Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 52399-60-00-523-2017-00262 N.I. 28829 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal DELITO DE VIOLENCIA CONTRA SERVIDOR PÚBLICO – Concepto de víctima. “(…) la defensora de familia (…) sí cumple de manera general con dicha calidad, pues fue víctima del delito de Violencia contra servidor público el día 04 de octubre de 2018 en las instalaciones del ICBF Centro Zonal de la Unión por parte de la procesada, por lo cual tiene derecho a que se le respeten los principios fundamentales de verdad, justicia y reparación, a pesar de la naturaleza del punible, pues entiende la Sala que el delito se encuentra bajo el titulado de los delitos en contra la administración pública y que la afectación recae en contra de ésta al estar la defensora de familia vinculada a la misma”.
LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PARTE DE LA VÍCTIMA – Se acreditó su calidad de víctima, el interés para recurrir y la representación de su apoderada. “(…) de conformidad con la jurisprudencia estudiada la víctima o en su defecto su representante puede elevar su inconformismo frente a la decisión o decisiones de la judicatura cuando se crea que las mismas les está causando algún tipo de lesión o afectación a sus derechos, siempre y cuando se demuestre un daño concreto que amerite la defensa del mismo“.
VARIACIÓN DE LA CONDUCTA PUNIBLE – Facultad del Fiscal. “(…) se advierte que el Fiscal sí dio a conocer a las partes procesales sobre el cambio en la imputación y acusación, el por qué de dicho cambio y con en base a qué elemento material probatorio se efectuó - constancia de un proceso de restablecimiento de derechos expedido por el ICBF de la Unión- por tanto, el argumento del representante de víctimas respecto del cual, aludió que no se dio a conocer el EMP que dio origen a la modificación de la imputación y acusación queda sin piso jurídico y por ende no sería vulnerador de las garantías fundamentales de su representada”.
NULIDAD- No hay lugar a su decreto toda vez que la modificación de la conducta punible, no afectó las garantías fundamentales de la víctima. “(…) la Sala no encuentra que con tal modificación se esté atentando con las garantías fundamentales de la víctima y que con ello quiera beneficiar a la procesada, sino por el contrario lo que denota es el buen proceder del delegado de la Fiscalía a fin de realizar una correcta adecuación típica de acuerdo a los supuestos fácticos, EMP, EF e información legalmente obtenida durante el trascurso del proceso”.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No.: 52399-60-00-523-2018-00262 Número Interno: 28829 Sentenciada: Paola Andrea González Casallas Delitos: Violencia contra servidor público Aprobado: Acta Nro. 19 de 22 de septiembre de 2021 Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523996000523201800262-01 N.I. 28829 2 San Juan de Pasto, veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)
1. OBJETO DE LA DECISIÓN Corresponde a esta Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por el representante de la víctima, en contra de la decisión proferida el 06 de febrero de 2019 por el Juzgado Penal del Circuito de la Unión (N), por medio de la cual se declaró penalmente responsable a la señora PAOLA ANDREA GONZÁLEZ CASALLAS por la comisión del delito de Violencia contra servidor público tipificado en el artículo 429 del Código Penal, cometido bajo la circunstancia de intenso dolor, imponiéndole la pena principal de 7 meses y 10 días de prisión y la pena accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual a la pena principal, sin la concesión del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la libertad condicional solicitada por su defensor, pero si con el beneplácito de la prisión domiciliaria de conformidad con el articulo 38 G supra;
Y, respecto de la solicitud de nulidad elevada, negó la misma. 2.
ANTECEDENTES 2.1. Supuestos Fácticos Conforme al escrito de acusación y la sentencia de primera instancia, se tiene lo siguiente: El día 04 de octubre de 2018, siendo aproximadamente las 12:15 p.m., en las instalaciones del ICBF Centro Zonal de la Unión (N), cuando la defensora de familia ARACELI MILLÁN SOLARTE llevaba a cabo la audiencia de conciliación con el señor José Eliber Velazco Jurado y la señora PAOLA ANDREA GONZÁLEZ CASALLAS, padres del menor de edad JDVG, a fin de determinar su custodia provisional, su Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523996000523201800262-01 N.I. 28829 3 cuota alimentaria y el régimen de visitas, fue agredida verbal y físicamente por parte de la señora en mención, causándole a la funcionaria pública lesiones en el cuello y hombro al haber intentado asfixiarla con el cordón de su carnet, esto, al no estar de acuerdo con las medidas a adoptar respecto del procedimiento de restablecimiento de derechos que se efectuaba en favor de su hijo y en contra de ella. 2.2.
Actuación Procesal Relevante Por lo hechos antes descritos, la señora PAOLA ANDREA GONZÁLEZ CASALLAS fue capturada en situación de flagrancia y presentada el día 05 de octubre de 2018 por parte de la Fiscalía 37 Seccional de la Unión ante el Juzgado Promiscuo Municipal de la Unión con Función de Control de Garantías con el objetivo de adelantar la audiencia de legalización de captura, trámite que, por acomodarse a las formalidades constitucionales y legales, se declaró legal. 2.2.1 Audiencia de Imputación1 y medida de aseguramiento2 El acto de comunicación se realizó por el delito de Violencia contra servidor público consagrado en el artículo 429 del Código Penal, a título de autor y en modalidad dolosa, cargos que no fueron aceptados.
Acto seguido, el Juzgado encontró mérito para imponer medida de aseguramiento materializada en detención preventiva en la residencia de la imputada. 2.2.2 Audiencia de Formulación de Acusación Previamente a la actuación, la Fiscalía radicó escrito de acusación el 30 de noviembre de 20183 dentro del cual acusó a la señora PAOLA ANDREA GONZÁLEZ CASALLAS bajo el mismo punible, título y 1 Record 42:50 – 59:20 CD de las audiencias preliminares 2 Record 59:21 – 01:39 CD de las audiencias preliminares 3 Pág. 69 del cuaderno de segunda instancia Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523996000523201800262-01 N.I. 28829 4 modalidad que en la audiencia de formulación de imputación. Dicho escrito acusatorio se asignó al Juzgado Penal del Circuito de la Unión, adelantándose la audiencia de formulación el 22 de enero de 2019.
En la fecha indicada fueron escuchadas las partes e intervinientes sobre las causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones y nulidades, sin que alguno de ellos presentara objeciones al respecto. Seguidamente el Juez le ordenó al Fiscal formular la acusación de conformidad con el articulo 339 C.P.P y, para el efecto le solicitó realizar una relación clara, precisa y sucinta de los hechos, una adecuación típica de las conductas acusadas, indicando el libro, título, capítulo, inciso, verbo rector con el que se conjuga la pena a la que se haría acreedora la acusada, además, para que dé a conocer la relación de los EMP, EF o información legalmente obtenida que sirvió de fundamento para la formulación de imputación y, finalmente, le requirió comunicar a la acusada sobre la posibilidad de aceptar los cargos en la diligencia. Por lo anterior, el Fiscal siguió esas directrices e informó a las partes sobre el acopio de nuevos EMP4 que conllevaron a variar la tipificación de la conducta5 endilgada en la audiencia de formulación de imputación y lo determinado en el escrito de acusación radicado con anterioridad, por lo que determinó que la acusación se efectuaría por el delito de Violencia contra servidor público (Art. 429 CP.), a título de autor y la modalidad dolosa, pero bajo las circunstancias de ira e intenso dolor (Art. 57 CP.), que sobrelleva a que la pena para la procesada oscile entre 8 a 48 meses de prisión. Acto seguido, el representante de la víctima elevó su desacuerdo frente a la decisión adoptada por el Fiscal, indicó que si bien tenía cierto conocimiento sobre la variación a efectuarse por parte del ente persecutor, pensó que dicha variación a la conducta se realizaría a 4 Acta numero 105 -Audiencia de conciliación fracasada, medidas provisionales en materia de custodia a favor del niño JDVG, expediente No. 1179963131, petición SIM No. 26408970- 5 Record. 9:35 – 10:30 Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523996000523201800262-01 N.I. 28829 5 manera de preacuerdo y no de forma unilateral, manifestó que coadyuvar tal determinación dejaría en entredicho el actuar de la víctima haciéndola ver como responsable de lo acontecido, aunó que realizar una variación a la tipificación de la conducta es ilegal y, que de accederse a la misma se vería obligado a interponer recurso de apelación. Por su parte el Defensor de la acusada señaló que de conformidad con el artículo 250 de la C.N. la Fiscalía es la dueña de la acción penal, por tanto, adujo que puede determinar el tipo de imputación y acusación de acuerdo, a los EMP y EF recolectados.
Refirió que no es cierto que en la diligencia se esté dejando en entredicho el actuar de la funcionaria pública, sino que se está reconociendo que la procesada actuó bajo un estado de ira e intenso dolor en el momento que se enteró que perdería la custodia de su hijo, situación que argumentó como grave para cualquier madre y como detonante para la consecución del punible acusado.
Atendido lo anterior, el director de la audiencia le solicitó al Fiscal aclare si la circunstancia ostentada en el presente caso es la ira o el intenso dolor y, para que explique si existió un comportamiento grave e injustificado por parte de la funcionaria pública. Con ello, el delegado de la Fiscalía aclaró que lo que se configura en el presente asunto es la circunstancia de intenso dolor, que esto se denota porque el punible se cometió cuando la funcionaria pública le informó a la acusada sobre el procedimiento de restablecimiento de derechos que se efectuaría sobre su hijo, dejándola indispuesta y conllevándola a la comisión del delito endilgado, aunó que tal noticia fue tomada como grave por parte de la acusada y que su comportamiento es inherente a una madre que se entera que perderá la custodia de su descendiente.
Recalcó que con lo expuesto no se está victimizando a la agresora, sino que se trata de hacer comprender el dolor por el cual pasó la acusada en el momento en el que se le notificó dicha noticia, agregó que tampoco se está Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523996000523201800262-01 N.I. 28829 6 cuestionando el actuar de la defensora de familia pues efectuó su diligencia de acuerdo a sus funciones.
Concluyó que lo aludido le sirvió de fundamento para variar la tipificación de la conducta cometida por la señora PAOLA ANDREA GONZÁLEZ CASALLAS. Enseguida el representante de la víctima comunicó que el ente persecutor no explicó el segundo requerimiento pedido por el Fallador y que es por ello que eleva su desacuerdo. Consideró que no existe justificación alguna para determinar que la defensora de familia haya obrado con error grave e injustificado cuando estaba cumpliendo con su deber.
Informó que como prueba del buen actuar de la funcionaria se tiene el acta de conciliación, de la cual se observa que en varias oportunidades la defensora de familia le insistió a la acusada para que cambie su actitud, sin obtener resultado, situación que finalmente terminó con la comisión del delito. Advirtió por segunda ocasión que de no cambiarse la acusación presentará recurso de apelación. En lo atinente, la defensa comentó que bajo el contexto del artículo 57 del C.P. no se está hablando del error que interpreta el representante de la víctima, sino de un comportamiento ajeno realizado por la funcionaria pública que provocó el mal actuar de la acusada.
Aclaró que este comportamiento ajeno no hace relación a que la defensora de familia haya ejercido un acto arbitrario o injustificado, sino que el hecho de haber notificado a la acusada sobre el procedimiento de restablecimiento de derechos que se efectuaría en favor de su hijo y en contra de ella, generó su estado de exaltación al percibir tal noticia como grave y, que fue esa razón la que conllevó a la señora GONZÁLEZ CASALLAS a la comisión del punible.
Por ultimó señaló que de acuerdo al artículo 250 de la C.N. la actuación no es susceptible de recurso alguno. En virtud de lo antepuesto, el Fallador consideró que, al tratarse de una audiencia de formulación de acusación la Fiscalía es la única Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523996000523201800262-01 N.I. 28829 7 que tiene la potestad constitucional y legal de hacer las acusaciones y variar las mismas si lo considera pertinente, ello por cuanto es de su exclusivo resorte; señaló que no es necesario demostrar que el obrar de la funcionaria pública haya sido grave e injustificado, sino que basta con que la procesada haya percibido el actuar de la funcionaria como perjudicial para sus interés. Por tales motivos, expresó no encontrar objeción alguna al hecho de haberse variado la acusación por parte del delegado de la Fiscalía. Zanjado lo anterior, el Fallador retomó el sentido de la audiencia, por lo cual, de manera inmediata exhortó a la procesada para que manifieste si acepta los cargos formulados por el ente persecutor, a lo que respondió “sí acepto los cargos”6.
Siendo así las cosas y constatando que la señora PAOLA ANDREA GONZÁLEZ CASALLAS aceptó los cargos de manera libre, voluntaria y consiente el Despacho aceptó su manifestación de responsabilidad. Luego de ello, intentó proseguir con la audiencia de individualización de pena y lectura de sentencia, sin embargo, por solicitud de la defensa se aplazó la misma. 2.2.3 Audiencia de individualización de pena (Art. 447 C.P.P) EL 6 de febrero de 2019 se dio apertura formal al trámite establecido en el artículo 447 del C.P.P. en el cual el representante de la víctima insistió sobre la ilegalidad para variar la imputación y acusación de la procesada por parte de la Fiscalía. No obstante, mientras intentaba argumentar su inconformidad, el Juez de instancia lo interrumpió a fin de advertirle que su solicitud ya había sido estudiada en su momento, que era una etapa superada y que dentro de dicha diligencia debía ceñirse a los procederes de la misma, a lo que respondió el representante que lo que pretende es plantear una nulidad, razón por la cual, el Fallador le informó que después de escuchar al 6 Record 33:40 – 35:50 Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523996000523201800262-01 N.I. 28829 8 Fiscal sobre la individualización de pena a efectuar, tendrá la oportunidad de sustentar su solicitud.
Bajo ese sostén, el delegado de la Fiscalía procedió a hacer efectiva la individualización de la pena en contra de la procesada, para lo cual, inicialmente dio a conocer los datos que la individualizan e identifican, su arraigo y domicilio; luego, anunció que el delito endilgado a PAOLA ANDREA GONZÁLES CASALLAS es el de violencia contra servidor público previsto en el artículo 429 del C.P. bajo la circunstancia de intenso dolor del articulo 57 ejusdem, con una pena a imponer entre de 8 a 48 meses de prisión; después, determinó que de acuerdo al artículo 68 del C.P. no es admisible la concesión del algún subrogado penal.
Subsiguientemente y en lo que atañe a la actuación, el representante de víctimas no realizó ninguna acotación al respecto, pues se limitó a argumentar la solicitud de nulidad esbozada al inicio de la audiencia. En el lugar, anunció que el delegado de la Fiscalía jamás le entregó o dio a conocer el escrito de acusación toda vez que con anterioridad éste le había informado que la variación a la conducta de la procesada se realizaría a través de preacuerdo; aunó que conforme a lo expresado por el Fiscal en la audiencia de acusación la variación de la conducta de la procesada se efectuó en gracia a la aparición de nuevos EMP de los cuales tampoco se tiene conocimiento al no habérsele corrido traslado de los mismos.
Esbozó que lo anterior es vulnerador de las garantías fundamentales a la defensa y debido proceso pues indicó que tanto para él como para la víctima era necesario que se corra traslado del escrito aludido y de los nuevos EMP aducidos a fin de haber elevado su desacuerdo. Además, reclamó que en el presente caso no se tiene demostrado que la defensora de familia haya actuado de manera grave e injustificada, toda vez que su actuación se ciñó en cumplimiento del artículo 82 del Código de infancia y adolescencia, por tal motivo, refirió Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523996000523201800262-01 N.I. 28829 9 que las circunstancias del artículo 57 del C.P. no pueden ser aplicables al caso al no concretarse los requisitos para su configuración; tildó a la modificación de la imputación y acusación realizada por el delegado de la Fiscalía como violatoria de las garantías fundamentales de la víctima, pues aludió que con ella se le vulneró el derecho a la verdad, justicia y reparación. Esbozó que la judicatura le negó el derecho a apelar en la diligencia de acusación. Con todo solicitó se decrete la nulidad de lo actuado y advirtió por tercera ocasión que de no accederse a su solicitud elevará el recurso vertical de apelación. A contrario sensu el Fiscal consideró que el proceso penal se ha adelantado de acuerdo a la normatividad procedimental penal vigente y con respeto del artículo 250 de la C.N., que traza que la Fiscalía General de la Nación es quien lleva a cabo la dirección del proceso en cuanto a la tipificación de las conductas punibles.
Por consiguiente, indicó que de los EMP que se encuentran dentro del expediente era necesario realizar la modificación a la imputación inicial. Con ello, requirió se despache desfavorable la solicitud de nulidad presentada por el representante de la víctima. Retomando el sentido de la diligencia, la defensa expuso su punto de vista en cuanto a la individualización de la procesada y la pena a imponer; solicitó la libertad condicional para su defendida de acuerdo al artículo 64 del C.P., al señalar que el artículo 68 A de la aludida norma no prohíbe dicho beneficio, máxime cuando la procesada lleva más de 4 meses en prisión. Ahora bien, en lo que respecta a la solicitud de nulidad manifestó que, la Fiscalía tiene el manejo de la acción penal y que ello la faculta para realizar las modificaciones a la imputación si así lo considera pertinente; indicó que los criterios de verdad y justicia se le han respetado a la víctima, que ello se tiene de la aceptación de cargos de la procesada y de la pena a imponer por parte de la judicatura; refirió que Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523996000523201800262-01 N.I. 28829 10 la reparación aún no se puede solventar por cuanto no se ha emitido sentencia; señaló que si se tiene en cuenta la naturaleza del delito el actual representante de la víctima no podría desempeñar ese papel teniendo en cuenta que el punible va dirigido en contra de la administración pública y que dentro del expediente no reposa poder alguno que le haya otorgado por parte de la entidad afectada a través de su funcionaria; informó que el momento oportuno para haber elevado la solicitud de nulidad era en la audiencia de acusación, precisamente en el instante en el cual el Juez preguntó si existían causales de nulidad, recusación o impedimentos, no obstante, comunicó que todas las partes anunciaron que no; comentó que el escrito de acusación fue conocido de manera oportuna porque se corrió traslado a las partes en la audiencia de acusación; aclaró que por la imposición de la circunstancia –intenso dolor- de la que habla el artículo 57 del C.P. al delito endilgado a la procesada no se deja en entredicho el actuar diligente de la defensora de familia; por todo lo anterior, mencionó no encontrarse elementos de prueba para avalar la solicitud de nulidad elevada por el representante de víctimas, razón por la cual pidió se declare su improcedencia.
3. PROVIDENCIA IMPUGNADA Así las cosas, se prosiguió con la audiencia de lectura de sentencia, dentro de la cual, como cuestión previa el Juez de conocimiento decidió estudiar la solicitud de nulidad elevada por el representante de la víctima al inicio de la audiencia del 447. El despacho inició su intervención manifestando que, frente a la naturaleza jurídica del delito investigado el representante de víctimas no tendría legitimación para representar a la funcionaria pública bajo el entendido que el punible se dirige en contra de la administración o el Estado, sin embargo, señaló que desde las audiencias preliminares la judicatura le reconoció al abogado de la defensora ARACELI MILLÁN SOLARTE la calidad de representante de víctimas, teniendo en cuenta Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523996000523201800262-01 N.I. 28829 11 que inicialmente se pensó que el punible era de lesiones personales, ello al no tenerse claridad del bien jurídico tutelado que se iba a proteger, por tales razones, determinó que es imperativo darle trámite a la solicitud de nulidad propuesta.
Hecha esa precisión, el Juez de conocimiento se adentró al estudió de la petición, en el lugar, tildó como falso lo anunciado por parte del representante de víctimas en cuanto al no conocimiento oportuno del escrito de acusación y de los EMP, pues anunció que el ente persecutor radicó dicho escrito con sus EMP en su despacho con anterioridad a la audiencia de formulación de acusación y que esto se efectuó a fin de que las partes se acerquen a revisar y conocer del mismo, informó que en la mentada audiencia el Fiscal verbalizó dicho escrito enunciando los EMP y de manera conjunta dio traslado de estos a las partes, además, indicó que el delegado de la Fiscalía les aclaró a los sujetos procesales que modificaría la imputación y acusación hechas con anterioridad, teniendo en cuenta que del examen minucioso realizado a los EMP y a la EF recolectada podía inferir que el delito de Violencia contra servidor público se cometió bajo la circunstancia de intenso dolor; señaló que frente a tal determinación, el representante de víctimas elevó su desacuerdo frente a esa variación, siendo analizada en la mentada diligencia, por cuanto, atisbó que no es verdad que se le haya soslayado el derecho a elevar su inconformismo en la audiencia de acusación. Por otra parte, consideró que de ninguna manera se observa que la modificación realizada a la imputación y acusación ponga en entre dicho el buen actuar de la funcionaria pública, pues refirió que se ha dejado zanjado por parte del delegado de la Fiscalía y de la Defensa que lo que se pretende hacer entender es que la noticia dada por la funcionaria pública a la procesada, respecto del procedimiento de restablecimiento de derechos, que conllevaría a la pérdida de custodia de su hijo, fue percibida como grave por parte de la señora GONZÁLEZ Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523996000523201800262-01 N.I. 28829 12 CASALLAS y que fue ello lo que la conllevó a la comisión del delito imputado.
Finalmente, en lo atinente a la variación a la conducta realizada por el delegado de la Fiscalía que originó la modificación de la imputación y acusación, el Fallador primariamente citó y dio lectura a algunos apartes de la sentencia con radicado No. 52835600053822013119001 y, con base en ellos, consideró que no se ha incurrido en causal de nulidad, toda vez que la modificación que realiza el Fiscal lo hace en atribución a sus funciones constitucionales y legales, por lo cual negó dicha solicitud.
Solventado lo anterior, el Despacho planteó los hechos jurídicamente relevantes, la identificación e individualización de la acusada, la actuación procesal y con ello realizó las consideraciones pertinentes, con las cuales condenó a la señora PAOLA ANDREA GONZÁLES CASALLAS, a la pena principal de 7 meses y 10 días de prisión, por encontrarla responsable del punible de Violencia contra servidor público, a título de dolo, y cometido bajo la circunstancia de intenso dolor, sin olvidar la pena accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual a la pena principal.
Adicionalmente, en la mentada providencia se concedió el beneplácito de la prisión domiciliaria de conformidad con el artículo 38 G del C.P. Y se resolvió negar la solicitud de nulidad invocada por el representante de la víctima. Lo anterior dio lugar a que el representante de la víctima interponga recurso de apelación, que ahora se procede a resolver.
4. SUSTENTACIÓN DE LA APELACIÓN El representante de la víctima interpone recurso de apelación dentro del término legalmente establecido, indicando que su Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523996000523201800262-01 N.I. 28829 13 inconformidad se centra en el numeral cuarto de la decisión proferida el 06 de febrero de 2019, en el cual se determinó “negar la solicitud de nulidad invocada por el señor representante de víctimas, en la presente diligencia”.
Con ese norte, el letrado dejó por sentado que su solicitud de nulidad se eleva por el cambio realizado a la imputación y acusación iniciales por parte del delegado de la Fiscalía. Seguidamente, tildó como temeraria la acusación aludida por la Defensa respecto de la cual adujó que las partes sí conocían del escrito de acusación y, que dependía de cada parte acudir al Despacho a averiguar sobre el mismo a fin de visualizar cómo se estaba desarrollando el proceso.
Luego, apeló los argumentos de la Defensa y del Juez en lo que tiene que ver con su legitimación para actuar en el presente proceso. Señaló que no cuenta con un poder por parte de la administración pública porque el delito que se cometió es el de violencia contra servidor público y no en contra de la administración como lo hace ver el Defensor y el Juez de conocimiento.
Refirió que si el delito era en contra de la administración no entiende porque se le aceptó como víctima a la defensora de familia. Indicó que hay una incongruencia entre los supuestos fácticos, entre las consideraciones y el fallo al no tenerse claro que el delito por el cual se está fallando es de Violencia contra servidor público y no un delito en contra de la administración de justicia (sic).
Prontamente advirtió que, si bien en la sentencia traída a colación por parte del Juez de conocimiento para fundamentar la variación a la tipicidad de la conducta y con la cual negó su pedimento de nulidad, es similar al caso bajo estudio, el asunto no es el mismo, puesto que en Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523996000523201800262-01 N.I. 28829 14 dicha providencia se hace referencia a las alegaciones presentadas por la Defensa y no por el representante de víctimas.
Refirió que entiende que el Juez no puede inmiscuirse en la imputación y acusación realizada por parte del delegado de la Fiscalía, pero que es de su obligación oponerse a la disminución de la pena endilgada a la procesada, pues no encuentra justificación suficiente a la agresión de la cual fue víctima su representada. Reclamó por no encontrar motivo alguno para que el Fiscal dé aplicación a las circunstancias de ira e intenso dolor por cuanto no se denota el actuar grave e injustificado por parte de la funcionaria pública que haya conllevado a que la procesada cometa el punible; requirió al delegado de la Fiscalía para que le indique en qué momento la defensora de familia actuó de manera grave e injustificada y aunque sea titular de la acción penal no puede desconocer las garantías procesales de las víctimas como lo son el derecho a la verdad, justicia y reparación. Anotó no habérsele corrido traslado de los nuevos EMP que motivaron a la Fiscalía a modificar la imputación y acusación y que esa fue una de las causales principales para la elevación del recurso vertical.
Aunó que para tener conocimiento del nuevo EMP enunciado por el ente persecutor tuvo que trasladarse a la defensoría de familia del municipio a fin de solicitar el mismo. Anunció que todo se hubiese evitado si se hubiera pre acordado sin dejar en entre dicho el actuar de su representada. Finalmente, narró un ejemplo de violencia contra servidor publicó y después solicitó se revisen las causales de nulidad esbozadas y con ellas se decrete la nulidad de lo actuado por violación al debido proceso, al acceso a la justicia e igualdad.
5. PARTES NO RECURRENTES Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523996000523201800262-01 N.I. 28829 15 El delegado de la Fiscalía de entrada aclaró que en ningún momento se ha desconocido o se ha puesto en duda la actuación de la defensora de familia; exclamó que el derecho a la administración de justicia se ve solventado con la emisión de sentencia que condenó a la señora PAOLA ANDREA GONZÁLES CASALLAS.
Refirió que hasta el momento se han cumplido los principios de verdad y justicia de la víctima, quedando pendiente el de reparación, el cual indicó que se tramitará en su debido momento. Concluyó que, en caso de concederse el recurso vertical de apelación por parte de la Judicatura, solicita la confirmación de la sentencia del 6 de febrero de 2019 al encontrarse debidamente fundamentada y soportada con los EMP obrantes en la actuación. Por su parte, la Defensa desde el inició de su intervención solicitó la confirmación integral de la decisión tomada por el Juez Penal del Circuito de la Unión. Luego, evocó haber manifestado que las partes sí conocían el escrito de acusación porque en la audiencia de formulación así se expresó por parte de todos los intervinientes.
Refirió que el nuevo sistema penal acusatorio obliga a las partes a hacer proactivos durante el proceso, por lo cual es deber de cada uno de los litigantes estar pendientes del estado del asunto a fin de tener conocimiento exhaustivo del mismo. Mencionó que en la aludida audiencia el delegado de la Fiscalía dio a conocer la modificación a efectuar en la imputación y acusación, y con base en los EMP que la realizaría; denotó que durante todo el procedimiento se le han respetado los derechos fundamentales a la víctima y, que hasta el momento se ven protegidos los principios de verdad y justicia al haberse aceptado los cargos por parte de la procesada y al habérsele impuesto una pena.
Enfatizó que aún no se ha llegado el momento de discutir sobre el principio de reparación del cual hace referencia el representante de víctimas al no tener una sentencia en firme. Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523996000523201800262-01 N.I. 28829 16 Por último, apreció que con los hechos y las modificaciones realizadas a la imputación y acusación no se está atentando contra el buen nombre de la defensora de familia, como tampoco se está justificando el actuar de la procesada, sino lo único que se intenta hacer percibir es el sentir de la procesada cuando le informa por parte de la funcionaria que perderá la custodia de su hijo.
Y, que es este sentir el que dio pie al Fiscal para realizar las modificaciones aludidas como de intenso dolor
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1 Competencia De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del art. 34 de la Ley 906 de 2004, es competente esta Sala para resolver el recurso de apelación formulado por la defensa en contra de la sentencia de 30 de abril de 2018, proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pasto. 6.2 Problema Jurídico Atendiendo a la solicitud presentada por el representante de la víctima, la Sala determinará lo siguiente: ¿Hay lugar a decretar la nulidad del proceso, al haberse efectuado por parte del delegado de la Fiscalía una modificación a la imputación y al escrito de acusación radicado inicialmente? En aras de abordar el tema objeto de disenso, es deber de la Sala hacer referencia a algunos puntos neurales como lo son: i) el concepto de víctima y sus derechos; ii) de la legitimación de la parte recurrente; iii) de las facultades del fiscal para variar las conductas punibles y; iv) las causales de nulidad. 6.3 Fundamentos Legales y Jurisprudenciales 6.3.1 El concepto de víctima y sus derechos Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523996000523201800262-01 N.I. 28829 17 En el punto de lo que debe entenderse por víctima la Sala de la Corte ha preceptuado: “Dicho de otra manera, víctima es aquella persona que ha sufrido un daño real, no necesariamente patrimonial, concreto y específico con la comisión de la conducta punible y la vulneración del bien protegido, que lo legítima para buscar la verdad7, la justicia8 y la reparación9 al interior del proceso penal, sin importar si de igual manera procura la obtención del reparo patrimonial por dicho daño. O, como lo dice la Corte Constitucional, que víctima es aquella persona que tiene interés “para intervenir en el proceso penal, también depende, entre otros criterios, del bien jurídico protegido por la norma que tipificó la conducta, de su lesión por el hecho punible y del daño sufrido por la persona o personas afectadas por la conducta prohibida, y no solamente de la existencia de un perjuicio patrimonial cuantificable”.10 Frente al anterior tema, el artículo 132 de la Ley 906 de 2004, contempló que se “entiende por víctimas, para efectos de este código, las personas naturales o jurídicas y de más sujetos de derechos que individual o colectivamente hayan sufrido algún daño directo como consecuencia del injusto.
“La condición de víctima se tiene con independencia de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condena al autor del injusto e independientemente de la existencia de una relación familiar con éste”. Ahora bien, de acuerdo con el Acto Legislativo N° 03 de 2002, con el cual se sentaron las bases constitucionales, para la adopción del nuevo proceso penal con tendencia acusatoria, se contempló lo referido frente a la protección de la víctima y su actuación al interior del trámite judicial, estatuyéndose que tanto el fiscal como el representante del Ministerio Público debían velar por los derechos de las víctimas.”11 De manera similar en decisión del 06 de julio de 2011, la Corte estableció: “Según el artículo 132 de la Ley 906 de 2004, víctima es toda persona natural o jurídica que individual o colectivamente ha sufrido 7 El derecho que se tiene de conocer lo que realmente sucedió y buscar la correspondencia entre la verdad procesal y la verdad real. 8 El derecho que se tiene a que el hecho objeto del proceso no quede impune. 9 El derecho que se tiene de obtener una reparación de daño causado por la comisión de la conducta punible a través de una compensación económica. 10 Sentencia C-209 de 21 de marzo de 2007. 11 Sentencia de casación del 18 de julio de 2007, radicado 26.255 Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523996000523201800262-01 N.I. 28829 18 algún perjuicio como consecuencia del injusto, calidad que le otorga el derecho de acceder a la actuación e impone reconocerla como tal en el proceso.
Sin embargo, los derechos a la verdad, la justicia y la reparación que habilitan tal intervención no son absolutos en cuanto se requiere la acreditación de un daño concreto, baremo que también se traslada al campo del ejercicio impugnatorio al ser necesario que quien promueva los recursos, además de tener legitimación en el proceso, dado el reconocimiento como interviniente o parte, tenga legitimación en la causa a través del interés jurídico para atacar la decisión si le ha irrogado algún perjuicio.” 12.
(subrayado por la sala) En esa ilativa, el máximo órgano del Tribunal Constitucional ha señalado: “El derecho de las víctimas a participar en el proceso penal, se encuentra ligado al respeto de la dignidad humana. Al tenor de lo dispuesto en el artículo primero de la Constitución, que dice que “Colombia es un Estado Social de derecho fundado en el respeto de la dignidad humana”, las víctimas y los perjudicados por un hecho punible pueden exigir de los demás un trato acorde con su condición humana.
Se vulneraría gravemente la dignidad de víctimas y perjudicados por hechos punibles, si la única protección que se brinda es la posibilidad de obtener una reparación de tipo económico. El principio de dignidad impide que el ser humano, y los derechos y bienes jurídicos protegidos por el derecho penal para promover la convivencia pacífica de personas igualmente libres y responsables, sean reducidos a una tasación económica de su valor.
El reconocimiento de una indemnización por los perjuicios derivados de un delito es una de las soluciones por las cuales ha optado el legislador ante la dificultad en materia penal de lograr el pleno restablecimiento de los derechos y bienes jurídicos violentados en razón de la comisión de un delito. Pero no es la única alternativa ni mucho menos la que protege plenamente el valor intrínseco de cada ser humano. Por el contrario, el principio de dignidad impide que la protección a las víctimas y perjudicados por un delito sea exclusivamente de naturaleza económica.”13 Bajo esos preceptos, es evidente que, se considera víctima a) la persona natural o jurídica (b) que ha sufrido un daño, (c) individual o colectivo, (d) como consecuencia del delito.
A su turno, el daño debe ser (a) real y concreto y (b) no necesariamente de contenido patrimonial; lo cual la sitúa en calidad de interviniente especial dentro de la 12 Cfr. Providencias del 11 de noviembre de 2009, Rad. 32564; 6 de marzo de 2008, Rad. 28788 y Rad. 26703; 1 de noviembre de 2007, Rad. 26077; 10 de agosto de 2006, Rad. 22289. 13 CORTE CONSTITUCIONAL, Sent.
C-228 de 2002. Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523996000523201800262-01 N.I. 28829 19 investigación, en la medida en que para la consecución de sus fines (derecho a la verdad, derecho a que se haga justicia y derecho a la reparación) puede actuar durante todo el proceso penal. Por tal motivo, el derecho de acceder a la justicia resulta el medio más efectivo para que la víctima pueda buscar la verdad, la justicia y la reparación. Por manera que si se le vulnera dicho derecho se le impide que no sólo haga parte del proceso, sino que también se le reconozcan sus derechos, esto es, a ser indemnizado por los daños que se le han causado, a más del derecho a que se haga justicia y a conocer la verdad del sucedido. 6.3.2 De la legitimación de la parte recurrente Al efecto, la jurisprudencia ha bordeado que para tener acreditada tal condición es menester que de manera tangible se tenga el conocimiento claro del interés de la parte interviniente en cuanto a la palpable afectación a sus garantías.
Veamos: “En efecto, como se sabe los recursos como medios de impugnación de las decisiones judiciales, además de ser interpuestos en tiempo y debidamente sustentados, a esos mecanismos puede acudir sólo la parte o el interviniente con interés para recurrir, es decir que aquéllos únicamente pueden cuestionar las determinaciones que les acarrean algún tipo de lesión o afectación de los derechos inherentes a su condición. En tratándose de la víctima, la cual ostenta legitimación como interviniente en la sistemática procesal diseñada en la Ley 906 de 2004, a través de la respectiva actuación los funcionarios deben velar por que se hagan efectivos sus derechos a la verdad, justicia y reparación. Justamente en relación con los dos primeros (el último se concretará si ésta eventualmente promueve el incidente de reparación integral luego de la ejecutoria del fallo) (…).”14 (Énfasis de la Sala). 14 CSJ, 969-2018, Radicado 46784, 4 abr 2018, M.P. Eugenio Fernández Carlier y Luis Antonio Hernández Barbosa Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523996000523201800262-01 N.I. 28829 20 Ahora, con relación al papel de la víctima y la posibilidad de activar el medio de impugnación frente a cuestionamientos derivados de temas libertarios, la Corte Suprema de Justicia15 ha precisado que debe acreditarse el daño o perjuicio directo que genera tal decisión: “Según el artículo 132 de la Ley 906 de 2004, víctima es toda persona natural o jurídica que individual o colectivamente ha sufrido algún perjuicio como consecuencia del injusto, calidad que le otorga el derecho de acceder a la actuación e impone reconocerla como tal en el proceso.
Sin embargo, los derechos a la verdad, la justicia y la reparación que habilitan tal intervención no son absolutos en cuanto se requiere la acreditación de un daño concreto, baremo que también se traslada al campo del ejercicio impugnatorio al ser necesario que quien promueva los recursos, además de tener legitimación en el proceso, dado el reconocimiento como interviniente o parte, tenga legitimación en la causa a través del interés jurídico para atacar la decisión si le ha irrogado algún perjuicio.
Por lo expuesto, cabe preguntarse si una providencia que ha puesto fin al proceso declarando la responsabilidad del sujeto pasivo de la acción penal judicial elimina el interés de la parte civil para impugnarla, y la respuesta a tal interrogante ha de atender la variable relacionada con que sí pese a esa decisión resultaron afectados los derechos a la verdad, la justicia y la reparación, al no verse así materializados los intereses que legitiman su intervención procesal.
La Corte Suprema de Justicia ha hecho énfasis en que si la intervención de la parte civil está encaminada a la protección de sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación, debe acreditar un daño concreto que amerite la defensa de los mismos, por ello, puede incluso apelar un fallo condenatorio identificando, en todo caso, el agravio que la decisión le ha causado.” (Resaltado fuera de texto). 6.3.3 De las facultades del fiscal para modificar la imputación y acusación En el lugar, vale precisar que al tenor del artículo 250 de la C.N. el Fiscal esta obligado a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revisten las características de delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, 15 CSJ, Auto, Radicado 32564, 11 nov 2009, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523996000523201800262-01 N.I. 28829 21 petición especial, querella o de oficio siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo.
En efecto, los juicios de imputación y de acusación, así como las demás funciones asignadas a la Fiscalía, están gobernados por el concepto de “discrecionalidad reglada”, orientado a lograr un punto de equilibrio entre la consagración de puntuales límites legales que impidan el ejercicio arbitrario de la acción penal y el margen de movilidad que debe tener el ente acusador para resolver los casos sometidos a su conocimiento en atención a sus características Ahora, frente a estos dos aspectos puntuales, el fiscal debe decidir, entre otras cosas, si frente a una hipótesis factual en particular se cumplen los estándares de los artículos 287 y 336 de la Ley 906 del 2004 (Código de Procedimiento Penal), de lo que dependen sus decisiones sobre la procedencia y el contenido de los cargos.
Por esta razón, es obligación de los fiscales precisar en qué eventos un cambio de calificación jurídica corresponde al juicio de imputación o al de acusación, y en qué caso obedece a beneficios concedidos al imputado o acusado por su sometimiento a las formas de terminación anticipada de la actuación penal, pues solo de esa forma podrán verificarse los límites que el legislador estableció para la celebración de los acuerdos.
Es decir, incluso en el ámbito del principio de oportunidad (figura que le otorga a la Fiscalía las mayores posibilidades de disposición de la acción penal), el legislador estableció reglas puntuales para el ejercicio de la acción penal. En ese orden, los fiscales no están facultados para modificar el contenido de la imputación como una forma de otorgar beneficios a cambio de la eventual aceptación de cargos o la celebración de acuerdos, pero sí cuando de la aparición de nuevos Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523996000523201800262-01 N.I. 28829 22 EMP sea imperativo hacerlo a fin de no violentar las garantías fundamentales del procesado16. 6.3.4 Causales de nulidad Ahora, en cuanto a los principios que habilitan acudir al remedio procesal extremo de declarar la nulidad de una actuación procesal, se fijaron en el procedimiento penal anterior – Ley 600 de 2000 – y la CSJ los expuso en decisiones como la SP de 29 de agosto de 2007 radicado No. 22.672 y SP de 19 de noviembre de 2008, radicado No. 30.539.
En la primera de ellas la Alta Corporación enseñó: “Se ha dicho, entonces, que sólo son alegables las nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto que con su conducta procesal haya dado lugar a la configuración del motivo enervante, excepto el caso de ausencia de defensa técnica (protección); aún cuando se presente el vicio, puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del perjudicado, a condición de que sus garantías fundamentales estén a salvo (convalidación); quien invoque la nulidad está obligado a acreditar que la irregularidad afecta garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y/o el juzgamiento (trascendencia); y, además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad).
A los anteriores principios se han agregado otros como los señalados en la decisión SP de 19 de noviembre de 2008, radicado No. 30.539, que hace referencia al de instrumentalidad de las formas y el de acreditación. Sobre el primero de ellos indica la Corte “No procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa”; y sobre el de acreditación, enseñó “Quien alega la configuración de un motivo invalidatorio, está llamado a especificar la causal que invoca y a plantear los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya”. 16 Corte Suprema de Justicia Sala Penal, Sentencia SP-5942019 (51596), Feb. 27/19 Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523996000523201800262-01 N.I. 28829 23 Esta orientación se ha extendido por la jurisprudencia a casos regulados por la Ley 906 de 2004, como así se explicó en la sentencia SP 18 de marzo de 2009, radicado No. 30710, acudiendo a los principios plasmados en el radicado No. 30.539 del 19 de noviembre de 2008: “2.
Principios que orientan las nulidades: En el esquema procesal penal de 2004 no aparece una disposición en la cual se establezcan expresamente principios orientadores de las nulidades, como sí ocurre en la Ley 600 de 2000, cuyo artículo 310 regula la materia enumerando seis postulados de esa naturaleza. Lo anterior, empero, no autoriza para afirmar que la actividad procesal surtida con fundamento en el sistema penal acusatorio previsto en la Ley 906 de 2004 no esté informada por los principios que tradicionalmente han orientado las nulidades …”.
La subregla se ha aplicado a casos posteriores como se puede consultar en los fallos SP931-2016 de 3 de febrero de 2016 con radicado 43356 y SP1872-2017 de 15 de febrero de 2017, con radicado No. 34982. Ya en el plano legislativo, la Ley 906 de 2004, establece de manera expresa y taxativa las causales de nulidad, por lo que únicamente pueden surgir de aspectos relacionados con la prueba ilícita y la cláusula de exclusión según el tenor de los artículos 23 y 455, o por falta de competencia del juez según el artículo 456 y por violación a garantías fundamentales como el derecho a la defensa y debido proceso, en aspectos sustanciales, según el texto del artículo 457. 6.4 Estudio Del Caso Antes de analizar las razones que dieron lugar a la imposición del recurso de alzada por parte del representante de la víctima y con ello dar solución al problema jurídico, esta sala hará algunas presiones respecto del caso bajo estudio: Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523996000523201800262-01 N.I. 28829 24 Primera: De acuerdo a la jurisprudencia citada en párrafos arriba, la calidad de víctima se adquiere cuando la persona ha sufrido de un daño como consecuencia de un delito, el cual debe de ser real y concreto.
Con ello, se advierte que la defensora de familia ARACELI MILLÁN SOLARTE sí cumple de manera general con dicha calidad, pues fue víctima del delito de Violencia contra servidor público el día 04 de octubre de 2018 en las instalaciones del ICBF Centro Zonal de la Unión por parte de la procesada, por lo cual tiene derecho a que se le respeten los principios fundamentales de verdad, justicia y reparación, a pesar de la naturaleza del punible, pues entiende la Sala que el delito se encuentra bajo el titulado de los delitos en contra la administración pública y que la afectación recae en contra de ésta al estar la defensora de familia vinculada a la misma, pero considera que esto no es óbice para determinar que la funcionaria es víctima dentro del proceso, máxime cuando se denota que la Jueza de control de garantías no hizo el llamado a la administración pública o al Estado a través de sus representantes a fin de que se pronuncien sobre el punible y representen a la defensora en mención, al entender, inicialmente que el delito cometido era el de lesiones personales.
Omisión del A quo que desde ningún punto de vista puede conllevar a la nulidad del proceso, toda vez que la funcionaria siempre estuvo asistida por una defensa técnica y durante el proceso se vislumbra el respeto por sus garantías fundamentales. Segunda: En cuanto a la legitimación de la parte recurrente, se tiene que el día 05 de octubre de 2018, en audiencia de legalización de captura, el representante de la víctima verbalizó poder otorgado por la defensora de familia ARACELI MILLÁN SOLARTE para defender sus intereses dentro del proceso penal, el cual fue ratificado en la diligencia por parte de dicha funcionaria y avalado por la Jueza Primera Promiscuo Municipal de Control de Garantías de la Unión17, por tanto, 17 Record 2:40 – 4:55 Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523996000523201800262-01 N.I. 28829 25 la Sala advierte que la legitimación del representante está solventada con el poder, la ratificación de la defensora de familia y el reconocimiento por parte de la Jueza a pesar de la naturaleza del delito.
Ya con ello, se denota que de conformidad con la jurisprudencia estudiada la víctima o en su defecto su representante puede elevar su inconformismo frente a la decisión o decisiones de la judicatura cuando se crea que las mismas les está causando algún tipo de lesión o afectación a sus derechos, siempre y cuando se demuestre un daño concreto que amerite la defensa del mismo.
Sobre el punto, se observa que las razones que alientan la invocación del recurso objeto de estudio por parte del representante de la víctima, no están precisamente encaminadas a determinar cuál es la lesión que se ocasionaría a la afectada con el reato con motivo de que la procesada pueda ejecutar la sanción penal impuesta en su residencia; al respecto nada dice el impugnante, y menos tiene forma como demostrarlo, más, si de lo argüido en el recurso se desprende que dicho interviniente parte de convicciones subjetivas derivadas de la modificación a la imputación y al escrito de acusación radicado inicialmente por parte del delegado de la Fiscalía, por lo que consideró violentado el debido proceso y el acceso a la administración de justicia e igualdad al vulnerar los principios de justicia, verdad y reparación, dando píe a que esta Corporación analice su pedimento de nulidad al tratarse de una solicitud especial.
Hechas esas precisiones y teniendo claridad sobre la calidad de víctima de la defensora de familia y sobre la legitimación para la elevación del recurso por parte de su representante se procederá con el estudio del caso. Tal y como se expuso en los antecedentes de esta providencia, el cargo gira en torno a la negación por parte del Juez de conocimiento sobre la solicitud del representante de la víctima que pretende se decrete la nulidad del proceso por las siguientes razones: 1-) por la modificación a la imputación y al escrito de acusación radicado con Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523996000523201800262-01 N.I. 28829 26 anterioridad por parte de la Fiscalía, 2-) por modificar la imputación y acusación con base en EMP nuevos que considera no habérsele dado a conocer.
Teniendo en cuenta lo anterior debemos remitirnos al momento procesal en el cual se realizó la modificación a la imputación y al escrito de acusación por parte de la Fiscalía. Ello a fin de constatar los motivos que llevaron a efectuar la modificación y si esta se apega a la ley y jurisprudencia, además para constatar si el representante de víctimas tuvo conocimiento del escrito de acusación y de los nuevos EMP con anterioridad a dicha modificación. De la audiencia de formulación de acusación llevada a cabo el día 22 de enero de 2019 por parte del Juzgado Penal del Circuito de la Unión se tiene: (i) que una vez se verifica la presencia de las partes el Juez de conocimiento declaró instalada y abierta la diligencia, por lo cual preguntó a los sujetos procesales si tienen causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones, nulidades y observaciones sobre el escrito de acusación, a lo que contestó el señor Fiscal: “Gracias señor juez por parte de la fiscalía se considera que dentro de la presente actuación no se presenta ninguna de las causales de incompetencia impedimentos, recusaciones o nulidades y por el contrario el escrito de acusación si reúne los requisitos del artículo 337 del Código de procedimiento penal, solamente queremos manifestar que se ha hecho una variación en la tipificación de la conducta que la reconoceré al momento de la formulación de acusación Señor Juez”18;
Por su parte el representante de la víctima respondió: “no su señoría consideramos que no hay ninguna de las causales por usted enunciadas por lo contrario consideramos que usted es competente para conocer de este asunto”19; De igual manera la defensa manifestó: “señor juez en cuanto a la naturaleza de los hechos y lugar donde se sucedieron considera la defensa que usted es competente para conocerlo y de igual manera la defensa no avizora ninguna circunstancia de impedimento o recusación o de igual manera alguna circunstancia de nulidad que deba ser alegada en esta audiencia y en cuanto a lo que tiene que ver con el contenido formal del escrito de acusación obviamente cumple con los requisitos establecidos en el artículo 337 del código de procedimiento penal por lo tanto no hay observación formal a dicho escrito de acusación”20.
De lo anterior, se denota que el Fiscal da a conocer la variación a la tipificación de la conducta realizada a la imputación y al escrito de acusación, además se colige que el representante de la víctima sí conocía del escrito de acusación radicado con anterioridad pues no presentó ninguna observación al respecto, como tampoco elevó alguna solicitud de nulidad, siendo este el momento procesal oportuno para hacerlo.
(ii) que de conformidad con el artículo 339 del C.P.P. el Juez le solicitó al delegado de la Fiscalía formalice la acusación haciendo una relación clara, precisa y sucinta de los hechos, la adecuación típica de las conductas acusadas, indicando el libro, título capítulo, inciso, verbo rector que se conjuga, las penas a la que se hace 18 Record 03:20 – 03:57 del CD de la audiencia de formulación de acusación 19 Record 3:58 – 4:11 del CD ibídem 20 Record 4:12 – 4:44 del CD ibídem Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523996000523201800262-01 N.I. 28829 27 acreedora la acusada y una relación de los elementos materiales de prueba y evidencia física o información válidamente obtenida que le sirvieron de fundamento para la formulación de la imputación, informándole a la acusada la posibilidad de aceptar los cargos en esa diligencia. (iii) El Fiscal contestó: “… En ese orden de ideas y dando aplicación a lo establecido en el artículo 175 y 336 del Código de procedimiento penal y teniendo en cuenta que los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida se puede establecer al menos con probabilidad de verdad que el hecho punible realmente existió y que la responsabilidad recae en cabeza de Paola Andrea González Casallas con cédula de ciudadanía 41955342 de Armenia Quindío plenamente identificada e individualizada, por lo tanto se procede a elevar formal acusación en su contra por el delito de violencia contra servidor público a título de dolo en la modalidad de autor tal como se describe a continuación: Articulo 429 violencia contra servidor público: el que ejerza violencia contra servidor público por razón de sus funciones o para obligarlo a ejecutar omitir algún acto propio de su cargo o realizar uno contrario a sus deberes oficiales incurrirá en prisión de cuatro a ocho años.
Aquí se ha hecho la variación de la tipificación de la conducta teniendo en cuenta elementos materiales probatorios que sean acopiado posteriores a la imputación, los cuáles son la constancia o de un proceso de restablecimiento de derechos expedido por el ICBF de la Unión, entonces la imputación se la hace por el delito con previsión del artículo 429 realizado bajo las circunstancias de ira e intenso dolor de conformidad con lo establecido en el artículo 57 del código penal.
El cual dice que: el que realice la conducta punible en estado de ira o de intenso dolor causados por comportamiento ajeno grave o injustificado incurrirá en pena no menor de la sexta parte del mínimo ni mayor de la mitad del máximo de la señalada en la respectiva disposición. Entonces hechos los cálculos respectivos la pena le quedaría en estas circunstancias de 8 a 48 meses.
Entonces de conformidad como dijimos con los elementos materiales probatorios y evidencia física e información legalmente obtenida esta agencia fiscal eleva acusación en contra de Paola Andrea González Casallas, con cédula 41955342 de Armenia Quindío plenamente identificada e individualizada por el delito de violencia contra servidor público a título de dolo en la modalidad de autor cometido para las circunstancias de ira e intenso dolor previstas en el artículo 57 del código penal.
En cuanto a las víctimas se trata de la doctora Araceli Millán solarte debidamente identificada con su cédula 59706649 de La Unión Nariño y al apoderado de la víctima el doctor Guillermo Zarama Santa Cruz debidamente identificado y con su celular 314 689 0602. En esos términos dejo formulada la acusación en contra de la señora Paola Andrea.
Tengo Igualmente la relación de los elementos materiales probatorios Señor Juez.”21. Analizado lo anterior, se advierte que el Fiscal sí dio a conocer a las partes procesales sobre el cambio en la imputación y acusación, el por qué de dicho cambio y con en base a qué elemento material probatorio se efectuó - constancia de un proceso de restablecimiento de derechos expedido por el 21 Record 5:21 – 11:41 ibídem Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523996000523201800262-01 N.I. 28829 28 ICBF de la Unión- por tanto, el argumento del representante de víctimas respecto del cual, aludió que no se dio a conocer el EMP que dio origen a la modificación de la imputación y acusación queda sin piso jurídico y por ende no sería vulnerador de las garantías fundamentales de su representada.
Ahora bien, si lo que necesitaba el represente de víctimas era el documento formal o palpable que dio a conocer el Fiscal en la audiencia, debió solicitar su traslado en la diligencia, ello, teniendo en cuenta las características del sistema penal acusatorio que obliga a las partes a ser proactivas en los trámites procesales, por tanto, de este acontecer tampoco se puede avalar la postura del representante de la víctima al considerar como vulneradora de las garantías procesales de la víctima.
Finalmente, respecto de la inconformidad aducida por el representante de víctimas en lo ateniente a la modificación realizada a la imputación y la acusación iniciales por parte del delegado de la Fiscalía y por la cual solicita la nulidad del proceso, debe advertirse desde ya, que la misma se despachará de manera desfavorable por las siguientes razones.
De acuerdo a los EMP enunciados y compilados en el expediente se tiene que la Fiscalía haciendo uso de sus facultades discrecionales y en ejercicio de la acción penal modificó la imputación y con ello el escrito de acusación no por capricho, sino al considerar que del nuevo EMP - constancia o de un proceso de restablecimiento de derechos expedido por el ICBF de la Unión- pudo notar que el delito de Violencia contra servidor público tipificado en el artículo 429 del C.P. se realizó bajo las circunstancias de intenso dolor establecida en el artículo 57 de la misma obra.
Por tanto, después de analizar en detalle todo el expediente en mención, la Sala no encuentra que con tal modificación se esté atentando con las garantías fundamentales de la víctima y que con ello quiera beneficiar a la procesada, sino por el contrario lo que denota es el buen proceder del delegado de la Fiscalía a fin de realizar una correcta adecuación típica de acuerdo a los supuestos fácticos, EMP, EF e información legalmente obtenida durante el trascurso del proceso.
En el lugar, vale precisar que el papel del juez de conocimiento respecto de la acusación presentada es inicialmente formal, pues le está vedado en dirigir o corregir la tarea de acusación del Fiscal, por lo que hacerlo no solo vulneraría el derecho al debido proceso del acusado sino también nublaría el principio de imparcialidad, al dirigir la acusación y proponer su propia teoría del caso, y que es por ello, que el Juez de conocimiento no puede realizar un control material a la acusación como al parecer pretendía que se haga por parte del representante de víctimas cuando elevaba su inconformidad.
Tampoco dicha parte procesal estaba facultada para sustituir en la función que le corresponde al ente Fiscal para formular los términos de la acusación, sí a que se escuche su posición, pero no a anteponer su criterio jurídico respecto de la valoración de los elementos materiales probatorios que hubiese recaudado el delegado de la Fiscalía. Además de lo anterior, tampoco la Sala encuentra vulnerados los principios de verdad y justicia, pues en el presente caso la procesada aceptó los cargos en la audiencia de formulación de acusación y con base en ello fue condenada a una pena de 7 meses y 10 días, respetándose de esta manera dichos principios.
Ahora bien, respecto del principio de reparación aún no se puede solventar, toda vez que es necesario que la sentencia de primera instancia se encuentre en firme, para que con ello se eleve ante el Juez competente la solicitud de incidente de reparación integral. Por estas potísimas razones, se despachará negativamente este pedimento de nulidad y con ello, se confirmará la decisión impugnada.
Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523996000523201800262-01 N.I. 28829 29 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: Despachar negativamente la solicitud de nulidad del proceso, extendida por el representante de la víctima de la defensora pública ARACELI MILLÁN SOLARTE.
SEGUNDO: CONFIRMAR en todas sus partes la sentencia condenatoria expedida anticipadamente el 06 de febrero de 2019 por el Juzgado Penal del Circuito de la Unión, en contra de la señora PAOLA ANDREA GONZÁLES CASALLAS, de acuerdo a lo indicado en precedencia.
TERCERO: Se hace saber que en contra de la presente decisión procede el recurso extraordinario de casación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 3013 BLANCA LIDIA ARELLANO MORENO Magistrada 7 Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523996000523201800262-01 N.I. 28829 30 SILVIO CASTRILLÓN PAZ Magistrado FRANCO SOLARTE PORTILLA Magistrado JUAN CARLOS ÁLVAREZ LÓPEZ Secretario EL SECRETARIO DE LA SALA PENAL, EN USO DE SUS FACULTADES LEGALES, Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 523996000523201800262-01 N.I. 28829 31 HACE CONSTAR Que teniendo en cuenta las medidas establecidas en los Acuerdos PCSJA20-11517 del 15 de marzo de 2020, PCSJA20-11521 del 19 de marzo de 2020, PCSJA20-11526 del 22 de marzo de 2020, PCSJA20-11532 del 11 de abril de 2020, PCSJA20-11546 del 25 de abril de 2020, PCSJA20- 11549 del 07 de mayo de 2020, PCSJA20-11556 del 22 de mayo de 2020, PCSJA20-11567 del 05 de junio de 2020, PCSJA20-11623 del 28 de agosto de 2020, PCSJA20-11629 del 11 de septiembre de 2020, PCSJA20-11632 del 30 septiembre de 2020, PCSJA21-11724 del 28 de enero de 2021 y PCSJA21-11840 de 26 de agosto de 2021, emitidos por el Consejo Superior de la Judicatura, y CSJNAA20-21 de 24 de junio de 2020, CSJNAA21- 0001 del 12 de enero de 2021, CSJNAA21-20 de 5 de marzo de 2021 y CSJNAA21 – 032 de 19 de mayo de 2021, emitidos por el Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, respecto de la pandemia generada por el virus COVID 19 y aquellas propias emanadas de la Presidencia de la Sala Penal, de manera virtual se deja constancia del registro del proyecto presentado en el asunto arriba referenciado.
Pasto, 22 de septiembre de 2021. JUAN CARLOS ÁLVAREZ LÓPEZ Secretario