REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. SALA DE DECISIÓN PENAL JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ Magistrado Ponente Radicación: 110016000015201600069 01 Acusado: Heinrrich Andrés Quintero Arias Procedencia: Juzgado 18 Penal de Circuito de Bgtá Motivo: Apelación sentencia ordinaria Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años Aprobado Acta N°: 175/19 Fecha: 13/05/19 Bogotá D.C., trece (13) de mayo de dos mil diecinueve (2019) I.-ASUNTO La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2017 por el Juzgado 18 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, en la que condenó a Heinrrich Andrés Quintero Arias como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado.
II.- SITUACIÓN FÁCTICA El 5 de enero de 2016, entre las 11:00 y 12:00 del día, en la vivienda ubicada en la diagonal 80A N° 45-59 sur, barrio Potosí de Bogotá, Heinrrich Andrés Quintero Arias, padre de la menor S.X.Q.F. de 11 años, le ofreció $5.000 y $10.000 para que se bañara con él, pero ante la negativa de la niña, bajo amenaza, la forzó a ingresar al baño, donde le quitó la ropa y la accedió por vía oral.
III.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El 15 de marzo de 2016 ante el Juzgado 69 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, se legalizó la captura y se Rad. 110016000015201600069 01 Heinrrich Andrés Quintero Arias 2 formuló imputación contra Heinrrich Andrés Quintero Arias a título de autor, por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado e incesto, cargos que no fueron aceptados por el mencionado, a quien se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 3.2.
El 26 de abril de 2016, la Fiscalía 225 Seccional de Bogotá radicó escrito de acusación contra Quintero Arias por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años e incesto, conforme a lo dispuesto en los artículos 208 y 237 del Código Penal, el cual correspondió al Juzgado 18 Penal del Circuito de esta ciudad. 3.3. El 25 de mayo de 2016 se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación, en la que la Fiscalía aclaró que el delito por el que acusa al procesado es por el de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, conforme al numeral 5 del artículo 211 del CP, toda vez es el padre biológico de la víctima. 3.4.
La audiencia preparatoria se desarrolló el 23 de junio y el 4 de agosto de 2016, y el juicio oral se realizó en 5 sesiones, los días: 4 de octubre de 2016, 30 de marzo, 24 de abril, 13 de junio y finalizó el 25 de julio de 2017, día en que se emitió sentido de fallo condenatorio y se corrió el traslado contemplado en el artículo 447 del C de PP. 3.5.
El 20 de septiembre de 2017 se profirió la sentencia objeto de alzada, la cual apeló la defensa. IV. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 18 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, absolvió a Heinrrich Andrés Quintero Arias por el delito de incesto, pero lo condenó por el de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, por el que le impuso la pena principal de 210 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Al procesado se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
Rad. 110016000015201600069 01 Heinrrich Andrés Quintero Arias 3 Consideró el a quo que, con las pruebas practicadas en juicio se demostraron los requisitos que exige el artículo 381 del C. de P.P. para condenar a Quintero Arias por el delito en mención. Refirió que el testimonio de la menor S.X.Q.F. fue consistente y verosímil respecto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, en el sentido de que su padre biológico le quitó la ropa, la obligó a bañarse con él y la accedió por la boca, pues si bien intentó penetrarla vía anal, ella lo rechazó, lo cual impidió que consumara el hecho, manifestaciones que guardan consonancia con lo informado por la tía y la madre de la menor, Gloria Inés Fajardo y Mélida Rocío Fajardo, y las profesionales María Enoice Cifuentes Sánchez y Ángela Díaz Buendía, médica y psicóloga; quienes le practicaron las valoraciones a la víctima.
En cuanto al incesto, advirtió el juez que se encuentra subsumido en el agravante contemplado en el numeral 5 del artículo 211 del CP -al ser el procesado el padre de la víctima-, por lo que condenarlo también por la conducta punible tipificada en el artículo 237, acarrearía vulnerar el principio de non bis in ídem. V. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con el fallo, la defensa sustentó el recurso de apelación con los siguientes argumentos: 5.1.
El a quo vulneró los derechos de defensa y debido proceso del procesado, ya que existen serias dudas sobre si la menor fue penetrada por la boca por parte de su padre, luego de que se estableció que no hubo penetración vaginal ni anal. 5.2. Se valoraron las pruebas de la Fiscalía, más no las de la defensa, pues en el proceso no se demostró que la niña fuera penetrada por la boca, “solamente el dicho de la menor en la entrevista psicológica y en el juicio oral” (sic) además que tampoco se estableció científicamente.
Lo que sí quedó probado fue una animadversión de la madre hacía su esposo, lo cual insidió en los relatos de S.X.Q.F. 5.3. Si no se revoca el fallo apelado, para en su lugar absolver al procesado, se debe redosificar la pena que le fue impuesta por ser Rad. 110016000015201600069 01 Heinrrich Andrés Quintero Arias 4 desproporcionada, o condenarlo, pero por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, ya que no se demostró la penetración. VI.
CONSIDERACIONES 6.1. La Sala es competente para asumir el conocimiento de este asunto de conformidad con los factores objetivo, territorial y funcional, según los artículos 20, 34 numeral 1 y 179 de la Ley 906 de 2004, modificado éste último por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010, al haber sido oportunamente propuesta y debidamente sustentada por la defensa, la apelación contra la sentencia condenatoria que se emitió contra el acusado. 6.2.
Atendiendo a los cuestionamientos planteados por el apelante, se debe determinar si conforme a la valoración integral de las pruebas practicadas en juicio, y con lo considerado por el a quo, resulta acreditada la responsabilidad penal de Heinrrich Andrés Quintero Arias como autor del delito acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, o si por el contrario lo procedente es absolverlo. 6.3.
El artículo 381 de la Ley 906 de 2004 prevé como pilar de la condena un conocimiento más allá de toda duda, acerca de la comisión del delito y de la responsabilidad del acusado, fundado en las pruebas, legal y oportunamente allegadas al juicio. De acuerdo con ello, es primordial que la decisión tomada encuentre fundamento en una adecuada valoración de los medios de conocimiento reseñados, conforme lo preceptúa el artículo 382 ibídem1, con base en criterios sujetos a la sana crítica, como los expuestos de manera reiterada, por la Corte Suprema de Justicia, en el sentido de que: “… la apreciación de las pruebas por parte de los funcionarios judiciales se encuentra limitada: (a) Por la información objetiva que aquellas suministren, motivo por el cual no pueden ser pretermitidas o supuestas (falso juicio de existencia) ni tampoco es viable su adición, cercenamiento o tergiversación material (falso juicio de identidad).
(b) Por la sujeción a las reglas de la sana crítica, so pena de incurrir en errores de hecho por falso raciocinio. (c) Por el valor que a determinados medios probatorios otorga la ley (juicio de convicción) y (d) Por la ponderación de si en su práctica o aducción se tuvieron en cuenta las exigencias dispuestas por el legislador (juicio de legalidad).”2 1 “Son medios de conocimiento la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico, que no viole el ordenamiento jurídico.” 2Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Rad.
No 28432 del 5 de diciembre de 2007. MS. Dra. María del Rosario González. Rad. 110016000015201600069 01 Heinrrich Andrés Quintero Arias 5 Teniendo en cuenta los reparos realizados por el apelante, así como las pruebas legalmente practicadas en juicio oral, la Colegiatura anticipa una respuesta negativa a sus planteamientos, toda vez que valorados bajo los principios de la sana crítica los medios de conocimiento acopiados en la audiencia de juicio oral, encuentra acertadas las consideraciones fácticas y jurídicas expuestas por el a quo para dar por acreditada la existencia del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, así como la responsabilidad penal a título de autor de Quintero Arias, pues el juez valoró integralmente con apego a las reglas de la sana crítica, en su real dimensión, el conjunto probatorio.
Fue así como quedaron claramente determinadas las circunstancias relacionadas con el punible endilgado y la actuación dolosa por parte del procesado, por lo que resulta posible establecer elementos de juicio suficientes para edificar su responsabilidad penal conforme a un análisis serio de los testimonios rendidos en juicio oral, por lo que se reúne la condición de conocimiento más allá de toda duda para condenar.
Ahora bien, entrando al estudio de fondo de las pruebas practicadas en juicio oral conforme a lo atacado por la defensa, puede concluirse: Primero. Sustento probatorio de la decisión de primera instancia Contrario a lo afirmado por el apelante, con las pruebas practicadas en juicio oral no queda duda alguna que Heinrrich Andrés Quintero Arias, padre biológico de la menor S.X.Q.F., la accedió por vía oral -cavidad bucal- cuando ésta tenía 11 años de edad.
La víctima3 fue clara, concisa, espontánea y coherente en manifestar las circunstancias que rodearon el acceso. La menor dio a conocer en cámara de Gesell que el 5 de enero de 2016 su papá -procesado-, la llamó a su celular para que fuera hasta la casa de él -donde vivía con su madre, ya que ella y su hermanito para esa época vivían con una tía-, para que le hiciera un mandado, que cuando acudió, éste le pidió que se bañara con él, pero ella se negó, por lo que le ofreció primero $5.000 y después $10.000, pero como no aceptó, la metió al baño por las malas, le quitó la ropa y le metió el pene en la boca, y si bien intentó metérselo también por la cola, ella se quitó 3 Declaro el 30 de marzo de 2017, como se escucha a minuto 03:45 del cd contentivo de la audiencia de juicio oral celebrada ese día. Rad. 110016000015201600069 01 Heinrrich Andrés Quintero Arias 6 (min. 16:50), después de lo cual él se salió del baño y le pidió que no le fuera a decir a nadie; sin embargo, ella le contó a su prima, ésta a su tía y a su vez ésta a su madre, posterior a lo cual fue llevada al hospital.
Por último, la niña refirió que no entendió por qué su papá le hizo eso, que ni ella ni su mamá habían tenido problemas con él, que por el contrario la relación con él era buena. Examinada la narración, se tiene que nos encontramos ante una manifestación clara de las condiciones temporo-modales en que ocurrieron los hechos, esto es, cuando S.X.Q.F. contaba con 11 años de edad, teniendo como lugar de escena el baño de la casa donde vivía su padre biológico con su madre, Heinrrich Andrés Quintero Arias penetró su pene en la cavidad oral -boca- de la niña. Por otro lado, si bien para transmitir el conocimiento acerca de la ocurrencia de una conducta delictual y la responsabilidad de la misma, nuestra legislación no exige un número determinado de pruebas, tampoco requiere explícitos o exclusivos medios suasorios, pues para ello la ley no ha establecido una determinada forma de probar o una tarifa legal, lo cierto es que los dichos narrados por la menor guardan coherencia y relación con las demás pruebas practicadas en juicio oral.
Su tía4, Gloría Inés Fajardo, no sólo informó cómo se enteró de los hechos y lo que le dio a conocer su sobrina frente a los mismos, lo que concuerda con lo que declaró directamente la menor en cámara de Gesell, sino que además hizo referencia a las circunstancias concomitantes y posteriores a los mismos, de las cuales es testigo directo.
La mencionada señaló que ese día, el padre de la niña -Heinrrich Andrés Quintero Arias- la llamó para que le hiciera un mandado, que la menor regresó a las 12:10 del día recién bañada, llorando y asustada, por lo que le preguntó qué le pasaba, a lo que sólo respondía que “ella no quería”, y cuando se calmó le comentó que su papá la había obligado a bañarse con él y que le metió el pene en la boca (min. 19:20), después de lo cual llamó a su hermana -mamá de la víctima- y llevaron a la menor al hospital. 4 Rindió testimonio en la audiencia de juicio oral realizada el 24 de abril de 2017, a minuto 04:50 en adelante.
Rad. 110016000015201600069 01 Heinrrich Andrés Quintero Arias 7 La tía de S.X.Q.F., quien para la época vivía con la menor, relató cómo posterior a los hechos, ésta estuvo decaída y triste, estados que mejoraron con las terapias psicologías que recibió (min. 21:28). También indicó que después de que se enteraron -ella y su familia- de lo sucedido, fueron a buscar al procesado a la casa, pero que según les dijo el hijo menor de éste, él salió por detrás de la vivienda y nunca más volvió a aparecer hasta el día que lo capturaron.
Así pues, el relato de la tía, en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar coincide con lo informado por la niña en juicio oral. Por otra parte, la madre de la víctima, Mélida Rocío Fajardo Barón5, fue clara en indicar que cuando su hermana le contó lo sucedido con su hija y vio el estado en que ésta se encontraba, con el pelo mojado, llorando, angustiada y gritando que ella no quería, optó por no preguntarle nada, pues incluso le dijeron que la niña iba a pasar por eso varias veces ante la Fiscalía, la psicóloga y medicina legal, por lo que llevó a su hija al hospital; sin embargo, en la ambulancia escuchó como la menor le contó lo sucedido a la enfermera, esto es, que su padre le metió el pene en la boca e intentó penetrarla por la cola y la vagina, pero que ella no se dejó (min. 17:30).
La madre relató que ella no había tenido problemas con el procesado antes de los hechos, y que la relación de él con la menor era buena, pero después de lo sucedido su hija se volvió distante, triste, decaída y bajó su nivel académico, lo cual fue mejorando con las terapias. Por otro lado, corroborando también lo narrado por la menor, respecto a la existencia de la conducta punible y la responsabilidad penal de su padre, rindieron testimonio las profesionales que le practicaron las valoraciones psicológica y médica a S.X.Q.F. María Enoice Cifuentes Sánchez6, quien practicó examen sexológico a la niña, informó que previo a la valoración, la examinada le contó cómo su padre Heinrrich Andrés después de que ella se negó a bañarse con él, pese a que incluso le ofreció dinero a cambio, la obligó a meterse al baño y le metió el pene en la boca, todo lo cual quedó consignado en la anamnesis 5 Declaró en la audiencia de juicio oral celebrada el 30 de marzo de 2017, a partir del minuto 06:48 6 Su testimonio está registrado a partir del minuto 22:50, del registro de la audiencia del 4 de octubre de 2016.
Rad. 110016000015201600069 01 Heinrrich Andrés Quintero Arias 8 (min. 36:10). Informó la testigo que la niña no presentó ningún tipo de lesión y que el examen genital fue normal; sin embargo, aclaró que ese hecho no descarta una penetración, por lo que se debía analizar el testimonio de la víctima. Diana Lorena Garavito7, quien fue la médico que atendió a S.X.Q.F. en el Hospital San Rafael por urgencias pediátricas, indicó lo que la menor le contó ese día, lo cual coincide con lo que ésta relató en cámara de Gesell, en el sentido de que su padre le metió el pene en la boca (min. 10:45).
También rindió declaración Ángela Natalia Díaz Buendía, psicóloga adscrita al I.C.B.F., quien le practicó la entrevista forense a la menor. La perito, expuso el estado comportamental en que encontró a la niña, quien le relató cómo su padre, bajo presión y después de que ella rechazó el dinero que le ofreció para que se bañara con él, la llevó al baño de la casa donde vivía, la desvistió, intentó penetrarle en sus partes íntimas, pero ella no se dejó; sin embargo, le metió el pene en la boca, posterior a lo cual le pidió que no le comentara a nadie (min. 52:06).
La profesional refirió que la menor estaba visiblemente afectada, lloraba y evitaba el contacto visual, y percibió la repulsión o rechazo que ésta sentía hacia su padre, pues incluso le comentó que antes de los hechos la relación con él era buena, que compartían, jugaban, que él era cariñoso, que le compraba cosas y que le decía que la quería mucho, pero que después de eso no sentía afecto por él. La perito refirió que el relato de la menor era consistente con elementos característicos de una dinámica de abuso de tipo sexual y explicó que: “se observa la posición superior que tiene el adulto frente a la niña, la cual tomó de base para conseguir conductas en la niña que no entiende, en primer lugar por medio de dádivas y posteriormente por medio de la coerción y la amenaza para conseguir sexualizar la interacción con la menor, además también le solicitó no contarle a nadie”.
Concluyó que el relato de la víctima fue flexible, claro, espontáneo, mantuvo una secuencia lógica en cadena de sucesos relacionados entre sí e incluyó espacios temporales, así como la interacción entre los participantes 7 Minuto 03:03 de la audiencia de juicio oral realizada el 13 de junio de 2017. Rad. 110016000015201600069 01 Heinrrich Andrés Quintero Arias 9 de los hechos, además el respaldo psico-afectivo que la menor mostró durante y después corresponde con la reactividad emocional de la niña, quien presentaba capacidades cognitivas y lingüísticas acordes con su edad y su ciclo vital, por lo que no evidenció elementos inverosímiles, por el contrario, presentó consistencias internas y externas (min. 01:06:078).
Por último, la psicóloga fue clara en señalar que: “no evidencié influencias de un tercero para fabricar un relato de este tipo, tampoco ganancias secundarias para la niña o para la familiar en relación a que esto sucediera… no se encontraron hipótesis alternativas” (min. 01:07:55). En ese sentido, si bien en los eventos de agresiones de carácter sexual, podría bastar con el testimonio de los menores víctimas para fundar los requisitos exigidos por la ley penal para dictar sentencia condenatoria, ello siempre y cuando la declaración “se ofrezca coherente, sólida, creíble y veraz8”, como sucedió en el presente caso, lo cierto es que las demás pruebas de cargo practicadas corroboran lo manifestado por la víctima.
De los anteriores relatos se advierte entonces que, si bien los profesionales mencionados narraron en juicio oral lo que la menor les comentó, con base en lo cual adelantaron las respectivas valoraciones médicas y psicológicas, lo cierto es que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha decantado que los testimonios de los médicos, psicólogos o psiquiatras que examinan a la víctima constituyen prueba de referencia, sólo en lo referente al relato que de los hechos les suministra la víctima (anamnesis), lo cual no ocurre frente a los hallazgos que dentro de su campo y experiencia profesional logran percibir de manera directa, tales como lesiones, traumas, huellas, estado de ánimo, entre otros, ante lo cual se constituyen en testigos directos9.
Por otra parte, el propósito de la comparecencia de los profesionales no fue el de introducir como prueba de referencia una declaración rendida por fuera del juicio oral, como sería la de la víctima, por cuanto ésta acudió personalmente a testificar y sometió sus dichos a la debida confrontación; por el contrario, tanto la psicóloga como la médica, en ejercicio de sus funciones, declararon respecto a los síntomas que percibieron en la 8 Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala Penal, radicado 37.449 del 29 de Julio de 2015. 9 Consultar: Corte Suprema de Justicia. SP 4179-2018, radicado 47789 del 26 de septiembre de 2018, MS.
Dr. José Francisco Acuña Vizcaya. Rad. 110016000015201600069 01 Heinrrich Andrés Quintero Arias 10 paciente, a partir de los cuales emitieron los respectivos dictámenes, aspecto frente al cual la defensa ejerció la confrontación, no solo a través del contrainterrogatorio, sino que además contó con la oportunidad de impugnarles credibilidad.
En ese sentido, declararon frente a hechos que de forma directa, personal y profesional tuvieron la oportunidad de observar y percibir; es decir, no sólo relataron lo que la menor les contó (referencia), sino que, además, percibieron su aptitud y las condiciones en las que se encontraba -afectada, distante, nerviosa- (directa), dando credibilidad a sus dichos.
Quiere decir lo anterior, que los profesionales no solo fueron testigos de lo que la víctima les comentó el día de la valoración, sino que además percibieron de manera directa hechos jurídicamente relevantes para el caso que nos ocupa, como fue el estado emocional de la menor, y en ese sentido, sus testimonios no pueden ser valorados como prueba de referencia10.
Por tanto, no le asiste razón al apelante cuando señala que “no se demostró que la niña haya sido penetrada por la boca”, pues del hecho existe prueba contundente, ya que incluso, ante la claridad, coherencia y consistencia del testimonio de la menor en juicio oral, bastaría con ese para condenar; sin embargo, ha de tenerse en cuenta además las conclusiones a las que llegó la psicóloga Díaz Buendía en el sentido de que lo relatado por la menor fue existencial, es decir, sí sucedió. En cuanto a las pruebas de descargo, lo cierto es que lo testificado por María Magnolia Arias Cardona y Nubia Stela Avella, madre y compañera sentimental del procesado, respectivamente, tendió notoriamente a favorecer al procesado; pues se limitaron a resaltar las cualidades personales de Quintero Arias, a quien identificaron como un buen padre; sin embargo, ambas testigos indicaron que se enteraron de lo sucedido por lo que él les comentó y que creían que todo se debía a retaliaciones de la madre de la menor por celos, lo cual no pasó de ser especulaciones sin sustento probatorio. 10 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Sentencia Rad. 30.355 del 15 de julio de 2009, MS. Dr. José Luis Quintero Milanés. Rad. 110016000015201600069 01 Heinrrich Andrés Quintero Arias 11 Así pues, ninguno de los dos testimonios tienen la fuerza suficiente para desvirtuar los dichos de la menor ni las demás pruebas que los confirman, como se explicó en precedencia, por lo que no son suficientes para edificar un fallo absolutorio, en contravía del recaudo probatorio que da cuenta de la existencia del hecho y de la responsabilidad penal del procesado.
En definitiva, esta Sala de Decisión considera que el testimonio de la menor S.X.Q.F. y las versiones que ésta rindió ante los profesionales que tuvieron conocimiento de los hechos, son piezas probatorias fundamentales para edificar el juicio de responsabilidad en desfavor del encartado, pues fácil se percibe que su discurso es espontáneo y producto de una vivencia auténtica, contrario a lo afirmado por el apelante, quien edificó su defensa en una aparente manipulación de la madre hacia la hija, en venganza de que su padre tenía otra relación. Al respecto, debemos resaltar, que tanto la menor como su madre informaron que antes de los hechos la relación de ambas con el acusado era buena, y que si bien entre ambos progenitores -tiempo atrás- existieron inconvenientes, los mismos se habían superado y estaban nuevamente viviendo juntos en la casa de la mamá de éste, e incluso los niños vivían aparte donde una tía, lo cual corroboró María Magnolia Arias Cardona.
En ese sentido, la Sala no advierte ningún ánimo de manipulación de la madre respecto a su hija para incriminar al padre, menos aún con la valoración que se realizó del testimonio de ésta, situación que tampoco advirtió la psicóloga, quien fue clara en señalar que los relatos de la niña no tienen influencias externas o se basan en ganancias secundarias -otras motivaciones-.
La Corte Suprema de Justicia, de tiempo atrás, se ha referido al denominado Síndrome de Alienación Parental (SAP), el cual, en términos generales, ha enseñado que consiste en que, ante el evidente rechazo (separación, divorcio) por parte de un cónyuge, el otro, que se niega a aceptar ese hecho, acude, a modo de retaliación, a manipular a los hijos, sin reparar en si les causa daño o no, en tanto lo único que le interesa es Rad. 110016000015201600069 01 Heinrrich Andrés Quintero Arias 12 volverlos en contra de aquel, para que lo repelan y lo acusen de ser el causante del daño11.
Para el caso que nos ocupa y de lo probado en juicio, no surge como probable que lo descrito por la menor y por los expertos hubiese sucedido en atención al llamado SAP, es decir, que a raíz de la decisión del acusado de no estar con la madre, la denunciante pudo haber elaborado un proceso de manipulación de su hija en contra del padre, y por ende inventar la ocurrencia de los hechos, pues no solo debe tenerse en cuenta, como ya se mencionó, que los padres tenían una relación sentimental vigente para ese momento e incluso vivían juntos; sino además, que el relato de la niña relacionado con el abuso es espontáneo y creíble, en tanto las respuestas que entregó la víctima no fueron forzadas, ni mucho menos impuestas u obligadas a que fueran de tal sentido; se observa más bien, al analizar su testimonio en contexto, que realizó una narración fluida, evocando las circunstancias en que se realizó el acto atentatorio de su integridad y formación sexual.
Es decir, esta judicatura no avista hecho alguno que lleve a la inferencia o demostración de que en quien denunció a Heinrrich Andrés Quintero Arias -madre de la menor-, exista ánimo vindicativo, resentimiento o enemistad, es decir, razón alguna que pudiera motivar una acción rencorosa en su contra, situación que en absoluto demostró la defensa.
En suma, es factible concluir que lo manifestado por S.X.Q.F., tanto en juicio oral como ante su madre y los profesionales que declararon, coincide en los puntos vertebrales, es decir, en que su padre, en el baño de la casa donde él vivía con su mamá, cometió actos impropios contra su integridad y formación sexual, como introducirle el pene en la boca, por lo que el testimonio de la víctima es coincidente en un contexto general, lo que excluye cualquier duda sobre la materialidad de la conducta y la responsabilidad del encartado En conclusión, los hechos revelados por la menor no pueden ser calificados de inconsistentes, pues aquellos se encuadran dentro de lo razonable, es decir, la niña en ningún momento se imaginó o se creó 11 Corte Suprema de Justicia. Sentencia 40.455 del 25 de septiembre de 2013.
MS. Dr. José Luis Barceló Camacho. Rad. 110016000015201600069 01 Heinrrich Andrés Quintero Arias 13 fabulación, con el fin de hacerle daño al encausado, por el contrario, puede decirse que su versión refleja hechos y circunstancias que ella vivió. Por tanto, no cabe dubitación alguna respecto de la existencia del hecho y la responsabilidad de Heinrrich Andrés Quintero Arias, en la conducta contra la formación sexual de la menor de 14 años S.X.Q.F., por lo que la pretensión del apelante para que se absuelva a su defendido no tiene prosperidad.
Segundo. Tipicidad de la conducta punible Subsidiariamente la defensa, al considerar que no se demostró que el procesado haya accedido a la menor S.X.Q.F., solicita que el delito por el que se lo condene sea por el de actos sexuales abusivos con menor de 14 años. Sin embargo, del planteamiento relacionado con la existencia de la conducta de acceso ya nos ocupamos en el acápite anterior, y se concluyó que efectivamente el procesado incurrió en la misma, por cuanto penetró con su miembro viril la cavidad oral de su hija menor de 14 años, hecho que descarta el delito por el que pretende la defensa se varié la calificación jurídica por la que se acusó al procesado.
La Corte Suprema de Justicia, respecto a la diferencia entre ambas conductas punibles -actos y acceso-, enseñó12: “No se desconoce la dificultad práctica que pueda generarse, en un caso concreto, para distinguir la conducta que constituye acceso carnal de aquella que configura un acto sexual diverso, debido a la común objetividad que podría revestir el comportamiento: téngase en cuenta que, en últimas, el acceso carnal es una modalidad de acto sexual, tal como se desprende de la redacción de los artículos 206 y 209 del Código Penal; estas normas sancionan la realización de actos sexuales “diversos del acceso carnal” en cualquier persona mediante violencia (art. 206), o bien en persona menor de catorce años, en su presencia o su inducción a esa clase de prácticas (art. 209).
“… El elemento característico del acceso carnal, diferente al del acto sexual, es, entonces, la penetración de la cavidad anatómica vaginal, anal u oral -del miembro viril, de otra parte del cuerpo humano u otro objeto en los dos primeros casos, y el pene exclusivamente en el último-, en el entendido de que el miembro, la parte del cuerpo del agente, o el objeto comprometido en la conducta, se emplea de forma penetrante o de manera sucedánea a la penetración sexual”. 12 Corte Suprema de Justicia. SP3989-2017, Radicación Nº 44441 del 22 de marzo de 2017, MS.
Dr. José Luis Barceló Camacho. Rad. 110016000015201600069 01 Heinrrich Andrés Quintero Arias 14 Conforme a estos presupuestos queda claro que los hechos cometidos por Heinrrich Andrés Quintero Arias constituyen un acceso carnal, el cual incluso comportó violencia moral, atendiendo las amenazas que informó la menor ejerció sobre ella para lograr que se bañara con él -consultar: SP 666-2017, rad. 41.948 del 25 de enero de 2017.
MS. Dr. Eyder Patiño Cabrera 13-, elemento que no fue tenido en cuenta por la Fiscalía al momento de realizar la calificación jurídica de los hechos, pues con base en el mismo, la conducta cometida por el procesado sería la de acceso carnal violento agravado por ser la víctima menor de edad; sin embargo, atendiendo el principio de congruencia, la Sala está limitada para realizar alguna modificación al respecto.
Por lo anterior, la solicitud del apelante para que se condene al procesado por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, en vez de por el de acceso, no está llamada a prosperar. Tercero. Redosificación de la pena. Por último, el cargo relacionado con la redosificación de la pena que solicita la defensa a favor del encartado, por considerar desproporcionada la impuesta por el a quo, tampoco es viable, pues teniendo en cuenta aspectos como la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir, en el caso concreto, la pena de prisión de 210 meses de prisión impuesta a Heinrrich Andrés Quintero Arias se considera proporcionada y necesaria, tal como lo sustentó el juez de primera instancia. En el caso concreto, la conducta cometida por el procesado tiene un mayor grado de reproche atendiendo su condición de padre biológico de la víctima, de quien se espera protección; además, se aprovechó de la 13 La Corte, en la citada sentencia, enseñó: “La violencia moral, en cambio, consiste en todos aquellos actos de intimidación, amenaza o constreñimiento tendientes a obtener el resultado típico, que no implican el despliegue de fuerza física en los términos considerados en precedencia, pero que tienen la capacidad de influir de tal manera en la víctima para que ésta acceda a las exigencias del sujeto agente, a cambio de que no le lesione grave y seriamente la vida, integridad personal, libertad o cualquier otro derecho fundamental propio o de sus allegados”.
Rad. 110016000015201600069 01 Heinrrich Andrés Quintero Arias 15 vulnerabilidad de la menor sobre quien ofreció dádivas y profirió amenazas a efectos de lograr satisfacer sus fines libidinosos. Sobre el daño real o potencial creado, se tiene que existió una afectación a la salud mental de S.X.Q.F., quien con ocasión a los hechos acudió a valoraciones y terapias psicológicas, con el ánimo de superar la perturbación que le causó, como lo dieron a conocer en juicio oral su tía, su madre y la psicóloga que la atendió, al punto que rompió todo lazo de afecto de la víctima hacia su padre.
Por otro lado, la intensidad del dolo también se vio representada, pues el actor conocía y quería los resultados generados con sus actos, incluso en principio, le ofreció dinero a su hija para que aceptara bañarse con él y poder accederla, pero ante la negativa de ésta la forzó a hacerlo bajo amenazas. Adicionalmente, el Juez respetó los extremos de movilidad punitiva al momento de la dosificación, y decidió moverse dentro del cuarto mínimo -de 192 a 234 meses de prisión-, toda vez que al acusado no se le imputaron circunstancia de mayor punibilidad, para finalmente imponerle una pena de 210 meses de prisión, lo cual sustentó bajo criterios de utilidad y proporcionalidad.
Así pues, el a quo no vulneró el principio de legalidad de la pena y mucho menos impuso una desproporcionada a la clase de delito cometido por el procesado, máxime cuando la víctima fue su hija biológica, quien para la época contaba con escasos 11 años de edad. En este orden de ideas, la Sala no tiene reparo alguno frente a la decisión de la primera instancia, por lo que procederá a confirmarla.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., en Sala de Decisión Penal y administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO. Confirmar la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2017 por el Juzgado 18 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, de acuerdo a las razones expuestas en esta providencia. Rad. 110016000015201600069 01 Heinrrich Andrés Quintero Arias 16 SEGUNDO. Este fallo queda notificado en estrados y contra el mismo procede el recurso extraordinario de casación. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ LEONEL ROGELES MORENO JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ