REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ S A L A P E N A L * * * MAGISTRADO PONENTE: JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS R E F E R E N C I A RADICACIÓN:. 11001 60 00049 2010 04015 01 (SPA-S-054/17) ASUNTO:. Proceso segunda instancia – Sistema Penal Acusatorio MOTIVO DECISIÓN:.
Apelación sentencia condenatoria ordinaria PROCESADA:. Nora Isabel Florián Lozano DENUNCIANTE:. De oficio DELITOS:. Omisión de agente retenedor o recaudador en concurso PROCEDENCIA:. Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Conocimiento FUNCIONARIO:. Dr. Carlos Julio Caviedes Hernández APROBADO:. Acta Nº 0286 DECISIÓN:. Modifica providencia impugnada Bogotá D. C., cinco (05:00) de la tarde del martes quince (15) de octubre de dos mil diecinueve (2019).
T E M Á T I C A Resuelve esta Sala de Decisión los recursos de apelación presentados por las representantes de la Fiscalía General de la Nación y de víctimas, así como por la defensa, contra la sentencia adiada 7 de abril de 2017, mediante la cual el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad condenó a NORA ISABEL FLORIÁN LOZANO en calidad de autora del delito de omisión de agente retenedor o recaudador.
Radicación: 11001 60 00049 2010 04015 01 (SPA-S-054/17) Procesada: Nora Isabel Florián Lozano Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador Página 2 I ASPECTO FÁCTICO De acuerdo con la acusación formulada, en denuncia presentada el 20 de abril de 2010 por la funcionaria del grupo interno de trabajo, Unidad Penal de la División Jurídica Tributaria de la Dirección Seccional de Impuestos, Diana Patricia Montaña Caicedo, la persona jurídica “Gestión Empresarial Reemplazos Ltda.”, representada legalmente por Nora Isabel Florián Lozano, no consignó en las fechas establecidas previamente por el Gobierno Nacional los dineros recaudados por concepto de retención en la fuente e impuesto al valor agregado I.V.A., por un total de $183’639.000,oo, correspondientes a los siguientes periodos: IMPUESTO PERIODO Nº DECLARACIÓN FECHA VALOR Retención 2004-12 1400599081869 14-01-05 651.000,oo Retención 2005-2 105203055373 15-03-05 79.000,oo Retención 2005-12 105202058942 13-01-06 465.000,oo Ventas 2005-6 105202058943 13-01-06 6.652.000,oo Ventas 2007-01 9100004731419 21-03-07 23.468.000,oo Ventas 2007-2 9100006773855 22-05-07 28.595.000,oo Ventas 2007-3 91000008824883 23-07-07 20.986.000,oo Ventas 2007-4 91000011284882 20-09-07 20.507.000,oo Ventas 2007-5 91000013171683 22-11-07 12.691.000,oo Ventas 2007-6 91000015155194 23-01-08 18.123.000,oo Ventas 2008-1 91000051775245 25-03-08 15.520.000,oo Ventas 2008-2 91000054443181 21-05-08 11.162.000,oo Ventas 2008-3 91000056999753 17-07-08 15.890.000,oo Ventas 2008-4 91000059121633 17-09-08 8.850.000,oo Radicación: 11001 60 00049 2010 04015 01 (SPA-S-054/17) Procesada: Nora Isabel Florián Lozano Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador Página 3 Se indicó, igualmente, que transcurrido el término de dos meses, contados a partir del plazo para declarar y consignar los valores determinados en las declaraciones privadas, se siguió el procedimiento previo establecido en la orden administrativa Nº 007 de 2000, modificada por la orden Nº 004 de 2004, enviando oficios persuasivos al contribuyente para que efectuara el pago, solicitara compensación o facilidad de pago de las sumas recaudadas, declaradas y no consignadas, sin que dichos requerimientos fueran atendidos por Nora Isabel Florián Lozano. II ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES El 18 de diciembre de 2013, ante el Juzgado Cuarenta y Uno Penal Municipal con Función de Control de Garantías se llevó a cabo audiencia preliminar de formulación de imputación en la que se le atribuyó a Nora Isabel Florián Lozano la presunta autoría en el delito de omisión de agente retenedor o recaudador, en concurso homogéneo y sucesivo (artículos 31 y 402 del Código Penal), cargos que no fueron aceptados (folios 24 a 26 carpeta y disco 3).
El escrito de acusación, que ratificaba la calificación jurídica reseñada, fue radicado por la Fiscalía Ciento Ochenta y Ocho Seccional de esta ciudad, ante el Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Paloquemao el 18 de marzo de 2014. Efectuado el reparto de rigor, la actuación correspondió inicialmente al Juzgado Veinte Penal del Circuito con Función de Conocimiento, autoridad judicial ante la cual, el 4 de agosto de ese mismo año, se instaló la correspondiente audiencia, en la cual la imputada manifestó su voluntad de allanarse a los cargos, procediendo el juez a realizar la correspondiente verificación, luego de lo cual anunció que el Radicación: 11001 60 00049 2010 04015 01 (SPA-S-054/17) Procesada: Nora Isabel Florián Lozano Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador Página 4 sentido del fallo sería condenatorio y surtió el traslado para la individualización de pena y sentencia. Sin embargo, el funcionario, al advertir que la defensa técnica de la acusada carecía de los conocimientos del sistema, suspendió la diligencia para que fuera relevada del cargo y la reemplazara otro profesional del derecho, como en efecto aconteció. Por lo anterior, la actuación continuó el 15 de abril de 2015, sesión en la que nuevamente el juez determinó que, como la imputada no había estado asesorada por defensor idóneo, procedía la nulidad de lo actuado, específicamente lo relacionado con la aceptación de cargos; a su vez, se declaró impedido para seguir conociendo de las diligencias (folios 55, 56, 80, 81 carpeta y discos 2 y 3).
La actuación correspondió por reparto al Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Función de Conocimiento ante el que, en sesión de audiencia de 15 de febrero de 2016, se socializó la acusación, acorde con los cargos presentados en la imputación, pero haciendo aclaración en el sentido de que la acusada había cancelado el periodo 2005-12 correspondiente a retención en la fuente y, respecto del periodo 2005-6 del IVA, había efectuado un abono por lo que el saldo era de $4´208.000,oo (folio 99 y disco 1).
La diligencia preparatoria se surtió en la sesión de 16 de junio de 2016 y el juicio oral se cumplió en sesiones de 16 de agosto de 2016 (folios 107 a 121 y disco 5), 29 de septiembre del mismo año (folios 124 a 166 y disco 7) y 2 de marzo de 2017. En esta última calenda se dio por culminado el debate probatorio, el juez anunció el sentido del fallo de carácter condenatorio, descorrió el traslado previsto en el artículo 447 del estatuto procedimental Radicación: 11001 60 00049 2010 04015 01 (SPA-S-054/17) Procesada: Nora Isabel Florián Lozano Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador Página 5 penal y fijó nueva fecha para la lectura de la sentencia (folios 170 a 211 carpeta y disco 9).
III PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante decisión adiada 7 de abril de 2017, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Función de Conocimiento condenó a Nora Isabel Florián Lozano en calidad de autora del delito de omisión de agente retenedor o recaudador, le impuso las penas principales de cuarenta y ocho (48) meses de prisión y multa de $367’278.000,oo, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso que la privativa de la libertad.
De otra parte, le negó a la prenombrada la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria, disponiendo que, una vez ejecutoriada la sentencia, se librara orden de captura en contra de Florián Lozano. Inconformes con la determinación, los representantes de la Fiscalía General de la Nación –a través del delegado ciento ochenta y ocho seccional–, de las víctimas –Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá–, así como la defensora de la procesada, interpusieron el recurso ordinario de apelación que sustentaron por escrito dentro del término previsto en el artículo 179 de la Ley 906 de 2004, modificado por el canon 91 de la Ley 1395 de 2010.
Igualmente, se surtió traslado a las restantes partes, en calidad de no recurrentes, las cuales guardaron silencio (folios 232 a 270 carpeta y disco 8). Radicación: 11001 60 00049 2010 04015 01 (SPA-S-054/17) Procesada: Nora Isabel Florián Lozano Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador Página 6 IV ARGUMENTOS DEL RECURSO INTERPUESTO 4.1.
Representante de la Fiscalía. Expuso que su inconformidad con la sentencia proferida, radica únicamente en el monto de la pena impuesta dado que si bien el despacho en la individualización de la misma se ubicó en el cuarto mínimo e impuso la mínima allí establecida, esto es, 48 meses de prisión, desconoció que a la procesada le fue imputada la conducta punible descrita en el artículo 402 del Código Penal, en concurso homogéneo y sucesivo, acorde con lo señalado en el artículo 31 ibídem, por lo que ha debido incrementar la pena hasta en otro tanto.
Solicitó que la segunda instancia corrija la irregularidad advertida (folios 263 y 264 de la carpeta). 4.2. Representante de víctimas. La pretensión es similar a la anterior, dado que, expuso, el fallador de primera instancia desechó el principio de congruencia al desconocer que los cargos formulados en contra de la procesada es por omisión de agente retenedor o recaudador, descrito en el canon 402 penal, pero la dosimetría punitiva realizada por el a quo no corresponde con lo descrito en el artículo 31 ídem, en la medida en que no consideró el concurso de delitos de la misma naturaleza (doce veces), como quedó establecido en la imputación y en la acusación. También se dejó de lado por el fallador que la procesada ha sido condenada por el mismo comportamiento delictual en dos oportunidades anteriores, por lo que es innegable que la pena definitiva a imponer es superior a la fijada en la sentencia. Que, como consecuencia de lo anterior, “se revoquen los Radicación: 11001 60 00049 2010 04015 01 (SPA-S-054/17) Procesada: Nora Isabel Florián Lozano Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador Página 7 beneficios concedidos a la condenada y en su lugar se haga efectiva la detención intramural.” (folios 265 a 269 de la carpeta). 4.3.
Defensora de Nora Isabel Florián Lozano. Solicitó el reconocimiento de la circunstancia de atenuación punitiva prevista en el artículo 401 del Código Penal, para lo cual explicó que su defendida realizó abonos a manera de devolución de los dineros que por concepto de los impuestos había dejado de consignar, lo cual debe ser reconocido como reintegro.
Para tal efecto, presentó una tabla que incluye dichos pagos realizados los cuales se hicieron con posterioridad a la denuncia presentada y, en todo caso, con anterioridad a la sentencia de segunda instancia con miras a que le sea aminorada la pena a Florián Lozano. Tampoco puede desconocerse la intención de la acusada de que dichos reintegros fueran mayores, cuando puso a disposición de la entidad acreedora sus únicos bienes como dación de pago, lo que no le fue admitido.
Con relación a la negativa de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, considera la inconforme que, por razón del principio de favorabilidad, es aplicable el artículo 63 del Código Penal, con la modificación introducida por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, comoquiera que la pena impuesta fue de 48 meses de prisión y la norma aludida exige que dicho quantum no supere el referido monto de los 48 meses.
Sin embargo, luego admite que opera la exclusión prevista en el artículo 68-A del Código Penal, pero dicha norma señala en el inciso final que tal exclusión no se aplicará en los casos del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, entre los cuales se encuentra cuando el imputado fuera mayor de 65 años, de lo cual se ocupará in extenso cuando aborde el estudio de la prisión domiciliaria como sustituto y que en este acápite corresponde a solicitud subsidiaria.
Radicación: 11001 60 00049 2010 04015 01 (SPA-S-054/17) Procesada: Nora Isabel Florián Lozano Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador Página 8 Así, se remite al artículo 38 del Código Penal, vigente para el momento de los hechos, para que proceda la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión donde el requisito temporal es la imposición de pena mínima de cinco años de prisión o menos. Agregó que la Ley 1709 de 2014, en su artículo 22 modificó la anterior norma, que transcribió, como igual aludió a otros artículos como el 23 que amplía el requisito objetivo o temporal a pena mínima de ocho años de prisión o menos, pero con exclusión de que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2º del artículo 68-A de la Ley 599 de 2000, que por principio de legalidad, agregó la recurrente, solo cubriría en el presente caso las omisiones correspondientes a los periodos 7 de 2007 por retención en la fuente, y 4 de 2007 por concepto de impuesto sobre las ventas, haciendo mención al artículo 32 de la Ley 1142 de 2007, esta vez con la exclusión en caso de que la persona haya sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco años anteriores.
Por igual la recurrente hizo mención al artículo 28 de la Ley 1453 de 2011 que modificó el artículo 32 de la Ley 1142 de 2007 que, a su vez, adicionó el artículo 68-A del Código Penal, así como por el artículo 13 de la Ley 1474 del mismo año 2011 que modificó este último canon, nuevamente para destacar las causales sobre la sustitución preventiva y la sustitución de la ejecución de la pena en los casos 2, 3, 4 y 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, señalando que incluso en las prohibiciones o exclusiones no se encuentra enlistado el delito previsto en el artículo 402 del Código Penal por lo que es procedente su aplicación en el presente caso, además de cumplirse por la acusada las demás exigencias legales, como el desempeño personal, laboral, familiar o social de Florián Lozano, como con claridad lo expuso en el traslado de individualización de pena y sentencia; presentó declaraciones que para el Radicación: 11001 60 00049 2010 04015 01 (SPA-S-054/17) Procesada: Nora Isabel Florián Lozano Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador Página 9 juez no fueron de recibo, ya que no hubo explicación de su parte, dado que la procesada, quien tiene 65 años de edad, no ejerce profesión ni actividad laboral, padece de un cuadro de salud mental y física lamentables en razón a que tiene depresión para lo cual requiere terapia de apoyo, así como hipotiroidismo con medicación especial permanente, lo que no será atendido por el Estado, vista la situación carcelaria crítica del país. Resumió la apelante su inconformidad, solicitando la reducción punitiva con fundamento en el artículo 401 del Código de Procedimiento Penal; se revoque la sentencia en lo relacionado con la negativa a conceder los subrogados y sustitutos penales y, como consecuencia, le sea otorgado a Nora Isabel Florián Lozano la suspensión de la ejecución de la pena prevista en el artículo 63 del Código Penal o, en subsidio, le sea concedido el sustituto de la prisión domiciliaria por tratarse de persona mayor de 65 años y cumplir las demás exigencias que de acuerdo con la legislación prevista para el artículo 38 del Código Penal, resulte más favorable (folios 245 a 262 de la carpeta).
V ESTIMATIVOS DEL TRIBUNAL Por mandato legal derivado del contenido de los artículos 34, numeral 1, 176, inciso final, y 179 de la Ley 906 de 2004 o Código de Procedimiento Penal para el sistema penal acusatorio, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010, resuelve esta instancia los aspectos planteados por los recurrentes, dentro del ámbito trazado por el objeto de sus impugnaciones.
Siguiendo el orden generado en razón de las inconformidades expresadas, la Sala procede a ocuparse de los respectivos argumentos planteados para así resolver cada uno de los problemas jurídicos en mención. Radicación: 11001 60 00049 2010 04015 01 (SPA-S-054/17) Procesada: Nora Isabel Florián Lozano Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador Página 10 5.1.
Sobre las impugnaciones Los representantes de la Fiscalía y víctimas coinciden en que el fallador de primera instancia ninguna consideración tuvo con relación a los cargos formulados en la acusación, rompiendo con ello el principio de congruencia y por supuesto, la afectación al principio de legalidad de las penas, en la medida en que desconoció la atribución de exactamente doce delitos de omisión del agente retenedor o recaudador, adecuado típicamente en el artículo 402 del Código Penal, porque en definitiva trece fue el número de veces que la procesada infringió dicho dispositivo penal, tal y como le fue atribuido en la formulación de imputación, como en la acusación ante el juez de conocimiento.
Debe recordarse que el delito por el que se procede tutela el bien jurídico de la administración pública y reprime la conducta consistente en no consignar los impuestos o contribuciones referidos en la misma disposición. Se trata de un tipo penal en blanco, porque para su aplicación es necesario acudir a otros órdenes normativos, especialmente de estirpe tributaria, única forma de determinar el alcance de expresiones como “retenedor” o “autorretenedor”, y constituir los plazos dentro de los cuales deben cumplirse tales obligaciones, momento que define su consumación(1).
Al respecto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha expresado: Por otra parte, el tipo penal que describe la conducta de omisión de agente retenedor o recaudador establece que el delito se (1) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia de 30 de enero de 2008, radicado 25.818 Radicación: 11001 60 00049 2010 04015 01 (SPA-S-054/17) Procesada: Nora Isabel Florián Lozano Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador Página 11 configura en su parte objetiva cuando pasados dos meses después de vencido el término fijado por el Gobierno Nacional para realizar el pago, el responsable no cumple con esta obligación. Es el transcurso de ese lapso de dos meses sin pagar la obligación lo que delimita en el tiempo la ocurrencia de la conducta típica (en este caso omisiva), y es precisamente ese espacio temporal el que viene descrito en el tipo penal.
(2) De lo anterior se infiere que la consumación de la infracción, no es concomitante con el período cuyo desembolso se omitió, toda vez que el tipo estipula que incurre en el referido punible el que “dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional” no haga las respectivas consignaciones. Luego, el comportamiento omisivo por parte del agente recaudador se torna ilícito en el tiempo posterior –dos meses– a la fecha límite de pago establecida por las autoridades, evidenciándose así, que se trata de un delito de conducta instantánea y de resultado.
El sujeto activo es el agente retenedor, autorretenedor o recaudador, “particular considerado como un servidor público por cuanto la ley le asignó de manera transitoria una función pública”(3), lo que conlleva una serie de consecuencias en aspectos civiles, penales y disciplinarios, incluyendo el aumento del término de prescripción en la mitad, conforme lo expresó la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 27 de julio de 2011, radicado 30.170(4).
(2) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto de 18 de noviembre de 2010, radicado 33.605 (3) Artículo 63 del Código Penal de 1980: “Servidores públicos. Para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos los miembros de las Corporaciones Públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Para los mismos efectos se considerarán servidores públicos los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas permanentes o en forma transitoria, los funcionarios o trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupción y las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política” (negrilla fuera de texto).
La anterior disposición fue en esencia reproducida en el artículo 20 Ley 599 de 2000: “Servidores públicos. Para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se consideran servidores públicos los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupción y las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política” (negrilla fuera de texto).
(4) En el mismo sentido: radicados 38.640 de 5 de diciembre de 2012 y 40.353 de 12 de diciembre de 2012 Radicación: 11001 60 00049 2010 04015 01 (SPA-S-054/17) Procesada: Nora Isabel Florián Lozano Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador Página 12 De acuerdo con lo anterior, la conducta se configura cada vez que el agente recaudador o retenedor, omite consignar los dineros por concepto de tasas o contribuciones públicas, como en este caso lo fueron el impuesto IVA y la retención en la fuente a cargo de la representante legal de la empresa Gestión Empresarial Reemplazos Ltda., la procesada Nora Isabel Florián Lozano. Quedó además demostrado que la omisión atribuida lo fue en la multiplicidad de veces que a la acusada le correspondía realizar los aludidos pagos, sumando un total de trece (13) periodos que, por lo mismo, materializa el mismo número de comportamientos delictuales realizados y que se adecúan en el ya señalado artículo 402 del Código Penal.
No hay duda alguna que conforme a la susodicha adecuación típica, quedan ratificados los cargos que la Fiscalía formuló en contra de Florián Lozano en la imputación y luego reiteró en la acusación bajo el numen iuris de “omisión del agente retenedor o recaudador”, regulado por el artículo 31 del Código Penal teniendo en cuenta la pluralidad de delitos de la misma naturaleza cometidos bajo la égida del concurso homogéneo.
De manera inexplicable, el juez de primera instancia pasó por alto esa pluralidad de comportamientos delictuales, desconociendo el principio de legalidad y de congruencia entre la acusación y la sentencia, por lo que razón le asiste a los impugnantes, Fiscalía General de la Nación y representante de víctimas, en propender porque se restablezca dicha legalidad, dada la implicación que ello tiene en el proceso de dosificación punitiva, además de la garantía del debido proceso, así como el derecho de las víctimas a la verdad, justicia y reparación. Radicación: 11001 60 00049 2010 04015 01 (SPA-S-054/17) Procesada: Nora Isabel Florián Lozano Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador Página 13 Resta aclarar que en la tabla de los periodos cuya omisión de pago se atribuye a la procesada, el valor correspondiente al año 2005-periodo 6, esto es, $6´652.000,oo, fue objeto de abono por valor de $2’444.000,oo, por lo que el saldo efectivo es de $4’208.000,oo, como con claridad lo expresó el delegado fiscal en la audiencia de acusación. Ahora, frente a la argumentación de la defensa, en el sentido que sea reconocida la circunstancia de atenuación punitiva a que hace mención el inciso 3º del artículo 401 del Código Penal porque su defendida hizo abonos a manera de devolución de los dineros que no consignó, sin que le sea exigido intereses, señalando además que la Fiscalía desistió de acusar por los cargos referentes a los periodos 2005-12 (retención) y 2005-6 (ventas), es preciso efectuar las siguientes aclaraciones.
En primer lugar, no es factible acudir a las circunstancias de atenuación del artículo 401 procesal (en concreto el inciso tercero), porque ellas solo se aplican con exclusividad para los delitos de peculado descritos en los artículos 397 a 400-A del Código Penal ya que involucra a servidores públicos frente a los bienes del Estado, destacando que su responsabilidad, conforme al artículo 6 de la Constitución Política, se enmarca en principios mucho más exigentes, frente a la de los agentes retenedores quienes recaudan dineros de propiedad de la Nación, pero en todo caso se trata de particulares.
Al respecto, la Corte Constitucional expuso: […] resulta evidente que las conductas reprochadas a los servidores públicos en los artículos 397 a 400 de la Ley 599 de 2000, son distintas y de mayor gravedad de las que se censuran en el artículo 402 ibídem a los agentes retenedores o recaudadores, por cuanto en las primeras se genera la pérdida o mal uso de los bienes del Estado, mientras que de acuerdo con Radicación: 11001 60 00049 2010 04015 01 (SPA-S-054/17) Procesada: Nora Isabel Florián Lozano Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador Página 14 la descripción efectuada por el legislador en el artículo 402, el delito de los agentes –que la doctrina clasifica dentro de los de ‘infracción de deber’– se consuma por no efectuar en los plazos previstos la consignación de las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente, tasas o contribuciones públicas o impuestos sobre las ventas. […] Finalmente, la Corte destaca que el agente retenedor o recaudador a que se refiere la norma solamente obtiene los beneficios en ella consagrados luego de extinguir la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario o en las normas legales respectivas y sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar.
Es decir, que el agente retenedor o recaudador no queda totalmente liberado de la sanción por el incumplimiento del deber ya señalado, sino que está en posibilidad de restablecer con los intereses respectivos, las sumas que de acuerdo con la ley debía consignar en determinados plazos. No resulta desproporcionado para la Corte en este sentido ofrecer al agente retenedor o recaudador la oportunidad de cumplir finalmente el deber omitido quedando eso sí sometido a las sanciones administrativas pertinentes (destacado de la Sala).
(5) Significa lo anterior que los únicos beneficios a que se haría merecedora la acusada Florián Lozano, se encuentran signados en el parágrafo de la norma vulnerada, en los términos que a continuación se citan, y no como equivocadamente lo plantea la recurrente. […] El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a las ventas o el recaudador de tasas o contribuciones públicas, que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con los correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales respectivas, se hará beneficiario de (5) CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia C-551 de 30 de mayo de 2001 Radicación: 11001 60 00049 2010 04015 01 (SPA-S-054/17) Procesada: Nora Isabel Florián Lozano Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador Página 15 resolución inhibitoria, preclusión de investigación, o cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiere iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar.
En consecuencia, si existieron pagos parciales, los mismos no pueden ser susceptibles de reducción punitiva, salvo el caso del periodo 2012-5 (retención) que, como ya se mencionó, la Fiscalía retiró el cargo en la acusación por pago total, aclarando que no lo hizo del periodo 2005-6 (ventas) como lo entiende la defensora apelante, sino que se trató de un pago parcial, tal y como quedó consignado sobre el particular con antelación dentro de este estudio.
Así las cosas, se mantienen los trece cargos correspondientes al mismo número de periodos dejados de pagar por la omisión en que incurrió la procesada Nora Isabel Florián Lozano, como agente autorretenedora o retenedora por concepto de retención en la fuente e impuestos sobre las ventas, cumpliéndose a cabalidad las exigencias del inciso final del artículo 7º y del canon 381 de la Ley 906 de 2004, para proferir en su contra sentencia condenatoria, como autora, sin que su actuar se encuentre amparado en causal alguna de ausencia de responsabilidad bajo los términos del precepto 32 del Código Penal, por lo que ninguna duda queda de someterla a la correspondiente sanción bajo los lineamientos del artículo 31 ibídem. 5.2.
Redosificación punitiva El despacho de primera instancia tuvo en cuenta los criterios cualitativos y cuantitativos de la pena a imponer para lo cual se remitió a la norma vulnerada y determinar que el delito adecuado en el artículo 402 del Código Penal, prevé pena de prisión de 48 meses a 108 meses de prisión y multa Radicación: 11001 60 00049 2010 04015 01 (SPA-S-054/17) Procesada: Nora Isabel Florián Lozano Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador Página 16 equivalente al doble de lo no consignado sin que se supere el equivalente a 1.020.000 UVT.
Seguidamente, procedió a la fundamentación y a la individualización de la pena; para tal efecto dividió el ámbito punitivo de movilidad en cuartos destacando el primer cuarto entre 48 y 63 meses de prisión y multa equivalente al doble de lo no consignado que fijó en $183’639.000,oo suma a la cual debe restarse el abono realizado de $2’444.000,oo y que fue reconocido por la Fiscalía en la acusación, como ya se dijo, por lo que el guarismo correcto del total es de $181.195.000,oo.
Con ello el doble de lo no consignado corresponde a trescientos sesenta y dos millones trescientos noventa mil pesos ($362’390.000,oo). Ahora, la primera instancia se ubicó en el cuarto mínimo del ámbito punitivo de movilidad, esto es, entre 48 y 63 meses como se consignó con antelación y luego de fundamentar la imposición bajo los parámetros del inciso tercero del artículo 61 del Código Penal, señaló el mínimo de ese cuarto mínimo, esto es, 48 meses de prisión monto que la Sala dejará incólume por ajustarse legalmente.
Lo anterior porque si bien la procesada registra dos sentencia condenatorias por similares conductas a las aquí juzgadas, también es lo cierto que ha intentado reparar el daño causado, así fuera de manera parcial, como ya quedara visto, además de presentarse voluntariamente ante la justicia (artículo 56-6-7 del Código Penal), lo cual se reconoce como circunstancias de menor punibilidad.
Contrario sensu, los antecedentes no constituyen criterios de mayor punibilidad (artículo 58 ibídem), como lo intenta hacer ver el representante de víctimas, por lo que en ponderación, razonabilidad y proporcionalidad la pena Radicación: 11001 60 00049 2010 04015 01 (SPA-S-054/17) Procesada: Nora Isabel Florián Lozano Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador Página 17 debe fijarse de tal manera que se muestre justa y que cumpla con los fines que le son propios Ahora, como se trata de un concurso homogéneo y sucesivo de delitos de la misma naturaleza, doce (12) que concurren, siguiendo los parámetros del artículo 31 del Código Penal (se aumenta la pena más grave hasta otro tanto), se incrementará la pena base en doce (12) meses, uno (1) por cada delito, para un total de sesenta (60) meses de prisión que será la pena definitiva a imponerle a Nora Isabel Florián Lozano, sentido en el cual se modificará igualmente la parte resolutiva de la sentencia impugnada. 5.3.
De los subrogados penales 5.3.1. De la suspensión de la ejecución de la pena. El despacho de primera instancia la denegó porque luego de precisar que si bien para la época de los hechos no se encontraba vigente la Ley 1709 de 2014, tampoco puede aplicarse bajo el principio de favorabilidad en consideración a que los delitos contra la administración pública se encuentran excluidos frente al subrogado y otros beneficios.
Pero, de igual manera, bajo el artículo 63 del Código Penal, tampoco es procedente porque no se cumple el requisito objetivo en atención al quantum de la pena impuesta. Pero para la defensa inconforme sucede lo contrario. Consideró que no es aplicable el artículo 63 del Código Penal, vigente para el momento de los hechos, porque el requisito objetivo estaba constituido en que la pena impuesta no excediera los tres años de prisión; en cambio, sí es favorable con la modificación introducida por la Ley 1709 de 2014, toda vez que el requisito objetivo está constituido en que dicha pena no exceda los cuatro años de prisión. Radicación: 11001 60 00049 2010 04015 01 (SPA-S-054/17) Procesada: Nora Isabel Florián Lozano Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador Página 18 En una confusión conceptual, la recurrente, luego de citar el artículo 68-A del Código Penal, consideró que se cumplen las exigencias de los numerales 2 y 3 del precepto, teniendo en cuenta que el inciso final hace mención a que lo dispuesto en dicho canon no se aplicará respecto de la sustitución de la detención preventiva y de la ejecución de la pena para los eventos signados en los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, cuando en realidad se está ante dos instituciones completamente diferentes.
Veamos. La Sala está de acuerdo en que, en efecto, no se cumple la exigencia objetiva del artículo 63 del Código Penal porque allí alude que la pena impuesta no exceda de tres años de prisión y, para cuando el juez resolvió imponiendo 48 meses, obviamente dicho monto era superior. Pero con la modificación introducida por la Ley 1709 de 2014, artículo 29 y por el artículo 6º de la Ley 1944 de 2018, se amplió el rango de la exigencia temporal a 48 meses o cuatro años, pero se introdujo una nueva excepción y es que el delito por el que se procediera no se encontrara enlistado en el inciso 2º del artículo 68-A del Código Penal.
Ocurre que el punible de omisión de agente retenedor o recaudador (artículo 402 del Código Penal) es un delito contra la administración pública y por tanto se encuentra relacionado en la prohibición descrita para conceder la suspensión de la ejecución de la pena (inciso 2º del citado canon 68-A del C.P.). Pero, además de lo anterior, teniendo en cuenta la modificación del quantum punitivo en esta instancia al fijarla en sesenta meses, o cinco años de prisión, tampoco se cumple el factor objetivo del citado artículo 63 del Código Penal, lo cual ratifica la negativa al otorgamiento del subrogado como lo propone la censura.
Radicación: 11001 60 00049 2010 04015 01 (SPA-S-054/17) Procesada: Nora Isabel Florián Lozano Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador Página 19 5.3.2. De la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión. El funcionario de primera instancia, atendiendo la ley más favorable, en este caso la Ley 599 de 2000, artículo 38, modificado por la Ley 1453 de 2011; sin embargo denegó su concesión en razón a que si bien Nora Isabel Florián Lozano cumplía la exigencia objetiva (sanción mínima de cinco años de prisión o menos), vigente para la época de los hechos, no sucedía lo mismo con relación al factor subjetivo, especialmente el determinado con el desempeño personal o social, en la medida en que la procesada había sido condenada en dos oportunidades por el mismo delito que concierne en este caso, comportamientos que afectan a la comunidad en general, dado que los recursos cuyo pago omitió impiden al Estado el cumplimiento de sus fines.
Con la entrada en vigencia de la Ley 1709 de 2014, en su artículo 23, se amplió el requisito objetivo a la pena mínima de ocho años de prisión, lo que obraría en favor de la acusada pero, al igual que con el subrogado, se introdujo la exclusión de que no se tratara de conducta punible incluida en el inciso 2º del artículo 68-A del Código Penal y, como en este evento corresponde a un delito contra la administración pública, no procede su aplicación a favor de Florián Lozano, incluyendo por igual lo señalado en el inciso 1º ibídem, ya que reporta senda condena durante los cinco años anteriores.
La defensa impugnante acudió entonces a la Ley 1474 de 2011, artículo 13, y al artículo 32 de la Ley 1479 de 2014, para destacar que las susodichas exclusiones o prohibiciones no se aplican cuando se trata de los eventos previstos en los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, haciendo énfasis en el primero de los enunciados, esto es, “Cuando el imputado o acusado fuere mayor de sesenta y cinco (65) años, siempre que Radicación: 11001 60 00049 2010 04015 01 (SPA-S-054/17) Procesada: Nora Isabel Florián Lozano Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador Página 20 su personalidad, la naturaleza y modalidad del delito hagan aconsejable su reclusión en el lugar de residencia.” Pero, aunque no lo haya mencionado la defensa, debe recordarse que el aspecto subjetivo del artículo 38 del Código Penal de la Ley 599 de 2000, como la condición a que alude el numeral 2 del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal invocado, tienen similitud en la medida en que se debe atender la personalidad del procesado por vía de su entorno en las esferas personal o social.
En este caso no hay desproporción frente a los argumentos de la primera instancia en razón a los antecedentes que reporta Nora Isabel Florián Lozano, de los cuales se dio cuenta en el traslado de individualización de pena. Así, obra copia de la sentencia de 8 de septiembre de 2014, proferida por el Juzgado Noveno Penal del Circuito que la condenó a 45.75 meses de prisión y multa de $173’709.000,oo, por el punible de omisión de agente retenedor o recaudador –artículo 402 del C. P.– (folios 200 a 208 de la carpeta).
Igual se tiene una condena proferida por el Juzgado Veintitrés Penal del Circuito, el 20 de noviembre de 2009, que le impuso 24 meses de prisión y multa de $71’452.000,oo, por la misma conducta delictual prevista en el artículo 402 del Código Penal (folios 181, 182 de la carpeta), sanción que si bien se encuentra prescrita, no impide tenerla como elemento de juicio respecto de la personalidad de la procesada, quien en reiteradas ocasiones ha evadido con sus obligaciones con el Estado, obteniendo a cambio un beneficio económico en sumas millonarias, como se ha advertido.
Ahora, debe recordarse que de acuerdo con la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (informe 02 de 11 de marzo de 1997), para justificar la Radicación: 11001 60 00049 2010 04015 01 (SPA-S-054/17) Procesada: Nora Isabel Florián Lozano Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador Página 21 detención debe tenerse en cuenta la historia personal y la evaluación profesional de la personalidad y el carácter del acusado y para ello, es importante constatar, entre otros elementos, si ha sido condenado con anterioridad por ofensas similares, tanto en naturaleza como en gravedad.
De igual manera, la Sala de Casación Penal de la Corte señaló: Lo anterior sin perjuicio de que la existencia de antecedentes penales sea jurídicamente relevante a la hora de predicar otras consecuencias que trasciendan el propósito de demostrar los hechos materia de acusación o de dosificar la sanción aplicable, como imponer la detención preventiva con fundamento en el peligro para la comunidad que representa el imputado, o establecer la improcedencia de los mecanismos sustitutivos de le ejecución de la pena privativa de la libertad (suspensión condicional y prisión domiciliaria), cuyo análisis por supuesto, debe estimarse a la luz de los fines de la misma y siempre con posterioridad a la verificación de la conducta punible y a la individualización de la pena.
(6) Es de concluir, entonces, que se está ante claras manifestaciones de reincidencia delictual a cargo de la procesada, vulnerando en la misma medida un bien jurídico de notable importancia como lo es la Hacienda Pública y que, por lo mismo, como bien lo acotó la primera instancia, sin que le represente ningún interés a la defensa, no permite al Estado desempeñar a cabalidad sus fines por la ausencia de esos recursos económicos en cuya omisión en cancelar ha venido incurriendo Florián Lozano. De manera que aun así la procesada haya superado el rango de los 65 años (en la actualidad tiene 67 años de edad), su personalidad proclive al delito impide cualquier consideración diferente como lo intenta la defensa, incluyendo su presunta enfermedad que no fue acreditada debidamente, (6) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia de 25 de julio de 2008, radicado 28.362 Radicación: 11001 60 00049 2010 04015 01 (SPA-S-054/17) Procesada: Nora Isabel Florián Lozano Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador Página 22 porque de las copias de las historias clínicas, especialmente la última que data de 26 de enero de 2017 (folios 213-214 de la carpeta), la señala como una paciente “en buen estado general”.
De manera que la Sala ratificará a la primera instancia en la negativa a la concesión de subrogados y beneficios, tal y como acaba de estudiarse. VI D E C I S I Ó N Con fundamento en el análisis y las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: PRIMERO.- Modificar el ordinal primero de la parte resolutiva de la sentencia adiada 7 de abril de 2017, proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Función de Conocimiento, para en definitiva condenar a Nora Isabel Florián Lozano a la pena principal de sesenta (60) meses de prisión y multa de $362’390.000,oo, como autora responsable del delito de omisión de agente retenedor o recaudador (artículo 402 del Código Penal), cometido en concurso homogéneo.
SEGUNDO. - Confirmar en los demás aspectos objeto de impugnación, el fallo apelado.
TERCERO. Advertir que, por mandato legal, contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación en los términos y oportunidad referidos en Radicación: 11001 60 00049 2010 04015 01 (SPA-S-054/17) Procesada: Nora Isabel Florián Lozano Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador Página 23 los artículos 180 y 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010.
NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE oportunamente la carpeta y sus registros a la oficina judicial de origen, a través del Centro de Servicios Judiciales para el Sistema Penal Acusatorio de Paloquemao. JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS Magistrado JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS DAGOBERTO HERNÁNDEZ PEÑA Magistrado Magistrado * * * Radicación: 11001 60 00049 2010 04015 01 (SPA-S-054/17) Procesada: Nora Isabel Florián Lozano Delitos: Omisión de agente retenedor o recaudador Página 24 El presente proyecto fue publicado y puesto a consideración de la Sala, hoy, 10 de octubre de 2019