REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA. Radicación: 11001 60 00 019 2018 02854 01. Procedencia: Juzgado 32 Penal del Circuito. Acusado: BRAYAN ESTEVEN PIÑEROS ESPINDOLA y otros. Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego y otro.
Motivo de Alzada: Apelación sentencia con terminación anticipada - Preacuerdo. Decisión: Confirmar. Acta No. 43. Bogotá D.C. Abril cinco (5) de dos mil diecinueve (2019) 1.- ASUNTO POR DECIDIR Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la defensa de BRAYAN ESTEVEN PIÑEROS ESPINDOLA, NANCY ESTEFANNY NUÑEZ SUÁREZ, LUIS ERNESTO GONZÁLEZ PACHECO, JHOANT ARLEY MAYORGA MARTÍNEZ y YEIMY KATERIN DAZA MOSQUERA en contra de la decisión proferida el 4 de diciembre de 2018 por el Juzgado 32 Penal del Circuito de esta ciudad, que los condenó como cómplices de los delitos de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, parte o municiones en concurso heterogéneo con hurto calificado y agravado. 2.- HECHOS Fueron narrados en la decisión de primera instancia así: “Fueron registrados en el escrito de acusación de la siguiente manera: “…el pasado 28 de abril de 2018 a eso de las 15:30 horas, miembros de la Policía Nacional se encontraban en labores de patrullaje, cuando son alertados por la central de radio sobre un hurto a residencia por la carrera 88 I con 54 F sur de Bogotá; de inmediato se dirigen hacia dicho lugar en donde son informados por la señora AIDA LIBIA BOLANOS, haber sido víctima de un hurto dentro de residencia, siendo intimidada con armas de fuego por seis personas entre ellos cuatro hombres, de quienes señala su forma de vestir y 11011001 60 00 019 2018 02854
01. BRAYAN ESTEVEN PIÑEROS ESPINDOLA y otros. 2 algunas características, indicando que algunos abordaron dos vehículos, uno de color gris y el otro azul emprendiendo la huida por la carrera 88 I hacia el norte; al observar el desplazamiento de estos vehículos la policía inicia su persecución dando aviso a las demás patrullas del sector logrando intersectarlos el primer vehículo marca Mazda con placas DXN-827, era conducido por la señora NANCY ESTEFANNY NUÑEZ SUAREZ en compañía del señor JOHANT ARLEY MOYORGA MARTINEZ quien arroja bajo el rodante un arma de fuego tipo revolver al revisar el vehículo se encuentra un bolso que en su interior contenía $6.400.000.
El segundo vehículo de placas EIR-236 era conducido por la señora YEIMY KATERIN DAZA MOSQUERA, estas tres personas (son) trasladadas al Cai Brasilia, en donde se reporta haber capturado un sujeto LUIS ERNESTO GONZALEZ PACHECO a quien le fuera hallado un arma de fuego tipo revolver se trasladan a la casa de la afectada ya que se informa sobre la aprehensión de otra persona, BRAYAN STIVEN PIÑEROS ESPINDOLA la señora BOLAÑOS MARTINEZ quien al observar tanto a las dos mujeres como a los tres hombres capturados los reconoce y señala a todos como los autores del hurto del dinero al interior de su residencia, en cuantía de treinta millones de pesos.““1.
(Errores propios del texto). 3.- ACTUACIÓN PROCESAL 3.1.- El 29 de abril de 2018 ante el Juzgado 35 Penal Municipal con Función de Control de Garantías la fiscalía imputó a BRAYAN ESTEVEN PIÑEROS ESPINDOLA, NANCY ESTEFANNY NUÑEZ SUÁREZ, LUIS ERNESTO GONZÁLEZ PACHECO, JHOANT ARLEY MAYORGA MARTÍNEZ y YEIMY KATERIN DAZA MOSQUERA los delitos de hurto calificado agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, de conformidad con los artículos 239, inciso 2º del 240, numeral 10º del 241 y 365 del Código Penal, en calidad de coautores.
Según consta en el acta, se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva intramural a LUIS ERNESTO GONZÁLEZ PACHECHO y a los restantes, las medidas de aseguramiento no privativas de la libertad contempladas en los numerales 3,4 y 7 del literal B del artículo 307 del Código de Procedimiento Penal2. 3.2.- El 26 de junio de 2018 la Fiscalía 256 de la Unidad de Seguridad y Salud Pública radicó escrito de acusación ante el Centro de Servicios del Sistema Penal Acusatorio de esta ciudad3, que correspondió por 1 Folio 184 del cuaderno original. 2 Ibidem a folio 37. 3 Ibidem a folio 46. 11011001 60 00 019 2018 02854
01. BRAYAN ESTEVEN PIÑEROS ESPINDOLA y otros. 3 reparto al Juzgado 32 Penal del Circuito de esta ciudad4; autoridad ante la cual se realizó la respectiva audiencia de formulación de acusación el 13 de agosto de 20185. 3.3.- Estando programada audiencia preparatoria para el 19 de septiembre de 2018, la fiscalía solicitó que se variara el objeto de la diligencia con el fin de presentar un preacuerdo en el que, a cambio de la aceptación de cargos de los procesados por los delitos acusados, se degradaría su grado de participación de autoría a complicidad; previo a ello, advirtió que la víctima había sido reparada de forma integral.
Verificado el consentimiento libre e informado de los procesados, la jueza de conocimiento aprobó el acuerdo alcanzado, dictó sentido de fallo de carácter condenatorio, y dio la palabra a las partes para que se pronunciaran sobre la individualización de la pena. 3.4.- Finalmente, en audiencia del 4 de diciembre de 2018, se profirió la respectiva sentencia condenatoria, que fue recurrida por la abogada defensora. 4.- DE LA SENTENCIA APELADA Para tasar la pena, y comoquiera que se proferiría condena por dos delitos en concurso, la jueza acudió a las reglas señaladas en el artículo 31 del Código Penal y, en consecuencia, individualizó cada una de las conductas, con el objeto de determinar la de mayor gravedad.
El delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, según el artículo 365 del Código Penal tiene una pena establecida de 108 a 144 meses de prisión, a los que, conforme con lo acordado, debía aplicárseles la rebaja punitiva dispuesta para la complicidad, es decir, de una sexta parte a la mitad, por lo que fijo los extremos punitivos de 54 a 120 meses de prisión y, 4 Ibidem a folio 47. 5 Ibidem a folio 54. 11011001 60 00 019 2018 02854
01. BRAYAN ESTEVEN PIÑEROS ESPINDOLA y otros. 4 consecuentemente, el cuarto mínimo de 53 a 70.5 meses, el primer cuarto medio de 70.5 y 1 día a 87 meses, el segundo cuarto medio de 87 meses y 1 día a 103.5 meses y el cuarto máximo de 103.5 meses y 1 día a 120 meses. Ubicados los cuarto y tras hacer relación de que a los procesados no les fueron imputadas circunstancias de mayor punibilidad, refirió que partiría del primer cuarto. El delito de hurto calificado y agravado, de conformidad con los artículos 239 e inciso 2º del artículo 240 del Código Penal tiene establecida una pena de 96 a 192 meses de prisión, que, con el agravante del artículo 241 del mismo estatuto se aumenta de la mitad a las tres cuartas partes, por lo que queda de 144 a 336 meses de prisión; rango al que también se le aplica la complicidad, en razón al acuerdo entre las partes, por lo que queda de 72 a 280 meses de prisión y, consecuentemente, el cuarto mínimo de 72 a 124 meses, el primer cuarto medio de 124 meses y 1 día a 176 meses, el segundo cuarto medio de 176 meses y un día a 228 meses y el cuarto máximo de 228 meses y 1 día a 280 meses.
En el mismo sentido, comoquiera que a los acusados no se le imputaron circunstancias de mayor punibilidad, señaló que se partiría del primer cuarto. Ahora, como la víctima dentro del presente asunto fue indemnizada, aplicó la rebaja prevista en el artículo 269 del Código Penal en la mitad, por lo que el mínimo lo redujo de 76 a 36 meses de prisión. De acuerdo con lo anterior, consideró que la pena más alta era la establecida para el delito de tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, y la estableció como base. 11011001 60 00 019 2018 02854
01. BRAYAN ESTEVEN PIÑEROS ESPINDOLA y otros. 5 Con ello, y en aplicación del artículo 61 del Código Penal, refirió que debía analizarse la gravedad de la conducta y la intensidad del dolo, por cuanto, en el presente asunto, los acusados ingresaron a un inmueble portando armas de fuego, sometieron a los propietarios amarrándoles las manos y finalmente los despojaron de treinta millones de pesos, luego de lo cual, abordaron dos vehículos para la huida; razones por las cuales decidió alejarse del mínimo y condenar a MANCY ESTEFANNY NUÑEZ SUÁREZ, YEIME KATERIN DAZA MOSQUERA, JHOANT ARLEY MAYORGA MARTÍNEZ y BRAYAN ESTEVEN PIÑEROS ESPINDOLA a la pena de 65 meses como cómplices del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, a los cuales adicionó, en razón del concurso, veinticinco (25) meses por el delito de hurto calificado y agravado, en razón a que para el apoderamiento se utilizaron productos bélicos, lo cual genera más zozobra en la comunidad y mayor impacto en la sociedad, e impuso una pena definitiva de noventa (90) meses de prisión. En relación con el restante procesado, el señor LUIS ERNESTO GONZÁLEZ PACHECO, manifestó que no se le podía dar el mismo trato, pues tiene varias anotaciones y sentencias condenatorias registradas por delitos contra el patrimonio económico, lo que refleja que no ha aprovechado las oportunidades concedidas por la justicia, razón por la que impuso, como pena base la de 70 meses de prisión por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, parte o municiones, sobre los que aumento veintiocho (28) meses por el concurso con el delito de hurto calificado y agravado, imponiendo una pena definitiva de 98 meses de prisión. Finalmente, condenó a la totalidad de encartados a la pena accesoria para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pues la pena impuesta superaba los 4 años de prisión, y negó el beneficio de la prisión domiciliaria por cuanto el delito de hurto 11011001 60 00 019 2018 02854
01. BRAYAN ESTEVEN PIÑEROS ESPINDOLA y otros. 6 calificado se encuentra enlistado en el inciso 2º del artículo 68 A del Código Penal. En relación con las procesadas NANCY ESTEFANNY NUÑEZ SUÁREZ y YEIMY KATERIN DAZA MOSQUERA, de quienes se dijo que eran madres cabeza de familia, refirió que solo se acreditó su calidad de madres, sin que se pueda concluir con ello si son o no cabeza de familiar, por lo que también les negó el beneficio. 5.- DE LA APELACIÓN La defensora presentó, de manera algo confusa, varios argumentos, con el objeto de que se revocara la decisión de instancia, los cuales pueden dividirse así: 5.1.- Contrario a lo referido en la primera instancia, el delito más grave es el de hurto calificado y agravado, pues es el legislador, y no el juez, quien establece cuál delito tiene la pena más alta.
En ese sentido, considera errado que, para determinar el delito base, se haya aplicado la rebaja establecida en el artículo 269 del Código Penal al delito contra el patrimonio económico, pues ello es un fenómeno posdelictual que en nada afecta esas fases primigenias de la tasación de la pena. 5.2.- En relación con la aplicación de la rebaja por el artículo 269, refirió que la jueza, de forma no motivada, concedió el 50%, cuando debió haber aplicado las tres cuartas partes, en razón a que los procesados repararon e indemnizaron el mismo día en el que ocurrió el delito, lo que, en su criterio, vulnera el principio de favorabilidad.
Adicional a ello, consideró que es inadecuado que la rebaja se haya aplicado al extremo menos favorable a los intereses de los encartados. 11011001 60 00 019 2018 02854
01. BRAYAN ESTEVEN PIÑEROS ESPINDOLA y otros. 7 5.3.- En consonancia con los dos puntos anteriores, solicitó que se redosifique la pena, pues debía haberse partido del delito más grave, es decir, del hurto, que tiene una pena mínima de 6 años, sobre los que debió aplicarse la rebaja contenida en el artículo 269 del Código Penal por las tres cuartas partes, al haberse reparado de manare integral los daños, quedando una pena de 18 meses para ese delito y, al no existir circunstancias de mayor punibilidad, aumentar 6 meses para un total de 24 meses de prisión. En el mismo sentido, advierte que debió haberse impuesto la misma pena a LUIS ERNESTO GONZÁLEZ PACHECHO que a los demás procesados, por cuanto el hecho de que aquel tenga antecedentes y anotaciones no es un criterio para aumentarla. 5.4.- Finalmente, consideró que no podía decretarse la extinción de dominio de los automotores, por cuanto su incautación nunca fue legalizada en sede de control de garantías. 6.- ANÁLISIS PARA DECIDIR De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este Tribunal es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensora de los procesados en contra de la aludida providencia. Con el objeto de estudiar el asunto objeto de debate, esta Sala procederá a: i) realizar un recuento jurisprudencial sobre la dosificación de la pena, tanto principal como accesoria; la aplicación de la rebaja contemplada en el artículo 269 del Código de Procedimiento Penal al momento de dosificar la pena; y la existencia de antecedentes penales como criterio para aumentar la pena, para luego ii) resolver los planteamientos propuestos por la recurrente. 6.1.- De acuerdo con el artículo 59 del Código Penal, la individualización de la pena debe ser motivada cualitativa y cuantitativamente por el 11011001 60 00 019 2018 02854
01. BRAYAN ESTEVEN PIÑEROS ESPINDOLA y otros. 8 juez de conocimiento. En ese contexto, el artículo 61 ejusdem estableció los criterios para la individualización de la pena en los siguientes términos: “ARTICULO 61.
FUNDAMENTOS PARA LA INDIVIDUALIZACION DE LA PENA. Efectuado el procedimiento anterior, el sentenciador dividirá el ámbito punitivo de movilidad previsto en la ley en cuartos: uno mínimo, dos medios y uno máximo. El sentenciador sólo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva, dentro de los cuartos medios cuando concurran circunstancias de atenuación y de agravación punitiva, y dentro del cuarto máximo cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva.
Establecido el cuarto o cuartos dentro del que deberá determinarse la pena, el sentenciador la impondrá ponderando los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.
Además de los fundamentos señalados en el inciso anterior, para efectos de la determinación de la pena, en la tentativa se tendrá en cuenta el mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo y en la complicidad el mayor o menor grado de eficacia de la contribución o ayuda. <Inciso adicionado por el artículo 3 de la Ley 890 de 2004.
El nuevo texto es el siguiente:> El sistema de cuartos no se aplicará en aquellos eventos en los cuales se han llevado a cabo preacuerdos o negociaciones entre la Fiscalía y la defensa.” Tratándose de un concurso, se debe aplicar el procedimiento establecido en el artículo 31 del Código de Procedimiento Penal, así se ha explicado por la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia: “Así, cuando se está ante un concurso de conductas punibles, es indispensable, primero, establecer los cuartos correspondientes a cada delito endilgado, luego individualizar la pena de cada uno de ellos, con plena observancia de lo dispuesto en el artículo 61 de la Ley 599 de 2000 y, después, elegir aquél que esté sancionado con mayor represión. Una vez fijada la pena respectiva para ese injusto, que será la base, hay que calcular el aumento que corresponda por los reatos concurrentes, atendiendo los parámetros del precepto 31 ejusdem.”6. 6 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Decisión del 25 de octubre de 2017. Rad. 49.841. 11011001 60 00 019 2018 02854
01. BRAYAN ESTEVEN PIÑEROS ESPINDOLA y otros. 9 En relación con la tasación de la pena accesoria de prohibición del derecho a la tenencia y porte del arma, el alto tribunal ha manifestado: “Evocando el aludido postulado de legalidad, la Corte viene sosteniendo que la pena accesoria de prohibición del derecho a la tenencia o porte de arma está sometida en su individualización al sistema de cuartos, señalado en el artículo 61 del Código Penal.
De esta manera, el juez de la causa no puede discrecionalmente imponerla en el monto que mejor le parezca, en el mismo tiempo de la privativa de la libertad o por el de cualquiera de las sanciones accesorias ni por fuera del cuarto que, en el caso concreto, corresponda, sin lesionar gravemente las garantías fundamentales del acusado. En verdad, de acuerdo con el referido canon 61, una vez establecidos los mínimos y máximos en que se ha de mover el juzgador, éste está obligado a dividir en cuatro cuartos, el ámbito punitivo de movilidad previsto en la ley, para luego, seleccionar el que en cada caso corresponde, según no existan agravantes o concurran únicamente diminuentes (mínimo), coexistan circunstancias de agravación y atenuación punitivas (medios) o solamente se perciban causales de agravación (máximo).
Una vez identificado el cuarto respectivo, el fallador debe imponer la pena a la que haya lugar, atendiendo, para el efecto, «la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto»”7.
Ahora, en relación a la existencia de antecedentes judiciales como un criterio para agravar la pena, esa Corte ha referido que: “los antecedentes judiciales que pudiera reportar el enjuiciado para el momento de la comisión del delito o las referencias a la personalidad del agente no pueden servir de base para la atribución de responsabilidad, tampoco constituyen factor intensificador de la sanción, ni están consagrados como circunstancia de mayor punibilidad, con la potencialidad de alterar la selección del cuarto de movilidad correspondiente.
(…) Ciertamente, es indiscutible que los antecedentes procesales no pueden ser utilizados por los falladores para acentuar el monto de la pena, como si se tratara de alguno de los parámetros de dosificación punitiva descritos en el artículo 61 de la Ley 599 de 2000, por cuanto, una consideración así, en principio, lesiona el principio de legalidad y comporta la aplicación indebida de un derecho penal de autor, proscrito actualmente en nuestro ordenamiento jurídico.”8. 7 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Decisión del 3 de mayo de 2017. Rad. 48.640. 8 Ibidem. 11011001 60 00 019 2018 02854
01. BRAYAN ESTEVEN PIÑEROS ESPINDOLA y otros. 10 6.2.- Procede esta Sala a decidir de fondo los argumentos expuestos por la abogada, en el mismo orden en el que fueron presentados en el acápite correspondiente de la presente decisión. Previo a ello debe advertirse al juzgado y las partes, que una buena práctica en los eventos de preacuerdos es su presentación por escrito, pues al reemplazar el escrito de acusación, según lo señalado por el artículo 350 de la Ley 906 de 2004, en éste se deben establecer y fijar con detalle los términos de la aceptación de la responsabilidad penal para total claridad, tanto de los acusados y la fiscalía, como del juez de conocimiento. 6.2.1.- Para la defensa, se aplicó de forma incorrecta el procedimiento establecido en el artículo 31 del Código Penal para tasar los delitos en concurso, pues para identificar el delito base la jueza aplicó la rebaja del artículo 269 del Código de Procedimiento Penal al delito contra el patrimonio económico, sin tener en cuenta que ello es una figura posdelictual que, por lo mismo, no puede ser aplicada para determinar cuál es el delito de mayor gravedad.
En ese orden de ideas, para la recurrente el delito base debió ser el de hurto calificado y agravado, pues sus extremos punitivos son mayores al del fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, parte y municiones, y es luego de que se identifique cual es el delito base que puede aplicarse la rebaja por reparación. Como se explicó en el acápite pertinente, para identificar el delito base, la a quo fijo los extremos punitivos de cada uno de los delitos y, de conformidad con lo reglado en el artículo 61 del Código Penal, ubicó el cuarto punitivo aplicable, en este caso, el mínimo.
Así, teniendo en cuenta que, por el acuerdo entre las partes, se les condenaría a los procesados como cómplices indicó que para el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, el rango aplicable iba de 54 a 70.5 meses y para 11011001 60 00 019 2018 02854
01. BRAYAN ESTEVEN PIÑEROS ESPINDOLA y otros. 11 el delito de hurto calificado y agravado de 72 a 280 meses, por lo que, en principio, esta última conducta sería la más gravosa. No obstante lo anterior, aplicó al mínimo de la pena para el delito de hurto calificado y agravado la rebaja de pena establecida en el artículo 269 del Código Penal en un 50%, por lo que, finalmente individualizó esa conducta en 36 y, en consecuencia, consideró que el delito contra la seguridad pública sería el base, pues el mínimo de la pena de prisión para esa conducta había quedado fijado en 54 meses.
Como lo ha definido la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia y lo ha aplicado esta Corporación9, para determinar cuál es la pena más grave en delitos en concurso, no basta con determinar el rango punitivo de las conductas en abstracto, sino que se hace necesario individualizarlas, según las particularidades de cada caso.
En ese sentido, es acertado que, con el objeto de determinar el delito base, se apliquen a cada tipo penal todas las circunstancias capaces de modificar la pena, pues, en caso contrario, no es posible fijar con exactitud cuál es el monto más alto. Así, era necesario aplicar la rebaja de pena por reparación de que trata el artículo 269 del Código Penal a la conducta contra el patrimonio económico, como en efecto lo hizo la jueza de primera instancia, sin que ese procedimiento implique una alteración de la naturaleza posdelictual de la figura, pues justamente en razón a ello es que se aplica sobre un valor individualizado, y no al rango punitivo.
En caso contrario, esto es, que se determinara la gravedad de la conducta exclusivamente por los rangos punitivos de la conducta dentro del presente asunto, se llegaría al absurdo de tener un delito base menor que el delito en concurso. 9 Ver, entre otras, Decisión del 18 de diciembre de 2013. Rad. 2013 01223 01 y decisión del 22 de marzo de 2018.
Rad. 2013 16800 01. 11011001 60 00 019 2018 02854
01. BRAYAN ESTEVEN PIÑEROS ESPINDOLA y otros. 12 Por lo anterior, esta Sala comparte el procedimiento realizado en primera instancia, pues se ajusta a lo legal y jurisprudencialmente establecido sobre el particular. 6.2.2.- De otro lado, la defensa cuestiona la aplicación de la rebaja por reparación prevista en el artículo 269 del Código Penal, pues no se motivó de ninguna forma, ni se tuvo en cuenta que los procesados habían reparado el mismo día en el que consumó el delito.
Revisada la sentencia, se observa que le asiste razón a la recurrente al advertir sobre la falta de motivación, pues sobre el particular solamente se refirió: “Como quiera (sic) que se indemnizó a las víctima por los procesados, se deberá aplicar la rebaja de pena prevista en el artículo 269 del Código Penal, disminución que oscila entre la ½ y las 3/4 partes.
En el presente caso se reduce a la mitad (1/2), (tomando tan solo el mínimo de 72 meses, este se reduce a 36 meses).-”10. Circunstancia que controvierte la obligación impuesta por el legislador en el artículo 59 del Código Penal, en el que se señala que todos los asuntos que versen sobre la tasación de la pena deben estar fundamentados cuantitativa y cualitativamente, según los criterios del artículo 3º del mismo código: necesidad, proporcionalidad y razonabilidad.
Lo anterior, al ser discutido en esta instancia, puede ser subsanado por las valoraciones que sobre el particular se realicen dentro de esta decisión. En principio, no existen elementos que soporten que la reparación se realizó el mismo día en que ocurrieron los hechos, como lo advierte la recurrente, e incluso, contrario a ello, se observa que en la audiencia de formulación de acusación realizada el 13 de agosto de 2018 la fiscalía advirtió que en comunicación con la señora AIDA LIBIA BOLAÑOS MARTÍNEZ, víctima dentro del presente asunto, aquella le 10 Folio 175 del cuaderno original. 11011001 60 00 019 2018 02854
01. BRAYAN ESTEVEN PIÑEROS ESPINDOLA y otros. 13 había manifestado que se habían fijado los daños en cincuenta millones de pesos ($50.000.000), pero que a la fecha solo se le habían entregado treinta y ocho millones de pesos ($38.000.000)11, lo que permite colegir que no se realizó tal acercamiento de manera inmediata después de consumado el delito.
De otra parte, en la audiencia realizada 19 de septiembre de 2018, en la que se presentó el preacuerdo, la fiscalía informó que la víctima había manifestado que se consideraba reparada en debida forma, lo cual se respalda en un documento suscrito por ella, que no tiene fecha, pero que debe entenderse que esa corresponde al día en que es presentado ante la autoridad, en el que dice: “LLEGAMOS A UN ACUERDO CON LOS PROCESADOS POR LA SUMA DE CINCUENTA MILLONES POR LA TOTALIDAD DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS COMO REPARACIÓN INTEGRAL POR HECHOS QUE DIERON ORIGEN AL AVERIGUATORIO DEL PROCESO DE LA REFERENCIA DONDE FUI VÍCTIMA QUEDADNO ASI EN SU TOTALIDAD REPARADOS LOS DAÑOS Y PERJUICIOS DE MANERA INTEGRAL.
QUE DICHO ACUERDO LO REALIZAMOS SIN NINGUN TIPO DE PRESIÓN Y DE MANERA LIBRE Y VOLUNTARIA. QUE COMO VÍCTIMA RENUNCIO A CUALQUIER TIPO DE ACCIÓN JUDICIAL. Y NO ESTOY INTERESADAO EN ASISTIR A MAS AUDIENCIA DEL PROCESO DE LA REFERENCIA.”12 (Errores propios del texto). Así las cosas, sin que se tenga certeza de la fecha exacta, se conoce que la reparación total ocurrió en algún momento entre las precitadas audiencias, es decir, entre el 13 de agosto y el 19 de septiembre de 2018, pero, aproximadamente cuatro meses después de que ocurrieran los hechos -28 de abril-, cuando el proceso ya había avanzado hasta la audiencia preparatoria.
En ese orden de ideas, si bien no existe evidencia que permita colegir que desde la misma ocurrencia de los hechos los procesados manifestaron su voluntad de reparar a la víctima, pero que, de otro lado, se advierte que desde antes de la audiencia de formulación de acusación ya se estaba realizando la reparación, la cual finalizó solo cuatro meses después de la ocurrencia de los hechos, y comoquiera 11 Rec. 21:15 de la audiencia del 13 de agosto de 2018. 12 Folio 75 del cuaderno original. 11011001 60 00 019 2018 02854
01. BRAYAN ESTEVEN PIÑEROS ESPINDOLA y otros. 14 que la rebaja oscila entre el 50 y el 75%, esta Sala otorgará una rebaja del 62%, un valor promedio entre ambos extremos. De acuerdo con lo anterior, se modificará parcialmente la decisión sobre ese aspecto, y se entrará a revisar la dosificación de la pena. 6.2.3.- Alega además argumentos en relación con la imposición de las penas, que se resolverán de manera separada, primero, lo relacionado al trato diferenciado al momento de tasar la pena del señor LUIS ERNESTO GONZÁLEZ PACHECO, y segundo, la existencia de yerros en la dosificación punitiva. 6.2.3.1.- Considera la defensa que la pena impuesta al señor LUIS ERNESTO GONZÁLEZ PACHECO debe ser igual a la impuesta a los coacusados, por cuanto los antecedentes y anotaciones no constituyen un factor de movilidad dentro del rango establecido.
En relación con el trato diferenciado al señor LUIS ERNESTO GONZÁLEZ PACHECHO, a quien se le impuso una pena mayor por tener varios antecedentes y anotaciones, debe manifestarse que, como lo refirió la recurrente, tal circunstancia no está contemplada como una de mayor punibilidad, ni es uno de los criterios establecidos en el inciso 3º del artículo 61 del Código Penal para moverse dentro del cuarto establecido, razón por la cual, su valoración con el objeto de agravar la pena constituye una vulneración al derecho de legalidad, tal y como se desprende de la jurisprudencia citada en el acápite pertinente.
Por ello, la pena que impuesta a esta persona se debe ajustar, para que siga en su tasación las mismas reglas que frente a los demás procesados. 6.2.3.2.- Definido lo anterior y comoquiera que se resolvió favorablemente una de las postulaciones de la recurrente, y se varió el porcentaje de rebaja aplicable a los encartados, entra la Sala a revisar la dosificación punitiva. 11011001 60 00 019 2018 02854
01. BRAYAN ESTEVEN PIÑEROS ESPINDOLA y otros. 15 Como ya se dijo, tal como lo indicó la a quo, teniendo en cuenta que se condenó a los encartados como cómplices, los rangos punitivos son: para el delito de hurto calificado y agravado de 72 a 124 meses de prisión; y para el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes y municiones de 54 a 120 meses de prisión. En ese sentido, y conforme a lo dicho en primera instancia, al no haberse imputado circunstancias de mayor punibilidad, deberá partirse del cuarto mínimo para cada una de las conductas, es decir, de 54 a 70.5 meses de prisión para el delito de tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes y municiones y de 72 a 124 meses de prisión para el delito de hurto calificado y agravado.
Ahora, observa la Sala que la jueza omitió individualizar la pena para el delito de tráfico, fabricación o porte de armas de fuego, accesorios partes y municiones para determinar cuál era el monto más alto y, contrario a ello, tomó como referencia el rango establecido para el cuarto mínimo, que, en efecto, era menor al rango del delito de hurto calificado y agravado; procedimiento que resulta inadecuado por cuanto, como se resalta en la jurisprudencia citada en acápite precedente, no es posible fijar el delito base con rangos abstractos, sino con valores concretos.
Pese a que, se insiste, no se realizó en la etapa oportuna, la jueza individualizó la pena para ese delito en 65 meses de prisión, pues consideró que, en este caso, el fin para el que se usó el arma –la consumación del hurto mediante coacción- hace más gravosa la conducta y refleja una mayor intensidad del dolo, argumentos que se aprecian proporcionados, razonables, adecuados y suficientes para la movilidad dentro del cuarto, por lo que dicha pena se mantendrá. De otra parte, al individualizar el delito de hurto calificado y agravado, la jueza partió del rango mínimo, razón por la que, en aplicación del 11011001 60 00 019 2018 02854
01. BRAYAN ESTEVEN PIÑEROS ESPINDOLA y otros. 16 principio de no reformatio in peius esta instancia lo mantendrá en 72 meses de prisión, a los que se deberá aplicar la rebaja por la reparación, que, según lo ya dispuesto, es de 62%, para un total de 27.36 meses de prisión. Conforme con el anterior análisis, se tomará como delito base el de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, por ser el de mayor gravedad, individualizado en 65 meses de prisión, a los que, moviéndose en la misma proporción que lo hizo la jueza de primera instancia13, se le aumentaran 18.9 meses de prisión, para un total de 83.9 meses de prisión o, lo que es igual, 6 años, 11 meses y 27 días de prisión como pena principal.
Es de advertir que el aumento por el delito de hurto calificado y agravado realizado en primera instancia se aprecia proporcional y razonable, por cuanto, como lo manifestó la a quo, la modalidad escogida por los encartados para perpetrar el hurto, con el uso de armas de fuego en domicilio habitado, con violencia sobre las personas, pues fueron amarrados, y con dos carros dispuestos para perpetrar la huida, hacen más gravosa la conducta y más evidente la intensidad del dolo.
En ese entendido, se impondrá el mismo lapso (6 años, 11 meses y 27 días) como pena de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Así las cosas, se le impondrá a todos los encartados la misma pena ya establecida, esto es, 6 años, 11 meses y 27 días de prisión y el mismo lapso como inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas, de acuerdo con lo dispuesto con el inciso 3º del artículo 52 del Código Penal. 13 Si se tiene en cuenta que la a quo podía aumentar la pena hasta en 36 meses -pues en ese valor había individualizado la pena para el delito de hurto calificado y agravado- y se movió 25 meses, haciendo una regla de tres se colige que se movió un 69,4% del margen posible.
En ese sentido, si, conforme a la tasación realizada por esta instancia, la pena para el delito de hurto calificado y agravado se individualizó en 27.3 meses, siendo este el valor máximo que se puede aumentar por el delito concursal, al hacer nuevamente una regla de tres se obtiene que el 69.4% de 27.3 es 18.9 meses. 11011001 60 00 019 2018 02854
01. BRAYAN ESTEVEN PIÑEROS ESPINDOLA y otros. 17 En ejercicio de la función constitucional de las instancias judiciales, debe ajustarse la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de arma, por cuanto se observa que un yerro al imponerla por el mismo lapso de la pena de prisión, por cuanto el rango punitivo de esa pena está definido en el inciso 6º del artículo 51 del Código Penal, y, en consecuencia, debe aplicarse el procedimiento establecido en el artículo 61 del mismo código para determinar los cuartos, razón por la cual entra esta instancia a revisarlo.
Conforme con el señalado artículo, la privación del derecho a la tenencia y porte de armas tendrá una duración de 1 a 15 años, es decir, de 12 a 180 meses, razón por la cual los cuarto punitivos quedan de 12 a 54 meses, de 54 meses y 1 día a 96 meses, de 96 meses y 1 día a 138 meses y de 138 meses y 1 día a 180 meses. Ahora, como no se imputaron circunstancias de mayor punibilidad se partirá del cuarto mínimo, es decir de 12 a 54 meses, y teniendo en cuenta que los procesados carecían de permiso para el uso de armas de fuego y que usaron el elemento bélico, que era apto para producir disparos14, con el objeto de amenazar a las víctimas y consumar el hurto, se impondrá por el lapso de 33 meses, es decir, 2 años y 9 meses, al ser este el punto medio entre ambos extremos. 6.2.4.- Finalmente, alega la recurrente que no es posible que se decrete la extinción de dominio de los automotores, por cuanto su incautación con fines de comiso nunca fue legalizada ante un juez de control de garantías, e incluso, se ordenó su entrega inmediata.
Revisado el expediente se observa que dentro de los elementos aportados por la fiscalía como soporte del acuerdo, existen dos actas de incautación de elementos; una, de un vehículo sedan Mazda, con placas EIR 326, modelo 201815, y otra por un vehículo Mazda de placas DXN 827 de color azul16, ambas fechadas el 28 de abril de 2018; a su 14 Del folio 81 al 84 del cuaderno original. 15 Ibidem a folio 103. 16 Ibidem a folio 102. 11011001 60 00 019 2018 02854
01. BRAYAN ESTEVEN PIÑEROS ESPINDOLA y otros. 18 vez, existen dos oficios del 27 de agosto de 2018 en el que la Fiscal 271 de la Unidad de Seguridad Pública autoriza la entrega provisional de dichos vehículos a JENNIFER SÁNCHEZ SUÁREZ y PAOLA ANDREÁ TAPIAS GARCÍA, respectivamente. De lo anterior se extrae que, como lo refiere la recurrente, no se solicitó la legalidad de la incautación con fines de comiso y que se ordenó la entrega de los vehículos, pero de manera provisional y no definitiva, como lo afirmó al momento de sustentar el recurso.
Justamente en razón a que esos bienes no fueron incautados con fines de comiso, es que la jueza no se pronuncia sobre el particular y, contrario a ello, dispuso ponerlos a disposición de la Unidad de Extinción de Dominio de la fiscalía, a donde ordenó que se compulsaran copias, pues es que, contrario a lo que parece entender la recurrente, el comiso y la extinción de dominio son figuras diferentes.
En ese entendido, la consecuencia de la orden dada por la a quo es la aplicación del procedimiento establecido en la Ley 1708 de 2014 dentro del cual los propietarios y/o tenedores del vehículo podrán ejercer su derecho a la defensa. Por lo anterior, no se observa vulneración alguna de derechos con la orden impartida por el juzgado de primera instancia y, en consecuencia, se confirmará. De acuerdo a todo lo expuesto, se modificara la decisión en relación con la dosificación punitiva, conforme a lo referido en el desarrollo de esta decisión. 6.2.5.- Otras determinaciones.
Comoquiera que a los procesados BRAYAN ESTEVEN PIÑEROS ESPINDOLA, NANCY ESTEFANNY NUÑEZ SUÁREZ, JHOANT ARLEY MAYORGA MARTÍNEZ y YEIMY KATERIN DAZA MOSQUERA les fue 11011001 60 00 019 2018 02854
01. BRAYAN ESTEVEN PIÑEROS ESPINDOLA y otros. 19 impuesta una medida de aseguramiento no privativa de la libertad, que los obligaba, entre otras cosas, a comparecer ante el juez de conocimiento cada vez que fueran requeridos, tal como quedó consignado en las actas de compromiso suscritas por cada uno17, y que no asistieron a la totalidad de audiencias realizadas, se dispone compulsar copias en su contra ante la Fiscalía General de la Nación, para que se investigue la posible comisión del delito de fraude a resolución judicial.
Lo anterior, sin perjuicio de la existencia de informes de notificación en los que se refiere que las direcciones registradas en el proceso no existen, por cuanto también era deber de los procesados suministrar información veraz al proceso judicial, además, se insiste, no se entiende cómo, pese a que siempre fueron notificados en las mismas direcciones, sí asistieron a algunas audiencias, lo que denota que sí tenían conocimiento de la realización de las mismas.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá D. C., administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - Modificar la sentencia proferida el 4 de diciembre de 2018 por el Juzgado 32 Penal del Circuito de esta ciudad para, en su lugar, condenar a LUIS ERNESTO GONZÁLEZ PACHECO, JHOANT ARLEY MAYORGA MARTÍNEZ, NANCY ESTEFANNY NUÑEZ SUÁREZ, YEIMY KATERIN DAZA MOSQUERA y BRAYAN ESTEVEN PIÑEROS ESPINDOLA a la pena de 6 años, 11 meses y 27 días de prisión, como cómplices de los delitos de hurto calificado y agravado en concurso con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones; al mismo lapso como inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas; y a la pena de 2 años y 9 meses de privación al derecho a la tenencia y porte de armas. 17 Ibidem del folio 8 al 11. 11011001 60 00 019 2018 02854
01. BRAYAN ESTEVEN PIÑEROS ESPINDOLA y otros. 20 SEGUNDO.- Confirmar en todo lo demás la sentencia recurrida. TERCERO.- Désele cumplimiento al acápite de otras determinaciones. CUARTO.- Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, conforme a la ley. QUINTO.- En firme, remítase el proceso al juzgado de origen para lo de su cargo.
SEXTO. - Se notifica en estrados, y para su exposición se designa al señor Magistrado Ponente. CÚMPLASE, Los Magistrados, HERMENS DARÍO LARA ACUÑA MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ ÁLVARO VINCOS URUEÑA J. Pardo.