REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ S A L A P E N A L * * * MAGISTRADO PONENTE: JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS R E F E R E N C I A RADICACIÓN:. 11001 60 00055 2012 00173 01 (SPA-S-076/13) ASUNTO:. Proceso segunda instancia Sistema Penal Acusatorio MOTIVO DECISIÓN:.
Apelación sentencia absolutoria PROCESADO:. Pablo Antonio Triana Bustacara DENUNCIANTE:. María Gladys Triana Jurado VÍCTIMA:. S.A.U.T. DELITOS:. Actos sexuales con menor de catorce años agravado y acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo e PROCEDENCIA:. Juzgado Veintitrés Penal del Circuito de Conocimiento FUNCIONARIO:.
Dr. Néstor Gilberto Amaya Barrera APROBADO:. Acta Nº 0106 DECISIÓN:. Revoca providencia impugnada y condena Bogotá D. C., cinco (05:00) de la tarde del jueves once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019). T E M Á T I C A Resuelve esta Sala de Decisión el recurso de apelación presentado por la Fiscalía contra la sentencia proferida el 19 de abril de 2013 por el Juzgado Veintitrés Penal del Circuito de Conocimiento, mediante la cual absolvió a PABLO ANTONIO TRIANA BUSTACARA como autor de actos sexuales con Radicación: 11001 60 00055 2012 00173 01 (SPA-S-076/13) Procesado: Pablo Antonio Triana Bustacara Delito: Actos sexuales y acceso carnal abusivo e incesto Página 2 menor de catorce años agravado y acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado.
I ASPECTO FÁCTICO La Fiscalía acusó a Pablo Antonio Triana Bustacara de haber tocado a su nieto S.A.U.T.(1) en su zona íntima y de hacer que le tocara el pene, desde que S.A.U.T. tenía cinco años y hasta el 22 de noviembre de 2011. Igualmente, a comienzos del referido año, Triana Bustacara lo accedió por vía anal con sus dedos. La agresión se perpetró en la casa del acusado, en esta ciudad, cuando el menor de edad visitaba a su familia materna.
II ANTECEDENTES PROCESALES El 13 de junio de 2012 la Fiscalía llevó a cabo audiencias preliminares ante el Juzgado Dieciséis Penal Municipal con Función de Control de Garantías en las que legalizó la captura y formuló imputación a Pablo Antonio Triana Bustacara como autor de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo, e incesto, según los artículos 208, 209, 211 numeral 2 y 237 del Código Penal.
El sindicado no aceptó los cargos y se le impuso medida de aseguramiento de detención en establecimiento carcelario. En la audiencia de formulación de acusación que se adelantó el 31 de julio de 2012 en el Juzgado Veintitrés Penal del Circuito de Conocimiento la Fiscalía reiteró los términos de la imputación (folio 26 de la carpeta). (1) En la presente providencia se omite escribir los nombres completos de la menor víctima en protección de los derechos fundamentales a su dignidad y preservación de su identidad, conforme lo disponen los artículos 15, 44 y 45 de la Constitución Nacional y 33, 47-8, 192 y 193-7 de la Ley 1098 de 2006 (Código de Infancia y Adolescencia) Radicación: 11001 60 00055 2012 00173 01 (SPA-S-076/13) Procesado: Pablo Antonio Triana Bustacara Delito: Actos sexuales y acceso carnal abusivo e incesto Página 3 El 28 de agosto de 2012 se realizó la audiencia preparatoria (folios 28 a 30).
En sesiones del 10 de octubre de 2012 y 19 de febrero de 2013, se llevó a cabo el juicio oral, en cuyo curso el acusado se declaró inocente, luego se dispuso la etapa probatoria dentro de la cual fiscalía y defensa estipularon sobre la plena identidad de Pablo Antonio Triana Bustacara, así como del menor S.A.U.T., y la acreditación de edad de este último a través del respectivo registro civil de nacimiento (folios 35 a 40 de la carpeta).
A cargo de la Fiscalía se pretendió escuchar en declaración y en Cámara de Gesell al presunto ofendido, pero declinó por razón del parentesco (nieto) con el procesado; en el mismo sentido lo hicieron María Gladys Triana Jurado (madre del joven e hija del acusado) y Alexandra Díaz Triana en su condición de (disco Nº 4). Rindió testimonio Luis Fernando Acosta, funcionario seccional de investigación criminal MEBOG, con quien se introdujo la entrevista forense que le fuera realizada al presunto ofendido S.A.U.T. el 24 de abril de 2012, incluyendo el consentimiento expresado por la progenitora del menor y en presencia de la Defensora de Familia para tal efecto (disco Nº 4 y folios 41 a 47).
De igual manera declaró Martha Agudelo Yepes, médico de la unidad básica de delitos sexuales del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, con quien se introdujo el informe técnico médico legal sexológico que le fuera practicado al joven S.A.U.T. de 14 años de edad, el 24 de abril de 2012 (disco Nº 4 y folios 48, 49 de la carpeta).
A cargo de la defensa se escucharon los testimonios de Rocío Triana Jurado y Arturo Pachón Atuesta. Seguidamente el juez dio por concluida la etapa Radicación: 11001 60 00055 2012 00173 01 (SPA-S-076/13) Procesado: Pablo Antonio Triana Bustacara Delito: Actos sexuales y acceso carnal abusivo e incesto Página 4 probatoria y se pasó a la de alegaciones en la que la delegada fiscal expuso que había demostrado la teoría del caso, esto es, la materialidad y responsabilidad de los hechos fácticos y jurídicos imputados al procesado por lo que solicitó que al momento de proferirse el fallo, este fuera condenatorio para Triana Bustacara.
A su turno, el defensor consideró de manera contraria, que la fiscalía no había demostrado la materialidad de las conductas punibles imputadas y aún menos la responsabilidad de ellas en cabeza de su representado por lo que solicitó que el fallo a proferir fuera de carácter absolutorio. El juez anunció que el sentido del fallo sería absolutorio por lo que, en consecuencia, ordenó la libertad inmediata de Pablo Antonio Triana Bustacara (disco Nº 5 y folios 53 a 55 de la carpeta).
III DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El 19 de abril de 2013 el a quo leyó la providencia en la que absolvió a Triana Bustacara de los delitos enrostrados. Anotó que no se demostró la materialidad de la conducta, porque no concurrieron a declarar la víctima y su progenitora, al tiempo que la médica que iba a realizar la valoración sexológica sostuvo que el menor de edad, que para entonces tenía catorce años, no permitió el examen físico.
Adicionalmente, que en la entrevista que concedió a Luis Fernando Acosta se mostró dubitativo y no sabía qué expresar, a pesar de que por su edad era consciente del objeto de la diligencia que se estaba llevando a cabo. Radicación: 11001 60 00055 2012 00173 01 (SPA-S-076/13) Procesado: Pablo Antonio Triana Bustacara Delito: Actos sexuales y acceso carnal abusivo e incesto Página 5 Asimismo, de acuerdo con las versiones de Rocío Triana Jurado y Arturo Pachón Atuesta, hija y yerno del acusado, tanto sus hijos como los de sus hermanos no permanecían solos en la casa, cuyas habitaciones, además, se dejaban abiertas, porque cuando visitaban a los abuelos se reunía todo el grupo familiar.
Inconforme con lo decidido la Fiscalía y la representación de víctimas interpusieron el recurso ordinario de apelación que fue sustentado únicamente por el primero de los nombrado a través de escrito que presentó dentro del término legal. IV ARGUMENTOS DEL RECURSO La fiscal controvirtió en los siguientes términos los argumentos de la sentencia: “…Que el menor ofendido y sus familiares se abstuvieron de declarar y por lo mismo no emerge certeza de los medios de prueba donde se pueda inferir la materialidad de la conducta…” Al respecto manifestó que en manera alguna podía decirse que la declaración del menor de edad no era prueba admisible ni directa.
Tampoco podía “desdeñarse” la entrevista en cámara de Gesell de las víctimas de abuso sexual. El juzgado cuestionó la entrevista porque, al parecer, indicó la recurrente, no la tomó un psicólogo ni personal entrenado en esas actividades, no obstante se acreditó que “el servidor de policía judicial” contaba con cursos y seminarios de la embajada norteamericana.
No era menester indagar al entrevistado por conceptos de verdad y mentira, pues se trataba de una persona de catorce años. “…‘el simple’ entrevistador forense o judicial es necesariamente un testimonio de referencia…” “Que el entrevistador no Radicación: 11001 60 00055 2012 00173 01 (SPA-S-076/13) Procesado: Pablo Antonio Triana Bustacara Delito: Actos sexuales y acceso carnal abusivo e incesto Página 6 le preguntó porque (sic) sentía asco o repugnancia”, pregunta que la apelante consideró revictimizante.
“Que no se sabía si el menor ya tenía 14 años para la época de los hechos dado que el último evento ocurre en noviembre de 2011 cuando el menor ya tenía 14 años”. Sobre este particular el niño fue enfático en que hubo un evento de penetración con el dedo en su zona anal a principio de ese año. “Que el entrevistador no dio conclusiones de veracidad o certeza”, cosa que no se le podía exigir al servidor que intervino en la diligencia;
“Que en la entrevista el menor se mostró dubitativo a pesar de tener 14 años y que no fue contundente”; “Que no se ha sabido que otros nietos fueran abusados”; “El menor no quiso ser examinado”. El dicho de este último tuvo respaldo no solo en las pruebas de cargo, o sea, el informe sexológico y el testimonio del testigo experto en entrevista a menores, sino en las de descargo, pues hubo contradicciones entre Rocío Triana Jurado y “Guillermo”, dado que la primera relató que el ofendido se quedaba a pernoctar en la casa, pero el segundo que no se quedó allí. Ambos declararon que las puertas permanecían abiertas, lo que iba en contra de las reglas de la experiencia, porque aunque la “…familia viva en comunidad, la intimidad ocurre a puerta cerrada…” V ESTIMATIVOS DE ESTA INSTANCIA Por mandato legal derivado del contenido de los artículos 34 numeral 1, 176, inciso final, y 178 de la Ley 906 de 2004, resuelve esta instancia el asunto Radicación: 11001 60 00055 2012 00173 01 (SPA-S-076/13) Procesado: Pablo Antonio Triana Bustacara Delito: Actos sexuales y acceso carnal abusivo e incesto Página 7 planteado por la recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de su impugnación. 5.1.
Consideraciones preliminares Sea lo primero consignar que, contrario a los argumentos expuestos por el fallador de primera instancia, la prueba aducida o incorporada al juicio oral, analizada de manera racional, crítica y desapasionada, permite arribar al conocimiento más allá de duda razonable, acerca de la configuración de los delitos atribuidos en la formulación de acusación. La valoración del material probatorio concreta el estándar exigido frente al tópico de la responsabilidad del acusado, con miras a emitir sentencia condenatoria en su contra.
Por esa vía, esta Sala de Decisión Penal revocará la sentencia absolutoria proferida con sustento en el apotegma del in dubio pro reo, dando paso a la condena, con fundamento en ese material probatorio recaudado en el juicio y aún frente al hecho de que los testigos de cargo por cuenta de la Fiscalía, esto es, la víctima, su progenitora y una nieta, manifestaron su voluntad de no declarar por razón de su parentesco con el procesado.
Analicemos. El artículo 381 de la Ley 906 de 2004 dispone expresamente que la condena no puede estar fundamentada exclusivamente en prueba de referencia, esto es, en declaraciones frente a las cuales la defensa no haya tenido la oportunidad de ejercer a plenitud la confrontación; sin embargo, surge necesario el estudio de armonización de los derechos del acusado y de los niños que comparecen como posibles víctimas de abuso sexual u otros delitos graves.
Radicación: 11001 60 00055 2012 00173 01 (SPA-S-076/13) Procesado: Pablo Antonio Triana Bustacara Delito: Actos sexuales y acceso carnal abusivo e incesto Página 8 La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha concluido que para establecer si una declaración anterior al juicio oral constituye prueba de referencia, debe verificarse si está siendo presentada como parte del tema de prueba –como en los casos de injuria, calumnia, falso testimonio o falsa denuncia, entre otros– o si el propósito de la parte es utilizarla como medio de prueba.
En este segundo evento, se activa para el acusado y también para la Fiscalía, el derecho a interrogar o hacer interrogar al testigo y, en general, a ejercer el derecho a la confrontación(2). Lo anterior es de capital importancia cuando se trata de declaraciones de menores de edad, máxime cuando han sido víctimas de delitos sexuales, porque la obligación de brindar especial protección a estas víctimas o testigos pueden generar confusión frente a un aspecto de especial relevancia para lo que es objeto de decisión: una cosa es que una declaración anterior se pretenda utilizar como medio de prueba y que dicho uso limite la posibilidad de ejercer las garantías judiciales y, otra muy diferente, que dicha limitación se justifique por la necesidad de proteger los derechos de los menores.
Precisamente, tratándose de declaraciones rendidas por menores de edad por fuera del juicio oral, cuando son presentadas como medio de prueba del abuso, la responsabilidad del acusado o cualquier otro aspecto relevante al tema de prueba, ciertamente constituye prueba de referencia, comoquiera que se ajusta a lo indicado en el artículo 437 de la Ley 906 de 2004, tal y como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia(3).
Por igual, la misma jurisprudencia del órgano de cierre ha señalado que la responsabilidad puede establecerse a través de inferencias a pesar de que en (2) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto de 30 de septiembre de 2015, radicado 46.153 (3) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto de 30 de septiembre de 2015, radicado 46.153 Radicación: 11001 60 00055 2012 00173 01 (SPA-S-076/13) Procesado: Pablo Antonio Triana Bustacara Delito: Actos sexuales y acceso carnal abusivo e incesto Página 9 la Ley 906 de 2004 no se incluyó la prueba indiciaria como medio de conocimiento(4).
En dicho orden de pensamiento, no existe duda de que la prueba que acompañe la de referencia, en orden a superar la prohibición consagrada en el artículo 381 de la normativa procesal, puede ser indirecta, porque si la condena puede estar basada exclusivamente en este tipo de pruebas(5), a fortiori puede afirmarse que las mismas pueden ser suficientes para superar la restricción objeto de análisis.
Tratándose de los delitos sexuales, concurren dos situaciones trascendentes frente al análisis del sentido y alcance de la parte final del artículo 381 ídem: (i) la marcada tendencia a evitar que los niños víctimas de abuso sexual concurran al juicio oral, y (ii) la clandestinidad que suele rodear el abuso sexual. Frente a lo primero, con la expedición de la Ley 1652 de 2013 se consolidó lo que jurisprudencialmente se había planteado en torno a la necesidad de evitar que los niños sean doblemente victimizados, lo que puede suceder con su comparecencia al juicio oral(6).
Así, es posible que en muchos casos la Fiscalía deba acudir a la presentación de estas declaraciones a título de prueba de referencia, como expresamente lo permite el artículo 3º de la ley en mención y, en consecuencia, se vea abocada a asumir las cargas derivadas de lo estatuido en el varias veces citado artículo 381, lo que necesariamente obliga a realizar una investigación más profunda.
(4) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia de 30 de marzo de 2006, radicado 24.468 (5) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia de 30 de marzo de 2006, radicado 24.468; también: CSJ SP, 24 enero 2007, radicado 26.618, entre otras. (6) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia de 28 de octubre de 2015, radicado 44.056.
En similar sentido: CSJ SP, 18 mayo 2011, radicado 33.651; CSJ SP, 10 marzo 2010, radicado 32.868: CSJ SP, 19 agosto 2009, radicado 31.959, entre otras Radicación: 11001 60 00055 2012 00173 01 (SPA-S-076/13) Procesado: Pablo Antonio Triana Bustacara Delito: Actos sexuales y acceso carnal abusivo e incesto Página 10 Respecto de lo segundo, la clandestinidad, que es recurrente en estos delitos, generalmente impide que la prueba de referencia esté acompañada de otras pruebas “directas”, lo que no significa la imposibilidad práctica de realizar actos de investigación que permitan obtener prueba de hechos o circunstancias de los que pueda inferirse que la situación fáctica ocurrió tal y como los relata la víctima.
Pero, además, debe tenerse en cuenta los derechos de los menores que comparecen a la actuación penal en calidad de posibles víctimas de delitos sexuales –y otros delitos graves–, lo cual ha sido ampliamente desarrollado no solo por la Corte Constitucional, sino también por la Corte Suprema de Justicia. Esta última lo hizo en los siguientes términos: De tiempo atrás la jurisprudencia ha decantado las razones de orden constitucional que justifican la admisión de las declaraciones anteriores de niños abusados sexualmente, en orden a evitar que sean nuevamente victimizados con su comparecencia al juicio oral.
El tema ha sido tratado a profundidad por la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias T-078 de 2010 y T-117 de 2013, y por esta Corporación en las sentencias CSJ SP, 18 May. 2011, Rad. 33651; CSJ SP, 10 Mar. 2010, Rad. 32868; CSJ SP, 19 Agos. 2009, Rad. 31959; CSJ SP, 30 Mar. 2006, Rad. 24468. La anterior doctrina fue consolidada por la Corte Constitucional en la sentencia C-177 de 2014, donde, de nuevo, hizo un completo recorrido por los tratados internacionales y las normas internas que consagran la obligación del Estado de proteger a los niños en el contexto del proceso penal, principalmente cuando han sido víctimas de abuso sexual.
Al analizar la constitucionalidad de los artículos 1º, 2º y 3º de la Ley 1652 de 2013, la Corte resaltó la obligación de considerar Radicación: 11001 60 00055 2012 00173 01 (SPA-S-076/13) Procesado: Pablo Antonio Triana Bustacara Delito: Actos sexuales y acceso carnal abusivo e incesto Página 11 el principio pro infans en las decisiones que deben tomar los funcionarios judiciales y la obligación de brindar el mayor nivel de protección posible a los menores víctimas de abuso sexual; dijo: “Resulta diáfano que acorde con diversos tratados internacionales, la Constitución y múltiples normas contenidas en el ordenamiento interno, existe un mandato general válidamente fundado para que se garantice el restablecimiento de los derechos de los niños que hayan sido víctimas de delitos, cualquiera que sea su naturaleza y en especial aquellos contra la libertad, integridad y formación sexuales, situaciones que de suyo afectan gravemente sus derechos fundamentales ampliamente reconocidos.
Acorde con algunos de los matices de los derechos de las víctimas brevemente reseñados, donde se recalca la preponderancia no sólo del acceso efectivo a la administración de justicia, sino de la salvaguarda de la dignidad humana para prevenir la revictimización, y en consonancia con el interés superior de los menores de edad, como quedó visto, constitucionalmente y legalmente se ha recalcado la importancia de adoptar medidas dentro del proceso penal que no afecten a los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos, en particular aquellas afligidas por execrables conductas de carácter sexual.
Bajo esos derroteros, ha sido un querer común internacional(7) proteger a los menores de edad víctimas de delitos sexuales, atendiendo básicamente dos aspectos. En primer lugar, la corta edad de la víctima quien está en formación física y psicológica y, en segundo, la ignominiosa naturaleza de esos comportamientos sujetos a reproche penal, la cual afecta negativamente el desarrollo personal, moral y psíquico del agredido.
En tal sentido, hizo énfasis en los pronunciamientos proferidos en el plano internacional donde se resalta que los juicios por delitos sexuales pueden resultar tortuosos para las víctimas, lo que es incompatible con la obligación que tiene el Estado de brindar especial protección a los niños, principalmente cuando (7) Entre otros, el Tribunal Constitucional Español en varios pronunciamientos ha recalcado el trato preferente y cuidadoso que debe brindarse a los menores de edad víctimas de delitos sexuales.
Radicación: 11001 60 00055 2012 00173 01 (SPA-S-076/13) Procesado: Pablo Antonio Triana Bustacara Delito: Actos sexuales y acceso carnal abusivo e incesto Página 12 su edad y la naturaleza del delito hagan obligatoria la intervención en bien de la protección de su dignidad, integridad y demás derechos reconocidos en el ordenamiento jurídico.
En este orden de ideas, consideró ajustado a la Constitución Política lo establecido en los tres primeros artículos de la Ley 1652 de 2013(8), donde se regula la forma como debe tomarse la entrevista a los menores y se dispone que las versiones entregadas por éstos por fuera del juicio oral pueden ser admitidas como prueba de referencia, con lo que se evita su presencia en la fase de juzgamiento y, con ello, que el trámite procesal se convierta en otro escenario de victimización” Además, la Corte Constitucional reseña las normas de carácter interno orientadas a garantizar los derechos de los niños víctimas de delitos sexuales, entre las que destaca la Ley 1098 de 2006 (Ley de Infancia y Adolescencia) y la Ley 1652 de 2013, y a renglón seguido resalta que “bajo tales supuestos, la Constitución y la ley especializada en la protección de menores de edad, imponen a la autoridad judicial tener presentes tales criterios, entre otros, de modo que se garantice la satisfacción de sus intereses y se evite ponerlos en riesgo frente a eventuales nuevos actos de agresión. (9) (8) Artículo 1º.
Adiciónese el artículo 275 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, con el siguiente parágrafo: También se entenderá por material probatorio la entrevista forense realizada a niños, niñas y/o adolescentes víctimas de los delitos descritos en el artículo 206A de este mismo código. Artículo 2º. Adiciónese un artículo nuevo a la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, numerado 206A, el cual quedará así: Artículo 206A.
Entrevista forense a Niños, Niñas y Adolescentes Víctimas de delitos tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141. 188a, 188c. 188d, relacionados con violencia sexual. Sin perjuicio del procedimiento establecido en los artículos 192, 193, 194, 195, 196, 197, 198, 199 y 200 de la Ley 1098 de 2006. por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia, cuando la víctima dentro de un proceso por los delitos tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139. 141, 188a. 188c, 188d. del mismo código sea una persona menor de edad. se llevará a cabo una entrevista grabada o fijada por cualquier medio audiovisual o técnico en los términos del numeral 1 del artículo 146 de la Ley 906 de 2004. para cuyos casos se seguirá el siguiente procedimiento: d) La entrevista forense de niños, niñas o adolescentes víctimas de violencia sexual será realizada por personal del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación entrenado en entrevista forense en niños, niñas y adolescentes, previa revisión del cuestionario por parte del Defensor de Familia. sin perjuicio de su presencia en la diligencia. En caso de no contar con los profesionales aquí referenciados, a la autoridad competente le corresponde adelantar las gestiones pertinentes para asegurar la intervención de un entrevistador especializado.
Las entidades competentes tendrán el plazo de un año, para entrenar al personal en entrevista forense. En la práctica de la diligencia el menor podrá estar acompañado, por su representante legal o por un pariente mayor de edad; e) La entrevista forense se llevará a cabo en una Cámara de Gesell o en un espacio físico acondicionado con los implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva de la víctima y será grabado o fijado en medio audiovisual o en su defecto en medio técnico o escrito; f) El personal entrenado en entrevista forense, presentará un informe detallado de la entrevista realizada.
Este primer informe deberá cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 209 de este código y concordantes, en lo que le sea aplicable. El profesional podrá ser citado a rendir testimonio sobre la entrevista y el informe realizado. Parágrafo 10. En atención a la protección de la dignidad de los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales, la entrevista forense será un elemento material probatorio al cual se acceda siempre y cuando sea estrictamente necesario y no afecte los derechos de la víctima menor de edad, lo anterior en aplicación de los criterios del artículo 27 del Código de Procedimiento Penal.
Parágrafo 2º. Durante la etapa de indagación e investigación, el niño, niña o adolescente víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexual, tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual Que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo código, será entrevistado preferiblemente por una sola vez.
De manera excepcional podrá realizarse una segunda entrevista, teniendo en cuenta en todo caso el interés superior del niño, niña o adolescente. Artículo 3º. Adiciónese al artículo 438 de la Ley 906 de 2004, un literal del siguiente tenor: e) Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo código.
(9) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia de 28 de octubre de 2015, radicado 44.056 Radicación: 11001 60 00055 2012 00173 01 (SPA-S-076/13) Procesado: Pablo Antonio Triana Bustacara Delito: Actos sexuales y acceso carnal abusivo e incesto Página 13 Igualmente, en la Ley 1098 de 2006 o Código de la Infancia y la Adolescencia se hace hincapié en la prelación que debe dársele a este tipo de casos para lograr la sanción de los responsables, la indemnización de perjuicios y el restablecimiento pleno de los derechos vulnerados, así como en la obligación de tomar las medidas necesarias para evitar que sean nuevamente victimizados (artículo 192 y siguientes).
Así se concluye sobre el consenso existente frente a la necesidad de evitar que los niños sean nuevamente victimizados en los casos de abuso sexual, por tal razón en los planos legislativo y jurisprudencial de tiempo atrás se hacen esfuerzos para que no se les interrogue varias veces sobre los mismos hechos y, principalmente, si son llevados como testigos al juicio oral, lo que puede convertir para ellos el procedimiento en un escenario hostil como hizo referencia la Corte Constitucional en la sentencia C-177 de 2014.
Resulta entonces necesario que en cada situación se efectúe la valoración individual y conjunta de la prueba, con el fin de verificar si las mismas permiten alcanzar el estándar de conocimiento establecido en la ley como presupuesto de la condena, esto es, el convencimiento más allá de duda razonable. 5.2. El caso concreto Contrario al pensamiento del juez de primera instancia, ninguna duda emerge en el sentido de afirmar que la entrevista del menor S.A.U.T., llevada a cabo en presencia de un Defensor de Familia, como garante de sus derechos (artículo 82- 12 de la Ley 1098 de 2006), y con la anuencia de su progenitora y representante legal, el 24 de abril de 2012, por parte del entonces funcionario seccional de Radicación: 11001 60 00055 2012 00173 01 (SPA-S-076/13) Procesado: Pablo Antonio Triana Bustacara Delito: Actos sexuales y acceso carnal abusivo e incesto Página 14 investigación criminal MEBOG, patrullero Luis Fernando Acosta y luego ratificada por este en el juicio oral, contiene las exigencias mínimas de validez en la medida en que todo el curso de la diligencia estuvo sujeto a las garantías suficientes para que el menor diera una explicación o respuesta frente a los hechos constitutivos de los presuntos abusos de que había sido objeto por parte de su abuelo materno Pablo Antonio Triana Bustacara.
De ninguna manera el interrogatorio estuvo predispuesto para inducir al joven a respuestas dubitativas o dirigidas en perjuicio del acusado o incluso del propio menor. Por el contrario, se siguió una metodología como fue la aplicación de un protocolo entonces vigente como el SATAC (simpatía, anatomía, tocamientos, abusos y cierre), el cual estuvo complementado con observaciones al propio entrevistado, se hizo mención a unos resultados que determinaron cómo de la entrevista se podía concluir que el menor había sido objeto de acceso carnal y actos sexuales; se realizaron unas observaciones consistentes en orientación para que la presunta víctima recibiera apoyo terapéutico y como ya se dijo, se dejó constancia de la autorización por parte de la madre del entrevistado y de la presencia en la diligencia de la Defensoría de Familia.
Es de recordar que el entrevistado era un adolescente de catorce años de edad, es decir, con una capacidad cognitiva y racional que permite ofrecer un panorama claro en torno a los hechos de los cuales dijo había sido víctima por parte de su abuelo “Pablo Antonio, el papá de mi mamá”. A la pregunta sobre las acciones realizadas por el abuelo, el menor respondió: “….Empezó desde muy chiquito como cuando yo tenía cinco años… me tocaba las piernas, me tocaba la cola, el pene, me consentía así la cara (el menor indica)…” Agregó que dichos tocamientos se los hacía por debajo de la ropa.
Radicación: 11001 60 00055 2012 00173 01 (SPA-S-076/13) Procesado: Pablo Antonio Triana Bustacara Delito: Actos sexuales y acceso carnal abusivo e incesto Página 15 Igualmente expresó el menor que la última acción libidinosa por parte de su abuelo materno ocurrió en el año 2011 y lo expresó de la siguiente manera: “…íbamos muy seguido pues no todos los día (sic) pero si íbamos una vez a la semana o dos allá donde la abuelita, yo casi me subía siempre a ver televisión porque toda la familia por parte de mamá casi no hay primos de mi edad, solo una prima pero pues vive en Soacha, yo siempre me subía a ver televisión entonces subió y me tocó la cola y me empezó hacer así por debajo del pantalón (el menor indica) entonces yo me fui pero pues ya y me mostró el pene…” Agregó que cuando le mostró el miembro viril le hizo el ademán de que quedara callado o que no hiciera ruido.
Al ser interrogado sobre el número de veces que su abuelo realizó en dichas acciones él responde negativamente porque, afirma, lo fue “infinitas veces”. Relató igualmente el afectado que a principios del año 2011 y por una sola vez el procesado “…introdujo su dedo en mi cola…”, describe esa dura experiencia así: “…me empezó a tocar la cola y tenía como vaselina no sé, se le sentía como grasoso y me introdujo el dedo muy duro y me hacía así (el menor indica) entonces yo me fui, yo lo empuje (sic) y me fui creo, me baje (sic) creo…” Otro aspecto importante a destacar de la aludida entrevista, es que la víctima alude a que una vez su abuelo llevaba a cabo los actos libidinosos sobre él, le advertía: “…que no le fuera a contar a nadie, que digamos que eso podía como, digamos dañar la relación de la familia, que eso era normal decía que eso era normal porque pues en esta sociedad era ya algo normal ver dos hombres o dos mujeres besándose, que era algo normal y que yo no se qué pero que no le fuera a contar a nadie…” También debe resaltarse, en orden a lo que interesa frente a lo ocurrido al menor S.A.U.T., el informe técnico médico legal sexológico practicado el 24 de abril de 2012, en el cual la médico especialista Martha Agudelo Yepes consignó varios aspectos que ineludiblemente encajan con lo manifestado en la entrevista.
Al Radicación: 11001 60 00055 2012 00173 01 (SPA-S-076/13) Procesado: Pablo Antonio Triana Bustacara Delito: Actos sexuales y acceso carnal abusivo e incesto Página 16 respecto debe aclarar la Sala que igualmente dicha experticia fue incorporada en el juicio a través del testimonio de la especialista, quien lo reconoció y ratificó. En primer lugar tuvo en cuenta la denuncia que presentara esa misma fecha la madre de S.A.U.T. en la cual expuso que, el 14 de abril de 2012, le dio permiso al menor de salir, que se tardó en llegar por lo que junto con su esposo, estuvieron a punto de ir en su búsqueda cuando se presentó en la casa, pero en estado de embriaguez.
Que al preguntarle sobre el motivo de dicha condición, les respondió “…que había algo que lo estaba matando y no soportaba más guardar el secreto, se sentó en la cama y lloraba, se halaba el cabello y contó a que desde que tenía cinco años el abuelo Pablo lo venía tocando, pero no contaba por temor ya que el (sic) decía que si contaba, la familia se desintegraba, que le tocaba la cola y le cogía el pipi y que le intentaba meter el dedo por la cola y que hasta ahí hablaban porque ese día no quiso hablar más, se sentía muy avergonzado.
Al día siguiente María Gladys (denunciante) se sentó a hablar con el (sic) otra vez, que no sufriera solo, que contara que más le hacía, y refirió que en ocasiones lo llamaba al 2do piso y le mostraba el pene, y a S. eso le daba como impresión, esos hechos se presentaron hasta el año pasado porque S. no permitió que eso siguiera sucediendo.
El abuelo le decía que era normal hoy en día ser gay pero Ma Gladys no sabe si eso se lo decía cuando lo tocaba…” En una parte en que se interroga a la denunciante, esta le expresó a la entrevistadora que en una ocasión el menor le contó “…que iba a explotar y sentía que se estaba ahogando. Eso pasó cuando iban de visita a la casa del abuelo mientras Ma.
Gladys se encontraba abajo con la abuela…” Cuando se habla del ingreso del paciente al consultorio se dejó constancia que el menor pidió ayuda con un psicólogo para atender “…los traumas que le dejó lo del Radicación: 11001 60 00055 2012 00173 01 (SPA-S-076/13) Procesado: Pablo Antonio Triana Bustacara Delito: Actos sexuales y acceso carnal abusivo e incesto Página 17 abuelo…”.
Finalmente, el joven ya con catorce años, manifestó que no deseaba ser examinado. La especialista dejó las siguientes conclusiones: “…1. El tipo de maniobras referidos (sic) en la denuncia, no dejan ninguna huella a nivel corporal por la cual el examen físico no aplica para confirmarlas o descartarlas, por lo cual se debe tener en cuenta el relato de S.A. 2.
En este caso se requiere un acompañamiento psicoterapéutico para manejar las consecuencias emocionales que sobre el menor hayan podido tener los eventos referidos por parte del abuelo…” Dichas manifestaciones al momento de ser recibidas tenían plena vocación para ser utilizada en la actuación penal, como finalmente sucedió, incorporada en conjunto con un registro en disco compacto.
Además, esa entrevista y la ayuda técnica fueron presentadas en el juicio oral a través del servidor que recibió la entrevista, Luis Fernando Acosta. Es de señalar, por demás, que la Fiscalía presentó la entrevista y el informe técnico como medios de prueba de dos aspectos trascendentes del tema de prueba: la ocurrencia de la conducta punible y la autoría endilgada al procesado.
Si bien la Fiscalía convocó al juicio al menor, junto con su progenitora María Gladys Triana y a una nieta del procesado para que rindieran declaración, al momento de las amonestaciones de rigor previas por parte del juez, expresaron su voluntad de no declarar. En resumen, la Fiscalía demostró a cabalidad la existencia y contenido de la declaración rendida por el menor S.A.U.T. (i) con la entrevista forense presentada por el servidor Luis Fernando Acosta, incluyendo el registro respectivo en un CD con presencia de la Defensora de Familia Martha Janeth Avella Pulido y previa autorización de su representante legal María Gladys Triana;
(ii) el informe técnico Radicación: 11001 60 00055 2012 00173 01 (SPA-S-076/13) Procesado: Pablo Antonio Triana Bustacara Delito: Actos sexuales y acceso carnal abusivo e incesto Página 18 médico legal sexológico suscrito por la médico especialista Martha Agudelo Yepes; (iii) las declaraciones de los expertos que estuvieron presentes durante dicha entrevista y del examen practicado a S.A.U.T. el 24 de abril de 2012, esto es, el funcionario seccional de investigación criminal Pt.
Luis Fernando Acosta y la profesional especializada forense Martha Agudelo Yepes, del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. Debe recordarse que la demostración de la existencia y contenido de una declaración anterior al juicio oral que pretende ser aducida a título de prueba de referencia, está regida por el principio de libertad probatoria.
En el presente caso, la defensa tuvo la oportunidad de ejercer a cabalidad los derechos de contradicción y confrontación frente a los medios de prueba utilizados por la Fiscalía para demostrar la existencia y contenido de la declaración del menor S.A.U.T., en la medida en que pudo cuestionar la entrevista y el informe elaborados y aportados, así como también contrainterrogar ampliamente a los funcionarios que los suscribieron, personas que además tuvieron conocimiento del relato entregado por la víctima sobre los hechos.
De otra parte, debe destacarse que respecto de la entrevista y el informe rendido por la médica forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha reiterado que dichas actividades periciales no pueden ser asimiladas a una prueba de referencia. Tal criterio ha sido expuesto en pluralidad de pronunciamientos, entre los cuales cabe destacar con la pertinente claridad sobre el tema: […] Así, en lo atinente a los dictámenes periciales médicos o psicológicos, ignoró el libelista que «no constituyen prueba de Radicación: 11001 60 00055 2012 00173 01 (SPA-S-076/13) Procesado: Pablo Antonio Triana Bustacara Delito: Actos sexuales y acceso carnal abusivo e incesto Página 19 referencia, sino pruebas autónomas susceptibles de ser valoradas bajo las reglas de la sana crítica»(10), según lo ha explicado esta Corporación: 11.1.
No suscita discusión que esa especie de medios de prueba (la pericial), en tratándose de delitos sexuales como el que es objeto de debate en este asunto, en los que suele ser víctima un menor de edad, han recibido un tratamiento especial en la jurisprudencia de la Sala, como que se ha considerado que la narración del suceso investigado hecha por el presunto afectado al experto es “…de recibo con valor demostrativo directo y no de mera referencia…, como componente esencial de las mismas experticias…”(11).
Sobre el particular la Corte ha puntualizado que en los supuestos de prueba técnica relacionada con la versión trasmitida al especialista por el menor de edad víctima en delitos sexuales, el dictamen no constituye prueba de referencia porque “el punto a dilucidar no es el acontecimiento delictivo como tal, sino la veracidad de los relatos sobre los hechos”(12), aserto que encuentra explicación en que los peritos en cualquier área científica: “…recopilan en sus evaluaciones todos los datos clínicos que presenta el paciente al momento de la entrevista (exploración de procesos mentales, estado de la memoria, del pensamiento, del lenguaje, sucesión detallada del episodio, contexto personal, familiar y social; conciencia al momento de la valoración y situación de las esferas afectivas, volitivas y cognitivas, entre otros); a su turno, proyectan un diagnóstico de su estado actual y las consecuencias negativas generadas en la salud de la víctima por la ilegal acción ejercida contra su humanidad; todo esto, de la mano de sus raciocinios, experiencias y especialidades.
“Para ello, también se fundamentan en los antecedentes fácticos suministrados por los examinados en aras de realizar un escrito que contenga pautas concretas de credibilidad o de descarte (fantasías, ilusiones), y en sus atestaciones (explican y exponen) ante la administración de justicia los pormenores de su dictamen, introduciendo el informe pericial como también respondiendo el (10) AP7394-2015 (11) CSJ.
SP16817-2014, 10 Dic. 2014, rad. 42738. (12) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia de 29 de febrero de 2008, radicado 28.257 Radicación: 11001 60 00055 2012 00173 01 (SPA-S-076/13) Procesado: Pablo Antonio Triana Bustacara Delito: Actos sexuales y acceso carnal abusivo e incesto Página 20 pertinente interrogatorio, contrainterrogatorio y redirecto, si a él acuden los intervinientes…”(13) (subraya ajena al texto).
En síntesis, la línea jurisprudencial aludida con anterioridad, relieva que la prueba técnica es un elemento de persuasión compuesto (Ley 906 de 2004, artículo 415), integrado por el informe escrito base de la opinión pericial –previamente descubierto en la oportunidad legal– y el testimonio del respectivo experto en el juicio, quien debe concurrir a sustentar oralmente su dictamen, de suerte que atendida la naturaleza y características de ese medio de prueba, y su especial trascendencia en el esclarecimiento de delitos sexuales, el análisis y conclusiones pasibles de extraer de la misma, han de estar en correspondencia objetiva con lo expresado en sus dos componentes (la base escrita y el testimonio), que deben entenderse integrados en un mismo sentido (CSJ SP7248-2015).
En consecuencia, no le asiste razón al proponente al sostener que ante el análisis probatorio que realizó el juez en sede de apelación de los testimonios rendidos por Karol Viviana Montoya, médico legista, y Ana Patricia Ramos, psicóloga forense, aquél confirió valor a pruebas de referencia, cuando ya está claro que su categorización corresponde a la de tipo pericial y como tales deben ser apreciadas bajo los postulados de la sana crítica y los lineamientos descritos en los artículos 405 y siguientes de la Ley 906 de 2004, punto que descarta de entrada su inconformidad (subrayas y negrillas en el texto).
(14) Dentro del contexto anterior puede evidenciarse que las afirmaciones de la víctima frente al prolongado sometimiento de tipo libidinoso a que fue sometida por parte del procesado –según su relato, desde el año 2002 hasta el año 2011–, hechos ocurridos en la casa de éste último cuando el menor iba de visita con sus demás familiares, no es más que una narración sujeta a la triste realidad que vivió durante tanto tiempo y que lo tuvo presionado anímica y emocionalmente hasta el punto de tener que recurrir a las bebidas alcohólicas para mostrar de alguna forma su desahogo y así lograr que sus padres conocieran lo que le había ocurrido.
(13) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia de 18 de mayo de 2011, radicado 33.651. En igual sentido: SP. 21 febrero 2007, radicado 25.920; SP. 17 septiembre 2008, radicado 29.609; SP. 3 febrero 2010, radicado 30.612; SP. 10 marzo 2010, radicado 32.868; SP. 21 septiembre 2011, radicado 36.023 y SP 8611-2014, 2 julio 2014, radicado 34.131, entre otras.
(14) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia de 30 de septiembre de 2015, radicado 46.687 Radicación: 11001 60 00055 2012 00173 01 (SPA-S-076/13) Procesado: Pablo Antonio Triana Bustacara Delito: Actos sexuales y acceso carnal abusivo e incesto Página 21 No encuentra la Sala, a través de los medios probatorios aportados por la Fiscalía, ni aun con los testimonios a cargo de la defensa, que los hechos tan graves que narró el menor por parte del acusado tuvieran una finalidad distinta de la verdad o bien una forma estratégica de causar daño gratuitamente.
Y es que su condición de adolescente para el momento de la denuncia, contando con una clara percepción, permite inferir que dada la hilvanación de los sucesos, su descripción y la coherencia que se estructura en la entrevista y el informe, surge sin ninguna duda que S.A.U.T. solo expresó una realidad vivencial, esto es, no está mintiendo porque esa cruda exposición que rindió tiene correspondencia y reiteración señalando siempre a una sola persona causante de las acciones reprochables, Pablo Antonio Triana Bustacara.
De esta manera, no se logró poner en duda que S.A.U.T. haya sido sometido a actos de claro contenido sexual por parte del procesado Triana Bustacara quien, aprovechando la confianza generada por la víctima dada su condición de abuelo materno y en las oportunidades en que quedaba solo con su nieto en la segunda planta de la casa de habitación, realizaba sobre su cuerpo la diversidad de tocamientos, exposición de su miembro viril y accederlo en una oportunidad vía anal con sus dedos, como quedó evidenciado en la entrevista forense y en el informe técnico médico legal sexológico que le fuera practicado el 24 de abril de 2012, tal y como se describe en cada uno de ellos, coincidiendo así por quienes participaron y ratificaron ese procedimiento.
Lo anterior, siguiendo el principio de libertad probatoria, lleva a la Sala a concluir, contrario a lo sustentado por la primera instancia, que se encuentra demostrada la existencia y el contenido de la declaración anterior rendida por el menor S.A.U.T., como lo planteó la representante de la Fiscalía durante la audiencia del juicio. Radicación: 11001 60 00055 2012 00173 01 (SPA-S-076/13) Procesado: Pablo Antonio Triana Bustacara Delito: Actos sexuales y acceso carnal abusivo e incesto Página 22 De otro lado, se pudo establecer que los hechos expuestos por el menor venían ocurriendo desde que este tenía cinco años de edad, es decir desde el año 2002 y se prolongaron hasta el año 2011, meses de noviembre y principios de diciembre según el afectado, por lo que solo se tendrán en cuenta para los efectos penales, las acciones lúbricas cometidas hasta el 21 de noviembre de 2011 cuando su edad era inferior a catorce años.
Allí se incluye, por supuesto, el acceso carnal del cual también fue objeto y que, de acuerdo con el menor, ocurrió a comienzos del año 2011, momento para el cual su edad era igualmente inferior a catorce años. Dicha edad se acreditó con la presentación de copia del Registro Civil de nacimiento expedido por la Registraduría Auxiliar Kennedy, L. 08 de Bogotá, Nº 26827963, en el cual se consignó que S.A.U.T. nació el 22 de noviembre de 1997 y registra como madre a María Gladys Triana Jurado, documento que fue objeto de estipulación probatoria para que se tuvieran como hechos probados esos dos particulares aspectos (folios 39 y 40 de la carpeta).
Por lo anterior se tienen demostradas la materialidad de los hechos punibles fundamento de la acusación, como fueron acceso carnal abusivo con menor de catorce años, adecuado típicamente en el artículo 208 del Código Penal de la siguiente manera: “…El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años” agravada por la circunstancia 2 del artículo 211 de la misma obra: “…El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza”.
En concurso heterogéneo con el punible de actos sexuales con menor de catorce años que describe el artículo 209 del Código Penal, en el inciso 1º, de la siguiente manera: “…El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá Radicación: 11001 60 00055 2012 00173 01 (SPA-S-076/13) Procesado: Pablo Antonio Triana Bustacara Delito: Actos sexuales y acceso carnal abusivo e incesto Página 23 en prisión de nueve (9) a trece (13) años”, igualmente con la misma circunstancia de agravación prevista en el artículo 211-2 ya descrita para el anterior comportamiento delictual.
La aludida conducta reiterada en la multiplicidad de acciones semejantes que, de acuerdo con la víctima, realizó sobre ella el acusado, por lo que hay lugar a su regulación punitiva a través del llamado concurso homogéneo y sucesivo descrito en el artículo 31 del Código Penal, inciso 1º, así: “…El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas”.
De lo anterior se determina que la condena no está fundamentada exclusivamente en prueba de referencia, por lo que no se trasgredió la prohibición consagrada en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004. Respecto de la circunstancia de agravación constitutiva de la acusación por las conductas típicas ya descritas, la Sala debe hacer comentario en el sentido de que si bien la causal 2 del artículo 211 del Código de Procedimiento Penal menciona la confianza depositada por la víctima en el agente, en el presente caso tiene mayor incidencia por el parentesco, pues fue esta condición o carácter que permitió que Pablo Antonio Triana Bustacara efectuara los actos lúbricos sobre el menor, para lo cual sacó provecho del lazo familiar que los unía, abuelo-nieto.
De allí que para el asunto de la especie, lo contemplado en el numeral 5 del artículo 211 del Código Penal cobije de una forma más completa el aspecto fáctico relatado por el ente persecutor en el escrito acusatorio, lo que en Radicación: 11001 60 00055 2012 00173 01 (SPA-S-076/13) Procesado: Pablo Antonio Triana Bustacara Delito: Actos sexuales y acceso carnal abusivo e incesto Página 24 manera alguna desdibujaría o impediría el que se mantuviera la circunstancia agravante que fuera sustentada y demostrada en el juicio.
Sin embargo es necesario precisar que, tal como lo solicitó la Fiscalía en el recurso, existió otro cargo que le fue imputado al acusado respecto del cual el juzgado fallador no hizo pronunciamiento alguno, como fue el punible de incesto (artículo 237 del Código Penal), el cual se configura cuando se realiza acto sexual o acceso carnal con un ascendiente, descendiente, adoptante o adoptivo, o con un hermano o hermana, constituyendo la víctima en descendiente del procesado en razón al vínculo que los une –abuelo-nieto por línea materna–.
Lo anterior implica que dicho cargo contra la familia, de facto subsume la circunstancia agravante para las conductas contra la libertad y formación sexuales ya enunciadas, porque si se observa en cada una de ellas, se conserva un elemento estructural como es el parentesco de manera que en las particulares circunstancias del asunto, la Sala procederá a sustentar el punible de incesto con lo cual se suprimirá la circunstancia de agravación del numeral 5 del artículo 211 del Código Penal que igualmente se había atribuido a Triana Bustacara para los tipos básicos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y de actos sexuales con menor de catorce años.
En ese orden de ideas, la tipicidad subjetiva del comportamiento se encuentra acreditada a través del caudal demostrativo allegado por el ente persecutor, de acuerdo con el cual puede concluirse que Pablo Antonio Triana Bustacara llevó a cabo actos libidinosos en la humanidad de S.A.U.T., sin que él pudiera consentir tal acción, aprovechando que se encontraban a solas y procurando la impunidad de su actuar, por lo que hay lugar por demás a determinar que las manifestaciones de la víctima en dicho sentido, fueron corroboradas por los Radicación: 11001 60 00055 2012 00173 01 (SPA-S-076/13) Procesado: Pablo Antonio Triana Bustacara Delito: Actos sexuales y acceso carnal abusivo e incesto Página 25 profesionales que interactuaron con el menor quien dicho sea de paso, en ningún momento dudó en señalar que el autor de tales reprochables comportamientos había sido el acusado Triana Bustacara, por lo tanto este debe responder en el presente asunto a título de autor (artículo 29, inciso 1º, del Código Penal).
En consecuencia, contrario a lo planteado por el despacho de primera instancia y la defensa técnica del procesado, en el sub examine se encuentran reunidas las exigencias del artículo 381, inciso 1º, del estatuto procesal en concordancia con el inciso final del artículo 7º ibídem, para proferir en contra de Pablo Antonio Triana Bustacara sentencia condenatoria, por lo que el fallo emitido el 19 de abril de 2013 será revocado y, en su lugar, procederá el desarrollo de los demás elementos estructurales inherentes a una decisión de esta naturaleza. 5.3.
Dosificación punitiva Con base en la adecuación típica que viene de realizarse, el Tribunal fijará la pena atendiendo los parámetros señalados en los artículos 54 al 61 del Código Penal. Así mismo, acorde con el artículo 31 del estatuto represor, en los eventos de concurso de conductas punibles, la pena será la más grave según su naturaleza, incrementada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que corresponden a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.
Como ya quedó consignado, el artículo 208 del Código Penal con las modificaciones introducidas por las leyes 890 de 2004 y 1236 de 2008, Radicación: 11001 60 00055 2012 00173 01 (SPA-S-076/13) Procesado: Pablo Antonio Triana Bustacara Delito: Actos sexuales y acceso carnal abusivo e incesto Página 26 dispone: “…El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años”.
Atendiendo lo normado en los preceptos transcritos el punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años tendrá unos extremos punitivos mínimo y máximo de 12 y 20 años, respectivamente; la diferencia entre ambos guarismos corresponde a 8 años, que divididos entre cuatro arrojan un ámbito de movilidad de 2 años. Así las cosas, el cuarto mínimo será entre 12 años y 14 años, los cuartos medios irán desde 14 años un día hasta 16 años y el cuarto máximo será el comprendido entre los 16 años y un día hasta los 18 años de prisión. Respecto del ilícito de actos sexuales con menor de catorce años el artículo 209 del estatuto sustancial penal consagra pena de nueve (9) a trece (13) años de prisión. Aplicadas las proporciones referidas precedentemente, los extremos punitivos son, 9 años el menor y 13 años el mayor.
La diferencia entre ambos corresponde a 4 años que divididos en cuatro arroja un guarismo de 1 año, lo que implica que el cuarto mínimo de movilidad irá de 9 años a 10 años, los cuartos medios de 10 años y un día a 11 años, de 11 años un día a 12 años mientras que el máximo será de 12 años un día a 13 años de privación de libertad. Con relación al punible de incesto descrito en el artículo 237 del Código Penal, que señala pena de prisión de 16 a 72 meses; siguiendo el mismo orden de dosificación se tiene una diferencia de 56 meses que dividido en Radicación: 11001 60 00055 2012 00173 01 (SPA-S-076/13) Procesado: Pablo Antonio Triana Bustacara Delito: Actos sexuales y acceso carnal abusivo e incesto Página 27 cuatro da como resultado 14 meses.
Así el ámbito punitivo de movilidad determina un cuarto mínimo entre 16 y 30 meses, cuarto medios entre 30 meses un día y 44 meses, cuarto máximo de 44 meses un día y 72 meses. Así las cosas, atendiendo las previsiones del artículo 31 del Código Penal la conducta que comporta la pena más grave según su naturaleza es la de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y será de esta que habrá de partirse para imponer la sanción definitiva.
Teniendo en cuenta que ninguna circunstancia de mayor punibilidad de las consagradas en el artículo 58 represor fue imputada al acusado y que a su favor emerge la atenuante atinente a la carencia de antecedentes penales, al tenor del artículo 61 en cita, la pena debe fijarse dentro de los límites del cuarto mínimo, esto es, entre 12 y 14 años para el acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en tanto que para el acto sexual con menor de catorce años, corresponde de 9 a 10 años de prisión y el incesto de 1 año 4 meses a 2 años y 6 meses de prisión. Así, ponderada la gravedad manifiesta de la conducta, el daño potencial creado a la integridad moral, la libertad y formación sexuales del menor, quien refiere que desde los cinco años de edad y hasta un poco más de los catorce años fue sometido a las repudiables vivencias libidinosas por parte de su abuelo, dada la afectación que ello produjo en su personalidad y porque tratándose el procesado respecto de su abuelo a éste le imponía el deber de cuidado, amor y respeto que debía prodigarle antes que las nefastas acciones a que lo indujo y sometió, aunado a la necesidad de la pena y la función que ella debe cumplir en las modalidades de protección y prevención, considera la Sala justo imponer trece (13) años de prisión por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, los cuales deben incrementarse en tres Radicación: 11001 60 00055 2012 00173 01 (SPA-S-076/13) Procesado: Pablo Antonio Triana Bustacara Delito: Actos sexuales y acceso carnal abusivo e incesto Página 28 (3) años por las concurrentes –varios episodios, como se indicó en precedencia– de actos sexuales con menor de catorce años, incluyendo el punible de incesto, quedando en definitiva por imponer a Pablo Antonio Triana Bustacara, dieciséis (16) años de prisión a título de autor penalmente responsable.
Como accesoria se impondrá la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas prevista en el artículo 44 del Código Penal, por un tiempo igual al de la pena principal. 5.4 Mecanismos sustitutivos de la pena No tendrá derecho Pablo Antonio Triana Bustacara a ninguno de los mecanismos sustitutivos de la pena señalados en los artículos 63 y 38 del Código Penal, atendiendo la expresa prohibición del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 o Código de la Infancia y la Adolescencia. Por ello, se librará orden de captura de manera inmediata, para el cumplimiento efectivo de la pena intramuros.
VI D E C I S I Ó N Con fundamento en el análisis y las razones expuestas en la parte motiva de este proveído, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: Radicación: 11001 60 00055 2012 00173 01 (SPA-S-076/13) Procesado: Pablo Antonio Triana Bustacara Delito: Actos sexuales y acceso carnal abusivo e incesto Página 29 PRIMERO.- Revocar la sentencia absolutoria adiada 19 de abril de 2013, proferida por el Juzgado Veintitrés Penal del Circuito de Conocimiento en favor de Pablo Antonio Triana Bustacara.
SEGUNDO. - En su lugar, CONDENAR a Pablo Antonio Triana Bustacara, identificado con cédula de ciudadanía Nº 3.230.039 de Bogotá, a la pena principal de dieciséis (16) años de prisión, a título de autor penalmente responsable de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso heterogéneo con el de actos sexuales con menor de catorce años, en concurso homogéneo y sucesivo, e incesto.
TERCERO. - La pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas será por el mismo lapso de la pena principal. CUARTO.- Por expresa prohibición legal, negar la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Líbrese orden de captura para el cumplimiento efectivo de la sanción impuesta.
QUINTO. - Por el funcionario de primera instancia informar de esta sentencia a las autoridades indicadas en el artículo 166 del Código de Procedimiento Penal. SEXTO.- Advertir que, por mandato legal, contra este fallo procede el recurso de casación, que deberá ser interpuesto dentro de la oportunidad prevista por el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la ley 1395 de 2010 e impugnación especial de primera condena emitida en segunda instancia, conforme lo señaló la Corte Suprema de Justicia en reciente jurisprudencia, AP1263-2019, radicado 54.215 de 3 de abril de 2019.
Radicación: 11001 60 00055 2012 00173 01 (SPA-S-076/13) Procesado: Pablo Antonio Triana Bustacara Delito: Actos sexuales y acceso carnal abusivo e incesto Página 30
NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE oportunamente la carpeta y sus registros a la oficina judicial de origen, a través del Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Paloquemao. JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS Magistrado JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS DAGOBERTO HERNÁNDEZ PEÑA Magistrado Magistrado * * * Radicación: 11001 60 00055 2012 00173 01 (SPA-S-076/13) Procesado: Pablo Antonio Triana Bustacara Delito: Actos sexuales y acceso carnal abusivo e incesto Página 31 El presente proyecto fue registrado y puesto a consideración de la Sala, hoy, 11 de septiembre de 2018 (hfcb)