REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA. Radicación: 110016000721201700545. Procedencia: Juzgado 50 Penal del Circuito de Conocimiento. Procesado: GUSTAVO ADOLFO GARCIA PEÑA. Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso con acceso carnal abusivo en concurso homogéneo y sucesivo.
Decisión: Confirma. Acta No. 064. Bogotá D.C. Mayo treinta y uno (31) de dos mil diecinueve (2019). 1.- ASUNTO Decide el Tribunal el recurso de apelación presentado por la defensa del señor GUSTAVO ADOLFO GARCIA PEÑA, contra la sentencia proferida por el Juzgado 50 Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad, el 23 de octubre de 2018, que lo condenó como autor de los delitos de acceso carnal violento agravado, en concurso heterogéneo con acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado. 2.- HECHOS Fueron expuestos por el despacho de primera instancia, en los siguientes términos: “Según denuncia formulada por Karen Gisel Urrego Montañez, líder de un grupo religioso, se tuvo conocimiento que la menor de iniciales L.D.L.M de once años de edad para la época de los hechos, había sostenido una relación sentimental con GUSTAVO ADOLFO GARCIA PEÑA para los meses de septiembre y octubre de 2016; que tuvieron relaciones sexuales y cuando aquella decidió no continuar con esa relación, el antes mencionado aprovechó que se encontraba en la puerta de su casa, la ingresó a la fuerza y tras someterla a la fuerza y taparle la boca, la accedió carnalmente para el mes de noviembre de 2016 cuando aún la menor no había alcanzado los doce años de edad.” 1. 3.- ACTUACIÓN PROCESAL 1 Folio 188 de la carpeta original.
Radicado 2017-00545 Procesado GUSTAVO ADOLFO GARCÍA PEÑA Delitos: acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso homogéneo y sucesivo en concurso heterogéneo con acceso carnal violento. 2 3.1.- Ante el Juzgado 76 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, el 30 de junio de 2017, la fiscalía delegada formuló imputación en su contra por los delitos de acceso carnal violento agravado, en concurso heterogéneo con acceso carnal abusivo con menor de 14 años; de conformidad con lo establecido en los artículos 205 – 211 numeral 4ºy 208 del Código Penal2.
Cargos que no fueron aceptados. 3.2.- La Fiscalía 113 Seccional de la Unidad delitos Sexuales radicó escrito de acusación el 29 de septiembre de 20173, que correspondió por reparto al Juzgado 50 Penal del Circuito de Conocimiento4, que adelantó las audiencias de formulación de acusación y preparatoria los días 8 de noviembre de 2017 y 20 de febrero de 20185, respectivamente. 3.3.- El juicio oral se desarrolló durante los días 6 de marzo de 20186, 10 y 25 de abril de 20187, 3 de mayo de 20188, 12 de junio de 20189, 29 agosto de 201810, el 13 de septiembre de 201811, se dio sentido de fallo de carácter condenatorio; luego de lo cual se efectuó lectura de fallo el 23 de octubre de 201812.
La defensa interpone recurso de apelación. 4.- DE LA SENTENCIA APELADA Se profirió sentencia condenatoria en contra GUSTAVO ADOLFO GARCIA PEÑA, como autor de los delitos acceso carnal violento agravado, en concurso heterogéneo con acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo, imponiéndole una pena de 212 meses de prisión, la accesoria de inhabilidad para el 2 Ibídem. a folio 22. 3 Ibídem. a folios 31 a 25. 4 Ibídem. a folio 32. 5 Ibídem. a folios 35 y 45. 6 Ibídem. a folio 54 y 53. 7 Ibídem. a folios 63, 62 y 79. 8 Ibídem. a folios 83. 9 Ibídem. a folios 86. 10 Ibídem. a folio 120. 11 Ibídem. a folio 125 y 124. 12 Ibídem. a folio 188 a 130.
Radicado 2017-00545 Procesado GUSTAVO ADOLFO GARCÍA PEÑA Delitos: acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso homogéneo y sucesivo en concurso heterogéneo con acceso carnal violento. 3 ejercicio de derechos y funciones públicas por igual tiempo de la pena principal y le negó algún subrogado penal o beneficio. Conforme con las estipulaciones probatorias, se acreditó plenamente la identidad del acusado y la identidad y edad de la menor L.D.L.M, quien para el momento de la ocurrencia de los hechos contaba con once años de edad.
Además, se cuenta con los testimonios de la menor víctima, quien manifestó haber conocido a GUSTAVO ADOLFO GARCIA PEÑA, por intermedio de una ex novia de él y que sostuvieron un noviazgo que duró 15 días. Indicó que durante este tiempo tuvieron en total cuatro relaciones sexuales de las cuales tres ocurrieron en la casa del él y una en la casa de ella.
Frente a la última relación sexual, manifestó que ella se encontraba fuera de su casa y lo vio pasar, pero este la entró a la casa, le tapó la boca con una mano y con la otra la sujetó, luego le bajó los interiores, y procedió a abusar sexualmente de ella. Igualmente afirmó que posteriormente el acusado la amenazó de muerte. Pone de presente el testimonio de la menor de trece años M.M. realizado en cámara gessell, quien señaló ser hermana de la denunciante Karen Urrego y quien manifestó tener conocimiento de una relación existente entre L.D.L.M. y el procesado.
Tuvo también en cuenta el testimonio de la madre de la menor, quien refirió que GUSTAVO ADOLFO tenía más de 20 años y se presentó en su casa como el novio de su hija, a lo que ella le recriminó sobre tal situación pues su hija no tenía sino once; también manifestó que la hermana de él fue quien fue a hablar con ella y le pidió que la niña le cuidara sus hijos, a lo que ella asintió para que tomara experiencia de lo difícil que es ese trabajo.
Con el testimonio de la médica legista YEIMY CAROLINA GALEANO, quien realizó la valoración sexológica, se conoció que la víctima presentaba un desgarro cicatrizado en el meridiano de las ocho, y que Radicado 2017-00545 Procesado GUSTAVO ADOLFO GARCÍA PEÑA Delitos: acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso homogéneo y sucesivo en concurso heterogéneo con acceso carnal violento. 4 tenía un tiempo mayor a diez días; además, que la menor reflejaba una edad de doce años para el momento del examen.
También refirió sobre lo expuesto por la profesional MARIA ARACELY CHARRY, quien realizó la valoración psicológica a la menor, a quien le relató la manera como lo conoció, y cómo tuvieron lugar las relaciones sexuales. Según lo expresa la profesional, la menor fue espontánea en su relato y tuvo un desarrollo psicomotor acorde con su edad13.
Se refirió también al testimonio de la denunciante KAROL GISEL URREGO, quien dijo conocer a la menor desde los diez años de edad porque van a la misma iglesia, y relató que la menor acudió a ella en compañía de una amiga a quien le había sucedido lo mismo con el acusado. Indicó también que puso en conocimiento los hechos ante las autoridades porque no solo se reportaban relaciones sexuales por L.D.L.M., sino por otra menor de edad.
En cuanto al testimonio allegado por la defensa indicó que no resulta valido que se argumente por parte de la madre del procesado, que su hijo pensaba que la menor tenía más de 14 años de edad. Por tal motivo consideró que la finalidad de este relato era aportar un elemento tendiente a presentar un presunto error en el procesado sobre la edad de la niña, lo que haría atípica la conducta.
Considerando lo anterior, aseguró que los medios probatorios aportados por el ente acusador aportan el conocimiento necesario para concluir su responsabilidad, a título de autor, de las conductas por las que se le acusó14. 5.- DE LA APELACIÓN En escrito radicado el 30 de octubre de 2018, la defensa presentó sus argumentos de apelación, dirigidos a que se revoque la sentencia y, en 13 Ibídem a folio 168. 14 Ibídem a folio 135.
Radicado 2017-00545 Procesado GUSTAVO ADOLFO GARCÍA PEÑA Delitos: acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso homogéneo y sucesivo en concurso heterogéneo con acceso carnal violento. 5 su lugar, se absuelva a su prohijado en virtud del principio de in dubio pro reo. Consideró que el a quo hizo una errada valoración de los testimonios de la menor L.D.L.M., de la madre de la víctima, la denunciante y la hermana menor de esta última, por considerar que estos medios de convicción son inconsistentes y generan serias dudas sobre la credibilidad de sus dichos.
Dijo que la menor construyó una teoría basada en circunstancias que no se ajustan en tiempo, modo y lugar a la realidad de los hechos objeto del pronunciamiento. Al respecto señaló que el relato no es consistente, puesto que expresó en el juicio que fueron tres las oportunidades en las que tuvo relaciones sexuales en la casa del acusado; sin embrago, en la entrevista forense dijo que sostuvo relaciones sexuales en cinco oportunidades en la casa de él. Detalles que son contradictorios e inverosímiles.
No se demostró que el acusado consumera sustancias psicoactivas, portara armas, o que hubiere matado personas, hurtado o mantenido relaciones sexuales con otras menores de edad; circunstancias que se quedaron en el mero dicho de la víctima y perjudicaron su imagen. También hace énfasis en que la niña dijo que el acusado tenía una hermana llamada Karen, y que ésta le había pedido cuidar a sus hijos; situación durante la cual la menor sostenía relaciones sexuales con el acusado en el cuarto de su hermana; pero, por el contrario, LUZ MARINA PEÑA, madre del acusado, afirmó que ella vivía con una hija que no tenía niños y que no es cierto que tuviera una hija llamada Karen; situación que desvirtúa el dicho incriminatorio de la menor y de la madre de esta.
Frente a la cuarta relación sexual, por la que responde por el acceso carnal violento, dice que la menor incurre en serias y graves contradicciones, pues elaboradamente señala que los hechos ocurrieron Radicado 2017-00545 Procesado GUSTAVO ADOLFO GARCÍA PEÑA Delitos: acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso homogéneo y sucesivo en concurso heterogéneo con acceso carnal violento. 6 en el cuarto de su hermano ELKIN FERNANDO TABARES, pero en la entrevista forense aseguró que habían ocurrido en su habitación; además, señaló que el día en que ocurrieron los hechos violentos nadie se encontraba en la vivienda, pero al mismo tiempo señala que GUSTAVO ADOLFO le había tapado la boca para que no gritara porque él tenía conocimiento de que habían más personas dentro de la vivienda, es decir, que uno de los hechos que contiene su relato, es contradictorio.
Sobre la forma como se ejecutó esa última actuación relieva que el relato no es coherente en la forma como se ejecutó, puesto que ella dice que el acusado le tapó la boca con una mano para que no gritara, pero al mismo tiempo la cogió fuerte por los brazos con la otra mano, luego de lo cual procedió a bajarse los pantalones y quitarle la ropa interior a ella para abusarla sexualmente durante 15 minutos.
Tal relato, a la luz de las reglas de la experiencia y las leyes de la lógica, no puede sostenerse, pues no entiende cómo una persona puede realizar todos estos actos con sus manos al mismo tiempo. Además, la amiga de la menor, M.M., relató en el juicio oral que la presunta víctima le había manifestado que sí gritó, pero que la señora que vive en el segundo piso de la vivienda, pensó que estaban haciendo otra cosa, y no la escuchó; lo que es otra contradicción. En relación con otras pruebas dice que el testimonio de LIBIA CUCHIMBA carece de toda lógica y no sigue las reglas de la experiencia, pues la progenitora aseguró que no le fue posible denunciar los hechos contra su hija por no contar con información personal del acusado (cédula y dirección de residencia).
Ante tal situación sostiene que la a quo pasó por alto esta situación y, le dio plena credibilidad a ese relato sin tener en cuenta que pudo tratarse de una construcción ideada para apoyar el relato de su menor hija, pues resulta extraño que ese mismo apoyo no se haya evidenciado de manera efectiva para protegerla de su agresor, denunciando los hechos.
Radicado 2017-00545 Procesado GUSTAVO ADOLFO GARCÍA PEÑA Delitos: acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso homogéneo y sucesivo en concurso heterogéneo con acceso carnal violento. 7 De acuerdo con lo anterior, los medios de convicción que llevaron a declarar penalmente responsable a su prohijado están llenos de contradicciones, por consiguiente, solicita se realice un verdadero análisis sobre la credibilidad de estos testimonios, y como conclusión se revoque la sentencia. 6.- ANÁLISIS PARA DECIDIR De conformidad con lo establecido en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este tribunal es competente para decidir este recurso de apelación. De acuerdo con los diferentes aspectos expuestos en la apelación esta Sala procederá a: i) enunciar los criterios jurisprudenciales en relación con las conductas punibles por las que se juzgó al aquí procesado; para luego, ii) analizar las pruebas para establecer si están dados los requisitos para dictar condena. 6.1.- Sobre los puntos de discusión con la sentencia, los tipos penales por los que se procedió, tiene dicho la jurisprudencia penal: 6.1.1.- Sobre el delito de acceso carnal con menor de catorce años: “…Para la Sala es claro que el punible regulado por el artículo 209 del Código Penal es un delito de resultado, por manera que para reputar de él su carácter de injusto y lesivo, es menester la demostración del efectivo menoscabo a la autodeterminación sexual del menor de 14 años.
Lo que sucede es que esta facultad es inexistente para personas que se encuentran en esa edad, por la inmadurez para proyectar las consecuencias de realizar conductas sexuales que en un futuro pueden afectar su adecuado desarrollo personal, de allí que el legislador prohíba hasta el punto de penalizar, cualquier interferencia sexual con éstos, teniendo por inexistente el mínimo asomo de aquiescencia del menor para que eso suceda, simplemente porque no pueden prestar su consentimiento dada su edad cronológica. … Como se advierte el bien jurídico se vulnera por el simple hecho de sostener contacto sexual con un menor de 14 años, ante la presunción de derecho sobre la incapacidad para decidir sobre su sexualidad, más no con la demostración de las secuelas que un suceso como el descrito en el artículo 209 de la norma penal sustancial genera en la víctima, pues en manera alguna el tipo penal exige la causación de efectos psicológicos en el menor, los cuales pueden presentarse en unos casos, en otros no, sin que esta última Radicado 2017-00545 Procesado GUSTAVO ADOLFO GARCÍA PEÑA Delitos: acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso homogéneo y sucesivo en concurso heterogéneo con acceso carnal violento. 8 situación desvirtúe el hecho de que se incurrió en una conducta abusiva al establecer contacto sexual con un individuo que debe permanecer libre de cualquier interferencia en este aspecto de su desarrollo.”15 6.1.2.- Sobre el factor de violencia en el ilícito contra la libertad y formación sexuales, tiene dicho: “En lo que al primer aspecto se refiere, la Corte ha señalado que el factor de la violencia en el delito de acceso carnal violento debe ser valorado por el juez desde una perspectiva ex ante, esto es, teniendo que retrotraerse al momento de realización de la acción y examinando si conforme a las condiciones de un observador inteligente el comportamiento del autor sería o no adecuado para producir el resultado típico, y en atención además a factores como la seriedad del ataque, la desproporción de fuerzas y el estado de vulnerabilidad de la persona agredida.
(…) Para efectos de la realización típica de la conducta punible de acceso carnal violento, sin embargo, lo importante no es especificar en todos y cada uno de los casos la modalidad de la violencia empleada por el agresor, sino la verificación desde un punto de vista objetivo y ex ante que la acción desplegada fue idónea para someter la voluntad de la víctima”16. 6.1.3.- Así mismo, en lo que toca con el testimonio de los niños y niñas víctimas de delitos en contra de su integridad sexual, ha sostenido: “Conviene recordar que, tal como lo ha sostenido la Corte, el testimonio de los menores está sujeto, en su valoración, como lo está cualquier otro testimonio a los postulados de la sana crítica y a su confrontación con los demás elementos probatorios.
Concretamente, tratándose de testimonios rendidos por menores de edad que han sido objeto de abusos sexuales, la Sala ha afirmado: “Estudios recientes realizados por profesionales de esas áreas, indican que no es cierto que el menor, a pesar de sus limitaciones, no tiene la capacidad de ofrecer un relato objetivo de unos hechos y muy especialmente cuando lo hace como víctima de abusos sexuales.
De acuerdo con investigaciones de innegable carácter científico, se ha establecido que cuando el menor es la víctima de atropellos sexuales su dicho adquiere una especial confiabilidad (…). A partir de investigaciones científicas como la anterior, se infiere que el dicho del menor, por la naturaleza del acto y el impacto que genera en su memoria, adquiere gran credibilidad cuando es la víctima de abusos sexuales.
Por otro lado, la tendencia actual en relación con la apreciación del testimonio del infante víctima de vejámenes sexuales es contraria a la que se propugna en el fallo impugnado, atendido el hecho de que el sujeto activo de la 15 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia 30 de noviembre de 2016. Rad. 49.121. 16 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Sentencia de 23 de enero de 2008. Rad. 20413. Radicado 2017-00545 Procesado GUSTAVO ADOLFO GARCÍA PEÑA Delitos: acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso homogéneo y sucesivo en concurso heterogéneo con acceso carnal violento. 9 conducta, por lo general, busca condiciones propicias para evitar ser descubierto y, en esa medida, es lo más frecuente que sólo se cuente con la versión del ofendido, por lo que no se puede despreciar tan ligeramente.
Pero, además, desconocer la fuerza conclusiva que merece el testimonio del menor víctima de un atentado sexual, implica perder de vista que dada su inferior condición –por encontrarse en un proceso formativo físico y mental- requiere de una especial protección, hasta el punto de que, como lo indica expresamente el artículo 44 de la Carta Política, sus derechos prevalecen sobre los demás y, por lo tanto, su interés es superior en la vida jurídica”17. 6.2.- Seguidamente se estudiarán los aspectos en discusión frente a la sentencia, los que, como se evidencia, se circunscriben exclusivamente a la crítica del testimonio.
Por ende, se partirá del dicho de la menor y su coherencia interna, para luego hacer lo propio frente a los demás medios probatorios, para, finalmente, hacer un estudio en conjunto para establecer el grado de credibilidad que tienen. Según la sentencia, se conoció por medio de KAREN GISEL URREGO MONTAÑEZ, líder de un grupo religioso, que la menor L.D.L.M., de once años de edad, sostuvo una relación sentimental con GUSTAVO ADOLFO GARCÍA PEÑA, para los meses de septiembre y octubre de 2016, dentro de la cual mantuvo relaciones sexuales en tres oportunidades, y la cuarta ocurrió en el mes de noviembre mediante violencia al negarse ella a seguir teniendo con el procesado dicha relación. Los testimonios aducidos al juicio fueron los de la menor L.D.L.M., la menor de 13 años M.M., de la madre de la presunta perjudicada, LIBIA CUCHIMBA; también de la denunciante KAREN GISEL URREGO; el testimonio de la madre del procesado; la peritación realizada por la médica forense YEIMY CAROLINA GALEANO, con el que se introduce el reconocimiento médico legal del 12 de mayo de 2017; y la entrevista forense realizada a la víctima por la psicóloga del C.T.I. ARACELY MARIA CHARRIS BERMUDEZ. 17 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 26 de enero de 2006, radicado 23.706. También puede consultarse la sentencia del 13 de marzo de 2008, radicado 27.413 o la sentencia de 5 de noviembre de 2008, radicado 30305. Radicado 2017-00545 Procesado GUSTAVO ADOLFO GARCÍA PEÑA Delitos: acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso homogéneo y sucesivo en concurso heterogéneo con acceso carnal violento. 10 6.2.1.- La niña L.D.M.L. refirió en el juicio los actos a los que fue sometida por parte del procesado18, relatando que conoció GUSTAVO ADOLFO GARCÍA PEÑA, por conducto de YAIRA GAMA, la ex novia de él, y esa misma noche comenzaron a tener comunicación por medio del Facebook.
Producto de esa amistad resultó una relación de “novios” desde el 27 de septiembre de 2016, y duró hasta el 16 o 17 de octubre de ese mismo año; fecha para la cual contaba con once años19. De cómo había sido esa relación y sobre las oportunidades en las que tuvo relaciones sexuales con él, dijo: “…PREGUNTADO: ¿Durante el noviazgo tuvieron relaciones sexuales? CONTESTÓ: Sí. PREGUNTADO ¿Y esas relaciones sexuales donde ocurrían? CONTESTÓ: En la casa de él (…) Él no tenía cuarto. Él dormía con la mamá y estaba ubicado casi en las escaleras, para subir al segundo o tercer piso.
El cuarto quedaba en el primer piso. (…) En el cuarto de la hermana de él que quedaba al lado del cuarto de la mamá (…) PREGUNTADO: ¿Y cuándo ocurrían esas relaciones había más personas en la casa. CONTESTÓ: La hermana que vivía en la pieza de al lado. (…) que yo sepa tiene dos, conocí una y la otra sabía que existía por las fotos (…) las relaciones las tenía en el cuarto de la hermana que siempre se la pasaba trabajando.PREGUNTADO: ¿Puede recordar cuántas veces tuvieron relaciones sexuales? CONTESTÓ: Fueron tres en la casa de él y una en mi casa.
(…) La primera fue porque él me escribió y me dijo que yo fuera a la casa de él, él vivía a la vuelta de mi casa y que íbamos a ver una película. Yo le dije que listo, ya voy. Yo me arreglé y salí para allá. Cuando llegué él puso la película, la estábamos viendo normal, nos empezamos a besar y después él me decía que él quería y yo no. pero no sé él… él tiene una manera como de que lo convence a uno muy fácil.
Entonces yo me dejé convencer y ahí terminamos teniendo relaciones. La segunda fue cuando la hermana me contrató para cuidarle a los hijos y fue en el cuarto de la hermana. El niño menor se había quedado dormido y ahí tuvimos relaciones sexuales. La tercera fue así mismo y la cuarta fue después que yo le termine a él, que él se volvió todo… obsesivo… ¿es que se dice? Era muy posesivo y yo le empecé a coger miedo y yo estaba afuera de mi casa, él estaba pasando, yo me entré y él me alcanzó, me tapó la boca y pues, ahí fue donde me violó.20PREGUNTADO: ¿Por qué terminó la relación con él? CONTESTÓ: Porque él se la pasaba de celoso y pasó a posesivo.
Entonces yo no podía estar hablando con un amigo o con un primo o con un tío porque él ya pensaba que yo… ósea que yo me lo iba a besar o cualquier cosa y ya iba y le pegaba o le sacaba cuchillo o iba y lo amenazaba. PREGUNTADO: ¿Dónde fue la cuarta vez, en qué lugar? CONTESTÓ: En mi casa… donde era el cuarto de mi hermano Elkin Fernando Tabares Muñoz.
(…) Nadie, los dueños de la casa que vivían en el segundo piso y nadie más.(…) Porque yo estaba afuera de mi casa, ese día yo me acuerdo que estaba en vestido, yo estaba esperando… creo que iban a dejar un pedido… no me acuerdo. Él estaba pasando y del miedo que le tenía yo me iba a entrar y él me alcanzó, me tapó la boca y me entró y ya.
PREGUNTADO: ¿El entró a tu casa a la fuerza? CONTESTÓ: Sí PREGUNTADO: ¿Cómo te tapo la boca? CONTESTÓ: Con las manos. 18 Audiencia de juicio oral del 3 de junio del 2018. CD Récord: 10:42:00 a 11:56:07. Min. 19 Ibídem. Record: 10:53:58 min: ““porque yo le dije y de por si, en el barrio todos me conocían. Cuando yo me cuadre con él a él todo el mundo le dijo… que yo tenía 11 años, pues yo escuche que solamente le dijeron eso…”. 20 Ibídem.
Radicado 2017-00545 Procesado GUSTAVO ADOLFO GARCÍA PEÑA Delitos: acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso homogéneo y sucesivo en concurso heterogéneo con acceso carnal violento. 11 PREGUNTADO: ¿Y cómo te llevó hasta el cuarto de tu hermano? CONTESTÓ: Esa casa… uno apenas entraba estaba la sala y casi de frente estaba el cuarto de mi hermano. Entonces el cerró la puerta y me llevó hasta allá con la boca tapada.
PREGUNTADO ¿Y es que dijo que fuera a gritar? CONTESTÓ: No, pero él sabía quiénes estaban ahí, él llegó me cogió, me tapó la boca y con el otro brazo me bajó los cucos, él se bajó el pantalón y me tuvo las manos con ese mismo brazo y ahí fue donde pasó… que me violó. PREGUNTADO: ¿Y qué le decías? CONTESTÓ: Nada porque yo tenía la boca tapada.
PREGUNTADO: ¿Qué sentías en ese momento cuando llegó y te tapó la boca y te entró a la casa? CONTESTÒ: Miedo, mucho miedo (…) Porque yo sabía que si hacia algo, él era capaz de pegarme o quién sabe si llevaba la navaja que cargaba y me podía hacer algo. PRGEUNTADO: ¿Y le vio alguna vez la navaja? CONTESTÓ: Sí PREGUNTADO: ¿Él te amenazó? CONTESTÓ: Sí, en varias ocasiones.
PREGUNTADO: ¿En la cuarta oportunidad te amenazó? CONTESTÓ: No PREGUNTADO: ¿Te defendiste. CONTESTÓ: No, precisamente porque tenía mucho miedo, me daba miedo de hacer algo y que él me hiciera algo peor. PREGUNTADO: ¿Después que ocurre la cuarta relación qué hiciste? CONTESTÓ: Pues yo del miedo… ósea yo me quería ir de ese barrio precisamente por eso, porque le tenía miedo a él, tenía miedo que me hiciera algo; entonces lo más fácil que yo encontré fue irme de mi casa.
Esa noche mi mamá empezó a llamarme, a llamarme y GUSTAVO esa misma noche me escribió que yo dónde estaba, que le estaban echando la culpa a él… llegó y me dijo, donde a mí me metan a la cárcel por su culpa, se lo juro que apenas salga yo voy, la busco y la mato. El siguió como posesivo, me siguió amenazando, me siguió escribiendo. PREGUNTADO: ¿En alguna oportunidad te golpeó? CONTESTÓ: No, pero, pero… si lo trato de hacer… eso fue una noche, no me acuerdo por qué fue que se molestó conmigo y pues en ese tiempo no habíamos terminado, pero yo ya le tenía mucho miedo y él intentó levantar la mano, pero vio que estaba pasando mucha gente y no se atrevió. (…) PREGUNTADO: ¿En la cuarta oportunidad te obligó a tener relaciones? CONTESTÓ: Sí, porque cuando él entró, me tapó la boca, no me dejó moverme, él llegó de una vez a forzarme (…) ahí fue cuando hubo la penetración…”21.
Frente a la narración de los hechos por parte de la menor víctima, se resaltan varias contradicciones por el apelante. Una primera tiene relación con el contraste de lo vertido en el juicio con lo dicho por ella en la entrevista del artículo 206 A. De esa crítica solamente hay que decir que, a menos que hubiere sido utilizada para interrogar o contrainterrogar a la testigo, no es posible hacer ninguna clase de llamado o referencia a ese contenido, pues recuérdese que, aun cuando haya sido aportada con la experta que la realizó, no tiene ningún valor probatorio porque la niña fue al juicio y rindió el testimonio en forma directa. 21 Ibídem.
Radicado 2017-00545 Procesado GUSTAVO ADOLFO GARCÍA PEÑA Delitos: acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso homogéneo y sucesivo en concurso heterogéneo con acceso carnal violento. 12 Por esa razón, y sin que haya referido su utilización en la forma como lo autoriza la ley, no puede hacer esta instancia algún juicio de valor al respecto y, en consecuencia, ninguna manifestación puede hacer sobre tales supuestas contradicciones.
Otro aspecto que no es menos importante es el que reseña sobre la imposibilidad del procesado para taparle la boca, sujetarle los brazos, y realizar el acceso carnal violento, pues no podía haber hecho todo eso en un mismo momento. Sobre ese tópico debe decirse que en parte alguna refiere el apelante haber contrainterrogado a la menor sobre el tema, por lo que resulta improcedente la presentación de un alegato de esa clase, con el cual pretende generar a su favor una duda, la cual tuvo la oportunidad de solventar en la oportunidad legal, pero no lo hizo.
Sobre esa oportunidad la menor expuso: “…Ese día yo estaba en vestido, él llegó, me cogió, me tapó la boca y con el otro brazo me bajó los “cucos”, él se bajó el pantalón y me tuvo las manos con ese mismo brazo y ahí fue donde pasó…que me violó…”. Como se puede observar, lejos de ser incoherente o ilógica esa narración. Lo que muestra, por el contrario, es un escenario claro y real de la última oportunidad en la que el procesado tuvo relaciones sexuales con ella; en esta oportunidad en forma violenta.
Pero, a la vez, olvidó argumentar el defensor sobre cuál regla de la experiencia o principio de la lógica se asienta una interpretación diferente, para que pueda contestarse en forma adecuada su aserto, pues solamente enuncia tal yerro sin desarrollarlo, como le era exigible. Por esa razón, para la Sala, como para el juzgado, en realidad no existe duda alguna sobre ese episodio pues la menor narra en forma natural lo sucedido.
Un tercer argumento es la pretendida conducta indebida de la niña frente al procesado porque, según se dice en el escrito de apelación, Radicado 2017-00545 Procesado GUSTAVO ADOLFO GARCÍA PEÑA Delitos: acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso homogéneo y sucesivo en concurso heterogéneo con acceso carnal violento. 13 ella fue la que lo buscó y contactó. Sobre el punto debe señalarse que no es la conducta de la niña –a quien la ley no le permite a esa edad resolver o decidir sobre su sexualidad-, sino la del acusado, quien es una persona mayor de edad, la que se investigó y juzgó por tener relaciones sexuales con una niña de once años, tanto en forma abusiva, como también violenta.
Por esa razón resultan inanes tales afirmaciones para el estudio propuesto. Finalmente, ninguna trascendencia tiene el que la menor haya referido a otros aspectos que no tuvieron corroboración dentro del proceso, como el uso por parte del procesado de sustancias sicoactivas o que hurtaba, pues ninguna incidencia tienen dichos aspectos en lo que fue objeto de investigación y juzgamiento: el acceso carnal a una menor de once años de edad.
En conclusión, como se observa, existe coherencia interna en la versión dada por la niña en el juicio oral; situación que hace necesario analizarla en conjunto para establecer la externa, y con ello determinar si emerge alguna duda razonable que haga afirmar la inexistencia de los requisitos para dar por probada la responsabilidad del procesado. 6.2.2.- Se cuenta con el testimonio de la menor M.M., amiga de L.D.L.M., quien manifestó que tuvo conocimiento del noviazgo, las relaciones sexuales entre víctima y victimario, y las demás incidencias de lo vivido por su amiga.
Sobre eso dijo: “… me acuerdo que ella no había ido a estudiar, o algo así, entonces salí yo a estudiar, luego salí del colegio, ella estaba en la esquina esperándome, estaba como angustiada, estaba triste, estaba rara; yo le dije que qué le pasaba y ella me dijo… al principio no me quería decir nada y después sí me dijo… Entonces me dijo que si me acordaba que ella era novia de GUSTAVO, yo le dije que sí. Ella me dijo hoy por la tarde la perdí con GUSTAVO y ella era virgen… La virginidad… LD con GUSTAVO… Lo que yo tengo entendido y lo que ella me contó, en la casa de él o en la casa de ella, en alguna de esas casas fue… O sea, pues nada, yo quedé como en shock porque tenía once años… Pues que yo sepa, que ella me contó, fue que cuando ella estaba al frente de la casa de ella, él la empujo y la metió a la casa, obligadamente y la violó… Que ella estaba al frente de la casa… o sea como a cinco pasos, estaba en el andén, entonces GUSTAVO salió en la esquina y que la empujo y la metió a la fuerza a la casa, que ella empezó a gritar pero la señora del segundo piso no le prestó atención porque pensó que estaba haciendo otra Radicado 2017-00545 Procesado GUSTAVO ADOLFO GARCÍA PEÑA Delitos: acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso homogéneo y sucesivo en concurso heterogéneo con acceso carnal violento. 14 cosa, pero no se imaginó que la estaban violando… Creo, creo, la verdad no estoy muy segura que fueron tres, más la violación…22”.
Si bien ella no fue testigo presencial de los hechos, sí le aporta al proceso haber conocido directamente la relación sentimental, según lo dice, de “novios” entre ellos e, igualmente, lo que ella le dijo de las oportunidades en las que tuvo relaciones sexuales con él. Frente a lo que dice esta testigo y su contradicción con lo afirmado por la afectada –tema que relieva el apelante-, debe señalarse que más allá de lo que ella fue testigo directa –la relación sentimental que tenía el procesado con la acá ofendida-, ninguna información que le haya sido confiada por la aquí víctima puede ser tenida en cuenta como prueba, por expresa prohibición legal.
En efecto, el artículo 438 del C.P.P., establece cuál es la clase de prueba de referencia admisible, y en el listado que allí aparece no se encuentra el testigo de oídas que depone sobre alguna información suministrada por la víctima de un delito, si esta acudió al juicio oral y rindió su versión sobre los hechos. Así, si no puede confrontarse la información vertida por estas testigos, el planteamiento que se presenta en este punto en la apelación no puede ser atendido por la judicatura, por lo que, en consecuencia, tampoco valorado dentro de la discusión probatoria. 6.2.3.- Dentro del juicio también se obtuvo el testimonio de la progenitora LIVIA MUÑOZ CUCHIMBA, en el cual se hizo referencia a los cambios que sufrió desde cuando ocurrieron los hechos, así como las maniobras realizadas por el procesado para conseguir el permiso para que la menor saliera de su casa.
Cabe aclarar que, al igual que la anterior testigo, no puede ser analizado su dicho más allá de las contradicciones que afirma la defensa se presentan en lo afirmado por esta persona y lo aseverado por la 22 Ibídem. Record: 11:59:40 a 12:36:00 min. Radicado 2017-00545 Procesado GUSTAVO ADOLFO GARCÍA PEÑA Delitos: acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso homogéneo y sucesivo en concurso heterogéneo con acceso carnal violento. 15 madre del procesado en lo que se relaciona con la razón por la que ella resultó yendo a la casa del procesado.
Ella refirió en el juicio el episodio en el que se le presenta alguien diciéndole que es la hermana del procesado, y le pide que le permita a la aquí ofendida que la deje ir a cuidarle los niños. En el punto del cuidado de niños, como excusa para que se dejara salir a la niña, concuerdan la madre del procesado y la de la menor abusada.
La primera dice que alguien a quien nunca había visto fue a manifestarle que estaba buscando empleo y pasando hojas de vida, por lo cual, necesitaba que le cuidaran un bebe de 4 meses y al otro niño, recogerlo en el jardín23, por lo que permitió que la niña lo hiciera. Mientas la madre del procesado dice que conoció a la hoy víctima porque estaba cuidando niños de alguien que vivía en el primer piso en el inquilinato donde ellos vivían, y que su hijo se la había presentado como su novia.
En lo que difieren es que para la madre de ella, quien se presentó dijo que era hermana del procesado, mientras que la de aquel negó que tuviera una hija con niños pequeños. En ese contexto, la existencia o no de Karen como la hermana del procesado o los niños de ella, o la actividad que realizaba de cuidado de hijos de otra persona en la casa de habitación de GARCÍA PEÑA, no sean aspectos relevantes en la discusión sobre la responsabilidad del encartado, porque lo cierto sí es que “el cuidado de niños” se evidencia solo como la justificación o mecanismo definido por el mayor de edad, para que la niña pudiera salir de su casa y entrar a la del procesado sin levantar sospechas de lo que en verdad sucedía en esas estadías.
Otro de los aspectos referidos por el apelante es que le parece increíble que la madre de la niña afirme que, aun cuando acudió ante las autoridades, no le recibieron la denuncia. Si bien pudiera resultar poco 23 Audiencia de juicio oral 6 de marzo de 2018. Record: 12:45.30 min Radicado 2017-00545 Procesado GUSTAVO ADOLFO GARCÍA PEÑA Delitos: acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso homogéneo y sucesivo en concurso heterogéneo con acceso carnal violento. 16 creíble esa afirmación, en realidad es poco lo que puede aportar tal situación frente a las pruebas que demuestran que esas sí se presentaron.
En realidad ese es un aspecto accesorio y, por ende, sin trascendencia en este análisis de responsabilidad. En conclusión, los reparos del apelante se cimentan en aspectos que, de un lado, no pueden ser objeto de análisis –contradicciones del dicho de la menor con los testigos de oídas-; y de otro, que tampoco tienen el peso para desvirtuar lo afirmado por la menor L.D.L.M.; por ello, antes de la existencia de vacíos o dudas, lo que refulge es una realidad totalmente diferente a la que muestra la apelación, que no es otra diferente a la materialidad de los ilícitos y la responsabilidad del señor GARCÍA PEÑA, en esos; todo lo cual hace que deba confirmarse íntegramente la decisión apelada.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - Confirmar la sentencia proferida el 23 de octubre de 2018, por el Juzgado 50° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, por la cual se condenó a GUSTAVO ADOLFO GARCÍA PEÑA, como responsable del delito de acceso carnal violento agravado en concurso heterogéneo con acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo.
SEGUNDO. - Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, conforme a la ley. Una vez en firme, remítase el proceso al juzgado de origen para lo de su cargo. Radicado 2017-00545 Procesado GUSTAVO ADOLFO GARCÍA PEÑA Delitos: acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso homogéneo y sucesivo en concurso heterogéneo con acceso carnal violento. 17 TERCERO.- Se notifica en estrados, y para su exposición se designa al señor Magistrado Ponente.
CÚMPLASE, Los Magistrados, HERMENS DARÍO LARA ACUÑA MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ ÁLVARO VINCOS URUEÑA