REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ S A L A P E N A L * * * MAGISTRADO PONENTE: JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS R E F E R E N C I A RADICACIÓN:. 11001 60 00013 2011 09231 01 (SPA-I-085/13) ASUNTO:. Proceso segunda instancia – Sistema Penal Acusatorio MOTIVO DE DECISIÓN:.
Apelación auto negó preclusión PROCESADO:. Daniel Isidro Caballero Ruiz DENUNCIANTE:. De oficio DELITOS:. Actos sexuales con menor de catorce años PROCEDENCIA:. Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Conocimiento FUNCIONARIA:. Carlos Julio Caviedes Hernández APROBADO:. Acta Nº 0289 DECISIÓN:. Confirma providencia impugnada Bogotá D. C., cinco (05:00) de la tarde del martes quince (15) de octubre de dos mil diecinueve (2019).
T E M Á T I C A Resuelve esta Sala de Decisión el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra el auto proferido el 13 de junio de 2013, mediante el cual el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Conocimiento negó la solicitud de preclusión de la investigación seguida contra DANIEL ISIDRO CABALLERO RUIZ por el delito de actos sexuales con menor de catorce años.
Radicación: 11001 60 00013 2011 09231 01 (SPA-I-085/13) Procesado: Daniel Isidro Caballero Ruiz Delito: Actos sexuales abusivos Página 2 I ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES La Fiscalía adelanta indagación preliminar contra Daniel Isidro Caballero Ruiz con ocasión de la denuncia presentada por su expareja, Marisol Montaño Moreno, quien puso en conocimiento de las autoridades actos de connotación sexual presuntamente desplegados por el denunciado sobre su común menor hija L.M.C.M.(1) mientras se encontraba con ella en su residencia los fines de semana, hechos que dijo ocurrieron en el mes de julio de 2011.
El 18 de marzo de 2013 se llevó a cabo audiencia en la que la Fiscalía solicitó decretar la preclusión de la investigación seguida contra el indiciado con fundamento en las causales 1 y 6 del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal. La representante del ente acusador presentó la denuncia y otros elementos materiales probatorios, señalando no encontrar de forma nítida la intención lasciva en las caricias que el padre tenía para con su hija.
A pesar de que en algunas oportunidades decía que le tocaba la ‘cola’ –región glútea–, en otras decía que era pegándole, pero la menor no hacía una narración precisa, no obstante haber sido sometida a dos o tres entrevistas. En suma, no existían elementos de convicción suficientes para hacer una inferencia razonable, ya que la conducta no se mostraba de manera clara y expresa dentro de aquéllas que atentan contra la integridad sexual.
La defensa y la representante de la víctima no se opusieron a la solicitud. (1) En la presente providencia se omite escribir el nombre completo del adolescente infractor. Se escribirá únicamente sus iniciales en protección de los derechos fundamentales a su dignidad y preservación de su identidad, conforme lo disponen los artículos 15, 44 y 45 de la Constitución Nacional y 33, 47-8, 192 y 193-7 de la Ley 1098 de 2006 (Código de Infancia y Adolescencia) Radicación: 11001 60 00013 2011 09231 01 (SPA-I-085/13) Procesado: Daniel Isidro Caballero Ruiz Delito: Actos sexuales abusivos Página 3 II PROVIDENCIA IMPUGNADA El 13 de junio de 2013 el juzgado de primera instancia negó la solicitud por considerar que la Fiscalía no demostró las causales invocadas.
Argumentó el funcionario que debía profundizar en las indagaciones y no podía amparase en la falta de colaboración de la víctima para argüir imposibilidad de proseguir con la investigación. Rechazó la solicitud, ordenó devolver las diligencias y restituir el término que duró el trámite de preclusión, y dijo declararse impedido para conocer de la causa.
Inconformes con la decisión, los representantes de la Fiscalía y la defensa interpusieron recurso de apelación. III ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN 3.1. La Fiscalía pidió revocar la decisión de primera instancia, en particular por haberse negado la primera instancia a dar por terminada la investigación con fundamento en la causal 6, relativa a la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. Criticó lo dicho por el a quo en el sentido de que no se adelantaron actos de investigación sino que se tuvieron en cuenta los elementos de convicción aportados exclusivamente por la madre de la víctima.
La delegada adelantó un programa metodológico en virtud del cual emitió orden a la policía judicial con el fin de recibir entrevista en cámara de Gesell a Radicación: 11001 60 00013 2011 09231 01 (SPA-I-085/13) Procesado: Daniel Isidro Caballero Ruiz Delito: Actos sexuales abusivos Página 4 la menor presuntamente agredida, en orden a establecer circunstancias propias a la comisión del delito y descartar una alianza materna que incidiera en su declaración. A partir de su experiencia, cuando optaba por seguir acusaciones en esas condiciones se le reprochaba no haber explorado motivaciones para dar falsas declaraciones.
También la remitió a valoración médica sexológica, de donde se obtuvo la anamnesis y otras actividades que daban cuenta de la actividad investigativa adelantada bajo su supervisión. Se ocupó de la entrevista rendida por la niña en la Fundación Creemos en Ti, donde si bien informó que el padre la tocaba, la situación descrita no era clara.
Ello ocurría, según la declaración, mientras dormían porque, al parecer, él “se le pegaba demasiado”. Le comentó a su progenitora, quien le dijo cómo era cuando a un hombre “se le paraba”, a lo que la menor respondió que así lo sentía y no le gustaba. Allí relató igualmente que cuando la abrazaba no sentía que lo hiciera con cariño sino para tocarla.
También trajo a colación los apartes en que se refirió a las películas supuestamente pornográficas que al padre le gustaba ver. En cuanto a los “tocamientos”, dijo, obedecían a la proximidad de los cuerpos. No se podía “adivinar” el ánimo lascivo. No quedaba ningún acto de investigación pendiente. Se intentó localizar a la madre con el fin de recibirle una entrevista. 3.2.
La defensa apoyó lo planteado por la Fiscal. Al encontrarlo debidamente sustentado, el juez concedió el recurso de apelación ante este Tribunal. Radicación: 11001 60 00013 2011 09231 01 (SPA-I-085/13) Procesado: Daniel Isidro Caballero Ruiz Delito: Actos sexuales abusivos Página 5 IV ESTIMATIVOS DE ESTA INSTANCIA Por mandato legal derivado del contenido de los artículos 34, numeral 1, 176, inciso final, y 178 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 90 de la Ley 1395 de 2010, resuelve esta instancia el asunto planteado por el recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de su impugnación. Se apeló la decisión de primera instancia por cuanto, en criterio de la recurrente, se configuró la causal 6 de preclusión del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, ya que, en síntesis, los elementos materiales probatorios recolectados dejaban dudas o no permitían concluir que las caricias del padre hacia la menor tuviesen connotación lúbrica.
Resulta imposible desvirtuar la presunción de inocencia cuando, después de haber adelantado una investigación exhaustiva, no se recoge evidencia que sustente una inferencia razonable de participación y responsabilidad en contra del implicado. En orden a verificar esta circunstancia, el juzgador debe ineludiblemente examinar de forma rigurosa el material empírico obrante, pues, en últimas, la comprobación de la causal implica un juicio anticipado de responsabilidad(2).
Pero no basta con ello; además, es necesario que se acredite haber agotado los recursos y herramientas investigativas disponibles para acceder a toda la información que esclarezca los hechos. Para sustentar su solicitud, en este caso, la Fiscalía presentó la denuncia formulada por la madre de la presunta agredida, el 21 de julio de 2011, donde expone que los problemas comenzaron a presentarse a raíz de las visitas que (2) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Auto de 14 de noviembre de 2012.
Radicado 40128. M.P: José Luis Camacho Barceló Radicación: 11001 60 00013 2011 09231 01 (SPA-I-085/13) Procesado: Daniel Isidro Caballero Ruiz Delito: Actos sexuales abusivos Página 6 su hija hacía a su expareja, en particular debido a que pocos días antes se la había llevado sin su autorización. Dice la denuncia: Cuando llegó a la casa la niña serían las 9:30 de la noche.
Ella llegó llorando y lo único que le alcanzó a decir… fue: “Yo te he pedido mami que no permitas que vuelva donde el papá”; esto me lo dijo llorando, y al otro día me dijo “yo necesito que estés conmigo. No quiero volver”. Hasta ahí se tocó el tema hasta el día lunes, que la lleve a Bienestar Familiar que queda en la calle 128 avenida de Las Villas, donde fue evaluada por psicología… la psicóloga me dijo que colocara la denuncia por presunto abuso sexual.
Y aquí estoy. No sé qué hablaría con la psicóloga. De pronto le dio más confianza No es como si fuera abrazo de padre, y siempre tiene que dormir con él, y que cuando están durmiendo él le echa el brazo por encima, le sube la mano y cuando… le va a tomar los senos ella le quita la mano. Que él acostumbra a coger las piernas y que la abraza, es de frente, apretándola duro, diciéndole que es muy linda.
Igualmente le dice “mi mujercita” y que la compara con la novia. Él le dice vas a terminar igual de bruta como la mamá. Muy ignorante. Y cuando me compara con la novia me dice que debo seguir los pasos de ella. No la ha hecho desnudar y lo que le dice es “porqué cierras la puerta, no tienes nada qué ocultar” y que le gusta andar en pantaloncillos y a veces anda con la toalla puesta. […] En un tiempo, cuando la niña tenía 11 o 12 años, empezó a insistir que se bañara con él, lo cual ocurrió en varias ocasiones.
Y cuando esto ocurría él la miraba de arriba abajo, diciéndole que se estaba poniendo muy linda; e igualmente, cuando tenía 11 años, el papá para despedirla o saludarla la besaba en la boca, de lo cual “L” le dijo que por qué al hermano le daba beso en la mejilla y a ella no. Debido a esto la niña empezó a quitarle la cara para que no la besara en la boca y ahí empezó a decirle que por qué no se dejaba dar besos… para ese entonces yo no tenía quejas de él, que él le pegara.
Y lo cierto es que en varias ocasiones la niña entraba a mi casa llorando y llegó el Radicación: 11001 60 00013 2011 09231 01 (SPA-I-085/13) Procesado: Daniel Isidro Caballero Ruiz Delito: Actos sexuales abusivos Página 7 momento en que empezó a contarme que era maltratada físicamente por el papá, y verbalmente SABE SI SU HIJA HA SIDO ACCEDIDA SEXUALMENTE O TOCADA EN SUS SENOS, VAGINA, NALGAS: Yo llevo 10 años separada de él y siempre los niños han estado conmigo.
Accedí a las visitas y a pesar de que los dos niños van, la reacción violenta de ella –de no querer volver– es la de la hija mujer, de llorar y no querer volver. El niño no ha tenido problemas. Que yo haya visto no, no la ha accedido sexualmente ni la ha tocado en los senos ni en la vagina. No la ha accedido sexualmente ni la ha tocado.
Según mi hija el papá le toca la cola. Pero cuando la castiga dándole palmadas… Igualmente, la Fiscalía aportó la anterior declaración rendida por Montaño Moreno en el Centro Zonal de Suba del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el 27 de junio de 2011, donde comienza hablando de la separación de su exesposo y, al referirse a las circunstancias por las cuales llevó a la niña a la institución. Señaló: Ella nunca comentó nada de lo que estaba pasando… le guarda mucho temor al papá. Hasta el 18 de julio que la traje aquí… porque yo había hablado con mi abogado y le comenté el caso de la niña de que cómo el papá podía exigir si el lleva 10 meses que no aporta para un dulce en la casa, yo le dije al abogado que cuando yo le dije a la niña que no iba a volver para ella la celebración fue lo máximo y ella dijo mami necesito que me protejas todo el tiempo, y le dije al abogado que la niña sicológicamente estaba muy mal.
Hablé con la sicóloga Vicky del colegio de la presentación centro (sic), y ella me dijo que la pone a dibujar y ella dice que no quiere que el papá esté cerca. El abogado me dijo que si mostraba el informe de una sicóloga no iba a hacer tan valedera como llevarla a Bienestar Familiar. La traje y Melissa la sicóloga de acá habló con mi hija y dijo que podía ser un presunto abuso sexual.
Ahí fue cuando la niña comenzó a contarme cosas; me decía que el papá le exige que duerma con él, que le mete la mano por debajo de la blusa y a subírsela y a cogerle los senitos, que le coge las Radicación: 11001 60 00013 2011 09231 01 (SPA-I-085/13) Procesado: Daniel Isidro Caballero Ruiz Delito: Actos sexuales abusivos Página 8 piernas y siente observada (sic) que la mira con morbosidad y que en ocasiones al año pasado, cuando ella se estaba bañando él observaba cómo se bañaba y que le decía que ya se estaba volviendo mujer.
La represente del ente acusador se refirió al concepto rendido por la misma oficina del ICBF, el 28 de julio de 2011, donde la menor indicó: El presunto abuso viene pasando más atrás de un mes, no se lo había dicho a nadie porque yo pensaba que era la forma en que un papá trataba a una hija pero después me di cuenta que no era así, porque a mi mamá le pasó el caso igual que al mío y vine acá y Melisa dijo que era un presunto.
A mi mamá mi abuelo la tocaba y varias veces trató de abusar de ella. Después de esto mi mamá ya no podía seguir así y que no se podía repetir eso (folio 43). Por su parte, en la misma diligencia la madre hizo referencia a la separación del padre de la menor, que se negaba a contribuir con la cuota alimentaria, que la menor había sido tratada por otros psicólogos y que se había resistido últimamente a ver a su progenitor.
Asimismo, que hacía poco se había enterado de que mientras una hermana suya vivió con ellos, al parecer antes de separarse, él entraba a su cuarto y la manoseaba. Por último, relató: Hay cosas que ella me cuenta delante del fiscal o la doctora Melisa y me dice ¿Qué pasaría si mi papá hubiera abusado de mí? Ella no suelta ninguna información y no consiente que ningún niño se le acerque… me di cuenta de muchas infidelidades, le gustaba andar en bola en toda la casa, empezó a no pagarle el colegio y a vender cosas para poder comer, se empezó el proceso de divorcio, cuando vivíamos dormía con la niña no con el niño, se bañaba con la niña hasta que tenía… 7 u 8 años.
Radicación: 11001 60 00013 2011 09231 01 (SPA-I-085/13) Procesado: Daniel Isidro Caballero Ruiz Delito: Actos sexuales abusivos Página 9 También se aportó la entrevista que la presunta agredida rindió a la psicóloga de la Fundación Creemos en Ti, el 29 de septiembre de 2011. Allí manifestó que cuando iba a casa de su padre debía dormir con él porque se lo “decía”, pero cuando se acostaban él se “pegaba demasiado”.
Entonces, continuó relatando: […] yo le conté a mi mamá y ella me dijo que cómo se sentía cuando a un hombre se le paraba, yo le dije así se sentía cuando él se me pegaba. Yo sentía que algo se me pegaba y no me gustaba ¿QUÉ TE EXPLICÓ TU MAMÁ CUANDO UN HOMBRE TENÍA UNA ERECCIÓN? Mi mamá me explicó así nada, me dijo que si yo sentía eso, y yo le dije que así sentía yo, y con los senos él me abrazaba pero yo sentía que él no me abrazaba con cariño sino para tocarme y no me gustaba porque me sentía acosada, porque ya se pasaba de la raya La menor hizo referencia igualmente a que su padre le tocaba la región glútea –“cola”–, pero que al principio ella pensaba que era molestando, pero luego se sentía muy incómoda.
¿ALGUNA VEZ TE MOSTRÓ REVISTAS O PELÍCULAS SUBIDAS DE TONO? A veces cuando estábamos viendo televisión en el cuarto de él ponía programas un poco pasados y yo lo cambiaba y me decía “por qué lo cambia”. ¿QUÉ PASABA EN ESOS PROGRAMAS? Tenían sexo, y él no quería cambiarlo así estuviera yo. ¿ÉL LO PONÍA PARA QUE TÚ LO VIERAS? Pues la verdad no sé, pero de que le gustaba le gustaba. […] Radicación: 11001 60 00013 2011 09231 01 (SPA-I-085/13) Procesado: Daniel Isidro Caballero Ruiz Delito: Actos sexuales abusivos Página 10 ¿TÚ LE CONTASTE A ALGUIEN? No, porque me daba mucho miedo de la reacción de mi mamá, hasta que fuimos a demandarlo por alimentos y yo hablé con la psicóloga y yo empecé a contarle con indirectas y ella la captó y pues de ahí ella le dijo a mi mamá. ¿QUÉ OPINAS DE TU PAPÁ COMO PERSONA? No, pues, que es muy malo, porque él quiere pasar por encima de todos. […] ¿CÓMO ES LA RELACIÓN DE TU HERMANO CON TU PAPÁ? Pues, la verdad, mi hermano ha cambiado mucho, porque mi papá le da muchas cosas y a él le gusta mucho lo material.
¿QUÉ CREES QUE DEBE PASAR CON TU PAPÁ? Que deberían meterlo a la cárcel, porque así como pasó conmigo puede pasar con otras niñas que yo conozco… (folio 73 -75 anverso) La psicóloga valoró que durante la entrevista la menor se mostró “bastante intranquila” y nerviosa, incómoda frente a las preguntas, aun cuando contestó de manera abierta y descriptiva.
“L… presenta secuelas emocionales de una situación estresante frente al padre que ella considera como desapropiada y negativa, por lo que es importante aplicar pruebas psicológicas y vincular a proceso terapéutico…” (folio 73). Recomendó indagar otras situaciones de riesgo así como promover “algún alejamiento” para que emocionalmente pudiera “resignificar y elaborar de manera adecuada la situación” (folio 73).
Por último, se allegó valoración técnico médico legal sexológica, donde se dictaminó que no hubo “penetración vaginal ni por miembro viril ni por dedo” (folio 53). Radicación: 11001 60 00013 2011 09231 01 (SPA-I-085/13) Procesado: Daniel Isidro Caballero Ruiz Delito: Actos sexuales abusivos Página 11 Pues bien, a la luz de los elementos materiales probatorios relacionados en precedencia se puede apreciar que la menor hace referencia a situaciones ocurridas en casa de su progenitor (en particular cuando duermen juntos, la abraza o en una oportunidad mientras ella se bañaba), que interpreta como tratos que no corresponden a los de un padre.
La madre fue más explícita al decir que la niña le comentó que él la miraba “morbosamente”. En esas condiciones, lo que la Fiscalía debe hacer es establecer –a través de los medios técnicos y científicos que tenga a su alcance– en dónde se origina o a qué obedece que la menor perciba las caricias de su padre de esa manera. Los roces o contactos físicos, según se desprende de su versión, existieron.
La intención lúbrica del agente no se puede descartar juzgando los hechos en su dimensión puramente física, pues, como bien lo consideró la peticionaria, es necesario, además, determinar que constituyen un vehículo para satisfacer pasiones de esa naturaleza y descartar que se trata de expresiones paternas afectuosas. En ese sentido, la percepción que dice tener la presunta víctima merece atención y precisa ser explicada y esclarecida probatoriamente.
Se mencionaron un conjunto de medios de convicción entre los que se encuentra la valoración psicológica practicada en la Fundación Creemos en Ti, en donde se juzga que la información obtenida a partir de la entrevista goza de credibilidad interna, que tiene que ver con la coherencia, consistencia y secuencia lógica del relato. Sin embargo, dicho procedimiento tenía objetivos más directamente relacionados con la atención clínica y la posibilidad de deducir efectos legales y administrativos entre el padre y su hija.
Se echa de menos, sólo a título ilustrativo, un análisis forense que dé respuesta al interrogante hace un momento formulado. Radicación: 11001 60 00013 2011 09231 01 (SPA-I-085/13) Procesado: Daniel Isidro Caballero Ruiz Delito: Actos sexuales abusivos Página 12 La impugnante argumentó que los actos de investigación necesarios ya se habían adelantado y que la presunta agredida y su madre desatendieron repentinamente el proceso, además de lo cual practicar una nueva entrevista significaba revictimizarla.
Informó también que recientemente había podido ubicarlas nuevamente. No se comparten estos planteamientos. Es equivocado dar por supuesto que adelantar una entrevista con una menor víctima de agresiones sexuales implica necesariamente revictimizarle, por cuanto, precisamente, con el fin de evitar el impacto que genera rememorar hechos de ese tipo la psicología ha desarrollado un conjunto de protocolos de atención que buscan salvaguardar su intimidad, dignidad e integridad.
Al contrario, el hecho de que pudiera entrar en contacto con ellas nuevamente ofrece a la Fiscalía una posibilidad inmejorable de acceder directamente a la fuente de la información, sin que lo anterior deba entenderse como si para obtenerla fuese necesario volver a interrogar a la denunciante o su hija. En suma, para la Sala la Fiscalía no logró demostrar la causal de preclusión aducida, pues por el momento no es posible inferir que los medios de convicción obrantes son insuficientes para desvirtuar la presunción de inocencia del indiciado.
Puede decirse que abren un espacio considerable de duda razonable, pero la titular de la acción penal cuenta aún con la posibilidad de obtener los datos empíricos que permitan esclarecerla. Se confirmará entonces la decisión de primera instancia en lo tocante a la solicitud de preclusión, empero ésta corporación se abstendrá de resolver sobre la declaración de impedimento, porque a la fecha ni siquiera se ha surtido el trámite del artículo 57 de la Ley 906 de 2004.
Radicación: 11001 60 00013 2011 09231 01 (SPA-I-085/13) Procesado: Daniel Isidro Caballero Ruiz Delito: Actos sexuales abusivos Página 13 En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, en Sala de Decisión Penal, R E S U E L V E: Confirmar lo decidido por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Conocimiento en el auto de 13 de junio de 2013, respecto de que fue objeto de confutación. Advertir que, por disposición legal, contra esta decisión no procede recurso alguno. CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE inmediatamente la carpeta y sus registros a la oficina judicial de origen a través del Centro de Servicios Judiciales de Paloquemao, para que continúe el trámite conforme al ordenamiento procesal.
JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS Magistrado JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS DAGOBERTO HERNÁNDEZ PEÑA Magistrado Magistrado * * * Radicación: 11001 60 00013 2011 09231 01 (SPA-I-085/13) Procesado: Daniel Isidro Caballero Ruiz Delito: Actos sexuales abusivos Página 14 El presente proyecto fue registrado y puesto a consideración de la Sala, hoy, 7 de octubre de 2019