REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA. Radicación: 110016099069201709393 01. Procedencia: Juzgado 12 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá. Acusado: ANÍBAL MAPE TAPIERO. Delito: Actos sexuales con menor de 14 años. Motivo de Alzada: Apelación. Decisión: Revoca y absuelve.
Acta No 149 Bogotá D.C. Noviembre Veintidós (22) de dos mil diecinueve (2019). 1.- ASUNTO A DECIDIR Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor ANÍBAL MAPE TAPIERO, contra la sentencia del 6 de diciembre de 2018, proferida por el Juzgado 12 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, que lo condenó a la pena principal de 118 meses de prisión, como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo. 2.- HECHOS Fueron narrados por el a quo, así: “En el primer semestre del año 2017, la menor ESRM, quien contaba para la época con 5 años de edad, en su vivienda ubicada en la calle 39 B sur # 2 i – 30 de la ciudad de Bogotá D.C., fue objeto de comportamientos libidinosos por parte de Aníbal Mape Tapiero quien realizó tocamientos con su mano en la vagina de la menor por encima de la ropa”1. 1 Folio 94 del cuaderno original 1.
Radicado: 110016099069201709393 01 Procesado: ANÍBAL MAPE TAPIERO Actos sexuales con menor de 14 años. 2 3.- ACTUACIÓN PROCESAL 3.1.- En audiencia preliminar que se realizó el 14 de noviembre de 2017 por el Juzgado 2° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, el delegado de la fiscalía formuló imputación contra el señor ANÍBAL MAPE TAPIERO como presunto responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo (artículo 209 del Código Penal), cargo que no fue aceptado por el imputado2. 3.2.- El representante del ente acusador presentó escrito de acusación el día 10 de enero de 20183, que correspondió por reparto al Juzgado 12 Penal del Circuito de Conocimiento4; despacho ante el cual se adelantó la respectiva formulación de acusación el 27 de febrero de 20185; la audiencia preparatoria se llevó a cabo el 14 de junio de 20186.
En el desarrollo de la audiencia preparatoria se pactaron como estipulaciones probatorias: la plena identidad del acusado y la fecha de nacimiento de la menor víctima E.S.R.M, quien es hija de los señores MARÍA DE LOS ÁNGELES MORA y CHARLES EDWARD RODRÍGUEZ ZEA7. 3.3.- La audiencia de juicio oral fue instalada el 21 de agosto de 20188 y la continuación se realizó el día 1° de noviembre de 20189.
Clausurada la fase probatoria se presentaron los alegatos finales por las partes y se anunció el sentido del fallo de carácter condenatorio. La decisión se profirió en audiencia del 6 de diciembre de 201810 y, en su contra, la defensa interpuso el recurso de apelación. 4.- DE LA SENTENCIA APELADA 2 Ibídem a folio 14. 3 Ibídem folio 24 a 21. 4 Ibídem folio 25. 5 Ibídem folio 41. 6 Ibídem folio 52 a 50. 7 Ibídem folios 50 pág. 2. 8 Ibídem folio 99. 9 Ibídem folio 77. 10 Ibídem folio 94 a 87.
Radicado: 110016099069201709393 01 Procesado: ANÍBAL MAPE TAPIERO Actos sexuales con menor de 14 años. 3 Mediante sentencia proferida el 6 de diciembre de 2018, el juzgado condenó al señor ANÍBAL MAPE TAPIERO a la pena principal de ciento dieciocho (118) meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, al hallarlo penalmente responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años en concurso homogéneo con lo previsto en el artículo 209 del C.P.; y le negó el otorgamiento del subrogado o el beneficio de la prisión domiciliaria.
Conforme con las estipulaciones probatorias, se acreditó plenamente la identidad del acusado, así como la identidad y edad de la víctima, quien nació el 7 de enero de 2012 y es hija de la señora MARÍA DE LOS ÁNGELES MORA y el señor CHARLES EDWARD RODRÍGUEZ ZEA. Refiere la sentencia que, con relación a la ocurrencia de los actos sexuales, se tiene, el testimonio de la víctima E.S.R.M., quien señaló que en distintas oportunidades un señor que iba siempre a la casa de su abuela “la tocó por dentro de la falda y los cucos con la mano”.
Además que tal comportamiento había ocurrido en cinco ocasiones. Pese a que presentó confusiones sobre la cronología de los hechos, fue contundente, coherente, honesta, sincera y constante en todas sus salidas procesales, específicamente, sobre el núcleo de los hechos que vivenció, narrando en distintas oportunidades las conductas libidinosas que sufrió por parte del señor ANÍBAL MAPE TAPIERO, cuando contaba con tan solo cinco años de edad.
Sobre la identidad del sujeto, la menor indicó que es un “viejo que vende dulces en las escaleras con una sombrilla”; al respecto aclara que aunque que también hizo referencia a un señor de nombre “LUCINIO”, precisó que este no fue quien la tocó, pues vendía aguacates y nunca había ido a su residencia. Además, se contó con el testimonio de la progenitora MARÍA DE LOS ÁNGELES MORA, quien aseguró que el 4 de julio de 2017 su hija señaló al Radicado: 110016099069201709393 01 Procesado: ANÍBAL MAPE TAPIERO Actos sexuales con menor de 14 años. 4 acusado, le contó cómo había abusado de ella y le manifestó que no quería que fuera a la casa porque le tocaba sus partes íntimas.
Consideró que este relato corrobora el dicho de su hija sobre aspectos concomitantes en torno a la ocurrencia de los comportamientos libidinosos por parte del procesado, pues debido a la corta edad de la perjudicada no se aprecian con claridad los datos cronológicos de los sucesos, pero sí se logran ubicar dentro de sus capacidades reseñas concretas que fueron confirmadas por los demás testigos de cargo.
También refirió lo expuesto en juicio por la médico legista CLAUDIA MERCEDES MONROY AVELLA, quien dio cuenta de la valoración sexológica que realizó a la menor, señalando que, si bien, la valoración física no dejó huella alguna, el contacto que la menor relata puede ocurrir sin dejar lesiones visibles. Igualmente, valoró el testimonio de la investigadora del CTI de la fiscalía ARACELLY MARIA CHARRIS BERMUDÉZ, a través de quien se incorporó la entrevista forense practicada a la víctima, concluyendo que se pudo obtener información de manera libre y espontánea por parte de la menor E.S.R.M. Finalmente, consideró que los testigos de cargo corroboran el dicho de la víctima, refuerzan la credibilidad de su relato y permiten establecer las secuelas derivadas de los actos a los que fue sometida.
En relación con los testigos de descargo, indicó que, pese a su interés en restar credibilidad a las pruebas de la fiscalía, sus afirmaciones no pasaron de ser simples enunciados, en la medida en que carecen de respaldo probatorio, y no desvirtúan la versión de la menor ni la de los demás testigos del ente persecutor. 5.- DE LA APELACIÓN Radicado: 110016099069201709393 01 Procesado: ANÍBAL MAPE TAPIERO Actos sexuales con menor de 14 años. 5 Mediante escrito radicado el 13 de diciembre de 201811, la defensa sustentó el recurso de alzada, dirigido a lograr la revocatoria del fallo condenatorio argumentando que no se cumplieron los requisitos exigidos por el legislador para dictar una sentencia condenatoria, por cuanto, en su sentir, las pruebas practicadas e incorporadas no ofrecen el conocimiento, más allá de toda duda acerca de la ocurrencia de los hechos.
Al respecto solicita que la valoración de la menor víctima se haga bajo los parámetros legales y jurisprudenciales establecidos, ya que en el interrogatorio se notaba desubicada en relación con la identificación de su agresor, razones estas por las que surgen dudas, que deben ser aplicadas a favor del procesado y, en consecuencia, se debe revocar la sentencia y en su lugar absolver a su prohijado.
Criticó el testimonio de la psicóloga adscrita al C.T.I., ARACELY CHARRIS RIVAS BERMÚDEZ, en el que la investigadora manifestó que una vez realizada la entrevista, no utilizó ningún método para validar la credibilidad del relato de la menor. Sostiene que del testimonio de la señora MARIA DE LOS ÁNGELES MORA no se pude establecer la existencia de una relación sentimental entre la abuela de la menor y el procesado, pues, si bien, señala que entre ellos existía un vínculo afectivo, no pudo precisar los detalles y aspectos mínimos que pudieran demostrar la existencia de tal unión. Máxime teniendo en cuenta que, la abuela de la menor precisó que dicho vínculo entre ella y el procesado no iba más allá de una relación cordial entre vecinos; afirmación que no fue tenida en cuenta por la a quo, pues consideró que el motivo por el cual el acusado visitaba la residencia donde vivía la menor víctima derivaba de dicho vínculo sentimental.
En igual sentido, considera que no se valoró el testimonio del perito 11 Folio 101 al 97. Radicado: 110016099069201709393 01 Procesado: ANÍBAL MAPE TAPIERO Actos sexuales con menor de 14 años. 6 psicólogo LUIS ALEJANDRO ROCHA, quien señaló que durante la valoración psicológica practicada a la menor no se realizó un estudio sobre la credibilidad de la víctima. 6.- ANÁLISIS PARA DECIDIR De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado 12 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá. De acuerdo con los diferentes aspectos expuestos por el apelante, esta sala procederá a (i) señalar los parámetros jurisprudenciales relativos al testimonio de menores, cuando la víctima de un delito sexual es único testigo y la entrevista forense a niños, niñas y adolescentes del artículo 206 A del C.P.P; para luego establecer el grado de conocimiento que se exige para condenar, (ii) verificar las pruebas practicadas en juicio y determinar si están dados los requisitos para emitir una sentencia condenatoria. 6.1.- Se entrará a enunciar el desarrollo jurisprudencial de las precitadas figuras: 6.1.1.- En lo tocante a la apreciación del testimonio de los menores de edad víctimas de delitos en contra de su integridad sexual, se ha reiterado: “Conviene recordar que, tal como lo ha sostenido la Corte, el testimonio de los menores está sujeto, en su valoración, como lo está cualquier otro testimonio a los postulados de la sana crítica y a su confrontación con los demás elementos probatorios.
Concretamente, tratándose de testimonios rendidos por menores de edad que han sido objeto de abusos sexuales, la Sala ha afirmado: estudios recientes realizados por profesionales de esas áreas, indican que no es cierto que el menor, a pesar de sus limitaciones, no tiene la capacidad de ofrecer un relato objetivo de unos hechos y muy especialmente cuando lo hace como víctima de abusos sexuales.
Pero, además, desconocer la fuerza conclusiva que merece el testimonio de la Radicado: 110016099069201709393 01 Procesado: ANÍBAL MAPE TAPIERO Actos sexuales con menor de 14 años. 7 menor víctima de un atentado sexual, implica perder de vista que dada su inferior condición –por encontrarse en un proceso formativo físico y mental- requiere de una especial protección, hasta el punto de que, como lo indica expresamente el artículo 44 de la Carta Política, sus derechos prevalecen sobre los demás y, por lo tanto, su interés es superior en la vida jurídica.”12. 6.1.2.- Bajo la misma premisa, y con relación a la credibilidad que merecen los menores cuando son únicos testigos de lo sucedido, la jurisprudencia penal tiene sentados los siguientes criterios: “(…) en los procesos que cursan por la comisión de conductas punibles que atentan contra la libertad sexual y la dignidad humana, por regla general, no existe prueba de carácter directa, sino que la reconstrucción del acontecer fáctico se debe hacer con base en las referencias hechas por los distintos elementos de juicio que correlacionados entre sí, indicarán la existencia del hecho y la responsabilidad del procesado.
De ahí que la doctrina y la jurisprudencia hayan señalado ciertas pautas para llegar al grado de conocimiento de certeza en torno a la existencia del hecho y la responsabilidad del infractor. Tales son: a) Que no exista incredibilidad derivada de un resentimiento por las relaciones agresor-agredido que lleve a inferir en la existencia de un posible rencor o enemistad que ponga en entredicho la aptitud probatoria de este último. b) Que la versión de la víctima tenga confirmación en las circunstancias que rodearon el acontecer fáctico, esto es, la constatación de la real existencia del hecho; y c) La persistencia en la incriminación, que debe ser sin ambigüedades y contradicciones” (resaltado añadido)13. 6.1.3.- Por otro lado, frente a las entrevistas psicológicas descritas por el artículo 206 A del C.P.P, resulta relevante recordar el artículo 2º de la Ley 1652 de 2013, en el que se establecen las directrices relativas al testimonio de niños, niñas y adolescentes, víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales.
“d) La entrevista forense de niños, niñas o adolescentes víctimas de violencia sexual será realizada por personal del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, entrenado en entrevista forense en niños, niñas y adolescentes, previa revisión del cuestionario por parte del Defensor de Familia, sin perjuicio de su presencia en la diligencia. 12 Ibídem.
Sentencia del 26 de enero de 2006. Rad. 23.706. También puede consultarse la Sentencia del 13 de marzo de 2008. Rad. 27.413. Sentencia de 5 de noviembre de 2008. Rad. 30305. 13 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia 23 de septiembre de 2009. Rad. 23508. En el mismo sentido, radicado 26128 y 20413. Radicado: 110016099069201709393 01 Procesado: ANÍBAL MAPE TAPIERO Actos sexuales con menor de 14 años. 8 En caso de no contar con los profesionales aquí referenciados, a la autoridad competente le corresponde adelantar las gestiones pertinentes para asegurar la intervención de un entrevistador especializado.
Las entidades competentes tendrán el plazo de un año, para entrenar al personal en entrevista forense. En la práctica de la diligencia el menor podrá estar acompañado, por su representante legal o por un pariente mayor de edad. e) La entrevista forense se llevará a cabo en una Cámara de Gesell o en un espacio físico acondicionado con los implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva de la víctima y será grabado o fijado en medio audiovisual o en su defecto en medio técnico o escrito. f) El personal entrenado en entrevista forense, presentará un informe detallado de la entrevista realizada.
Este primer informe deberá cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 209 de este código y concordantes, en lo que le sea aplicable. El profesional podrá ser citado a rendir testimonio sobre la entrevista y el informe realizado14”. Por ello, la admisión de las declaraciones realizadas por los menores de edad víctimas de conductas que afecten la libertad e integridad sexuales fue cobijada bajo las reglas de incorporación de los elementos materiales probatorios, lo que impone que, contrario a ser desestimadas o inadmitidas, deberán ser incorporadas a través del funcionario que recepcionó las declaraciones.
“Por lo tanto, se advierte la precariedad del reparo, toda vez que la entrevista no es considerada como prueba autónoma e independiente, al ingresar la prueba a través de la comparecencia del testigo al juicio oral, sin que el escrito que contiene aquella supla la atestación posterior, independiente es que tales escritos se puedan hacer valer en el juicio para preguntar al deponente, refrescar su memoria e impugnar su credibilidad o aclarar sus respuestas.
En relación con este tema la Sala con anterioridad ha precisado la connotación probatoria que revisten las declaraciones previas y los informes en las actuaciones que se surten en el sistema acusatorio colombiano en el sentido que si bien no tienen el carácter de prueba autónoma e independiente en los términos del artículo 347 de la Ley 906 de 2004, pueden ser valorados en su contenido cuando frente a ellos se ha ejercido el derecho de contradicción durante el juicio oral a través de la impugnación de la credibilidad del testigo, 14 Ley 1652 de 2013.
Por medio de la cual se dictan disposiciones acerca de la entrevista y el testimonio en procesos penales de niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales. Radicado: 110016099069201709393 01 Procesado: ANÍBAL MAPE TAPIERO Actos sexuales con menor de 14 años. 9 ya que en esos eventos se entienden incorporadas al testimonio rendido en dicha fase procesal”15.
Frente a las facultades del artículo 347 del C.P.P, la Corte Suprema de Justicia sostiene: En primer término, en el sistema procesal regulado en la Ley 906 de 2004, las declaraciones anteriores al juicio oral no son prueba. Sólo en casos excepcionales podrán ser incorporadas en esa calidad en el juicio oral, siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos en la ley y desarrollados por la jurisprudencia. Las entrevistas y declaraciones juradas que obtienen las partes son actos preparatorios del debate.
Para esos efectos, el artículo 347 faculta al fiscal para tomar declaraciones juradas si ello “resultare conveniente para la preparación del juicio”, y los artículos 271 y 272 le otorgan una posibilidad equivalente al defensor.16 6.1.4.- En cuanto al grado de conocimiento que se exige para condenar, éste debe entenderse con un carácter relativo y no absoluto, y por tanto sólo ante la existencia de dudas con entidad y suficiencia, que tengan un sustento real y posible, será viable aplicar el principio de la presunción de inocencia. Así lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia: “(…) En efecto, la convicción sobre la responsabilidad del procesado “más allá de toda duda”, corresponde a un estadio del conocimiento propio de la certeza racional17 y, por tanto, relativa, dado que la certeza absoluta resulta imposible desde la perspectiva de la gnoseología en el ámbito de las humanidades e inclusive en la relación sujeto que aprehende y objeto aprehendido.
En consecuencia, sólo cuando no se arriba a dicha certeza relativa de índole racional ante la presencia de dudas sobre la materialidad y existencia del delito investigado o sobre la responsabilidad del acusado, siempre que, en todo caso, dichas dudas tengan entidad y suficiencia como para crear incertidumbre sobre tales aspectos que tienen que ser debidamente acreditados con medios de prueba reales y posibles en cada caso concreto, no con elementos de convicción ideales o imposibles, ahí, en tal momento, es posible acudir a la aplicación del principio in dubio pro reo, esto es, resolver la vacilación probatoria en punto de la demostración de la verdad, a favor del acusado.
Así las cosas, no resulta conforme con la teoría del conocimiento exigir que la demostración de la conducta humana objeto de investigación sea absoluta, pues ello siempre será, como ya se dijo, un ideal imposible de alcanzar, como que resulta frecuente que variados aspectos del acontecer que constituyó la 15 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
Sentencia de 24 de noviembre de 2008. Rad. 30321. 16 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 25 de enero de 2017. Rad 4495. M.P Dra. Patricia Salazar Cuellar. 17Corte Constitucional. Sentencia del 13 de noviembre de 1999 C-609. Radicado: 110016099069201709393 01 Procesado: ANÍBAL MAPE TAPIERO Actos sexuales con menor de 14 años. 10 génesis de un proceso penal no resulten cabalmente acreditados, caso en el cual, si tales detalles son nimios o intrascendentes frente a la información probatoria ponderada en conjunto, se habrá conseguido la certeza racional, más allá de toda duda, requerida para proferir fallo de condena.
Por el contrario, si aspectos sustanciales sobre la materialidad del delito o la responsabilidad del acusado no consiguen su demostración directa o indirecta al valorar el cuadro conjunto de pruebas, se impone constitucional y legalmente aplicar el referido principio de resolución de la duda a favor del incriminado, el cual a la postre, también se encuentra reconocido en la normativa internacional como pilar esencial del debido proceso y de las garantías judiciales…”18 6.2.- Una vez se ha analizado jurisprudencialmente el asunto a decidir y examinados los elementos que reposan dentro de las presentes diligencias, se observa que el único medio de prueba directo con que cuenta la fiscalía es el testimonio de la víctima, la menor E.S.R.M., quien narra las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se habrían producido los actos sexuales por parte del señor ANÍBAL MAPE TAPIERO, lo que exige un análisis pormenorizado del mismo, para establecer si con ello es suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia en cabeza del procesado.
Se observa que en el trámite del juicio oral se obtuvo el testimonio de la menor víctima E.S.R.M., de su progenitora MARIA DE LOS ÁNGELES MORA, de la perito forense CLAUDIA MERCEDES MONROY ABELLA y la psicóloga adscrita al C.T.I. ARACELY CHARRIS RIVAS BERMÚDEZ, estos practicados por la fiscalía; por otro lado, la defensa presentó los testimonios de la señora EDILMA MORA CUBILLOS, abuela de la menor y el psicólogo LUIS ALEJADRO ROCHA. 6.2.1.- Según lo aducido en juicio, la pequeña E.S.R.M. fue víctima de múltiples abusos sexuales por parte de un señor “que vendía dulces y visitaba la casa de su abuela”, motivo por el cual puso en conocimiento de su progenitora los vejámenes a los que había sido sometida por parte del procesado.
De los actos sexuales abusivos, dijo la pequeña de seis años y presunta víctima: 18Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 5 de diciembre de 2007. Rad 28432. M.P. Dra. María del Rosario González de Lemus. Radicado: 110016099069201709393 01 Procesado: ANÍBAL MAPE TAPIERO Actos sexuales con menor de 14 años. 11 PREGUNTADO: ¿Tú conoces cuáles son las partes íntimas en las niñas? CONTESTÓ: sí. PREGUNTADO: ¿Cuáles son? CONTESTADO: el cocoy y la cola.
PREGUNTADO: ¿Alguien alguna vez te ha tocado el cocoy? CONTESTÓ: Sí. PREGUNTADO. ¿Quién te lo tocó? CONTESTÓ: un señor que iba siempre a la casa a pedirle dulces a mi abuela y ahí yo estaba en falda y después mi hermanito estaba durmiendo, mi mamá estaba en la tienda y yo subí arriba a saludar a mi abuela, pero, pero entonces, entonces mi abuela estaba lavando arriba pero yo no estaba arriba, entonces en la terraza estaba mi abuela y yo estaba abajo donde la casa de mi abuela y después yo me encontré un señor en la cama y estaba sentado en la cama y él se acercó y mmm… y por dentro me tocó… por dentro de la falda.
(La niña señala que el cocoy se encuentra ubicando en su zona íntima, entre sus piernas). PREGUNTADO: ¿Tú dónde estabas cuando ese señor te tocó el cocoy? CONTESTÓ: arriba cuando estaba en la casa de mi abuela y mi abuela estaba lavando. PREGUNTADO: ¿Él te tocó por encima o por debajo de la ropa? CONTESTÓ: Por debajo de la ropa. PREGUNTADO: ¿Ese señor que te tocó es algo de tu abuelita? ¿Tú sabes? CONTESTÓ: Él vende dulces y vive cerca de mi casa PREGUNTADO.
¿Tú sabes porque ese señor estaba en la casa de tu abuelita? CONTESTÓ: No. Yo no sé para que vino, yo solo venía a saludar a mi abuela pero ese señor me tocó (…) PREGUNTADO. ¿Y tú a quien le contaste que ese señor te había tocado? CONTESTÓ: A mi mamá un día después que mi mamá me llevó al parqué y cuando llegamos a la casa yo le dije: mami yo no quiero que ese señor que me tocó vuelva a la casa y le conté todo.
(…) PREGUNTADO. ¿Tú recuerdas ese señor físicamente como es, si era joven, viejo? CONTESTÓ: Viejo PREGUNTADO: ¿Tú recuerdas como estaba vestido? CONTESTÓ: No. Solo la camisa era de color azul (…) ya no me acuerdo más, solo de la camisa. PREGUNTADO. ¿Y ese señor con qué te tocó? CONTESTÓ: con la mano y casi me lastima (…) cinco veces fue para la casa y cinco veces me tocó. PREGUNTADO.
¿Tú como sabes que fueron cinco veces? CONTESTÓ: Porque él me tocó cinco veces cuando yo subí a saludar a mi abuela otra vez. PREGUNTADO: ¿Ese señor que te tocó qué hace? CONTESTÓ: él siempre vende dulces (…) vende dulces allá donde yo siempre voy allá yo bajo y subo y siempre lo veo vendiendo dulces con una sombrilla (…) PREGUNTADO: ¿Tú recuerdas si el señor que te tocó llevaba algo puesto en la cabeza? CONTESTÓ: Si, una cachucha PREGUNTADO.
¿Cómo hizo ese señor para tocarte? CONTESTÓ: Me metió las manos dentro de la falda y dentro de los cucos y ahí me la metió en la vagina19” Del mismo modo, en el contrainterrogatorio precisó: (…) PREGUNTADO. ¿Tú sabes cómo se llama esa persona que te tocó? CONTESTÓ: Mi mamá me dijo como pero ya no me acuerdo (…)20. Frente a las preguntas complementarias por parte de la juez, preciso: (…)PREGUNTADO.
¿Tú le mostraste a tu mamá quién era el señor que te estaba tocando? Mmm… yo no lo señalé, yo ahí no lo vi en la sombrilla ni nada, él estaba en la casa, pero yo no lo vi ahí cuando llegamos a la casa yo no le dije: mami ahí está el pero llegamos a la casa, y le conté toda la verdad. 19 Audiencia de juicio oral del 1 de noviembre de 2018.
Record 6:19 a 8:33. 20 Ibídem a record 8:40:10. Radicado: 110016099069201709393 01 Procesado: ANÍBAL MAPE TAPIERO Actos sexuales con menor de 14 años. 12 PREGUNTADO. ¿Tu cómo le dijiste a tu mamá quien había sido el señor que te había estado tocando? CONTESTÓ: Porque yo le conté después de que fuimos al parque y llegamos a la casa y le conté: mami ese señor vino a la casa de mi abuelita y mi abuelita estaba arriba y yo la iba a saludar pero llegó un señor que no sé cómo se llamaba y él se me acercó y me tocó (…)”21. … En efecto, para la sala no resulta creíble esta narración de los hechos, porque es poco probable que en todas las oportunidades en que habrían ocurrido los actos sexuales las circunstancias de tiempo, modo y lugar hubiesen sido las mismas, teniendo en cuenta que la menor hace referencia a cinco ocasiones y asegura que todas ellas ocurrieron con los mismos detalles, esto es, cuando subió a saludar a su abuela, quien estaba en la terraza y, se encontró a un señor sentado en la cama que se le acercó y la tocó sus partes íntimas por dentro de la falda.
Por el contrario, cada acto sexual es único y contiene detalles y características que la menor habría referido durante su relato, seguramente no de todas ellas, pero sí de otras diferentes a la que narró durante su intervención en el juicio. Uno de los aspectos criticados por la defensa es que el relato de la menor no es creíble y es dubitativo en lo que tiene que ver con la identidad del agresor, pues si bien señala que es un señor que vende dulces en la calle, no arroja mayor información de la que se pueda tener certeza de quien fue la persona que realizo los vejámenes sexuales contra la menor.
En efecto, le asiste razón a la parte recurrente, pues dentro del dicho de la niña E.S.R.M. no se logra precisar la identidad de su presunto agresor, dado que la niña simplemente informa que quien desplegó la conducta libidinosa fue un señor que “vende dulces allá donde yo siempre voy allá yo bajo y subo y siempre lo veo vendiendo dulces con una sombrilla”; máxime, cuando durante el contrainterrogatorio se le preguntó si sabía cómo se llamaba el señor que vendía los dulces y manifestó: “mi mamá 21 Ibídem a record 8.40: 26 a 8:41:50.
Radicado: 110016099069201709393 01 Procesado: ANÍBAL MAPE TAPIERO Actos sexuales con menor de 14 años. 13 me dijo cómo pero ya no me acuerdo”, aspecto que, si bien podría concluir que el señor “de los dulces” realizó los tocamientos sexuales a la menor, no permite establecer que este haya sido el señor ANÍBAL MAPE TAPIERO. Lo dicho hasta el momento, aun cuando no tiene la contundencia para negarle credibilidad al dicho de la niña, sí genera un manto de duda que le resta fuerza probatoria al mismo, dado que este ni siquiera es coherente en sí mismo.
De otra parte, no se pretende que la menor sea exacta en su relato con relación a las circunstancias en que sucedieron los hechos, pero sí se hace necesario que haya coherencia interna específicamente en lo que concierne al núcleo fáctico; esto es, que la niña manifestó que habían sido cinco oportunidades en las que fue víctima de abuso sexual “él me tocó cinco veces cuando yo subí a saludar a mi abuela”; sin embargo, dentro de su relato no se identificaron las otras veces en que el agresor tuvo la posibilidad de realizar los tocamientos de contenido sexual. 6.2.2.- Sobre la valoración que debe dársele a la anamnesis consignada en el examen de la médico legista CLAUDIA MERCEDES MONROY ABELLA, es preciso señalar que solo es empleada como referencia para realizar el examen físico respectivo; es así que lo dicho por la menor bajo esas circunstancias, no puede ser utilizado como entrevista ni declaración. Ello, porque el propósito de la peritación no es otro que el de determinar las lesiones que pueden existir en el cuerpo de la víctima, y no emitir una valoración de credibilidad de lo que dice la persona agredida. 6.2.3.- Con relación al testimonio rendido por la psicóloga adscrita al C.T.I. ARACELY CHARRIS RIVAS BERMUDEZ22, esta solo se limitó a exponer en juicio lo que consignó en la entrevista que le tomó a la menor; por lo tanto es irresponsable afirmar que la información allí 22 Audiencia de juicio oral 21 de agosto de 2018.
Record. 01:08:19. Radicado: 110016099069201709393 01 Procesado: ANÍBAL MAPE TAPIERO Actos sexuales con menor de 14 años. 14 recopilada por esta investigadora corrobora el dicho de la víctima, máxime, cuando en su declaración en juicio no le fue puesta de presente para refrescar memoria o valorar su dicho, restándole validez a este argumento esgrimido por el a-quo.
Ahora, en el evento en el que la menor no hubiere declarado en juicio y solo se contara con aquella entrevista, esta se incorporaría como una prueba de referencia, tal y como lo dispone el artículo 3º de la Ley 1652 de 2013, que adiciona el literal E del artículo 438 del C.P.P. tratándose de delitos sexuales cuando las víctimas son menores de 18 años.
E) es menor de dieciocho(18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, tipificados en el título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138,139,141,188 a, 188 c, 188 d, del mismo código.23 Así la cosas, el ente acusador contaría con el testimonio la progenitora de la menor víctima como testigo indirecto, quien aseguró que: “Yo recogí a mi hija, eran las tres y media de la tarde cuando me dirigía a mi casa, mi hija se quedó mirando al señor ANÍBAL MAPE porque venía con su carro de dulces y mi niña me manifestó que no quería que él fuera más a la casa porque él le tocaba su parte íntima, entonces que no quería que volviera a la casa por eso”24; aspecto al que debe dársele especial atención, ya que la menor precisó en el debate público que no había señalado al procesado cuando le contó a su mamá lo ocurrido25, pues indicó que llegaron a la casa después de haber estado en el parque y fue ahí cuando le contó los hechos a su progenitora; contradiciendo de manera contundente el dicho de la deponente.
Aunado a ello, tal testigo no conoce más detalles de la situación, pues, solo indicó cuál fue el procedimiento que adelantó al enterarse de esta situación, y conoce, exclusivamente, lo que le contó la menor. Lo afirmado por esta testigo sobre el responsable de los tocamientos 23Ley 1652 de 2013. Por medio de la cual se dictan disposiciones acerca de la entrevista y el testimonio en procesos penales de niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales 24 Ibídem.
Record. 25 Audiencia de juicio oral 1 noviembre de 2018. Record. 8:40:25. Radicado: 110016099069201709393 01 Procesado: ANÍBAL MAPE TAPIERO Actos sexuales con menor de 14 años. 15 no puede ser objeto de valoración, por cuanto la progenitora narró en audiencia lo que se señaló en el aparte anterior, circunstancias fácticas que no coinciden con el relato de la presunta víctima y al tratarse de una prueba de referencia no merece mayor análisis por no contener fuerza alguna para acompañar el dicho de su hija en la imputación que hace en contra del aquí acusado.
Analizado el material probatorio con que se cuenta en este proceso, no existe coherencia interna en el relato de la menor, por las inconsistencias advertidas y al ser el único medio de prueba directo, no se alcanza el nivel necesario de conocimiento para que se pueda dictar una sentencia condenatoria. En consecuencia, al no haberse derruido la presunción de inocencia constitucional que cobija al señor ANÍBAL MAPE TAPIERO26, en aplicación del principio del in dubio pro reo, y ante el asomo de duda que se genera sobre la comisión de la conducta se revocará la sentencia apelada para, en su lugar, absolver al acusado del delito de actos sexuales con menor de 14 años en concurso homogéneo, por el que fue condenado.
Una vez en firme, corresponderá al Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio, lugar al que se devolverá la carpeta, cancelar ante las autoridades y a favor del procesado las anotaciones que por este proceso se hubieren producido, procediéndose al archivo correspondiente de la carpeta. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley 26 Debe recordarse que el artículo 29 de la Constitución Política señala que “toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable”, norma desarrollada por el artículo 7° de la Ley 906 de 2004, al señalar que “la duda que se presente se resolverá a favor del procesado”, complementado por el artículo 381 ejusdem, al indicar que “para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio”.
Radicado: 110016099069201709393 01 Procesado: ANÍBAL MAPE TAPIERO Actos sexuales con menor de 14 años. 16
RESUELVE
PRIMERO. - Revocar la sentencia proferida el 6 de diciembre de 2018 por el Juzgado 12 Penal del Circuito de esta ciudad para, en su lugar, absolver al señor ANÍBAL MAPE TAPIERO del delito actos sexuales con menor de 14 años en concurso homogéneo. SEGUNDO.- Una vez en firme, remítase la carpeta al Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio, para que se cancele ante las autoridades y a favor del acusado, las anotaciones que por este proceso se hubieren producido.
TERCERO. - Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, conforme a la ley. CUARTO.- Se notifica en estrados, y para su exposición se designa al señor Magistrado Ponente. CÚMPLASE. Los Magistrados, HERMENS DARÍO LARA ACUÑA MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ XENIA ROCÍO TRUJILLO HERNÁNDEZ