por ende, denotaba “impericia, displicencia”, etc., sin embargo no precisa el actuar que, a su manera de ver, atentó contra las garantías del acusado en lo que se refiere a su derecho de defensa. La Sala, por el contrario, a partir de la realidad procesal, evidencia que el ejercicio defensivo cuestionado por el recurrente estuvo acorde con las pautas legales, en especial las señaladas en el art. 356 de la Ley 906 de 2004 y siguientes, en donde la defensa tuvo la oportunidad de intervenir, solicitando como prueba 10 testimonios4 para ser contrastados con la tesis acusatoria de la Fiscalía. Tan es así, que algunos de estos medios de conocimiento sirvieron de sustento al censor para solicitar la revocatoria de la sentencia condenatoria.
De otra parte, en materia de defensa técnica, no es la valoración o la crítica que merezca una estrategia o postura del profesional del derecho que asiste al procesado la que debe analizarse, sino la real afectación de los derechos de éste, en otras palabras, debe demostrarse la incidencia de la supuesta irregularidad en los derechos del implicado.
La queja del censor radica, realmente, en el desacuerdo con la actividad de su antecesor, controversia que no puede abordar la Sala, toda vez que cada profesional tiene su forma de adelantar la labor encomendada sin que sea posible establecer, de manera concreta, cual puede ser la estrategia más conveniente a los intereses del procesado, más, cuando el mismo recurrente no las identifica en su alzada.
No resulta acertado, entonces, que una vez conocida la decisión definitiva, con una visión posterior, se construyan genéricos reparos sobre la forma como se cumplió la actuación defensiva en la instancia, pues siempre será posible encontrar distintas manera de adelantar ese ejercicio, puesto que esto depende del enfoque intelectual de cada letrado.
Es que, no le es dado a la nueva defensa técnica desconocer actuaciones consolidadas cuestionando la estrategia o asesoría brindada por quien la antecedió, procesales o porque socavó la estructura formal o conceptual del debido proceso, por oposición al criterio formal, que requiere para la ineficacia del acto la simple demostración de la existencia del vicio…” CSJ SP, 23 junio 2008, rad 29179 4 Folio 56 carpeta Radicación: 11001600072120130049101 Procesado: ORLANDO RIVERA HENAO Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma sentencia condenatoria pues puede llevar a desconocer la buena fe5 así como la lealtad6 que rigen las actuaciones procesales7.
La Corte Suprema de Justicia ha precisado que “…el derecho de defensa puede ejercerse no solo a través de actos positivos de gestión, sino también de actitudes pasivas que dentro del marco de una planeación estratégica busque mejores resultados para el procesado que aquellos que se podrían obtener de una activa participación en el desarrollo del proceso…”8.
Para demostrar la ausencia de defensa técnica es necesario verificar que la ignorancia y falta de aptitud del abogado anule sus posibilidades de controversia e impugnación. No elevar determinadas solicitudes probatorias o demarcar una estrategia específica, no conlleva a la orfandad defensiva o la inadecuada defensa porque el ejercicio de tales actuaciones no responde a una carga ineludible para la defensa9 dada la presunción de inocencia y el principio de la duda que operan a su favor10.
No se trata, entonces, de un acto arbitrario del Juez ni del desconocimiento del derecho de defensa, puesto que no se observa en qué parte del proceso penal se materializó la violación aludida, ni mucho menos la trascendencia directa de la labor ejercida por el anterior defensor que se refleja en la sentencia condenatoria. En consecuencia, no procede acceder a la nulidad solicitada. 5.3.
Protección de la libertad y formación sexual de niñas, niños y adolescentes Actualmente, la sociedad y el Estado propenden por la reivindicación de los derechos de la víctimas de delitos sexuales, la niñez y la mujer, exigiendo el análisis en contexto de los episodios delictuales en donde éstos se encuentren afectados, pues, por lo general, las condiciones se tornan desfavorables a sus intereses al tratarse de 5 Artículo 83 de la Constitución Política “…Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas…” 6 Artículo 12 del Código de Procedimiento Penal “…Todos los que intervienen en la actuación, sin excepción alguna, están en el deber de obrar con absoluta lealtad y buena fe…” 7 ”…En efecto, la buena fe, la lealtad, la veracidad y la probidad son principios éticos que han sido incorporados en los sistemas jurídicos y que componen el llamado “principio de moralidad” del derecho procesal, que constituye uno de los triunfos de la concepción publicista de esta rama del Derecho sobre las teorías meramente privatistas o utilitaristas.
Lo que se pretende hacer al incorporar estos preceptos morales al Derecho positivo es darle carácter vinculante a la forma de actuar de las partes, por considerar que ésta es jurídicamente relevante dentro del proceso judicial. Por lo tanto, y debido a que media el interés público en las actuaciones procesales, las limitaciones que impone el principio de moralidad a la actividad de las partes encuentran pleno asidero dentro de nuestro ordenamiento…” 8 CS J SP, 18 Mar. 2015, Rad, 42337 9 CS J SP, 11 Jul. 2007, Rad, 26827 10 “…Si en un momento determinado el procesado dejó de tener asistencia técnica, ello no significa que la actuación así cumplida devenga en ineficaz por ese solo motivo, ya que en virtud del principio de trascendencia que orienta la declaración de nulidades, sólo si la irregularidad afecta de manera irreparable las garantías del sujeto procesal, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento, resulta inevitable su criterio.
Tal posición encuentra arraigo en que si la irregularidad es oportunamente corregida, de manera que el abogado designado pueda ejercer adecuadamente los actos defensivos que pudo haber realizado durante el tiempo que el procesado careció de defensa técnica, debe entenderse que el derecho no ha sido conculcado o que se ha restablecido, pues ningún sentido tendría invalidar el proceso para que la defensa vuelva a tener una oportunidad que ya tuvo…” CSJ SP, 30 May. 2014, Rad. 22917 Radicación: 11001600072120130049101 Procesado: ORLANDO RIVERA HENAO Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma sentencia condenatoria situaciones en donde la vulnerabilidad e ignorancia son factores aprovechados por el infractor para invadir su intimidad en momentos de soledad, y desconocer así, su derecho a la libertad sexual11.
Con esta perspectiva lo dicho por las víctimas no puede observarse como la simple contraposición a la versión que ofrece el victimario para exigirles más evidencias que sus afirmaciones, si las mismas se adhieren a las circunstancias propias del medio y las condiciones en que éstas se desenvuelven. Tampoco resulta apropiado minimizar el actuar del infractor ante sus aparentes creencias respecto del comportamiento del ofendido, así como excusarse en su conducta sexual12, menos, cuando se trata de una persona que se encuentra en proceso de formación física y psicológica.
Sobre estos aspectos ha sido reiterativa la jurisprudencia cuando, interpretando sistemáticamente la legislación, busca el respeto por los derechos fundamentales de las víctimas y recuerda las reglas aplicables cuando de esta especie de delitos se trata. En este sentido se pronunció la Corte Constitucional en sentencias T-453 de 2005 y T-843 de 2011.
Esta visión permite comprender que el abordaje de esta clase de situaciones debe ser cuidadoso puesto que en juego no solo están los derechos del procesado, sino también los de la víctima, en este caso, una niña13. Es que, en situaciones donde la víctima es un niño, niña o adolescente, el rigor protector hacia éstos lo exigen los arts. 3,19 y 34 de la Convención sobre los Derechos del Niño14, aplicable vía de bloque de 11 Se entiende que la libertad sexual es (…) la facultad y el derecho que tiene toda persona humana para elegir, rechazar, aceptar y autodeterminar el comportamiento sexual, cuyos límites serán los postulados éticos en que se funda la comunidad y el respeto de los derechos ajenos correlativos.
En otras palabras la libertad sexual es la facultad que tiene la persona para autodeterminarse y autorregular su vida sexual (…) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 7 de septiembre de 2005, proceso 10672. 12 (…) 4. Las condiciones éticas, sexuales morales, culturales, políticas, sicológicas, etc., de una persona no la excluye de ser sujeto pasivo de un delito sexual, puesto que lo que se busca proteger es la libertad sexual y la dignidad de las personas, esto es, el derecho que se tiene para disponer del cuerpo en el ámbito erótico sexual como a bien tenga, mucho más cuando se trata de menores, por cuanto al no haber logrado aún la plenitud de su madurez sicológica, les resulta imposible comprender a cabalidad el significado y los alcances del acto sexual y de los que con él están relacionados.
En otras palabras, se protege en forma directa la determinación sexual de la persona, la cual no puede ser violentada, anulada o viciada, siendo un imperativo normativo que se presume la invalidez del consentimiento expresado por persona niña de 14 años o por quien se encuentre en estado de inconsciencia por causa física o psíquico (…) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, M.P. Dr. Jorge Luís Quintero Milanés, sentencia del 7 de septiembre de 2005, radicación núm. 18455. 13 Ley 1098 de 2006, artículo 3o.
SUJETOS TITULARES DE DERECHOS. Para todos los efectos de esta ley son sujetos titulares de derechos todas las personas menores de 18 años. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 34 del Código Civil, se entiende por niño o niña las personas entre los 0 y los 12 años, y por adolescente las personas entre 12 y 18 años de edad. 14 Artículo 3. 1.
En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. 3.
Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada.
Artículo 19. Radicación: 11001600072120130049101 Procesado: ORLANDO RIVERA HENAO Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma sentencia condenatoria constitucionalidad y, los arts. 3, 7, 18, 20-4 y 37 de la Ley 1098 de 2006. En ese contexto, para interpretar el alcance de estas disposiciones debe acudirse a los instrumentos que a nivel internacional se han consolidado sobre la materia15. 5.4.
Presupuestos para proferir sentencia condenatoria En el modelo de libre valoración probatoria o de la íntima convicción del Juez, acogido en nuestro sistema procesal penal, el valor de las pruebas no aparece fijado en la ley –salvo excepciones-, sino que es el Juez quien racionalmente las aprecia de cara al tema que se debate. Esto no significa libre arbitrio, puesto que se deben respetar las garantías mínimas propias del debido proceso, entre las que se cuentan la competencia, el oportuno y lícito aporte de la prueba, etc.
Igualmente, la valoración de la prueba se debe realizar según las pautas que ofrece la lógica, las máximas de la experiencia o de la sana crítica, por lo que el resultado probatorio en la declaración de hechos probados debe ser razonable16. 1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo. 2.
Esas medidas de protección deberían comprender, según corresponda, procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así como para otras formas de prevención y para la identificación, notificación, remisión a una institución, investigación, tratamiento y observación ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al niño y, según corresponda, la intervención judicial.
Artículo 34. Los Estados Partes se comprometen a proteger al niño contra todas las formas de explotación y abuso sexuales. Con este fin, los Estados Partes tomarán, en particular, todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir: a) La incitación o la coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad sexual ilegal; b) La explotación del niño en la prostitución u otras prácticas sexuales ilegales; c) La explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos. 15 Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos, aprobadas por el Consejo Económico y Social de la NU en su resolución 2005/20 de 22 de julio de 2005.
(…) Principios 8. Como se indica en los instrumentos internacionales y, en particular, en la Convención sobre los Derechos del Niño, según se refleja en el trabajo realizado por el Comité de los Derechos del Niño y con el fin de garantizar justicia para los niños víctimas y testigos de delitos, los profesionales y demás personas responsables del bienestar de éstos deben respetar los siguientes principios de alcance general: a) Dignidad.
Todo niño es una persona única y valiosa y, como tal, se deberá respetar y proteger su dignidad individual, sus necesidades particulares, sus intereses y su intimidad; b) No discriminación. Todo niño tiene derecho a un trato equitativo y justo, independientemente de su raza, etnia, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de otra índole, origen nacional, étnico o social, posición económica, impedimentos físicos y linaje o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus tutores; c) Interés superior del niño. Si bien deberán salvaguardarse los derechos de los delincuentes acusados o declarados culpables, todo niño tendrá derecho a que su interés superior sea la consideración primordial.
Esto incluye el derecho a la protección y a una posibilidad de desarrollarse en forma armoniosa: i) Protección. Todo niño tiene derecho a la vida y la supervivencia y a que se le proteja contra toda forma de sufrimiento, abuso o descuido, incluidos el abuso o el descuido físico, psicológico, mental y emocional; ii) Desarrollo armonioso.
Todo niño tiene derecho a crecer en un ambiente armonioso y a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social. En el caso de un niño que haya sido traumatizado, deberán adoptarse todas las medidas necesarias para que disfrute de un desarrollo saludable; d) Derecho a la participación. Con sujeción al derecho procesal nacional, todo niño tiene derecho a expresar libremente y en sus propias palabras sus creencias, opiniones y pareceres sobre cualquier asunto, y a aportar su contribución, especialmente a las decisiones que le afecten, incluidas las adoptadas en el marco de cualquier proceso judicial, y a que esos puntos de vista sean tomados en consideración, según sus aptitudes, su edad, madurez intelectual y la evolución de su capacidad.
(…) 1616 (…) 1.3.1. Recuérdese que la Corte ha dicho que las reglas de la experiencia “son enunciados que registran la inmediatez del conocimiento perceptivo”16 que, al referirse “a lo dado, a los datos sensoriales”16, permiten “que ese dato inicial, o base empírica, pueda ser Radicación: 11001600072120130049101 Procesado: ORLANDO RIVERA HENAO Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma sentencia condenatoria En consecuencia, el conocimiento más allá de la duda –razonable- que debe nutrir la sentencia respecto de la conducta punible así como de la responsabilidad del acusado –art. 381 Ley 906-, puede desprenderse, indistintamente, de uno o varios instrumentos o medios de persuasión –allegados con las formalidades legales-, puesto que lo importante al final, es llegar a la verdad y por esa senda lograr una decisión justa, sin desconocer los derechos de los sujetos e intervinientes en el proceso17.
Así, los presupuestos que se exigen para proferir sentencia condenatoria, no apuntan al recaudo de determinadas pruebas o la reiteración de evidencias sobre un mismo aspecto, como tampoco de la verificación de situaciones incidentales ajenas al tema propuesto en la acusación, sino la recolección de aquellas necesarias y útiles, que analizadas al tamiz razonable de la sana critica, desemboquen en las exigencias legales para disponer la condena conforme a la propuesta de la Fiscalía en la acusación18.
Con esta mirada, si del balance probatorio surge la duda o se establece la inocencia del procesado el resultado será su absolución, de lo contrario, al tenerse la convicción de la realización del delito y su responsable, con fundamento en las pruebas legalmente aportadas, la condena será inminente. sometido a contraste”16, de manera que una “afirmación que no sea contrastable, debido a su forma lógica, sólo sugiere una situación incierta”16 o una afirmación cuya base empírica sea ambigua jamás podrá “ser elevada a la categoría de regla de la experiencia”16.
Así mismo, en tanto suponen la fijación de ciertas pautas con “pretensión de universalidad”16, las máximas de la experiencia tienen que “ser expresadas en términos racionales”16, si bien entendidos dentro de un “contexto socio histórico específico”16, pues las reglas de la sana crítica, aunque estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos y científicos en que puedan apoyarse, varían dependiendo del conjunto de vivencias en determinado tiempo y lugar.
(…) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca, sentencia del 23 de enero de 2008, rad. núm. 17186. 17 (…) En efecto, la convicción sobre la responsabilidad del procesado “más allá de toda duda”, corresponde a un estadio del conocimiento propio de la certeza racional y, por tanto, relativa, dado que la certeza absoluta resulta imposible desde la perspectiva de la gnoseología en el ámbito de las humanidades e inclusive en la relación sujeto que aprehende y objeto aprehendido.
En consecuencia, sólo cuando no se arriba a dicha certeza relativa de índole racional ante la presencia de dudas sobre la materialidad y existencia del delito investigado o sobre la responsabilidad del acusado, siempre que, en todo caso, dichas dudas tengan entidad y suficiencia como para crear incertidumbre sobre tales aspectos que tienen que ser debidamente acreditados con medios de prueba reales y posibles en cada caso concreto, no con elementos de convicción ideales o imposibles, ahí, en tal momento, es posible acudir a la aplicación del principio in dubio pro reo, esto es, resolver la vacilación probatoria en punto de la demostración de la verdad, a favor del acusado.
Así las cosas, no resulta conforme con la teoría del conocimiento exigir que la demostración de la conducta humana objeto de investigación sea absoluta, pues ello siempre será, como ya se dijo, un ideal imposible de alcanzar, como que resulta frecuente que variados aspectos del acontecer que constituyó la génesis de un proceso penal no resulten cabalmente acreditados, caso en el cual, si tales detalles son nimios o intrascendentes frente a la información probatoria ponderada en conjunto, se habrá conseguido la certeza racional, más allá de toda duda, requerida para proferir fallo de condena.Por el contrario, si aspectos sustanciales sobre la materialidad del delito o la responsabilidad del acusado no consiguen su demostración directa o indirecta al valorar el cuadro conjunto de pruebas, se impone constitucional y legalmente aplicar el referido principio de resolución de la duda a favor del incriminando, el cual a la postre, también se encuentra reconocido en la normativa internacional como pilar esencial del debido proceso y de las garantías judiciales.
(…)CSJ SP, 5 DIC 2007, Rad. 28432 18 (…)2. En términos elementales, la sana crítica es el estudio de la prueba esencialmente con base en las indicaciones de la lógica y en las pautas trazadas por la ciencia y la experiencia18. Es el análisis liberal, racional, cualitativo, que hace el funcionario judicial, mediante el cual puede llegar a la certeza o convicción positiva o negativa frente a la responsabilidad del procesado18.
Es, en fin, el estudio que conforma el norte del juzgador, “pues son la ponderación, la lógica misma y las reglas de la experiencia los fundamentos que debe tener en cuenta para demeritar o ensalzar determinada probanza no solo en cuanto a sí misma sino en relación con sus homólogos del devenir procesal”18. Cuando el Servidor de la justicia decide global y libremente pero centrado en la lógica, en la experiencia, en la ciencia, en la razón y en la ponderación, sigue la ruta de la sana crítica y, por tanto, sus conclusiones no pueden ser destruidas con la simple oposición hipotética que se haga a las conclusiones a las que arriba.
Si fuera así, “se acabaría con la libertad de apreciación de la prueba por parte de los tribunales”18. (…) CSJ SP. 19 jul 2006, Rad. 23191 Radicación: 11001600072120130049101 Procesado: ORLANDO RIVERA HENAO Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma sentencia condenatoria 5.5. Caso concreto En esta oportunidad el recurrente cuestiona el acierto del a quo al proferir condena contra ORLANDO RIVERA HENAO como responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado.
Centra su alegación en que las versiones aportadas por la niña ofendida a lo largo del proceso penal, presentan contradicciones que, a su manera de ver, son insalvables para estructurar la ocurrencia de los hechos así como la responsabilidad del procesado. Para iniciar, debe resaltarse que, con frecuencia, los delitos sexuales se realizan a “puerta cerrada”, pues el infractor actúa cuando no hay testigos o mecanismos que permitan dar a conocer su comportamiento, es decir, busca evitar cualquier evidencia que pueda develar sus actos.
Esto conlleva a que, por lo general, solo la víctima puede dar a conocer lo que sucedió dado que el agresor rodea su actuación de circunstancias propicias para la impunidad, de ahí la relevancia de lo que exprese la persona afectada y su análisis en el contexto de la concreta situación. El valor probatorio de lo que en estos eventos exprese la víctima no puede estudiarse con criterios sesgados fundados en la edad, sexo o motivos semejantes sino que el análisis debe partir de las depuradas recomendaciones jurisprudenciales que, en nuestro medio, reconocen que se trata de situaciones especiales.
“…La jurisprudencia de la Sala ha sido reiterativa en señalar que los menores de edad no deben desecharse como testigos por el solo hecho de su edad, sino que corresponde al Juez, dentro de la sana crítica, evaluar sus dichos conjuntamente con las demás pruebas a fin de otorgarles el alcance a que haya lugar. Ha insistido esta Corporación, igualmente, desde la sentencia del 26 de enero de 2006 (cas. 23706), que la declaración del menor víctima de abusos sexuales, por el impacto del acto en su memoria, es altamente confiable.
Aquí no se reniega de esos lineamientos sino se reafirman. Y se enfatiza que la Corte, de la misma forma que ha rechazado la tesis de considerar falsos los testimonios de los menores de edad por ser fácilmente sugestionables o carecer de pleno discernimiento, en ningún momento ha expresado que deba creérseles en todos los casos, sólo por su condición de posibles víctimas de un abuso sexual.
Como testigos que son, deben examinarse sus dichos de conformidad con los criterios de apreciación del testimonio previstos en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal de 2004, sin parcialidad ni prejuicio de ningún tipo y sin marginar de la evaluación los demás medios de convicción, de cuyo ejercicio finalmente surgirá el mérito que les corresponda…”19 Atendiendo estos lineamientos, no hay motivos para restar credibilidad a la versión de D.L.D., pues, aunque no se desconoce que esta no ofreció un detallado y nutrido relato acerca de las circunstancias en que ocurrieron los tocamientos eso no significa, como lo pretende el recurrente, que las afrentas a la libertad, integridad y formación sexuales por los que fue denunciado y finalmente condenado ORLANDO 19 CSJ SP, 23 de feb 2011, Rad. 34.568.
Radicación: 11001600072120130049101 Procesado: ORLANDO RIVERA HENAO Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma sentencia condenatoria RIVERA HENAO, no sucedieron o que la víctima hubiese mentido, por el contrario, el contexto de los hechos pone de presente que la afectada expuso la ocurrencia de los mismos.
La ubicación temporal de tales hechos la refiere la afectada cuando contaba con trece años de edad de ahí que carezca de fundamento aducir, como lo hace el recurrente, que se desconoce la fecha del episodio central. En esta clase de sucesos debe atenderse el contexto, pues se trata de una adolescente impactada por la invasión de su intimidad de ahí que lo relevante radica en los actos desplegados por el agresor como lo señala el tipo penal.
En ese contexto, no resultan vacías las palabras de D.L.D., cuando señaló, en juicio oral, que el procesado, quien era no solamente su tío político sino también su padrino, cuando aquella tenía 13 años de edad, estando dormida en la habitación de su padre, entró y “sintió que me estaba tocando la vagina, no debajo de la ropa sino encima, me desperté y me bajé inmediatamente a contarle a mi abuelita y pues no me hacen mucho caso y pasó como tres veces más. Una fue en el patio de la casa, que fui a coger una tolla y él estaba ahí y precisamente iba subiendo gente y yo me bajé y ya”.20 Este hecho, agrega, también se lo reveló a sus primas y a la psicóloga del colegio donde estudiaba.
Ante la pregunta de la Fiscalía acerca de si los tocamientos se realizaron por encima o por debajo de la ropa, la ofendida contestó que una vez fue por debajo, pero “no fue por mucho tiempo”21. Silvia Juliana Velandia Borrero, médico forense del Instituto de Nacional de Medicina Legal, dio lectura a la anamnesis consignada en el informe pericial de clínica forense fechado el 13 de septiembre de 2013, que en lo pertinente se destaca: “… el problema con mi tío, él se llamada Orlando Rivera, no sé cuántos años tiene, por ahí cincuenta y algo, es esposo de una tía mía que se llama Lucero, ella es hermana de mi papá, mi papá se había ido de viaje a Manizales.
Una noche mi tío Orlando fue de visita, yo estaba dormida en el cuarto de mi papá, él me empezó a tocar en la vagina, ya después me empezó a tocar los senos, le dije que no, que me respetara, cuando escuchó que alguien estaba subiendo se salió, él me tocó por encima de la ropa, los senos si por debajo del brassier pero la vagina si por encima de la ropa.
Ha pasado varias veces pero hace como dos o tres meses dejó de hacer porque le dije que si seguía molestando se lo iba a contar a mi tía. Eso empezó en enero de este año, yo tenía todavía 13 años… una vez me dijo que si lo dejaba tocar los senos me daba un celular, me daba rabia cuando me tocaba, lo hacía por mucho, porque yo no me dejaba, tenía mucha rabia.
Una vez le pegué y le dije que me respetara. Yo le contaba a mi abuelita y me decía aléjese de él… ”22. 20 A partir de record 16:17 de la audiencia de juicio oral del 1° de junio de 2017 21 A partir de record 17:00 ídem 22 A partir de Record 1:09:07 idem. Radicación: 11001600072120130049101 Procesado: ORLANDO RIVERA HENAO Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma sentencia condenatoria Como se aprecia, los dos relatos ofrecidos por la adolescente, confluyen en los hechos base de acusación y las impresiones en que pudo haber incurrido no desdibujan los aspectos centrales, esto es, las arremetidas sexuales protagonizadas por ORLANDO RIVERA HENAO.
El contexto de lo sucedido lo mantiene fijo sin que los detalles a que alude la defensa alteren el ámbito situacional propio de los vejámenes erótico-sexuales sobre el cuerpo de las menor D.L.D., Valga recordar que, en esta clase de testimonios, “…la narración de una víctima sobre hechos arrasadores como los investigados en este diligenciamiento, por regla general, resulta atropellada, desordenada, en ocasiones confusa y hasta increíble, con mayor razón si se trata de una niña, pero lo importante es que el cuadro conjunto pueda ser reproducido y le permita al funcionario judicial reconstruir el escenario, sin quedarse en nimiedades capaces de convertir impropiamente el derecho a la presunción de inocencia, en un mal entendido derecho a la impunidad, insostenible en el modelo de Estado colombiano, además de no corresponderse con el referido estado de certeza racional relativa, más allá de toda duda sobre la responsabilidad del acusado…”23.
Es que, en estos casos, no se trata de auscultar textualmente las manifestaciones ofrecidas por la testigo en el juicio sino de verificar si lo que se ha expresado se ciñe al punto medular del hecho debatido, en este caso, los tocamientos obscenos y el proceder impúdico del procesado en contra de la ofendida. Así es claro que, no son las meras palabras las que ofrecen síntomas de credibilidad sino que debe acudirse a las expresiones de los deponentes en el contexto de los hechos y el escenario donde rinde la versión, igualmente, debe verse si, efectivamente, se trata de contradicciones de diversas narraciones, pues simples omisiones o defectos en la memoria pueden generar variaciones comprensibles pero que no llevan a la mendacidad.
Debe advertirse, entonces, que la afectada señaló a ORLANDO RIVERA HENAO, como la persona que, en más de un oportunidad, la hostigaba, practicándole tocamientos en sus partes íntimas. Recordó puntualmente que cuando tenía 13 años de edad, el procesado la abordó cuando se encontraba dormida en la habitación de su padre y procedió a tocarle la vagina, por encima de la ropa y los senos por debajo del brassier, lo que motivó que revelara tal situación a su abuela y, posteriormente, a las orientadores del centro educativo donde estudiaba.
Lo anterior se robustece con lo testificado por Silvia Juliana Velandia Borrero, médico forense del Instituto de Nacional de Medicina Legal, a quien le manifestó la menor que su tío político, ORLANDO RIVERA HENAO, le había tocado la vagina y los senos, evento que ocurrió cuando ella se encontraba descansando en la habitación de su padre. 23 CSJ SP 16 abril 2015, rad. 43262 Radicación: 11001600072120130049101 Procesado: ORLANDO RIVERA HENAO Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma sentencia condenatoria Así las cosas, resulta desatinada la postura del defensor, al indicar que el relato de la menor fue producto de hechos fantasiosos, pues, como se ha dejado anotado, la afectada tanto en el juicio oral como lo narrado a la funcionaria del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, puso de presente el contexto en que fue abusada por el procesado y la manera de proceder de éste, versión que juzga la Sala coherente, consistente y persistente.
Debe preciarse, por demás, que si bien los testimonios ofrecidos por los familiares de la víctima estuvieron encaminados a favorecer al procesado, lo cierto es que ninguno aportó un conocimiento concreto sobre los abusos sexuales objeto de este asunto. Tan solo dieron cuenta de los problemas que tenía aquella en el colegio, dentro del mismo ámbito familiar y otras tantas situaciones ajenas a los hechos que dieron lugar al juzgamiento, de ahí que la Sala no encuentra razones que incidan en favor del procesado.
De otra parte, la Sala encuentra demostrada la circunstancia de agravación consagrada en el numeral 5° del art. 211, dado que el procesado es el esposo de Lucero, tía de la menor y, además, padrino de aquella. Así las cosas, contrario a la esbozado por la defensa, para la Sala no hay asomo de duda que ORLANDO RIVERA HENAO, practicó actos impúdicos de diversa índole a la menor D.L.D., quien contaba con menos de 14 años de edad, por tanto, se confirmará el fallo condenatorio. 5.6.
Cuestión final La pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas la fijó el Juez en 60 meses meses aplicando, el sistema de cuartos y bajo el mismo criterio utilizado en la imposición de la pena de prisión. Tal proceder desconoce el parámetro fijado en el inciso 3º del art. 52 del Código Penal, y los pronunciamientos jurisprudenciales al respecto24.
La citada norma ordena que “en todo caso, la pena de prisión conllevará la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un tiempo igual al de la pena a que accede y hasta por una tercera parte, sin exceder el máximo fijado en la Ley…”. Así, pues, la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas como pena accesoria va aparejada con la pena de prisión de ahí que no corresponde dosificarla conforme al art. 61 sino al 52.
Cosa distinta es cuando esa inhabilitación está consagrada como pena principal, en cuyo caso debe imponerse siguiendo los lineamientos de cuartos. 24 Ver entre otras, CSJ, SP, 4, abril, 2018 Radicación: 11001600072120130049101 Procesado: ORLANDO RIVERA HENAO Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma sentencia condenatoria Este yerro no puede corregirse ante la prohibición constitucional de no reformatio in pejus –art. 31 Const.
Pol.-25 y ante el silencio de la Fiscalía.. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero: CONFIRMAR la sentencia proferida, el 29 de marzo de 2019, por el Juzgado 18 Penal del Circuito de esta ciudad, que condenó a ORLANDO RIVERA HENAO, identificado con cedula de ciudadanía No. 10.233.910., de Manizales- Caldas-, como autor responsable del delito de acto sexual abusivo con menor de catorce años. Segundo. ADVERTIR que contra esta decisión procede el recurso de casación. Tercero. DESIGNAR al Magistrado Ponente para dar a conocer este fallo –art. 164 de la Ley 906 de 2004-.
Notifíquese y cúmplase, JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado Magistrado 25 CSP SP, 12 dic. 2012 rad, 35487