REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA Radicación: 11001 60 00 013 2017 07626 01 Procedencia: Juzgado 54 Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá Acusado: BRYAN JARABA SERNA Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.
Motivo de Alzada: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Revoca Acta N°. 145 Bogotá D.C. Noviembre quince (15) de dos mil diecinueve (2019). 1.- ASUNTO POR DECIDIR Decide la sala mayoritaria el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica del procesado BRYAN JARABA SERNA contra la sentencia proferida el 7 de junio de 2019, por la cual el Juzgado 54 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad lo halló penalmente responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 2.- HECHOS Fueron expuestos en la sentencia de primera instancia así: “Acorde a las pruebas practicadas en desarrollo de la audiencia de juicio oral, se tiene que en el año 2017, cuando I.J.T., contaba con seis (6) años de edad, fue objeto de tocamiento libidinoso por parte su progenitor Bryan Jaraba Serna, quien aprovechando su calidad de padre y generando el escenario propicio para quedar a solas con ella, en forma malsana, procedió en más de diez (10) oportunidades, a besar y tocar con sus manos la vagina de su hija”1 (negrillas propias del texto). 3.- ACTUACIÓN PROCESAL 1 Folio 142 de la carpeta original. 11001 60 00 013 2017 07626 01 P/ Bryan Jaraba Serna Acto sexual con menor de 14 años agravado 2 3.1.- Por solicitud de la fiscalía el Juzgado 64 Penal Municipal con función de Control de Garantías de esta ciudad emitió el 12 de septiembre de 2017 la orden de captura No. 001 contra BRYAN JARABA SERNA2. 3.2.- Ante el Juzgado 3° Penal Municipal con Función de Control de Garantías se legalizó el procedimiento de su aprehensión el 21 de septiembre de 20173; además, se formuló imputación en su contra como presunto autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, cargo que no fue aceptado por el procesado, y en esa misma data se le impuso medida de aseguramiento en establecimiento carcelario. 3.3.- La Fiscalía 133 de la Unidad de Delitos Sexuales, radicó el escrito de acusación el 19 de diciembre siguiente4, que correspondió por reparto al Juzgado 23 Penal del Circuito con Función de Conocimiento5; ante el cual se realizó la audiencia de formulación de acusación el 15 de febrero de 20186, y la preparatoria el 9 de mayo de ese mismo año7. 3.4.- El juicio oral se realizó en varias sesiones, así: 10 de agosto8, 10 de octubre9, 11 de diciembre de 201810, 14 de enero11, 26 de febrero12 y 3 de mayo de 201913 fecha en la que se dictó sentido del fallo condenatorio y se corrió el traslado de que trata el artículo 447 del C.P.P. 3.5.- El juzgado profirió sentencia condenatoria el 7 de junio de 201914, la cual fue recurrida por la defensa técnica. 2 Ibídem, a folio 10. 3 Ibídem, a folio 15. 4 Ibídem, a folios 18 al 22. 5 Ibídem, a folio 23. 6 Ibídem, a folio 29. 7 Ibídem, a folios 34 a 37. 8 Ibídem, a folio 54. 9 Ibídem, a folio 60. 10 Ibídem, a folio 67. 11 Ibídem, a folio 122. 12 Ibídem, a folio 124. 13 Ibídem, a folio 132. 14 Ibídem, a folio 143. 11001 60 00 013 2017 07626 01 P/ Bryan Jaraba Serna Acto sexual con menor de 14 años agravado 3 4.- DE LA SENTENCIA APELADA Se condenó a BRYAN JARABA SERNA como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo a una pena de prisión de trece (13) años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y se le negó la concesión de subrogados.
Con la atestación de la menor I.J.T. tuvo por demostrado el a quo la configuración del comportamiento delictual enrostrado al procesado, pues esta contó que cuando tenía seis (6) años de edad, su progenitor la tocó por lo menos en quince oportunidades con manos, lengua y pene su vagina y ano por debajo de la ropa. Deposición que consideró creíble, dada su naturalidad, coherencia y espontaneidad, la cual se mostró consonante con los demás de medios de convicción practicados, los cuales no pueden catalogarse como de referencia. Sin que la prueba de descargo controvierta de manera alguna lo ya demostrado; máxime, cuando se trataba de un informe pericial que se emitió sin la correspondiente valoración de la menor afectada. 5.- DE LA APELACIÓN El defensor considera que se debe revocar la providencia y, en su lugar emitirse una absolutoria, pues la atestación de la menor I.J.T. no tiene corroboración con los demás medios de conocimiento y resulta contradictoria; además, cuestiona que el juez cercena el testimonio de la niña, bajo el argumento de que se trata de una menor.
De la misma deposición se desprende que los hechos por los que se llamó a juicio a su representado no sucedieron en varias oportunidades, pues afirma que “las otras veces no pasó nada”, y aun cuando en el 11001 60 00 013 2017 07626 01 P/ Bryan Jaraba Serna Acto sexual con menor de 14 años agravado 4 sentido del fallo el funcionario hizo alusión a la inexistencia del concurso, la sentencia fue proferida con ese incremento.
En lo que tiene que ver con los demás medios de conocimiento estima se tratan de pruebas de referencia, con las cuales no se puede proferir una sentencia condenatoria, pues ni si quiera se cuenta con corroboraciones periféricas que permitan inferir lo sucedido. Por lo que debe prevalecer la presunción de inocencia e in dubio pro reo que cobija a su asistido. 6.- ANÁLISIS PARA DECIDIR De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por el defensor del señor BRYAN JARABA SERNA, contra la sentencia proferida por el Juzgado 54 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad.
En atención a que la impugnación se centró en cuestionar la credibilidad de la menor víctima, y la fundamentación de la sentencia con prueba de referencia, la Sala procederá a analizar: i) los criterios jurisprudenciales relativos a la valoración del testimonio del menor y su credibilidad cuando se trata de niños víctimas de agresión sexual y la entrevista forense a menores de edad como prueba de referencia; para, luego, ii) determinar, con base en lo probado, cuál es la situación real de lo acontecido en este proceso. 6.1.- Entra la Sala a hacer una reseña jurisprudencial sobre las figuras mencionadas: 6.1.1.- La jurisprudencia penal ha señalado que los testimonios rendidos por menores de edad deben valorarse al igual que cualquier otro, atendiendo a las reglas de la sana crítica, así: “En cuanto a la credibilidad de las manifestaciones de los niños, la Sala ha clarificado el entendimiento equivocado que en ocasiones le han dado los 11001 60 00 013 2017 07626 01 P/ Bryan Jaraba Serna Acto sexual con menor de 14 años agravado 5 operadores judiciales a una cita descontextualizada de la CSJ SP, 26 ene. 2006, rad. 23706, que «el dicho del menor, por la naturaleza del acto y el impacto que genera en su memoria, adquiere gran credibilidad cuando es la víctima de abusos sexuales».
Ello porque no debe tomarse como un criterio de autoridad que siempre las manifestaciones de los menores merecen crédito, pues lo que corresponde al juez en cada caso es valorarlas bajo el tamiz de la sana crítica, integrándolas con los demás elementos de convicción. Ese cuidado especial permitirá no caer en los extremos de postular que los niños por su escasa capacidad o desarrollo cognitivo son fácilmente sugestionables o se los puede utilizar como instrumentos para alterar la verdad, o de otro lado, que nunca mienten y que por eso debe creérseles a pie juntillas sus relatos.
Ciertamente, en decisión CSJ SP, 23 feb 2011, rad. 34568, se indicó que como cualquier testigo, los dichos de los menores deben examinarse de forma imparcial y sin prejuicios siguiendo los lineamientos del artículo 404 de la Ley 906 de 2004 en cuanto a la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contra-interrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad.
También en sentencia CSJ SP, 11 may. de 2011, rad. 35080, se advirtió que en ciertas ocasiones, al igual que los adultos, los niños pueden mentir, tergiversar o alterar los hechos, atendiendo a algún interés o incluso por manipulación de alguien, pero «lo que se debe entender superado es esa especie de desestimación previa que se hacía de lo declarado por los menores, sólo en razón a su minoría de edad.
Pero ello no significa que sus afirmaciones, en el lado contrario, deban asumirse como verdades incontrastables o indubitables»”15. 6.1.2.- La misma Corporación también se ha referido a la credibilidad del deponente cuando se trata de niños víctimas de agresión sexual: “Recientemente, el pasado 8 de agosto, la Corte fue enfática en afirmar que la jurisprudencia no ha enseñado la infalibilidad de los testimonios de los menores víctimas de abuso sexual, como erradamente parece se ha entendido, sino que se impone una valoración de sus relatos, en conjunto con el restante material probatorio (radicado 41.136).
La Sala señaló: “Ciertamente, aun cuando en el tema de “credibilidad de los menores”, la casación 26076 de 2006 ha servido en no pocas oportunidades para pensar, contra el propósito de la doctrina allí sentada, que inexorablemente los menores no faltan a la verdad, esta no es desde luego una premisa presuntiva que a manera de petición de principio excluya cualquier estudio de esta clase de pruebas como si mediara una tarifa valorativa, pues por el contrario, en la primera de las decisiones en cita por el Tribunal, retomando la Corte los parámetros fijados en la última referida, hubo de precisar que: “La respuesta tiene que ser negativa.
En primer lugar, analizadas de manera aislada, tales expresiones no resultan válidas para decidir si al niño que manifiesta ser sujeto pasivo de un delito sexual debería o no creérsele, pues contendrían una 15 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 30 de enero de 2017. Radicado 42.656. 11001 60 00 013 2017 07626 01 P/ Bryan Jaraba Serna Acto sexual con menor de 14 años agravado 6 petición de principio en tal sentido o, lo que es lo mismo, suponen como solución del problema aquello que necesariamente debería probarse.
Es ilógico plantear que al menor de edad habría que creerle cuando dice que es víctima de un abuso sexual con el argumento de que es digno de confianza lo dicho por quien (sin lugar a dudas) ha padecido la realización de esa clase de delitos. El proceso penal sirve, entre otras cosas, para determinar si una persona (ya sea en estado de debilidad manifiesta o no) tiene la calidad de víctima.
Por lo tanto, en la decisión de fondo jamás será razonable asumir que alguien es sujeto pasivo de una conducta por el único motivo de que lo afirma””. Precisamente las pruebas allegadas válidamente tienden a señalar que pudo haberse presentado la tesis enunciada en la decisión trascrita, pues “la menor pudo mentir, o resulta factible que lo narrado por ella se aleja de la realidad, se maquilló, ocultó o tergiversó por manipulación parental”16. 6.1.3.- Según el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal, la entrevista forense es excepcionalmente admisible como prueba de referencia cuando el declarante es menor de 18 años y víctima de delitos contra la libertad, integridad y formación sexual; en razón a ello, atendiendo su carácter de excepcional, la incorporación de la prueba de referencia –en este caso la entrevista- sólo es dable cuando no se puede cumplir con la regla general, esto es, el testimonio en el curso del juicio oral.
Esta Sala en anterior oportunidad ha dicho que el uso de cualquier declaración –incluso la entrevista forense- se autoriza en el juicio oral con dos fines: refrescar memoria o impugnar credibilidad, caso en el cual, lo allí referido y que sea usado con uno de esos dos fines, ingresa automáticamente a juicio con el testimonio de la persona con quien se emplee el elemento, sin que ello lo convierta en un medio de prueba autónomo17. 6.2.- El defensor solicita se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se profiera una de carácter absolutorio, al considerar que con las pruebas practicadas en juicio no se logró demostrar la materialidad del ilícito, como tampoco la responsabilidad de su prohijado. 16 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 25 de septiembre de 2013. Radicado 40.455. 17 Tribunal Superior de Bogotá. Sala de Decisión Penal. Sentencia del 12 de marzo de 2018. Radicado 11001 60 00 055 2010 00001 02. M.P. Hermens Darío Lara Acuña. 11001 60 00 013 2017 07626 01 P/ Bryan Jaraba Serna Acto sexual con menor de 14 años agravado 7 Con el objeto de dilucidar los puntos planteados, esta Sala dividirá en dos los temas a analizar, así: i) el testimonio de la menor vertido en el curso del juicio oral y ii) los elementos valorados por el juez de primera instancia para soportar la condena. 6.2.1- El abogado alega la existencia de múltiples contradicciones en lo relatado por la niña que no fueron valoradas suficientemente por el juez de conocimiento.
En juicio oral se escuchó el testimonio de la menor I.J.T.18, rendido en cámara de Gesell, quien expuso “mi papá me manoseó”19, sin precisar de la ocurrencia de esos sucesos, las circunstancias espacio temporales y modales, al cuestionarle por el significado del término “manosear” señaló no saber qué era, y explica que conoció tal palabra en “un programa que ve mi mami Ana que se llama la ley y el orden”20.
Cuenta que su progenitor la tocaba con la lengua, el pene y el dedo, en su vagina y cola; no obstante, durante su relato expone “No, yo nunca pude ver una parte del cuerpo de mi papá”21, por lo que se le pregunta por qué había afirmado que el procesado la tocaba con su miembro viril, a lo que dijo: “porque él también me tocaba con el pene en la cola y la vagina”22.
Además de lo ya expuesto, la menor dice que tal situación tuvo ocurrencia en quince (15) oportunidades, sin explicar por qué recuerda que fue ese número de veces, y aunque rememora muy bien que lo sucedido fue cuando ella contaba con seis (6) años de edad, no precisa la última vez en que se desarrollaron los tocamientos; ante lo cual, afirma: “no me acuerdo, mi mama eso lo sabe”23.
Valorada la atestación de la niña de conformidad con las exigencias contenidas en el artículo 404 del C.P.P., se tiene que no resulta 18 Audio 1 del audio 1 del 10 de agosto de 2018. Record. 14:36 al 32:06 19 Ibídem, a record. 20:10. 20 Ibídem, a record. 32:11. 21 Ibídem, a record. 25:00. 22 Ibídem, a record. 25:27. 23 Ibídem, a record. 27:27 11001 60 00 013 2017 07626 01 P/ Bryan Jaraba Serna Acto sexual con menor de 14 años agravado 8 coherente sobre los hechos delictivos de contenido sexual, por cuanto su relato no tiene ilación, limitándose a expresar un cúmulo de frases y términos aprendidos, como por ejemplo, refiere que su progenitor la tocó con el pene; sin embargo, nunca lo vio, haciendo irreal su narración. Aunado a ello, resultaba necesario que la fiscalía en el interrogatorio hiciera énfasis en la fijación de los hechos, pues no se sabe cómo se adelantaban los tocamientos y si los mismos eran libidinosos, ya que de acuerdo con lo dicho por la progenitora, la menor siempre afirmó que su papá la tocaba con los dedos, y sólo hasta un mes antes de comparecer a la vista pública refirió que la tocaba con el pene y la boca.
Lo último incluso resulta poco creíble, pues la menor nunca descartó la presencia de su madre y hermanas cuando supuestamente tenían ocurrencia los tocamientos por parte de su padre, aun cuando la casa la describió como muy pequeña, indicando que “tenía dos cuartos, uno era el de mi papá y mi mamá, y el otro era el de mis dos hermanitas y el mío”24.
Así, todo lo dicho por la menor queda en planteamientos, escenarios y circunstancias generales, ya que no hay un sólo evento en que pueda describir un lugar específico, oportunidad o algo que lo materialice, por lo que el relato se muestra inverosímil. 6.2.2.- De otro lado, se tiene que, además de ser el testimonio genérico y poco fiable, el mismo no se encuentra concordante con los demás medios de conocimiento traídos a juicio, que por demás, no sobra decir que resultan ser testimonios de oídas o pruebas de referencia. 6.2.2.1.- El a quo para fundamentar la condena, cotejó la deposición de la víctima en juicio oral, con su dicho en la entrevista forense practicada por la investigadora del CTI, y lo expuesto por aquella en la 24 Ibídem, a record. 22:50. 11001 60 00 013 2017 07626 01 P/ Bryan Jaraba Serna Acto sexual con menor de 14 años agravado 9 anamnesis ante el médico legista, de lo que concluyó la existencia probada de los hechos.
No obstante, como ya se dijo en el acápite correspondiente, la entrevista forense resulta admisible de manera excepcional, y al haberse practicado la prueba testimonial de la menor en juicio oral, aun cuando fue decretada la incorporación de tal declaración no es posible su valoración, al no darse las condiciones para su introducción. Además, dentro del asunto en particular tampoco fue usada la entrevista como mecanismo para impugnar credibilidad o refrescar memoria, por lo que su contenido no puede ser objeto de estudio; máxime, cuando la misma psicóloga indicó que durante el desarrollo de su labor no realizó ningún tipo de valoración psicológica; por el contrario se limitó a obtener información de modo, tiempo y lugar. 6.2.2.2.- En lo que tiene que ver con el contenido de la anamnesis, tal como ya lo ha dicho esta Sala25, es sólo un referente fáctico para el examen médico que va a realizar el galeno, del cual el profesional no puede extraer una conclusión distinta a si existe correlación de lo relatado con los hallazgos encontrados en el cuerpo, la que, de existir, no puede tomarse como conclusiva sobre la responsabilidad penal.
En el presente asunto, la manifestación que realizara la menor ante el médico forense fue usada por el juez para darle credibilidad al dicho de la infante; no obstante, al ser un acto sexual abusivo, el presunto hecho no dejó signos en la integridad física de la menor, como se extrae de la peritación del experto y, en consecuencia, la ausencia de lesiones no permite al fallador concluir nada al respecto.
En este punto, se insiste, la única valoración judicial al examen médico se hace sobre la conclusión científica y, bajo ninguna circunstancia, sobre los hechos que la examinada, en este caso la menor víctima, le haya narrado. 25 Tribunal Superior de Bogotá. Sala de Decisión Penal. Sentencia de 2° instancia del 12 de marzo de 2018. Radicado 11001 60 00 055 2010 00001 02. 11001 60 00 013 2017 07626 01 P/ Bryan Jaraba Serna Acto sexual con menor de 14 años agravado 10 6.2.2.3.- Además de lo anterior, el a quo tuvo como coincidente el testimonio de la niña con el de su progenitora, LAURA ALEJANDRA TORRES ZAPATA, puesto que esta describió los tocamientos que realizaba el procesado en contra de su menor hija.
La madre en juicio oral, refirió que su hija le revela que su padre le realiza tocamientos libidinosos, cuando ella le cuestiona por qué le duele para hacer “chichi”, y sin hacer mayor requerimiento se dirige a una patrulla de la policía, quienes a su vez, la llevan al Centro de Urgencias VIRREY SOLIS. Decidió no contarle a su entonces compañero sentimental lo ocurrido, puesto que podría prevenirlo y escaparse, por lo que le dijo que estaba en el hospital, porque la menor había intentado quitarse la vida, y luego de eso, no volvió a tener contacto con él. De acuerdo con los cálculos de la deponente, los tocamientos ocurrieron entre el 30 de abril al 15 de mayo de 2017, y la niña le contó los hechos objeto de denuncia el 20 de junio de ese mismo año. Tal deposición analizada de conformidad con las reglas de la sana crítica no se ofrece confiable ni sólida, pues genera muchos cuestionamientos, por ejemplo, aun cuando la testigo afirma no haber tenido problemas con el acá procesado, decide no requerirlo en relación con la revelación que le hace la infante.
Así, a pesar de la inexistencia de problemas de pareja, ella se marcha del hogar, y no le explica el motivo, sin que exponga en la vista pública por qué no hay ningún tipo de indagación del por qué sucedió esto. Así las cosas, al juez de conocimiento sólo le es dable atender a lo referido por la menor en la audiencia de juicio oral y, exclusivamente sobre ello, realizar valoraciones de credibilidad y coherencia interna y externa del relato, en conjunto con las demás pruebas debidamente incorporadas. 11001 60 00 013 2017 07626 01 P/ Bryan Jaraba Serna Acto sexual con menor de 14 años agravado 11 Por lo que las pruebas incorporadas durante el juicio oral no permiten edificar una sentencia condenatoria, pues la prueba directa no es confiable, como tampoco lo es, el testimonio de la progenitora y las demás resultan ser de referencia. Entonces, al no haberse derrotado la presunción de inocencia constitucional que cobija al señor BRYAN JARABA SERNA26, y en aplicación del principio del in dubio pro reo, se revocará la sentencia apelada para, en su lugar, absolver al acusado del delito de acto sexual con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, por el que fuera condenado.
En consecuencia, se deberá ordenar la cancelación de todas las anotaciones que en las bases públicas existan sobre este proceso y el acusado, debiéndose, además, ocultar del público los registros que por este proceso existan. Una vez en firme esta decisión, corresponderá a la secretaría de la sala proceder en relación con el ocultamiento de la información en las bases de datos de esta, y por el juzgado de conocimiento lo que corresponda a las comunicaciones a las diferentes autoridades.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - Revocar el fallo proferido el 7 de junio de 2019 por el Juzgado 54 Penal del Circuito de esta ciudad para, en su lugar, absolver al señor BRYAN JARABA SERNA del delito de acto sexual con menor de 26 Debe recordarse que el artículo 29 de la Constitución Política señala que “toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable”, norma desarrollada por el artículo 7° de la Ley 906 de 2004, al señalar que “la duda que se presente se resolverá a favor del procesado”, complementado por el artículo 381 ejusdem, al indicar que “para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio”. 11001 60 00 013 2017 07626 01 P/ Bryan Jaraba Serna Acto sexual con menor de 14 años agravado 12 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, por el que fue acusado.
SEGUNDO. - Ordenar la cancelación de las anotaciones que en las bases púbicas existan sobre este proceso y a favor del acusado, debiéndose, además, ocultar del público los registros que existan. Una vez en firme esta decisión, corresponderá a la secretaría de la sala proceder en relación con el ocultamiento de la información en las bases de datos de esta, y por el juzgado de conocimiento emitir las comunicaciones a las diferentes autoridades y el ocultamiento en las demás bases de datos.
TERCERO. - Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, conforme a la ley. CUARTO.- Se notifica en estrados, y para su exposición se designa al señor Magistrado Ponente. CÚMPLASE, Los Magistrados, DAGOBERTO HERNÁNDEZ PEÑA (Salvamento de voto) HERMENS DARÍO LARA ACUÑA MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ Andrea M.