Segunda instancia 201300190 01 [1.830] Jhonattan Alexander Bejarano Gómez Actos sexuales abusivos en concurso REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: John Jairo Ortiz Alzate Radicación: 1100160000706201300190 01 [1.830] Procesado: Jhonattan Alexander Bejarano Gómez Delito: Actos sexuales Abusivos Decisión: confirma Aprobada en acta Nro. 0157 Bogotá D. C., jueves, doce (12) de diciembre de dos mil diecinueve (2019).
ASUNTO Se resuelve la apelación presentada por la defensa contra la sentencia del 6 de septiembre de 2019, a través de la cual el Juzgado 35 Penal de Circuito de Conocimiento condenó a JHONATTAN ALEXANDER BEJARANO GÓMEZ por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.
HECHOS Los hechos ocurrieron en el año 2012, cuando la menor KYCL, de 13 años de edad, fue abordada por Jhonattan Alexander Bejarano Gómez, quien era el esposo de su hermana y aprovechando que estaban solos en su apartamento le subió la falda y le tocó las piernas y sus partes íntimas. La menor también dio cuenta de otra situación ocurrida en la casa de sus progenitores, cuando la tomó del brazo por la fuerza y la besó en el cuello, la boca y la cara, mientras le solicitaba que no contara lo sucedido.
KYCL, advirtió que el acusado le realizaba llamadas telefónicas, le enviaba mensajes y le dejaba dulces en su habitación, situación de la 2 Segunda instancia 201300190 01 [1.830] Jhonattan Alexander Bejarano Gómez Actos sexuales abusivos en concurso que dio cuenta a su progenitora solo hasta el momento en que su hermana se separó del acusado.
ACTUACIÓN PROCESAL 1. En audiencia preliminar celebrada el 14 de julio de 2015, ante el Juzgado 54 Penal Municipal de Control de Garantías, la Fiscalía formuló imputación por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo sucesivo, conforme lo previsto en los artículos 209, 211 numeral 5 y 31 del Código Penal, cargo que no aceptó. 3.
El 10 de noviembre de 2015, la Fiscalía radicó escrito de acusación en el cual atribuyó al nombrado el delito imputado. 4. El proceso correspondió por reparto en la misma fecha al Juzgado 35 Penal del Circuito de Conocimiento, ante el cual se celebró la audiencia de formulación de acusación el 22 de marzo de 2017. 5. El 8 de marzo de 2018 tuvo lugar la audiencia preparatoria, en la que el a quo resolvió las solicitudes probatorias de las partes. 6.
El 8 de abril de 2019 se instaló el juicio oral, en el que la Fiscalía presentó su teoría del caso, también se hicieron estipulaciones probatorias referidas a la plena identidad del procesado y la minoría de edad de la niña para el momento de los hechos. En la aludida sesión, declararon José Leonardo Duarte Rojas, quien practicó la inicial entrevista a la menor;
Yeimy Carolina Galeano, médica. 7. En diligencia del 10 de junio de 2019 se practicaron los testimonios de Nelly López Cabuya, madre de la menor; KCL, víctima. Igualmente, la defensa presentó sus testigos entre ellos Camilo Eliecer Martínez Jiménez y Gladys Johanna Cañón Forero. Se dio por terminada la etapa probatoria; las partes presentaron sus alegatos de conclusión, se dictó sentido de fallo y se dio traslado del artículo 447 del C. P. P. 3 Segunda instancia 201300190 01 [1.830] Jhonattan Alexander Bejarano Gómez Actos sexuales abusivos en concurso 8.
El 6 de septiembre de 2019 tuvo lugar la lectura del fallo. SENTENCIA APELADA El Juzgado 35 Penal de Circuito condenó a JHONATTAN ALEXANDER BEJARANO GOMEZ a las penas de 156 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por lapso igual a la pena privativa de la libertad, como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo sucesivo, previsto en los artículos 209, 211 numeral 5 y 31 del Código Penal.
Un primer aspecto que determinó el a quo fue lo relativo a la presunta incongruencia en la fecha de ocurrencia de los hechos para lo cual señaló que conforme a las estipulaciones probatorias quedó demostrada la fecha de nacimiento de la menor víctima. Destacó que la declaración de Nelly López Cabuya, madre de la menor no ofrece duda porque la información que ofreció en el juicio fue respecto de la fecha en que ella conoció de los sucesos, razón por la que reiteradamente se ubicó en los primeros meses del 2013, cuando la menor aun no cumplía 14 años.
De la fecha de ocurrencia de los vejámenes acotó que fue la menor KYCL, quien da claridad sobre el aspecto cuando dijo que el primer episodio tuvo lugar en los últimos días de mayo cuando aún tenía 13 años, por lo que conforme a su fecha de nacimiento, la menor se refirió a mayo de 2012. Acotó que confirma la fecha de ocurrencia la anamnesis del informe de Medicina Legal del 9 de junio de 2013, cuando la joven reiteró que los hechos habían ocurrido en mayo del año pasado, es decir, 2012.
Concluyó que la acusación surge, sin duda, de los hechos acaecidos en el 2012. 4 Segunda instancia 201300190 01 [1.830] Jhonattan Alexander Bejarano Gómez Actos sexuales abusivos en concurso De la credibilidad del testimonio de KYCL, aludió que en forma clara precisó los dos sitios en que ocurrieron los ataques sexuales y aunque relacionó otros lugares, en su declaración aclaró que en dichos espacios el acusado le hacía manifestaciones como llamadas y mensajes.
Descartó que la menor permaneciera en todo momento acompañada al indicar que si bien es cierto en su casa vivían sus progenitores y los trabajadores del taller, también lo es que precisó que el acusado aprovechó cuando sus padres salieron y ella lo tuvo que atender para recibirle a su sobrina de tres años, aclarando que en el segundo episodio también estaba sola en la residencia del procesado.
De la falta de defensa integral que reclamó el representante del acusado dado que la Fiscalía no presentó en el juicio los mensajes y registro de llamadas que refirió la niña, explicó que ello en modo alguno afecta la credibilidad del testimonio, porque lo cierto es que en el juicio explicó el tipo de mensajes que el acusado le enviaba, convirtiéndose los mismos en una estrategia previa que usó Bejarano Gómez como antesala del abuso físico.
Descartados los reproches defensivos concluyó que el testimonio de KYCL es suficiente para encontrar probadas las conductas sexuales que desplegó el acusado en la humanidad de la menor, las cuales fueron corroboradas en la entrevista que rindió ante la Fiscalía. Al momento de dosificar la pena estimó que no era posible partir del extremo del primer cuarto dada la gravedad de las conductas, por lo que impuso 150 meses de prisión a los cuales adicionó 6 meses más en razón al concurso, para en definitiva imponer 156 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual a la pena privativa de la libertad.
La falladora negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por expresa prohibición legal, por lo que dispuso librar orden de captura en contra del sentenciado. 5 Segunda instancia 201300190 01 [1.830] Jhonattan Alexander Bejarano Gómez Actos sexuales abusivos en concurso LA APELACIÓN La defensa solicitó revocar el fallo de instancia y en su lugar absolver a JHONATTAN BEJARANO GÓMEZ, al anunciar que su primer reclamo radica en las conclusiones a las que arribó la falladora cuando señaló que los vejámenes sexuales ocurrieron en el año 2012 cuando la menor tenía 13 años, porque ni la denunciante ni la menor pudieron precisar en qué fecha se produjo la vulneración que reclaman.
Explicó que la juez no puede hacer suposiciones para determinar la fecha de ocurrencia del suceso porque requiere certeza de ahí que no resulte acertado referirse a la fecha que señala la menor en la anamnesis del dictamen de Medicina Legal, para concluir la calenda del suceso. Agregó que fue la denunciante Nelly López Cabuya quien en el juicio oral relató que los hechos ocurrieron en el 2013 y 2014, situación que motiva darle credibilidad a su versión, máxime que la juez de instancia ha reconocido que la declarante no pudo precisar la fecha del suceso sino el momento en que tuvo conocimiento, razón más para concluir que existe duda razonable a favor de su representado.
Expuso que los hechos no pudieron ocurrir en el 2012 porque para dicho año el acusado se encontraba separado de la hermana de la menor víctima, por lo que tampoco es lógico que tuviera acceso al inmueble de sus suegros, máxime que Gladys Johana Cañón, manifestó que para ese año fue que conoció al acusado y que lo visitaba en las noches porque éste trabaja, pese a ello, la juez de instancia no hizo valoración alguna de la citada declaración. Reiteró que no era posible que su prohijado abusara de la menor porque permanecía en compañía de sus padres, su hermano Yimi Ferney y los empleados de la fábrica y el acusado laboraba para la empresa de lácteos Vecchio en horario de 9 a 7 de la noche de domingo a viernes, con descanso solamente los sábados.
Solicitó se valore el testimonio de KYCL, porque no se ajusta a la realidad fáctica. 6 Segunda instancia 201300190 01 [1.830] Jhonattan Alexander Bejarano Gómez Actos sexuales abusivos en concurso Del testimonio del policía judicial José Leonardo Duarte Rojas, la defensa se interroga si para el momento de recaudar la entrevista a la víctima tenía la experiencia y experticia necesaria para realizar tal actividad, porque de sus respuestas se puede extraer que desconoce la finalidad de una entrevista forense y los protocolos que se requieren para el recaudo de la misma.
Concluyó que la falta de precisión de la fecha de los hechos y experiencia del entrevistador son razones suficientes para absolver a su representado. Reclamó la omisión en el trabajo investigativo de la Fiscalía porque no presentó ninguna labor relacionada con los mensajes de textos que alude la víctima, para determinar si se enviaron o no, menos aún aportó el registro de llamadas entrantes y salientes, de ahí que concluyó que la entrevista forense no es suficiente para edificar un fallo de condena.
Finalmente, destacó la ausencia de prueba respecto del daño moral psicológico causado a la menor así como de la actuación libidinosa que se endilga a su representado. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Competencia Según el artículo 34, numeral 1o, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para conocer la apelación impetrada contra la sentencia de primera instancia, por cuanto ésta fue proferida por un Juzgado Penal del Circuito. 2.
Problemas jurídicos a resolver. Conforme a los argumentos presentados por el defensor le corresponde a la Sala determinar si en el presente caso la prueba presentada es suficiente para acreditar la responsabilidad del encartado en los hechos por los que se le acusó. 7 Segunda instancia 201300190 01 [1.830] Jhonattan Alexander Bejarano Gómez Actos sexuales abusivos en concurso Para resolver las inquietudes de la defensa la Sala abordará el estudio de varios temas entre ellos: i) si existe precisión sobre la fecha de los hechos; ii) si la entrevista inicial a la menor cumplió las exigencias legales; iii) la credibilidad en el testimonio de la menor; iv) la investigación integral que reclama la defensa y; v) la valoración de la prueba de la defensa. 3.
Precisión de la fecha de los hechos Reclamó la defensa la imposibilidad de emitir fallo de condena al no haber la Fiscalía precisado la fecha de ocurrencia de los hechos, dado que la progenitora de la menor señaló que los hechos ocurrieron entre 2013 y 2014. Sobre el primer reproche dígase que en forma acertada la juez de instancia precisó el tema objeto de discusión y para ello tomó en cuenta todos los elementos probatorios aportados a la actuación, específicamente la declaración en juicio de Nelly López Cabuya, progenitora de la menor quien sobre la fecha de ocurrencia del suceso, expresamente dijo: “no recuerdo”1; pero al ser interrogado respecto a cuántos años tenía cuando ocurrió el suceso, enfáticamente respondió: “ Yurani tenía trece años y medio, ella no tenía más2.
Igualmente, acotó que ella se enteró de los hechos como en enero o febrero del siguiente año y agregó: “es decir la chica ya iba a cumplir 14 años”3. La argumentación de la juez resulta acertada, porque si nos atenemos a la estipulación presentada, esto es, que KYCL, nació el 17 de abril de 1999, conforme al registro civil de nacimiento con indicativo serial 288584234, en efecto para el año 2012, la menor tenía 13 años.
Ahora bien, su progenitora fue enfática en afirmar que ella se enteró en enero o febrero del siguiente año, esto es 2013. 1 Audiencia de juicio oral, T:07.55 2 Audiencia de juicio oral, T:07.59 3 Audiencia de juicio oral, T: 10.28 4 Obrante a folio 96 carpeta principal 8 Segunda instancia 201300190 01 [1.830] Jhonattan Alexander Bejarano Gómez Actos sexuales abusivos en concurso No sobra destacar que lo dicho por la testigo se mantuvo incólume porque en el contrainterrogatorio la defensa no interrogó sobre dicho tema, pues lo visto es que fue insistente en obtener información de la fecha en que se produjo la separación del acusado con su esposa.
Pero la precisión de la fecha de ocurrencia del suceso, sin duda la dio la menor KYCL, cuando en la declaración que rindió en cámara Gessell, señaló expresamente que los hechos ocurrieron cuando ella aún no había cumplido los 14 años. Sobre el tema destacó: “jhonattan era el esposo de mi hermana, pues en el tiempo que yo estaba en el colegio, no había cumplido los 14 años, esta persona siempre me llevaba dulces y me llamaba de la empresa de él5.
Subrayas fuera de texto. Su afirmación, sin duda coincide por lo dicho por su progenitora cuando acotó que la menor le narró que lo ocurrido sucedió cuando ella tenía 13 años y medio, por lo que conforme a su fecha de nacimiento, los hechos se circunscriben al año 2012. Ninguna imprecisión existe en el escrito de acusación, porque lo visto es que la fiscalía señaló que conforme a la denuncia que elevó Nelly López Cabuya, el 6 de junio de 2013, la menor le había señalado que el intento de abuso había ocurrido en mayo de 2012 cuando ella tenía 13 años, por lo que sin duda existe congruencia entre la situación fáctica planteada por la Fiscalía y la prueba testimonial de la progenitora y la menor víctima, que fue recaudada en el juicio oral.
Así las cosas, contrario a lo dicho por la defensa, tanto la denunciante como la menor, precisaron sin lugar a equívocos el espacio temporal en que se produjo el ataque a la integridad sexual denunciado, de ahí que no resulta acertado señalar que la juez realizó suposiciones para determinar la calenda, porque razón le asiste cuando indicó que Nelly López Cabuya, aclaró que se enteró de lo sucedido meses después del suceso, específicamente para el año 2013, fecha en que formuló la denuncia. 5 Audiencia de juicio oral, en cámara gessell, T: 03.35 9 Segunda instancia 201300190 01 [1.830] Jhonattan Alexander Bejarano Gómez Actos sexuales abusivos en concurso No resulta de recibo la afirmación que hace la defensa cuando señaló que los hechos no pudieron ocurrir en el 2012 porque para dicho momento el acusado se encontraba separado de la hermana de la menor víctima; pues lo visto es que Nelly López fue interrogada sobre el tema y precisó no recordar en qué fecha se produjo la separación, advirtiendo que ella conoció de los hechos porque la menor KYCL, le informó cuando ya su hermana no estaba con el acusado.
Sobre tal aspecto se interrogó a la testigo por parte de la Fiscalía así: Preguntado: Cuando le contó? Contesto: Ya cuando mi hija estaba separada de él6. Posteriormente, se le preguntó a la declarante sí habló con el acusado de lo sucedido y respondió que no le reclamó porque cuando se enteró Jhonattan Alexander ya estaba separado de su hija y no lo volvió a ver7.
La declaración de Nelly López, permite concluir que en efecto el acusado no estaba con su hija cuando ella se enteró del suceso, sin embargo, ello no es suficiente para deprecar que el divorcio se produjo desde antes del suceso, pues nótese que la víctima sostuvo reiteradamente que los hechos ocurrieron cuando su hermana aún vivía con el acusado8.
Tampoco sobra resaltar que el argumento de la defensa cuando señaló que dada la fecha en que se recibió la primera entrevista a la menor -6 de junio de 2013- y la del informe pericial -9 de junio de 2013- era posible concluir que los hechos ocurrieron en el primer semestre del 2013, pues dicha afirmación resulta un contrasentido con los testimonios de la víctima y su progenitora, pues no existe duda que la denuncia fue presentada meses después de ocurrido el suceso, esto es, cuando la menor decide contarle a su progenitora.
En conclusión no existe ninguna duda de la época y fecha en que ocurrieron los hechos por lo que el reclamo central de la defensa no está llamado a prosperar. 6 Audiencia de juicio oral, T 09.40 7 Audiencia de juicio oral, T: 11.42 8 Audiencia de juicio oral, T: 20.05 10 Segunda instancia 201300190 01 [1.830] Jhonattan Alexander Bejarano Gómez Actos sexuales abusivos en concurso 4.
De las declaraciones previas a los menores víctimas de abuso sexual. Sostuvo la defensa que en el presente caso José Leonardo Duarte Rojas, desconoció la técnica para el recaudo de la entrevista a la menor KYCL, porque carecía de la experiencia y experticia necesaria para el recaudo de la entrevista forense, por lo que la misma presenta deficiencias en su recaudo, al punto que el investigador desconoce la finalidad de la misma, de ahí que no puede ser fundamento para el fallo de primera instancia. De la entrevista que rindió KYCL, ante José Leonardo Duarte, miembro de la Sijín, dígase que la misma no tuvo como objeto la evaluación ni valoración forense sino recolectar información para establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como quedó claramente establecido en la declaración del policial, cuando advirtió que la misma tenía como finalidad obtener información de los hechos denunciados.
Sobre este aspecto la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha dicho que en efecto la primera entrevista no es un mecanismo de valoración sicológica sino un instrumento que permite modificar los diferentes componentes del interrogatorio, según la competencia comunicativa de la víctima, su desarrollo y proceso de la revelación, entre otros factores, con el propósito de obtener la declaración espontánea de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos.
De ahí que la jurisprudencia concluyó que esta no constituye, por tanto, una prueba pericial sino la forma de obtener de la víctima menor de edad información útil para la investigación9, por lo que no demostró la defensa, cuales las irregularidades en que pudo incurrir el profesional, pues en el recaudo de la misma se garantizaron los 9 Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia 51672 del 30 de enero de 2019. 11 Segunda instancia 201300190 01 [1.830] Jhonattan Alexander Bejarano Gómez Actos sexuales abusivos en concurso derechos de la menor y se protegieron las exigencias legales para su recaudo.
El reclamo de la defensa respecto de la idoneidad y experiencia del investigador para recaudar el testimonio de la menor, fue objeto de pregunta en el contrainterrogatorio que hizo a José Leonardo Duarte, cuando este confirmó que tenía cursos en protocolos SATAC en la embajada de estados unidos, los cuales realizó en mayo de 200910, sumado a ello, se refirió a su experticia, al punto que es la defensa quien trae a colación que el investigador refirió haber realizado en ese año aproximadamente 20 entrevistas a menores víctimas de abuso sexual, sin que resulte dable sostener que la cantidad es motivo suficiente para acreditar su inexperiencia. Del fallo de instancia se tiene que la entrevista de la menor no fue el único fundamento que tuvo la juez para proferir sentencia de condena, de ahí que el reproche de la defensa no tiene asidero, aunado a que la entrevista de la menor fue presentada en el juicio oral, donde no existió reproche alguno sobre la técnica que uso para el recaudo de la misma, máxime que la misma se tomó en junio de 2013, cuando aún no se había expedido la Ley 1652 de julio 12 de 2013, que trajo disposiciones claras y precisas acerca de la entrevista y el testimonio en procesos penales de niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales. 5.
Credibilidad del testimonio de menores víctimas de abuso sexual. Ciertamente, en decisión del 23 de febrero de 2011, rad. 34568, se indicó que como cualquier testigo, los dichos de los menores deben examinarse de forma imparcial y sin prejuicios siguiendo los lineamientos del artículo 404 de la Ley 906 de 2004 en cuanto a la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de 10 Contrainterrogatorio, audiencia de juicio oral, T: 01.02.50 12 Segunda instancia 201300190 01 [1.830] Jhonattan Alexander Bejarano Gómez Actos sexuales abusivos en concurso lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contra- interrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad.
En sentencia del 11 de mayo de 2011, rad. 35080, se advirtió que en ciertas ocasiones, al igual que los adultos, los niños pueden mentir, tergiversar o alterar los hechos, atendiendo a algún interés o incluso por manipulación de alguien, pero “lo que se debe entender superado es esa especie de desestimación previa que se hacía de lo declarado por los menores, sólo en razón a su minoría de edad.
Pero ello no significa que sus afirmaciones, en el lado contrario, deban asumirse como verdades incontrastables o indubitables”. Así, la Corte Suprema de Justicia, a través de sus últimos pronunciamientos ha venido sosteniendo, que no es acertado imponer una veda o tarifa probatoria que margine de toda credibilidad el testimonio de los menores, así como el de ninguna otra persona por su mera condición, como suele ocurrir con los testimonios rendidos por los ancianos y algunos discapacitados mentales.
Tales limitaciones per se no se ofrecen suficientes para restarles total credibilidad cuando se advierte que han efectuado un relato objetivo de los acontecimientos. Tales planteamientos se acompasan con el denominado interés superior que ha adquirido el menor en la sociedad- concepto que como ya se indicó en precedencia, transformó sustancialmente el enfoque tradicional que informaba el tratamiento de los menores de edad.
La defensa ha dicho que el testimonio de KYCL, no es creíble y para ello arribó a múltiples conclusiones, que para la Sala no están llamadas a prosperar como pasa a verse. Es claro que la génesis de la presente investigación está dada porque Nelly López Cabuya, progenitora de KYCL, fue informada por la menor de que el esposo de su hermana había intentado abusar de ella en la casa de su consanguínea, expresándole que éste la llamaba y le enviaba mensajes constantemente.
La declarante dio cuenta únicamente 13 Segunda instancia 201300190 01 [1.830] Jhonattan Alexander Bejarano Gómez Actos sexuales abusivos en concurso de lo que le contó su hija y precisó que lo supo porque la niña le confesó lo que pasaba con Jhonattan Alexander. Contrario a lo sostenido por la defensa la progenitora no va más allá de lo que realmente le narró la menor, todo lo cual apunta a tenerla como coincidente con lo acaecido, pues existe total correspondencia en las circunstancias de tiempo, modo y lugar.
La declaración de la progenitora de la menor encontró sustento con la versión de KYCL, a la investigador de la Sijín, cuando en entrevista señaló a su cuñado Jhonattan Alexander como la persona que una noche mientras sus papás salieron y ella estaba sola en la alcoba de sus papás, el acusado la abordó y apagó la luz y la cogió a la fuerza para besarla en la cara y en el cuello y ella comenzó a gritar11.
La menor narró que el segundo episodio ocurrió otro día cuando ella fue al apartamento de su hermana la tiró a la cama, le intentó quitar la ropa y la manoseó en sus partes íntimas12. En su exposición la menor dio detalles precisos de los lugares donde ocurrieron los sucesos y las veces en que fue abordada, precisando que la primera ocasión solamente la besó pero ella gritó y no pasó nada más, mientras que en la segunda ocasión le tocó sus partes íntimas.
La narración de SLCC, fue sencilla, en un lenguaje propio de su edad, señalando expresamente a su cuñado como el causante de los tocamientos, dio información del lugar donde ocurrió el suceso y la forma en que se produjo el mismo. Igualmente, destacó que las conductas desplegadas por el acusado tuvieron lugar cuando estaban solos. En el juicio oral, prueba directa, nuevamente y sin dubitación alguna la menor cuando fue interrogada en cámara Gesell sobre lo ocurrido expresó que Jhonattan siempre le llevó dulces, la llamaba y un 11 Entrevista, T: 04.30 12 Entrevista, T.05.28 y 12.25 14 Segunda instancia 201300190 01 [1.830] Jhonattan Alexander Bejarano Gómez Actos sexuales abusivos en concurso día en el apartamento donde vivía con su hermana la cogió a la fuerza porque siempre quiso tocarla13.
Del aludido momento acotó: “ yo estaba en el uniforme del colegio y él me subió la falda y empezó a tocarme yo le decía que no lo hiciera que si no le importaba mi hermana y la niña y me dijo que no y que no podía contar y comenzó a subirme la falda y a tocarme las piernas, fue en horas de la tarde14. También afirmó: “ él en ocasiones me llegó a tocar la cola, ese día del apartamento me tocó mis partes íntimas, me tocó la cola, la vagina y los senos por encima de la ropa15.
La menor también fue interrogada si en otras ocasiones la había tocado y respondió en forma asertiva, aclarando que también ocurrieron tocamientos en la casa de sus padres. Sobre el tema expresamente señaló que cuando llegaba del gimnasio, él salía de trabajar y siempre le dejaba chocolatinas, le enviaba mensajes, la llamaba y se mostraba interesado en ella16.
La acusación que hizo KYCL en contra del acusado, no solo fue anunciada a su progenitora sino que se mantuvo incólume durante el juicio oral y en la entrevista que rindió, señalando en forma categórica a Jhonattan Alexander, como la persona que le tocó sus partes íntimas por encima de la ropa, la besó en la cara, la boca y el cuello17, cuando ella estaba sola en casa de sus padres o en el apartamento que éste compartía con su hermana.
Para la Sala la versión de la menor no puede calificarse de inverosímil, menos de ilógica, pues lo narrado corresponde a la forma como ocurrieron los tocamientos, máxime que en el juicio oral, reitera el núcleo fundamental de su versión, esto es, que el acusado la tocó en dos lugares específicamente, la casa de su hermana y la de sus progenitores.
Tampoco se advierten contradicciones que tengan el poder de desacreditar su dicho, porque lo cierto es que en sus declaraciones, la 13 Audiencia de juicio oral, T:4.20 14 Audiencia de juicio oral, T: 08.50 15 Audiencia de juicio oral, T: 11.07 16 Audiencia de juicio oral, T.12.52 17 Audiencia de juicio oral, T: 27:22 15 Segunda instancia 201300190 01 [1.830] Jhonattan Alexander Bejarano Gómez Actos sexuales abusivos en concurso menor mantiene el señalamiento, sin adicionar ningún detalle más18, sumado, a que la defensa en el contrainterrogatorio no hizo impugnación de credibilidad, de ahí que no fueron puestas de relieve ninguna contradicción con la capacidad de restarle valor al dicho de la niña, descartándose que su testimonio fuera lineal y continuo producto de una historia inventada.
La presencia de otras personas en casa de la menor, fue señalada por la propia niña; sin embargo, fue enfática en afirmar que el acusado aprovechaba los momentos en que estaba sola para hacerle las insinuaciones, detallando expresamente que lo ocurrido en el inmueble de su hermana, ocurrió precisamente cuando ella acudió a que le prestaran un computador, momento en el que solo estaba el acusado y su sobrina de tres años.
En cuanto a que no existió prueba que acredite que las conductas del acusado fueron libidinosas, nótese que es la propia declaración de la menor en la que señala que el acusado no solo la besaba en la boca, el cuello y la cara; sino que le subió su falda para tocarle las partes íntimas, aunado a que constantemente la llamaba y le enviaba mensajes para recordarle el gusto que sentía por ella, al punto que le dejaba chocolatinas en su cama.
La menor sin dubitación alguna sostuvo que no le gustaban los tocamientos del acusado y que los dos momentos en que se sobrepasó tuvo que tomarla por la fuerza, guardando silencio ante las amenazas que le hizo. Sin duda la forma de los tocamientos que refiere la menor son indicativos del ánimo libidinoso con que el acusado quiso despertar su sexualidad, pese a que para la época de los hechos contaba con 13 años de edad.
Tampoco es cierto que la declaración de Gladys Johana Cañón, resulte suficiente para demostrar que la menor faltó a la verdad, porque en últimas la testigo solo dio fe que visitaba al acusado en las noches, manifestación que en modo alguno desdice lo dicho por la víctima cuando 18 Audiencia de juicio oral, T: 41.44 16 Segunda instancia 201300190 01 [1.830] Jhonattan Alexander Bejarano Gómez Actos sexuales abusivos en concurso ubicó uno de los sucesos en horas de la tarde y precisamente, cuando estaban a solas, por lo que en conclusión la prueba presentada es suficiente para acreditar las conductas endilgadas al acusado. 6.
De la ausencia de investigación integral. De la ausencia de acreditación de las conversaciones entre el acusado y la menor, así como de los mensajes de texto que echa de menos la defensa, señalando que la Fiscalía no presentó ninguna labor relacionada el tema, dígase que en efecto lo alegado es una falta de investigación integral por parte de la Fiscalía, como lo argumentó la juez de instancia, sin embargo, sobre el tema cabe señalar que la Corte Suprema de Justicia ha decantado que en la medida en que el trámite del sistema acusatorio adoptado en el Código de 2004, comporta un franco contenido adversarial, dentro de lo que ha dado en llamarse proceso de partes, no es posible hablar de una investigación integral a cargo de la Fiscalía. (…) ya no es posible hablar de una fiscalía que adelante la ‘investigación integral’ a la cual alude, como principio básico, la Ley 600 de 2000, entre otras razones, porque ahora, en sede de la Ley 906 de 2004, despojado de su potestad judicial amplia, del ente instructor se pide, como así quedó sentado en la exposición de motivos del Acto Legislativo 03 de 2002, una dedicación exclusiva a la investigación, dirigiendo la tarea que permita allegar los datos suficientes para demostrar la existencia del delito y la participación en el mismo del vinculado penalmente19.
Dentro de esa dinámica, si bien, constitucional y legalmente se impone para la fiscalía la obligación de dar a conocer a la defensa todos los elementos materiales probatorios, evidencia física e informes recolectados en su tarea investigativa, ello no significa que su tarea se encamine a probar la inocencia o allegar medios de prueba favorables al procesado20. 19 Corte Suprema de Justicia, Auto de segunda instancia del 26 de octubre de 2007, radicado No. 27.608. 20 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 3 de julio de 2008 Rad. 29.710. 17 Segunda instancia 201300190 01 [1.830] Jhonattan Alexander Bejarano Gómez Actos sexuales abusivos en concurso Por lo tanto, si dentro de los principios de objetividad y lealtad que informan la tarea investigativa de la fiscalía, su representante en el caso concreto estimó que contaba con los elementos materiales probatorios, informes y evidencias físicas suficientes para dar por demostrado el delito de acto sexual e imputar su autoría y posible responsabilidad al acusado, es claro que en el desarrollo de las audiencias previas pertinentes su actividad se encaminó a demostrar su teoría del caso.
Además de ello, no sobra destacar que la fiscalía cumplió con el deber de descubrir y allegar sus pruebas al juicio, lo que no sucede con la defensa, porque si su interés era desacreditar los testimonios que se presentaron en el juicio, bien pudo impugnarlos o arrimar los medios probatorios que hoy reclama el impugnante, actuación que no desplegó y que en modo alguna desdibuja la versión de la menor respecto de lo sucedido, porque de todas maneras por la edad de la menor, no podía disponer de su sexualidad.
En síntesis, la pretensión de la defensa será desestimada porque al valorar la prueba aportada al juicio se tiene que la condena tiene como soporte principal el testimonio de KYCL, rendido en el juicio oral con plenas garantías de contradicción y confrontación. Para la sala la verosimilitud del relato de la menor resulta razonable, tanto por la coherencia interna y la riqueza de los detalles, como por las explicaciones que dio durante el juicio cuando sin dubitación alguna señaló las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los tocamientos; siendo enfática y reiterativa en el señalamiento a su cuñado.
Lo dicho por la menor también encontró prueba de corroboración periférica, con el dicho de su progenitora quien narró en igualdad de condiciones lo sucedido, sumado a que el cuestionamiento respecto de la primera entrevista que rindió KYCL, resulta infundado porque la misma tuvo como como objeto conocer las circunstancias de modo, tiempo y lugar del suceso para iniciar la investigación, de ahí que no fue 18 Segunda instancia 201300190 01 [1.830] Jhonattan Alexander Bejarano Gómez Actos sexuales abusivos en concurso ese medio probatorio el único que ingresó al juicio, porque la niña posteriormente, relato tales situaciones en el juicio oral.
Todo lo anterior, es suficiente para que la Sala confirme el fallo de instancia, conforme se motivó. En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia de fecha, naturaleza y origen indicados en los aspectos objeto de la inconformidad de la defensa.
Contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación en los términos y condiciones previstas en la Ley 1395 de 2010. La notificación queda surtida en estrados, sin perjuicio de la que debe intentase en forma personal de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 169 de la Ley 906 de 2004. Cópiese y devuélvase oportunamente al Juzgado de origen.
Cúmplase. JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE Magistrado CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA ÁLVARO VALDIVIESO REYES Magistrado Magistrado