REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ S A L A P E N A L * * * MAGISTRADO PONENTE: JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS R E F E R E N C I A RADICACIÓN:. 11001 60 00721 2013 00695 01 (SPA-S-005/17) ASUNTO:. Proceso segunda instancia – Sistema Penal Acusatorio MOTIVO DECISIÓN:.
Apelación sentencia condenatoria PROCESADOS/AS:. José Miguel Robayo Fernández DENUNCIANTE:. De oficio DELITOS:. Actos sexuales abusivos PROCEDENCIA:. Juzgado Cincuenta Penal del Circuito de Conocimiento FUNCIONARIO/A:. Dra. María Méndez Medina APROBADO:. Acta Nº 0194 DECISIÓN:. Confirma providencia impugnada Bogotá D. C., cinco (05:00) de la tarde del jueves cuatro (4) de julio de dos mil diecinueve (2019).
T E M Á T I C A Resuelve esta Sala de Decisión el recurso de apelación presentado por la defensa contra la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2016 por el Juzgado Cincuenta Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad, mediante la cual condenó a JOSÉ MIGUEL ROBAYO FERNÁNDEZ por el delitos de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.
Radicación: 11001 60 00721 2013 00695 01 (SPA-S-005/17) Procesado: José Miguel Robayo Fernández Delitos: Actos sexuales abusivos con menor de catorce años Página 2 I HECHOS De acuerdo al escrito de acusación, José Miguel Robayo Fernández tocó en varias oportunidades por debajo de la ropa “las partes íntimas” de S. R. C.(1), hija de su compañera permanente; la conducta anterior aquél la realizó desde que la menor tenía ocho años de edad y hasta que cumplió nueve, en el año 2013.
II ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES Conocida la anterior noticia criminal, el 28 de enero de 2014, se llevó a cabo audiencia reservada ante el Juzgado Veintitrés Penal Municipal con Función de Control de Garantías en la que la fiscalía solicitó se dictara orden de captura en contra de José Miguel Robayo Fernández por existir motivos fundados suficientes para presumir que el antes nombrado podría ser autor o partícipe del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, orden solicitada con el fin de formularle imputación y proferirle medida de aseguramiento.
El juzgado, una vez escuchados los argumentos esbozados por el ente acusador, accedió a la solicitud impetrada y expidió la orden de captura Nº 004 de esa data, por el término de un año. La aprehensión se produjo el 13 de febrero de 2014, por lo que en esa fecha se llevó a cabo audiencia preliminar ante el Juzgado Noveno Penal Municipal (1) En la presente providencia se omite escribir el nombre completo de La menor víctima.
Se escribirá únicamente sus iniciales en protección de los derechos fundamentales a su dignidad y preservación de su identidad, conforme lo disponen los artículos 15, 44 y 45 de la Constitución Nacional y 33, 47-8, 192 y 193-7 de la Ley 1098 de 2006 (Código de Infancia y Adolescencia) Radicación: 11001 60 00721 2013 00695 01 (SPA-S-005/17) Procesado: José Miguel Robayo Fernández Delitos: Actos sexuales abusivos con menor de catorce años Página 3 con Función de Control de Garantías en la que se declaró la legalidad a la captura del indiciado; acto seguido, la Fiscalía formuló imputación en contra de José Miguel Robayo Fernández como presunto autor responsable del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo de conformidad con los artículos 209, 211 numeral 5, 29, inciso 1°, y 31 del Código Penal.
Cargos que el endilgado no aceptó. A solicitud de la Fiscalía el despacho impuso al imputado medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento de reclusión. El 3 de julio de 2014 se llevó a cabo audiencia de formulación de acusación ante el Juzgado Cincuenta Penal del Circuito con Función de Conocimiento por el mismo delito que le fue imputado.
La audiencia preparatoria se realizó el 10 de febrero de 2015 donde se estableció como única estipulación probatoria la plena identidad del acusado. El juicio oral se llevó a cabo los días 22 de junio de 2015, 25 de noviembre del mismo año y los días 12 de febrero, 11 de abril, 20 de junio y 14 de septiembre de 2016, última en la que el despacho anunció sentido de fallo condenatorio.
III SENTENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia de 28 de noviembre de 2016 el Juzgado Cincuenta Penal del Circuito de Conocimiento condenó a José Miguel Robayo Fernández a la pena de ciento cincuenta y seis (156) meses de prisión por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas Radicación: 11001 60 00721 2013 00695 01 (SPA-S-005/17) Procesado: José Miguel Robayo Fernández Delitos: Actos sexuales abusivos con menor de catorce años Página 4 por el mismo término de la pena impuesta.
Asimismo, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por expresa prohibición legal. Inconforme con la determinación, la defensa interpuso recurso de apelación que sustentó por escrito dentro del término legal. IV ARGUMENTOS DEL RECURSO Señaló el defensor apelante que las acusaciones de S. R. C. son producto de la retaliación tomada por la menor hacia su prohijado, al ser regañada por su madre cuando José Robayo le contó que la menor había roto una alcancía sin autorización. Añadió que aquella exageró lo que momentos antes había manifestado a su primo, pues a éste le dijo que Robayo había “intentado” besarla y tocarle las piernas, mientras que a Gloría Corredor y Rosalbina Ramírez, su madre y abuela, respectivamente, les manifestó que la había “besado y tocado las piernas”, todo producto de la enemistad por el hecho antes mencionado.
Continuó diciendo que la menor se sintió traicionada por la persona en quien confiaba, José Robayo, por lo que varió los hechos entre lo dicho a su primo y a su madre y abuela, de modo que “…no ha tenido más opción que sostener que en seis oportunidades que mi cliente intentó abusar de ella mediante actos sexuales…” (folio 112). Dijo el recurrente que si su prohijado intentó en una o dos ocasiones besar o tocarle las piernas a la menor, estos hechos no configuran ningún delito dado Radicación: 11001 60 00721 2013 00695 01 (SPA-S-005/17) Procesado: José Miguel Robayo Fernández Delitos: Actos sexuales abusivos con menor de catorce años Página 5 que por el alto grado de confianza entre S. R. C. y José Robayo, sostenían todo el tiempo juegos de contacto corporal, lo que justifica que haya habido tocamientos sin malicia hacia la menor.
Además, que si intentó besarla, es un hecho que no se finiquitó, por lo que consideró, se trata de un comportamiento atípico. Incluso, dijo, que las afirmaciones hechas por la menor son producto de su imaginación y de su inmadurez mental, aprovechados para lograr la separación de la pareja. De otro lado, expresó que la entrevista psicológica de la doctora Silvia Velandia no tiene parámetros para evaluar la veracidad del testimonio, de lo cual da fe la misma profesional, por lo que no es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de su prohijado.
Finalmente, afirmó, que los testimonios rendidos por Gloria Corredor y Rosalbina Corredor –madre y abuela de la víctima– son contradictorios entre sí y lo manifestado por la menor “…pues en el caso de la progenitora, ocultó que entre la niña y mi cliente existía una gran confianza y que el día en que aconteció lo de la alcancía partida, las relaciones de la menor y mi prohijado terminaron abruptamente, mientras que la abuela no niega tales hechos, por el contrario los ha destacado…” Bajo estos argumentos, solicitó se resuelvan las dudas a favor de su prohijado y, consecuente con ello, se absuelva del delito enrostrado y se ordene su libertad.
V ESTIMATIVOS DEL TRIBUNAL Radicación: 11001 60 00721 2013 00695 01 (SPA-S-005/17) Procesado: José Miguel Robayo Fernández Delitos: Actos sexuales abusivos con menor de catorce años Página 6 Por mandato legal derivado del contenido de los artículos 34 numeral 1, 176, inciso final, y 179 de la Ley 906 de 2004 o Código de Procedimiento Penal para el sistema penal acusatorio, resuelve esta instancia el asunto planteado por el recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de su impugnación. 5.1.
Adujo el apelante haber encontrado inconsistencias entre las declaraciones rendidas por Gloria Corredor, Rosalbina Ramírez y S. R. C. Aunque la observación del recurrente en nada ataca los aspectos sustanciales de dichas declaraciones ni mucho menos la decisión tomada por el fallador, esta Sala entrará a analizarlas. Revisados los registros audiovisuales aportados al expediente se tiene que, el 18 de diciembre de 2013, se desarrolló diligencia de entrevista forense en cámara de Gesell con la menor S. R. C. y el servidor de policía judicial Hugo García Hurtado, quien dejó constancia de que al preguntársele a la menor si sabía el motivo por el que estaba ahí, respondió: “…porque es que mi mamá tuvo un novio y él empezó a darme besos en la cara y a manosear… es que mi abuela me deja en citas cuando estaba en el colegio yo llegaba temprano, él llegaba temprano y un día él casi me manoseó… y pues un día que estaba en el arbolito tomándome un vaso de leche, él un día me empezó a manosear, o cuando estaba durmiendo con mi mamá y él estaba al lado de allá me empezó a manosear la pierna pero mi mamá no se daba cuenta…” (folios 81 a 84, disco 1).
Además, dijo que esto ocurrió seis veces, él la tocaba por debajo de la ropa y que la última vez ocurrió cuando estaba tomando leche al lado de su arbolito de navidad, él (José Robayo) estaba lavando la loza y después la empezó a besar. Ese día estaban también en la casa la mamá y la abuela pero ellas no se dieron cuenta. Él le decía que guardara silencio y no le dijera a nadie.
Dijo Radicación: 11001 60 00721 2013 00695 01 (SPA-S-005/17) Procesado: José Miguel Robayo Fernández Delitos: Actos sexuales abusivos con menor de catorce años Página 7 que esto siempre pasaba en la casa. Él le tocaba la vagina, las piernas, los senos y le daba besos. Posteriormente, en audiencia de juicio oral, el 22 de junio de 2015, la menor S. R. C. rindió declaración ante cámara de Gesell y al respecto dijo: “…F: ¿Tu sabes en este momento dónde está Miguel? T: en la cárcel.
F: ¿y sabes por qué esta en la cárcel? T: Por lo que me hizo a mí. F: ¿y qué fue lo que te hizo? T: Él me manoseaba, me intentaba besar y me intentaba bajarme los pantalones y pues desvestirme. F: ¿Él te manoseaba en dónde? T: En la vagina(2), la cola y los pechos. F: ¿Y esto ocurrió una o varias veces? T: varias veces. F: ¿Sabes cuantas? T: Como seis veces.
F: ¿Recuerdas cual fue la primera vez? T: Si, estábamos en la casa de Bosa y yo estaba lavando los platos, entonces él bajó y yo en ese momento estaba en la nevera tomándome un vaso de leche y me empezó a coger y me empezó a besar y cuando mi mamá como que se iba a levantar para ir al baño me cogió el brazo fuerte y me dijo no le vaya a decir nada a su mamá. F: ¿Cuánto tiempo duro eso que nos cuentas? T: Como diez minutos.
F: ¿Y después de eso pasó algo más? T: En la casa de Bosa no más, fue en la casa de Suba. F: ¿Recuerdas la siguiente vez? T: Estábamos en el sofá y también empezó a manosearme y a tocarme. F: ¿En qué parte de tu cuerpo te tocaba? T: En la vagina y pues en la cola también. F: ¿Había alguien más en ese momento? T: No porque él ese día me recogió del colegio y ahí estábamos solos.
F: ¿Dónde estaba tu mamá en ese momento? T: Estaba trabajando. F: ¿Quieres hablarme de las siguientes veces que ocurrió? T: La otra vez que pasó estaba durmiendo y él se levantó al baño y empezó a tocarme en la vagina, la cola y los pechos. La otra vez fue que él me recogió en el colegio y mi hermano salió un momento a la calle y me empezó a quitar la ropa y me empezó a corretear por toda la casa.
Llegamos al cuarto y yo me encerré, pero como en la puerta habían unas copias de todas las llaves… de las chapas de todas las puertas y él abrió y me empezó a manosear, y a pues estaba desvistiendo, entonces como empezó que yo le cogiera el pene y que (2) www.google/anatomíasexualfemenina/vulva/vagina/ “…la vulva es el conjunto de los genitales femeninos: incluye los labios vaginales, el clítoris, la abertura vaginal y el orificio uretral (por donde se orina).
Si bien la vagina es solo una parte de la vulva, muchas personas dicen “vagina” cuando, en realidad, están hablando de la vulva…”. De acuerdo con lo anterior, para el caso que nos ocupa, cuando la víctima y testigos refieren ‘vagina’, debe entenderse ‘vulva’. Radicación: 11001 60 00721 2013 00695 01 (SPA-S-005/17) Procesado: José Miguel Robayo Fernández Delitos: Actos sexuales abusivos con menor de catorce años Página 8 me lo metiera a la boca, entonces casi me lo introduce por la cola y también me metía el dedo y pues a mí me dolía mucho.
La otra vez fue que estábamos también en la sala, y también empezó a tocarme y a besarme en la boca y a tocarme la cola y en ese momento mi abuela había llegado de una cita médica y siempre cuando terminaba todo y llegaba una persona me cogía el brazo y me decía no le vaya a decir a nadie, y yo lo tomaba como si fuera una amenaza como si no se, me fuera apegar o hacerme algo.
La última vez fue que ya era navidad y yo fui a la cocina a tomarme un vaso de leche y mi abuela me dijo que prendiera las luces del arbolito y de las ventanas y el empezó otra vez a manosearme, a besarme y que le cogiera el pene y siempre como me cogía el brazo duro y a mí me dolía también mucho porque él como tiene mucha fuerza y es también mayor…” (record 06:00 grabación 3, disco 7).
Por su parte, Gloria Corredor, madre de la menor, en audiencia de juicio oral de 25 de noviembre de 2015, dijo que su hija le manifestó que José Robayo la estaba “manoseando”, le pasaba las manos por la cola, por la vagina(3) y la intentaba besar. Dijo que la niña le comentó que habían sido varias agresiones, en una de ellas la menor estaba en la cocina, la había cogido de las manos y le había intentado meter las manos en el pantalón, en el panty.
Otra ocasión fue cuando se encontraban ella, su hija y compañero permanente viendo televisión y ella se quedó dormida, momento aprovechado por Robayo para pasarle la mano a la menor por las piernas. Además, que la menor le manifestó que en otra ocasión estaba sola con el procesado y él le quitó la ropa y se quitó la de él, luego le puso el pene por la cola, pero en ese momento llegó el hermano mayor de la menor, así que la metió al baño para que no se dieran cuenta.
(3) Ídem Radicación: 11001 60 00721 2013 00695 01 (SPA-S-005/17) Procesado: José Miguel Robayo Fernández Delitos: Actos sexuales abusivos con menor de catorce años Página 9 Asimismo, le comentó que los tocamientos habían comenzado cuando vivían en Bosa, en el 2012, y las otras ocasiones en Suba, en el año 2013. Le dijo que esto se había presentado en seis ocasiones.
Que varias agresiones fueron pasarle la mano por la vagina, otras meterla la mano por el panty y en otras la cogió y la intentó besar. La más grave fue en la que se desnudó y le puso el pene por la cola. Dijo, además, que la menor le contó que en una ocasión Robayo Fernández la había intentado besar en el parqueadero del conjunto donde vivían en Suba y otras veces los tocamientos se presentaron cuando la menor estaba durmiendo y él entraba a despedirse; también hubo tocamientos cuando ella se encontraba en la cocina y en la sala.
Añadió que, en muchas ocasiones veía que la niña tomaba actitud extraña con él, como que no quería hablarle ni nada y rememoró que en una oportunidad estaban en la iglesia y mientras el sacerdote hablaba del perdón y reconciliación, por esos días la menor no le hablaba a su padrastro, por lo que ella le dijo a su hija que debía perdonar y ella le dijo que no lo iba a perdonar, que no había pasado nada pero no le iba a hablar ni a perdonar.
Adicionalmente, que por estar conviviendo bajo el mismo techo con Robayo, se presentaban situaciones en las que la menor se quedaba a solas con él, “…por ejemplo cuando mi mamá estaba… para esa época mi mamá estaba en el consejo de administración y tenían juntas por la noche en el conjunto, entonces José Miguel llegaba muy temprano a las seis, yo salía apenas a las seis, entonces en ese lapso de tiempo mientras que yo llegaba del trabajo y mi mamá estaba en la reunión, a veces permanecían solos.
Muchas veces cuando mi mamá de pronto salía a la tienda a comprar algunas cosas la niña se quedaba en casa y pues él llegaba y estaba solo. En ocasiones cuando él… a veces tenían unos turnos donde él viajaba y pues trasnochaba y se quedaba en el apartamento y a él le gustaba Radicación: 11001 60 00721 2013 00695 01 (SPA-S-005/17) Procesado: José Miguel Robayo Fernández Delitos: Actos sexuales abusivos con menor de catorce años Página 10 mucho ofrecerse para ir a recoger a la niña en el colegio porque a veces coincidía en que él se encontraba en el día ahí en el apartamento, porque estaba descansando del trabajo de que había trasnochado el día anterior.
Entonces a él le gustaba mucho ofrecerse cuando tenía esos turnos así, a recoger la niña del colegio…” (record 01:14:47, disco 9). De otro lado, en audiencia de juicio oral realizada el 12 de febrero de 2016, Rosalbina Ramírez, abuela de la menor, sostuvo que todos los martes a fin de mes tenía reunión de la asociación del conjunto, razón por la que debía salir de la casa y la menor se quedaba al cuidado de José Robayo mientras llegaba la madre de ésta.
También manifestó que al procesado le gustaba llevarse a la menor para el parqueadero, con el pretexto de que lo hacía para hablar, pero a ella no le gustaba porque dicho lugar tenía poca iluminación. Agregó que en una ocasión S. R. C. estaba durmiendo con ella en la habitación y salió hacia la cocina por un vaso de leche, en ese momento José Robayo se encontraba lavando loza y su nieta se demoró demasiado tiempo, así que la llamó en repetidas ocasiones, pero al no recibir respuesta se dirigió a la cocina, encontrando a la menor sentada en el sofá y a José Robayo marchándose del lugar.
De igual manera, dijo que ella siempre estaba muy pendiente de la niña y que una noche vio a Robayo salir de la habitación de la menor y, al interrogarlo al respecto, éste dijo que se encontraba arropándola. Refirió que José Robayo jugaba mucho con la menor, sobretodo juego de contacto, inclusive, en ocasiones cerraba la puerta de la habitación donde se encontraba a solas con la niña, lo cual no era muy bien visto por ella pero José siempre manifestaba que sólo estaban jugando.
Radicación: 11001 60 00721 2013 00695 01 (SPA-S-005/17) Procesado: José Miguel Robayo Fernández Delitos: Actos sexuales abusivos con menor de catorce años Página 11 En efecto, S. R. C., Gloría Corredor y Rosalbina Ramírez, coinciden con la descripción de los hechos. Las declaraciones son unísonas, hiladas y congruentes, pues las tres manifiestan las condiciones de tiempo, modo y lugar usadas por Robayo Fernández para perpetrar los actos sexuales en contra de la menor.
Tanto en entrevista rendida ante policía judicial como en declaración en audiencia de juicio oral –mismos que tienen diferencia de año y medio de realización– la menor dio cuenta de las conductas desplegadas por Robayo cuando vivían en la misma casa, resaltando la última ocasión en la que se presentaron los tocamientos, esto es, en época de navidad cuando se dirigió a la cocina por un vaso de leche y este comenzó a tocarle sus partes íntimas.
Lo anterior fue corroborado por Rosalbina Ramírez, quien afirmó que, en una ocasión, el procesado se encontraba lavando la loza y su nieta salió de la habitación por un vaso de leche, como esta tardó demasiado tiempo y al llamarla no respondió, se dirigió al lugar y la encontró sentada en el sofá y al acusado marchándose del lugar, situación que compagina claramente con lo manifestado por la menor.
Lo dicho por la madre se aviene también a lo manifestado por S. R. C., pues Robayo, aprovechando que tenía días de descanso donde se quedaba solo en la casa, se ofrecía a recoger a la menor en el colegio y al regreso, se valía de que no había nadie más allí para ejecutar los actos sexuales sobre esta. Aunado a lo anterior, la versión de Gloria Corredor es totalmente congruente con la de S. R. C. y Rosalbina Ramírez, pues dan cuenta del horario laboral que tenía la primera de estas para la época de los hechos y, que por ende, la menor quedaba al cuidado de esta última, quien debido a que pertenecía al Radicación: 11001 60 00721 2013 00695 01 (SPA-S-005/17) Procesado: José Miguel Robayo Fernández Delitos: Actos sexuales abusivos con menor de catorce años Página 12 consejo de administración del lugar donde residían, se iba a las reuniones dejando sola a la niña con Robayo, quien aprovechaba para realizar los tocamientos.
Dichas situaciones se encuentran verosímiles y creíbles porque revelan que los actos ilícitos fueron perpetrados cuando el acusado se quedaba a solas con la menor o sin vigilancia de su madre o abuela, situación típica en la que se cometen esta clase de ilícitos. De otro lado, S. R. C. fue clara al manifestar que en una de las ocasiones en que se presentaron los tocamientos, ella estaba durmiendo y Robayo entró a la habitación y empezó a tocarle “la vagina, la cola y los senos”.
Asimismo, la abuela de la menor manifestó que vio salir al procesado de la habitación de la menor; sin embargo, que al requerirlo este manifestó que sólo se estaba despidiendo de ella. También es completamente viable que los tocamientos se hayan presentado en el parqueadero del conjunto donde vivían, pues Rosalbina Ramírez reafirmó lo dicho por la menor, al manifestar que José Robayo acostumbraba a llevársela a ese lugar para hablar con ella.
Como se puede apreciar, la menor dio cuenta de las circunstancias en las cuales tuvieron lugar las agresiones, por ejemplo, cuando la recogía del colegio. Indicó, asimismo, que al llegar a la casa se encontraban los dos solos, pues su madre estaba trabajando y su abuela salía a alguna cita médica. Esta manifiesta consistentemente, que Robayo le tocaba la vagina, los senos y la cola por debajo de la ropa.
También que la intentaba besar e inclusive, que se quitaba la ropa y la de ella y empezaba a tocarla. Radicación: 11001 60 00721 2013 00695 01 (SPA-S-005/17) Procesado: José Miguel Robayo Fernández Delitos: Actos sexuales abusivos con menor de catorce años Página 13 Así pues, es claro que los tocamientos se realizaron tal y como fueron descritos por la menor, pues lo sostenido por S. R. C., tanto en juicio oral como en entrevista ante policía judicial, coincidió en aspectos sustanciales y en detalles con las declaraciones rendidas por Gloria Corredor y Rosalbina Ramírez.
La Sala no encuentra que el a quo hubiese cometido errores en la valoración del acervo probatorio que se puso a su consideración, ni mucho menos contradicción alguna en las declaraciones objeto de reproche. Por el contrario, observa que los medios de convicción informan que el encartado tuvo la oportunidad de cometer los actos ilícitos que le fueron enrostrados, pues al ser el compañero permanente de la madre de la menor, vivían bajo el mismo techo y, dado el nivel de confianza, se quedaba en muchas ocasiones a solas con la menor.
Así las cosas y al no encontrarse contradicción alguna en las declaraciones rendidas por la menor, su madre y abuela, no procede la observación realizada por el recurrente. 5.2. Por otro lado, afirmó el apelante que las manifestaciones realizadas por la menor S. R. C. son producto de la animadversión entre ella y su prohijado. Sostuvo la defensa que el día anterior a que S. R. C. le dijera a su madre y abuela que Robayo la estaba “tocando”, la menor había tenido un disgusto con él, pues este le dijo a su progenitora que había roto una alcancía sin permiso y fue regañada, por lo que al sentirse traicionada decidió inventar que la estaba tocando como retaliación. Radicación: 11001 60 00721 2013 00695 01 (SPA-S-005/17) Procesado: José Miguel Robayo Fernández Delitos: Actos sexuales abusivos con menor de catorce años Página 14 Aunque es cierto la ocurrencia del disgusto entre la menor y el procesado por el hecho señalado por el apelante, no le asiste razón al hacer tal afirmación, pues no es ni siquiera racional que con ánimo revanchista por dicho evento, un menor afirme que ha sido víctima de actos sexuales, máxime cuando la descripción de la ocurrencia de los hechos han sido tan claros, hilados y congruentes en tiempo, modo y lugar e, inclusive, se han sostenido las mismas versiones a través del tiempo.
Tampoco resulta razonable la afirmación de la defensa respecto de que la menor “no ha tenido más opción que sostener que en seis oportunidades que mi cliente intentó abusar de ella mediante actos sexuales” (folio 112), pues resultaría apenas obvio que de haber sido inventados los hechos, las declaraciones de la menor resultaran dubitativas, incoherentes, escasas en detalles y, sobre todo, variarían en las diferentes declaraciones que rindió en el transcurso del proceso, lo cual no sucede en este caso, más aun teniendo en cuenta que la menor tenía apenas nueve años de edad al momento de la ocurrencia de los hechos.
Igualmente, de las declaraciones rendidas en juicio no se desprende que haya habido animadversión de la menor para con su padrastro, por el contrario, la menor se refirió a José Manuel como alguien que “era bueno y era amistoso con nosotras” (record 04:50 grabación 3, disco 7). Asimismo, Gloria Corredor y Rosalbina Ramírez, madre y abuela, sostuvieron que la menor gozaba de una buena relación con José Miguel Robayo, con quien se la pasaba jugando todo el tiempo.
La primera sostuvo que la relación de la niña y José “…era una relación de mucha confianza, realmente a él se le dio mucha confianza y se ganó la confianza Radicación: 11001 60 00721 2013 00695 01 (SPA-S-005/17) Procesado: José Miguel Robayo Fernández Delitos: Actos sexuales abusivos con menor de catorce años Página 15 de todos, la niña jugaba mucho con él. La niña era muy cariñosa con él, de hecho la niña es una niña muy cariñosa, muy afectuosa.
Una niña que le gustaba mucho jugar, jugaba mucho con él…” (record 01:02:00, disco 9). En el mismo sentido, la segunda afirmó que “…ella [S.R.C.] lo veía con confianza, como el compañero de la mamá, ella le tenía mucha confianza y como él siempre estaba atento de ella, de darle, de comprarle…”, nunca hubo algún problema grave entre ellos dos, sólo eran peleas “bobas”; sin embargo, él siempre la compraba con chocolates y cositas y volvían a estar bien (record 32:56, disco 8).
Así, ningún ánimo revanchista o de animadversión se desprende de las manifestaciones de abuso referidas por S. R. C., mucho menos que la menor los haya inventado “para lograr la separación de la pareja”, pues, contrario a como lo quiere hacer ver la defensa de Robayo, la menor sentía afecto por su padrastro. De otro lado, si bien es cierto la menor jugaba con su padrastro de tal manera que había contacto corporal entre los dos, no le encuentra sentido esta Sala a la afirmación realizada por el apelante respecto a que los tocamientos se dieron “sin malicia”, pues no existe explicación alguna para que los tocamientos en partes como piernas, cola, genitales y senos de la menor, se hayan presentado como quiere hacerlo ver el recurrente, máxime cuando este tipo de tocamientos se dieron bajo circunstancias en las que no se estaba realizando ningún juego y, adicionalmente, Robayo amenazaba a S. R. C. para que no fuera a contarle a nadie, siendo evidente que reconocía la ilicitud de su comportamiento.
Radicación: 11001 60 00721 2013 00695 01 (SPA-S-005/17) Procesado: José Miguel Robayo Fernández Delitos: Actos sexuales abusivos con menor de catorce años Página 16 En igual sentido, tampoco le asiste razón al recurrente al afirmar que si su prohijado la intentó besar, fue una conducta que no se finiquitó y que por lo tanto es atípica, pues la menor fue clara al expresar que José Miguel Robayo no sólo la intentaba besar sino que, además, como ya se dijo, le tocaba las piernas, los senos, los glúteos y partes genitales, todo lo cual denota claramente el atentado contra el bien jurídico de la libertad y formación sexuales en cabeza de la menor, adecuándose la conducta desplegada por el procesado perfectamente al tipo penal previsto en el artículo 209 del Código Penal como actos sexuales con menor de catorce años.
Así pues, en este aspecto tampoco prosperan las observaciones del apelante. 5.3. Finalmente, la inconformidad del recurrente frente a la valoración probatoria dada por el a quo a la declaración rendida por la psicóloga Silvia Velandia, no es procedente, pues afirma que esta no es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de su prohijado, toda vez que no se realizó una valoración de veracidad por la perito.
En primer lugar, es necesario señalar que la valoración de veracidad no es una función atribuible a los peritos, pues es el juez el llamado a realizar dicha valoración para determinar, de acuerdo con los elementos materiales probatorios, si los hechos ocurrieron o no como lo manifiesta la víctima. Así las cosas, la declaración de la profesional en psicología es totalmente admisible, pues no sólo fue debidamente introducida a juicio sino que, además, ninguna manifestación en contra –en cuanto a lo sustancial– hizo el recurrente para controvertir la misma.
De otro lado, la declaración de la doctora Velandia no fue el único medio probatorio tenido en cuenta por el fallador de primera instancia para sustentar Radicación: 11001 60 00721 2013 00695 01 (SPA-S-005/17) Procesado: José Miguel Robayo Fernández Delitos: Actos sexuales abusivos con menor de catorce años Página 17 una sentencia de carácter condenatorio, pues, adicionalmente, tuvo en cuenta las declaraciones rendidas por el investigador del CTI, García Hurtado, el padre, Mario Rodríguez, la madre, Gloria Corredor y la abuela de la menor, Rosalbina Ramírez, las cuales coincidieron con lo dicho por S. R. C. en todas las oportunidades en las que tuvo que referirse al acontecimiento de los hechos, permitiendo al a quo inferir correctamente que los hechos sucedieron en seis ocasiones tal y como fueron reseñados por la víctima.
Esto es, el primero de ellos en la casa de Bosa y los restantes en la casa de Suba. El primero, en Bosa, cuando la menor tomaba un vaso de leche y el procesado se le acercó y empezó a besarla; el segundo, cuando veía televisión junto a su madre y le tocó la piernas; el tercero, en su habitación cuando estaba durmiendo; el cuarto, un día cuando la recogió del colegio, le quitó parte de la ropa y le hizo tocar el pene y luego ella sintió algo gelatinoso en su cola; el quinto, en la sala cuando llegó su abuela y, el sexto, cerca al árbol de navidad, cuando fue a la cocina por un vaso de leche.
Así las cosas, comoquiera que el a quo evaluó apropiadamente los medios de convicción presentados por las partes, la decisión impugnada será confirmada por la Sala por encontrarla ajustada a derecho. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: PRIMERO.- Confirmar, en lo que fue objeto de impugnación, la sentencia de 28 de noviembre de 2016, mediante la cual el Juzgado Cincuenta Penal del Radicación: 11001 60 00721 2013 00695 01 (SPA-S-005/17) Procesado: José Miguel Robayo Fernández Delitos: Actos sexuales abusivos con menor de catorce años Página 18 Circuito de Conocimiento de esta ciudad condenó a José Miguel Robayo Fernández como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.
SEGUNDO. - Informar que, por mandato legal, contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación en los términos previstos en el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010.
NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE oportunamente la carpeta y sus registros a la oficina judicial de origen a través del Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Paloquemao. JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS Magistrado JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS DAGOBERTO HERNÁNDEZ PEÑA Magistrado Magistrado * * * Radicación: 11001 60 00721 2013 00695 01 (SPA-S-005/17) Procesado: José Miguel Robayo Fernández Delitos: Actos sexuales abusivos con menor de catorce años Página 19 El presente proyecto fue registrado y puesto a consideración de la Sala, hoy, 20 de junio de 2019 [lfsp]