REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA. Radicación: 11001 61 00 000 2017 00057 01. Procedencia: Juzgado 51 Penal del Circuito. Acusado: GUSTAVO ANTONIO ORTÍZ TORO y otros. Delito: Concierto para delinquir y otros. Motivo de Alzada: Apelación sentencia con terminación anticipada Decisión: Modifica Acta No. 068.
Bogotá D.C. Junio diez (10) de dos mil diecinueve (2019). 1.- ASUNTO POR DECIDIR Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la defensa de JENNY DEL PILAR BUITRAGO GONZÁLEZ, FABIO ANDRÉS PEÑA ARIZA, WILSON DAVID CALLE PACHECO, JUAN CARLOS CAMPOS POLANIA, ALEX ACEVEDO CAVIELES, GUSTAVO ANTONIO ORTÍZ TORO y LUIS ALBERTO GIRALDO BOTINA contra la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2018 por el Juzgado 51 Penal del Circuito de esta ciudad, que los condenó junto a OMAR ALEXANDER PRIETO BELLO, OMAR HERNÁNDEZ OCHOA, HENRY BASABE LLANOS, YESID EDUARDO SERRATO DIAZ y LAURA VALENTINA BARRERA CARDOZO por los delitos de concierto para delinquir, hurto calificado y agravado, receptación, tráfico, fabricación y porte de estupefacientes y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes y municiones 2.- HECHOS Fueron reseñados por el despacho de primera instancia así: “Acorde con el escrito de acusación dio origen a las presentes diligencias la información suministrada al Grupo de Automotores de la SIJIN, por una fuente humana, sobre la existencia de una organización delincuencial dedicada al hurto de motocicletas en la modalidad de halado y atraco, en las localidades de Suba, Engativá, Kennedy, Bosa, Puente Aranda y San 11001 61 000 000 2017 00057
01. GUSTAVO ANTONIO ORTÍZ TORO y otros. Concierto para delinquir y otros 2 Cristóbal, vehículos que posteriormente eran comercializados en sectores de la ciudad como el barrio “La favorita” y la “Primero de mayo” proporcionando el informante los nombres, alias, y números telefónicos de quienes estarían comprometidos en la ejecución de dichas actividades ilícitas.
Como integrantes de la banda se señaló a alias “Camilo”, encargado de coordinador por celular con WILSON CALLE, alias “Chaqueta” y alias “Papas”, la ejecución de los hurtos, habiéndose suministrado también los sobrenombres de “Juancho”, “Suzuki”, “Katerine” y “Cartagena”, quienes se dedicaban a la comercialización y al desguace de las motos, así como a exigir dinero a sus legítimos propietarios, a cambio de la devolución de los rodantes, y también a la adulteración de los sistemas de identificación de los vehículos, para darles apariencia de legalidad y facilitar su venta.”1.
(Errores propios del texto). 3.- ACTUACIÓN PROCESAL 3.1.- Los días 1º y 2 de julio de 2017, ante el Juzgado 6º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá se realizaron las audiencias concentradas de control posterior a la orden de registro y allanamiento; legalización de captura, legalización de elementos incautados; formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento.
En esa ocasión, se le imputó a WILSON DAVID CALLE PACHECO los delitos de concierto para delinquir; hurto calificado y agravado en concurso homogéneo y sucesivo en 11 oportunidades; receptación; tráfico, fabricación y porte de estupefacientes; y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. A OMAR ALEXANDER PRIETO BELLO se le imputaron los delitos de concierto para delinquir y receptación en concurso homogéneo, por cinco eventos.
A OMAR HERNÁNDEZ OCHOA los delitos de concierto para delinquir y receptación en concurso homogéneo y sucesivo, por tres eventos. 1 A folio 114 del cuaderno original. 11001 61 000 000 2017 00057
01. GUSTAVO ANTONIO ORTÍZ TORO y otros. Concierto para delinquir y otros 3 A LUIS ALBERTO GIRALDO BOTINA los delitos de concierto para delinquir y receptación en concurso homogéneo y sucesivo, por nueve eventos. A JUAN CARLOS CAMPOS POLANIA los delitos de concierto para delinquir y receptación en concurso homogéneo y sucesivo en siete eventos.
A GUSTAVO ANTONIO ORTÍZ TORO los delitos de concierto para delinquir en concurso con receptación en concurso homogéneo y sucesivo por dos eventos. A ALEX ACEVEDO CAVIEDES los delitos de concierto para delinquir y receptación en concurso homogéneo y sucesivo, por trece eventos. A FABIO ANDRÉS PEÑA ARIZA los delitos de concierto para delinquir y receptación en concurso homogéneo y sucesivo, por dos eventos.
A JEISSON YAMIT HERNÁNDEZ el delito de receptación (un evento) A JENNY DEL PILAR BUITRAGO GONZÁLEZ el delito de receptación a título de complicidad en concurso homogéneo y sucesivo, por dos eventos. A HENRY BASABE LLANOS el delito de receptación en concurso homogéneo y sucesivo en un evento. A LAURA VALENTINA BARRERA CARDOZO el delito de receptación a título de complicidad en concurso homogéneo y sucesivo en un evento.
A YESID EDUARDO SERRATO DÍAZ el delito de receptación en concurso homogéneo y sucesivo, por siete eventos. 11001 61 000 000 2017 00057
01. GUSTAVO ANTONIO ORTÍZ TORO y otros. Concierto para delinquir y otros 4 Todos los imputados, con excepción del seños JEISSON YAMIT HERNÁNDEZ, aceptaron los cargos formulados. A solicitud de la fiscalía, se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario a WILSON DAVID CALLE PACHECO, ALEX ACEVEDO CAVIELES, OMAR ALEXANDER PRIETO BELLO, LUIS ALBERTO GIRALDO BOTINA, JUAN CARLOS CAMPOS POLANIA, YESID EDUARDO SERRATO DIAZ (quien apeló la decisión), y GUSTAVO ANTONIO ORTÍZ TORO.
A FABIO ANDRÉS PEÑA ARIZA se le impuso medida de aseguramiento de detención en la residencia. La fiscalía retiró la solicitud de imposición de medida de aseguramiento y, en consecuencia, quedaron en libertad JENNY DEL PILAR BUITRAGO GONZÁLEZ, JEISSON YAMIT HERNÁNDEZ TORRES, LAURA VALENTINA BARRERA CARDOZO y HENRY BASABE LLANOS2. 3.2.- Apelada la decisión que impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad a YESID EDUARDO SERRATO DIAZ, fue confirmada en decisión del 7 de julio de 2017, por el Juzgado 46 Penal del Circuito3. 3.3.- El 8 de septiembre de 2017, el Fiscal 333 de la Unidad de Automotores presentó ante el Centro de Servicios del Sistema Penal Acusatorio el escrito de acusación con allanamiento a cargos4, que correspondió al Juzgado 51 Penal del Circuito de esta ciudad.
Es de anotar que, según el informe secretarial que obra dentro del expediente, el CUI original 11001 61 01 626 2016 80008 quedó para el proceso que continúa en etapa de indagación, y para el presente asunto se le asignó el radicado 11001 61 00 000 2017 000575. 2 Del folio 55 al 58 del cuaderno original 1. 3 Ibidem del folio 65 al 71. 4 Ibidem a folio 107 5 Ibidem a folio 117. 11001 61 000 000 2017 00057
01. GUSTAVO ANTONIO ORTÍZ TORO y otros. Concierto para delinquir y otros 5 3.4.- La audiencia de verificación de allanamiento inició el 6 de febrero de 20186, continuó el 31 de mayo de 2018, fecha en la que la defensora de LUIS ALBERTO GIRALDO BOTINA solicitó la nulidad. En dicha audiencia se anunció el fallo condenatorio y se dio traslado a las partes para que se pronunciaran en relación con el artículo 447 del C.P.P., lo cual continuó en audiencia del 30 de octubre de 20187 y del 30 de noviembre de 2018, en la que se profirió la sentencia condenatoria, que es apelada por los abogados defensores de JENNY DEL PILAR BUITRAGO GONZÁLEZ, FABIO ANDRÉS PEÑA ARIZA, WILSON DAVID CALLE PACHECO, JUAN CARLOS CAMPOS POLANIA, ALEX ACEVEDO CAVIELES, GUSTAVO ANTONIO ORTÍZ TORO, YESID EDUARDO SERRATO DIAZ y LUIS ALBERTO GIRALDO BOTINA. 4.- DE LA SENTENCIA APELADA En relación con la nulidad solicitada por la defensora del procesado LUIS ALBERTO GIRALDO BOTINA, consideró que se encuentra acreditada la existencia de un grupo delincuencial dedicado al hurto de motocicletas y posterior comercialización; de la cual hacía parte, entre otros, el procesado, identificado con el alias de “Pirro”; como se extrae de la interceptación telefónica ID 53161251 del 12 de enero de 2017, en la que consta una conversación entre el precitado y JEISSON YAMIT HERNÁNDEZ, alias “sopitas”, en la que, mediante lenguaje cifrado tratan aspectos relacionados con la receptación de la motocicleta marca Pulsar NS135, de placas QYC83C, que fuera hurtada el 6 de enero de 2017.
Por lo anterior, está acreditado que el procesado se concertaba con otros para la consumación de los delitos objeto de imputación (a los que se allanó), razón por la cual no accede a la solicitud de nulidad. 6 Ibidem del folio 136 al 139. 7 Ibidem del folio 265 al 268. 11001 61 000 000 2017 00057
01. GUSTAVO ANTONIO ORTÍZ TORO y otros. Concierto para delinquir y otros 6 Sobre la responsabilidad penal de JENNY DEL PILAR BUITRAGO da cuenta de su vinculación a título de cómplice por las receptaciones de dos vehículos de placas IMZ91E e IZX84E, de propiedad, según las entrevistas rendidas por los ciudadanos JIMMY HOBER QUEVEDO RINCON y JULIO ALEXANDER TRIANA RODRÍGUEZ, según se desprende de las interceptaciones telefónicas realizadas a 14 abonados celulares y el allanamiento realizado el 30 de mayo de 2017 en la carrera 17 M No. 70ª-36 Sur.
En relación con la dosificación, en todos los casos individualizó el delito de receptación en 72 meses (el rango mínimo) y el de concierto para delinquir en 48 meses (igualmente el rango mínimo). Particularmente en relación con LUIS ALBERTO GIRALDO BOTINA, a los 72 meses de prisión por el delito de receptación le aumentó 36 meses más por el concurso homogéneo y sucesivo en nueve eventos, dejando la pena, para ese delito, en 108 meses de prisión, los cuales tomó como rango base.
A esa cifra, le aumentó 36 meses por el concurso heterogéneo con el delito de concierto para delinquir, para una pena total de 144 meses de prisión, sobre los que aplicó una rebaja del 50% en razón al allanamiento a cargos, para un total de 72 meses de prisión. En relación con la multa, luego de dividir en cuartos el rango punitivo establecido para el delito de receptación, la fijó en el mínimo, esto es 7 s.m.l.m.m.v., a los que aumentó en 36, en razón al concurso homogéneo de nueve eventos, para un total de 43 s.m.l.m.v, sobre los que aplicó un descuento del 50%, para un total de 21.5 s.m.l.m.v. Para FABIO ANDRÉS PEÑA ARIZA aumentó el delito de receptación en 12 meses, por el concurso homogéneo y sucesivo en tres eventos, dejando la pena, para ese delito, en 84 meses de prisión, rango que tomó como base y aumentó en 36 meses por el concurso heterogéneo con el delito de concierto para delinquir, para un total de 120 meses 11001 61 000 000 2017 00057
01. GUSTAVO ANTONIO ORTÍZ TORO y otros. Concierto para delinquir y otros 7 de prisión; a los que aplicó el 50% de rebaja en razón al allanamiento a cargos, para una pena definitiva de 60 meses de prisión. En relación con la multa, se ubicó en el extremo punitivo mínimo de 7 s.m.l.m.v., a los que le sumó 12 por el concurso homogéneo y sucesivo en tres eventos, para un total de 19 s.m.l.m.v., sobre los que aplicó el 50% como rebaja, para una pena definitiva de 9.5 s.m.l.m.v. A GUSTAVO ANTONIO ORTÍZ TORO le aumentó la pena para el delito de receptación en 8 meses, en razón al concurso homogéneo y sucesivo en dos ocasiones, para un total de 80 meses de prisión, los que tomó como base y aumentó en 36 meses por el concurso heterogéneo con el delito de concierto para delinquir, para un total de 116 meses de prisión; sobre los que aplicó el 50% de rebaja en razón al allanamiento a cargos, para una pena definitiva de 58 meses de prisión. En relación con la multa, se ubicó en el extremo punitivo mínimo de 7 s.m.l.m.v. para el delito de receptación, a los que sumó 8 por el concurso homogéneo y sucesivo en dos eventos, para un total de 15 s.m.l.m.v., sobre los que aplicó el 50%, para una pena definitiva de 7.5 s.m.l.m.v..
A JUAN CARLOS CAMPOS POLANIA le aumentó 28 meses al rango individualizado para el delito de receptación, en razón al concurso homogéneo y sucesivo en siete ocasiones, para un total de 100 meses de prisión; los que tomó como base y aumentó en 36 meses por el concurso heterogéneo con el delito de concierto para delinquir, para un total de 136 meses de prisión, sobre los que aplicó una rebaja del 40% en razón al allanamiento a cargos, para una pena definitiva de 81.6 meses de prisión. 11001 61 000 000 2017 00057
01. GUSTAVO ANTONIO ORTÍZ TORO y otros. Concierto para delinquir y otros 8 Sobre el particular adujo que solamente otorgó ese monto como rebaja por cuanto por una de las conductas constitutivas de receptación el procesado fue capturado en flagrancia, lo que solo permitiría otorgarle un descuento de 12.5%; empero, como por las restantes seis si era dable la aplicación del 50%, ponderó el monto final de la rebaja en el ya referido porcentaje.
En relación con la multa, se ubicó en el extremo punitivo mínimo del delito de receptación, 7 s.m.l.m.v., a los que le sumó 28 por el concurso homogéneo y sucesivo en siete eventos, para un total de 15 s.m.l.m.v., a los que aplicó el 40% de rebaja para un total de 21 s.m.l.m.v.. Para WILSON DAVID CALLE PACHECO fijó los delitos de concierto para delinquir; fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego; y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en el rango mínimo, es decir, 48, 108 y 64 meses de prisión, respectivamente.
El delito de receptación lo individualizó en 72 meses, a los cuales aumentó 68 meses por el concurso homogéneo y sucesivo en 18 oportunidades para un total de 140 meses de prisión. El delito de hurto calificado y agravado lo individualizó en el extremo mínimo, es decir, 126 meses, a los que aumentó 120 meses más en razón del concurso homogéneo y sucesivo por los diez eventos, para una sanción definitiva de 246 meses de prisión; los que tomó como delito base y aumentó en 48 meses por el concurso heterogéneo con los precitados delitos, sobre los que otorgó una rebaja del 40%, para un total de 176.4 meses de prisión. Sobre el monto de la rebaja explicó que dos de las conductas (tráfico, fabricación y porte de estupefacientes; y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas, accesorios, partes o municiones) fue capturado en flagrancia, lo que impondría la concesión de solo un 12.5%.
No 11001 61 000 000 2017 00057
01. GUSTAVO ANTONIO ORTÍZ TORO y otros. Concierto para delinquir y otros 9 obstante, al igual que con el caso anterior, como por los restantes delitos era dable aplicar el 50% de rebaja, ponderó el monto para otorgarle el 40%. En relación con la multa, la impuso por el rango mínimo establecido para el delito de receptación, esto es 7 s.m.l.m.v., a los que aumentó 72 por cuenta del concurso homogéneo en 18 eventos para una pena de 79 s.m.l.m.v.; sobre los que aplicó una rebaja del 40% para un total de 47.4 s.m.l.m.v. A OMAR ALEXANDER PRIETO BELLO le aumentó la pena para el delito de receptación en 20 meses, en razón al concurso homogéneo y sucesivo en cinco ocasiones, para un total de 92 meses de prisión, los que tomó como base y aumentó en 36 meses por el concurso heterogéneo con el delito de concierto para delinquir, para un total de 128 meses de prisión; sobre los que aplicó el 50% de rebaja en razón al allanamiento a cargos, para una pena definitiva de 64 meses de prisión. En relación con la multa, se ubicó en el extremo punitivo mínimo de 7 s.m.l.m.v. para el delito de receptación, a los que sumó 20 por el concurso homogéneo y sucesivo en cinco eventos, para un total de 27 s.m.l.m.v., sobre los que aplicó el 50%, para una pena definitiva de 13.5 s.m.l.m.v..
A OMAR HERNÁNDEZ OCHOA le aumentó la pena al valor individualizado para el delito de receptación en 12 meses, en razón al concurso homogéneo y sucesivo en tres ocasiones, para un total de 84 meses de prisión, los que tomó como base y aumentó en 36 meses por el concurso heterogéneo con el delito de concierto para delinquir, para un total de 120 meses de prisión; sobre los que aplicó el 50% de rebaja en razón al allanamiento a cargos, para una pena definitiva de 60 meses de prisión. 11001 61 000 000 2017 00057
01. GUSTAVO ANTONIO ORTÍZ TORO y otros. Concierto para delinquir y otros 10 En relación con la multa, se ubicó en el extremo punitivo mínimo de 7 s.m.l.m.v. para el delito de receptación, a los que sumó 12 por el concurso homogéneo y sucesivo en tres eventos, para un total de 19 s.m.l.m.v., sobre los que aplicó el 50%, para una pena definitiva de 9.5 s.m.l.m.v. Para JENNY DEL PILAR BUITRAGO GONZÁLEZ le fue imputado el delito de receptación como cómplice, por lo que, los rangos punitivos (de 72 a 156 meses) fueron afectados por el inciso 2º del artículo 30 del C.P. quedando establecidos de 36 a 130 meses; tomó el extremo mínimo y lo aumentó en 8 meses por el concurso homogéneo en dos oportunidades para un total de 44 meses de prisión, sobre los que aplicó una rebaja del 50% en razón del allanamiento a cargos para un total de 22 meses de prisión. En relación con la pena de multa, como los extremos también fueron afectados por la calidad de cómplice, los dejó de 3.5 a 583.34 s.m.l.m.v. y se ubicó en el extremo mínimo, sobre el que aumentó 8, en razón a que el delito se cometió en dos oportunidades para un total de 11.5 s.m.l.m.v.; a ese valor, le aplicó el 50% de rebaja, en razón al allanamiento, por lo que lo fijó, de manera definitiva en 5.75 s.m.l.m.v. Finalmente, a YESID EDUARDO SERRATO DIAZ le aumentó la pena para el delito de receptación, fijada en 72 meses, en 28 meses, en razón al concurso homogéneo y sucesivo en siete ocasiones, para un total de 100 meses de prisión; sobre los que aplicó el 50% de rebaja en razón al allanamiento a cargos, para una pena definitiva de 50 meses de prisión. En relación con la multa, se ubicó en el extremo punitivo mínimo de 7 s.m.l.m.v., a los que sumó 28 por el concurso homogéneo y sucesivo en siete eventos, para un total de 35 s.m.l.m.v., sobre los que aplicó el 50%, para una pena definitiva de 17.5 s.m.l.m.v.. 11001 61 000 000 2017 00057
01. GUSTAVO ANTONIO ORTÍZ TORO y otros. Concierto para delinquir y otros 11 Sobre los beneficios y subrogados manifestó que no podían concederse por expresa prohibición legal contenida en el artículo 68 A del CP. Aunado a ello, consideró que ninguno de los defensores de YESID EDUARDO SERRATO, FABIO ANDRÉS PEÑA ARIZA, HENRY BASABE, LUIS ALBERTO GIRALDO, ALEX ACEVEDO, JUAN CARLOS POLANAIA y GUSTAVO ORTÍZ demostró la calidad de padre o madre cabeza de familia de alguno de sus defendidos; pues no se acreditó que ostentaran de forma exclusiva el cuidado y la manutención de sus descendientes.
En relación exclusiva con el condenado FABIO ANDRÉS PEÑA ARIZA adujo que dentro del proceso se encontraba un oficio suscrito por el Director de la Cárcel La Modelo en el que se consignó que el 9 de mayo de 2018 se realizó visita de control en el domicilio al prenombrado, y este no se encontraba allí, por lo que trasgredió la medida de aseguramiento impuesta; razón por la que ordenó su traslado inmediato a un centro carcelario. 5.- DE LA APELACIÓN 5.1.- El abogado del señor FABIO ANDRÉS PEÑA ARIZA sustentó el recurso de apelación, y argumentó: 5.1.1.- La jueza, de forma errada, tasó la pena para el delito base en 60 meses de prisión, cuando debió haberlo hecho en 58 meses, pues aumentó el delito de receptación por el concurso homogéneo y sucesivo en tres eventos, pese a que al procesado le fue imputado, y aceptó cargos, únicamente por dos.
Advierte igualmente que la ponderación realizada por la jueza al momento de desarrollar el artículo 61 del C.P. es general y no tiene 11001 61 000 000 2017 00057
01. GUSTAVO ANTONIO ORTÍZ TORO y otros. Concierto para delinquir y otros 12 en cuenta las particularidades de la conducta cometida por cada procesado, además, porque fue, en todos los casos, exageradamente alta. 5.1.2.- Cuestiona que se haya negado la concesión del “subrogado penal”, pese a que el procesado cuenta con la calidad de padre cabeza de familia y tiene bajo se responsabilidad el cuidado permanente de sus dos hijas menores edad, tal como se acreditó al momento del traslado del artículo 447 del C.P.P.; además, señaló que el encartado no cuenta con ayuda permanente ni parcial de la madre de las menores –quien se encuentra totalmente ausente- ni de ningún otro ascendente de aquellas.
Asimismo, solicita que se revoque la orden de traslado inmediato a establecimiento carcelario emitida en la decisión de primera instancia, pues nunca se transgredieron las obligaciones de la medida de aseguramiento de detención domiciliaria, por cuanto, luego de la diligencia de allanamiento y la captura que se produjo en el lugar en el que él vivía, el dueño del inmueble decidió no arrendarle más, por lo que se vio obligado a arrendar una nueva habitación en otra residencia; situación que fue informada al juez de conocimiento en memorial del pasado 11 de enero de 2018 – aún antes de la visita realizada por el Inpec-, y a la cual le han llegado todas las notificaciones desde esa fecha.
Adicionalmente, manifestó que se ha solicitado audiencia de cambio de residencia y permiso para trabajar, pero que no se ha podido llevar a cabo por inasistencia de la fiscalía; pero que estaba programada para el 11 de diciembre de 2018. 5.2.- La abogada del señor LUIS ALBERTO GIRALDO BOTINA sustentó el recurso de la siguiente manera: 11001 61 000 000 2017 00057
01. GUSTAVO ANTONIO ORTÍZ TORO y otros. Concierto para delinquir y otros 13 Solicitó se accediera a la nulidad que fue negada en la sentencia de primera instancia, por cuanto, de acuerdo a lo imputado, varios de los hechos constitutivos de receptación no se configuraron, al presentarse los siguientes errores: “la interceptación No. 2 no coincide con el denunciante; la interceptación No. 5 no se encuentra relacionada en el escrito de acusación y se la suprimieron a LUIS ALBERTO GIRALDO, el interlocutor del procesado; la No. 7 no coincide el año de los hechos; la No. 8 no fue relacionada en el escrito de acusación y la No. 9 no fue denunciada”.
Aunado a lo anterior, adujo que, pese a que se le imputó pertenecer a una agrupación delincuencial, las llamadas interceptadas solo dan cuenta de conversaciones con uno de los supuestos integrantes, sin que se tenga registro de comunicación con los demás, por lo que no se configura el delito del concierto para delinquir. De otro lado, también solicita la nulidad por cuanto en la imputación se le retiró al procesado JEISSON YAMIT HERNÁNDEZ la receptación de la motocicleta de placas QYC83C, pero no ha su defendido, lo que vulnera el derecho fundamental a la igualdad.
Finalmente, agrega que el defensor del imputado en las audiencias de control de garantías no garantizó una defensa adecuada, pues ejerció un rol pasivo, pese a los evidentes yerros, ya advertidos. De forma subsidiaria, solicita se modifique la tasación de la pena, en razón a que no se justificó la razón para imponer, por el delito de concierto para delinquir una pena de 36 meses de prisión, pudiéndose imponer una menor; además, tampoco tuvo en cuenta que el procesado aceptó cargos en la primera oportunidad procesal que tenía para ello, y no se valoró que ese delito ya tenía las circunstancias de violencia sobre la persona incorporada. 11001 61 000 000 2017 00057
01. GUSTAVO ANTONIO ORTÍZ TORO y otros. Concierto para delinquir y otros 14 5.3.- La abogada de GUSTAVO ANTONIO ORTÍZ TORO8, ALEX ACEVEDO CAVIELES9 y JUAN CARLOS CAMPOS POLANIA10 solicita, en escritos separados, pero en los mismos términos, se modifique la dosificación realizada en primera instancia, por cuanto al momento de tasar la pena, la jueza no tuvo en cuenta lo dispuesto en los artículos 60 y 61 del C.P., pues, en su criterio, debió imponerse el mínimo, al no concurrir circunstancias de mayor punibilidad ni existir razones para apartarse de ese rango; adicionalmente, refiere que no se valoró que el delito objeto de acusación traía inmersas las circunstancias de violencia sobre la persona.
A su vez, no se tuvo en cuenta que los procesados aceptaron de forma libre y consciente los cargos en la primera oportunidad procesal que tuvieron para ello. Finalmente, advierte que en las audiencias preliminares los encartados no contaron con una adecuada defensa, pues no se advirtieron los yerros ya relacionados. 5.4.- El abogado del señor WILSON DAVID CALLE PACHECO y YESID EDUARDO SERRATO DÍAZ cuestionó la dosificación realizada en relación con el delito de hurto calificado y agravado –que fue tomado como base- pues, si bien, se parte del mínimo de la pena del primer cuarto, a ese monto se le aumentaron 120 meses por el concurso homogéneo, al haberse repetido la conducta en diez oportunidades, quedando esa pena en 246 meses de prisión, lo cual calificó de exagerado y desproporcionado, ya que, prácticamente, se duplicó la pena mínima, lo cual se opone al querer del legislador en el artículo 31 del C.P., pues el aumento punitivo por los delitos en concurso no puede superar los límites del cuarto seleccionado, en este caso, el cuarto mínimo. 8 Ibidem del folio 213 al 217. 9 Ibidem del folio 218 al 222. 10 Ibidem del folio 223 al 227. 11001 61 000 000 2017 00057
01. GUSTAVO ANTONIO ORTÍZ TORO y otros. Concierto para delinquir y otros 15 Considera que ocurrió el mismo yerro en la dosificación para el delito de receptación, por cuanto, si bien, la jueza se ubicó en el rango mínimo de 72 meses, le aumentó 68 para un total de 140 meses, quedando la pena en los límites del cuarto máximo. Es de advertir que solo se resolverá la apelación presentada para WILSON DAVID CALLE PACHECO, por cuanto el procesado YESID EDUARDO SERRATO DÍAZ renunció al recurso que había presentado su abogado. 5.5.- El defensor de la señora JENNY DEL PILAR BUITRAGO GONZÁLEZ cuestiona la condena proferida en primera instancia, pues, pese a que reconoce que la procesada aceptó los cargos de forma voluntaria y consciente, considera que, como al momento de presentar el asunto ante la jueza de conocimiento la fiscalía aportó la transcripción de las grabaciones en las que se le escuchaba hablar con su hijo -otro de los procesados- de aquellas no se puede extraer su pertenencia a una organización criminal.
Agrega que, de las interceptaciones se extrae que aquella conocía la procedencia ilegal de las motocicletas, pero decidió no denunciar a su propio hijo, estando en el derecho de abstenerse. Por lo anterior, solicita que se absuelva a la encartada. 6.- ANÁLISIS PARA DECIDIR De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto en contra una sentencia proferida por un juzgado del circuito de este Distrito.
Con el objeto de desatar los recursos presentados, esta Sala procederá a: i) reseñar los criterios legales y jurisprudenciales en 11001 61 000 000 2017 00057
01. GUSTAVO ANTONIO ORTÍZ TORO y otros. Concierto para delinquir y otros 16 relación con la figura de la nulidad, el allanamiento a cargos y la dosificación punitiva para luego, ii) referir, lo que en derecho corresponda, en relación con los argumentos planteados por la defensa. 6.1.- Se procede a desarrollar jurisprudencialmente las antedichas figuras jurídicas: 6.1.1.- El artículo 457 de la Ley 906 de 2004 prevé que “Es causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales” y el artículo 458 consagra que: “No podrá decretarse ninguna nulidad por causal diferente a las señaladas en este título” quedando plasmado con ello legalmente el principio de taxatividad propio de las nulidades.
Ahora bien, la jurisprudencia y la doctrina penal han considerado que, pese a que legalmente solo está establecido el principio de taxatividad, los demás principios que han orientado la declaración de la nulidad siguen siendo criterios de inexcusable observancia para solicitar y aplicar esta figura jurídica. Tales axiomas se concretan, entre otros, a que solo es posible ordenar la nulidad del proceso por los motivos expresamente previstos en la ley (principio de taxatividad); que quien alegue la rescisión tiene la obligación indeclinable de demostrar la ocurrencia de la incorrección denunciada y la afectación real y cierta que ésta genere al debido proceso o a las garantías constitucionales (principio de trascendencia); y, además, que para enmendar el agravio no exista otra opción distinta al decreto de la nulidad (principio de residualidad).
Conforme con lo anterior, el primer análisis que debe realizar el funcionario judicial ante quien se interponga una nulidad es el cumplimiento de cada uno de los principios que le son propios cuya carga argumentativa y probatoria recae, por regla general, en la parte que la invoca. 11001 61 000 000 2017 00057
01. GUSTAVO ANTONIO ORTÍZ TORO y otros. Concierto para delinquir y otros 17 En igual sentido, debe destacarse que la nulidad es el último recurso procesal con el que cuentan las partes o los administradores de justicia para corregir el curso de una actuación, razón por la cual únicamente debe utilizarse cuando no se encuentra otra herramienta legal para enderezar las actuaciones judiciales. 6.1.2.- En relación con el allanamiento a cargos, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha referido: “En lo que tiene que ver con el control de legalidad por cuenta del juez de conocimiento en los eventos de aceptación de cargos por iniciativa propia o por acuerdo previo con la Fiscalía, la Corte ha señalado la imperiosa obligación a cargo de este funcionario judicial de realizar tres tipos de verificaciones: (i) que el acto de allanamiento o el acuerdo haya sido voluntario, libre, espontáneo y debidamente informado, es decir que esté exento de vicios esenciales en el consentimiento, (ii) que no viole derechos fundamentales, y (iii) que exista un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta imputada y su tipicidad.
(…) Como ya ha tenido la oportunidad de precisarlo, la aceptación unilateral de los cargos por vía del allanamiento por parte de los implicados en procesos regidos bajo la Ley 906 de 2004, una vez se somete al tamiz de la valoración en cuanto a que la misma es libre, consciente, voluntaria e informada, tiene efectos probatorios similares a los de la confesión, constituye a no dudarlo el aspecto fundante de la sentencia condenatoria, como que no es posible desatender que se renuncia expresamente a la controversia probatoria” 11.
Tal acto no implica un desconocimiento de los derechos del procesado, pues existe un derecho procesal abreviado de aplicación obligatoria a esas formas de terminación anticipada del proceso, que ha sido desarrollado jurisprudencialmente así: “La retractación por parte de los imputados que acepten cargos, añade el parágrafo de la norma, sólo será válida siempre y cuando se acredite que se vició su consentimiento o que se violaron sus garantías fundamentales.
(…) Rigiendo entonces un principio legal de irretractabilidad, si la alegación de culpabilidad fue efectuada libre, consciente, voluntaria y espontáneamente ante el juez de control de garantías sólo habría lugar a improbar el allanamiento o a admitir una excepcional dimisión por el procesado si su 11 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Sentencia de 25 de agosto de 2010. Rad. 32865. 11001 61 000 000 2017 00057
01. GUSTAVO ANTONIO ORTÍZ TORO y otros. Concierto para delinquir y otros 18 consentimiento para aceptar la responsabilidad penal por los cargos formulados se hallare viciado por error, fuerza o dolo (cfr. CSJ SP 15 may. 2013, rad. 39.025 y CSJ SP 20 nov. 2013, rad. 39.834). (…) 4.1.3 Si no se acredita ningún vicio del consentimiento en la aceptación de culpabilidad ni la vulneración de garantías fundamentales, al juez de conocimiento le corresponde dictar sentencia. Y en ese acto ha de garantizarse que en la declaración de responsabilidad penal, fundada en la admisión de ésta por el acusado, no se afecte indebidamente la presunción de inocencia (art. 29 inc. 4-1 de la Constitución).
Entre otros aspectos, esta prerrogativa implica que, para proferir sentencia condenatoria, deberá existir convencimiento de la responsabilidad del acusado, más allá de toda duda (arts. 7º inc. 3º y 381 del C.P.P.). Y para lograr tal estándar de conocimiento no es suficiente el simple allanamiento a cargos, pues la declaración de responsabilidad ha de soportarse en una verificación probatoria lato sensu, que garantice que la presunción de inocencia que cobija al acusado fue desvirtuada con suficiencia. (…) Una vez aceptado, reitérase, el allanamiento es irretractable.
Por consiguiente, la declaratoria de responsabilidad penal en él fundamentada no se puede confrontar, entre otras posibilidades, por la vía del ejercicio de los recursos, a fin de lograr una absolución mediante críticas probatorias tendientes a modificar los enunciados que, haciendo parte de la imputación fáctica, fueron admitidos por el imputado que se allana, pues ello atenta contra el principio de irretractabilidad.”12.
Sobre la valoración probatoria en los procesos con terminación anticipada, la misma Corporación ha referido: “5.13. Por otro lado, surge superfluo entrar a examinar si el análisis efectuado por la judicatura sobre los elementos con vocación de prueba aportados hasta ese momento por la fiscalía fue o no exhaustivo, o si ellos merecían un mérito suasorio distinto al finalmente otorgado por la judicatura - como lo reclama la demandante-, ya que esa sería una controversia propia del juicio oral que no encuentra cabida en la verificación del mínimo probatorio que debe hacer el juez de conocimiento frente al preacuerdo sometido a su consideración. Así lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sala13: El ejercicio de esta función no implica, sin embargo, como parecieran entenderlo el juez de primer grado y la defensa, que quien la cumple deba realizar un análisis exhaustivo de los elementos de juicio aportados hasta ese momento al proceso, con el rigor propio que exige el examen de las pruebas debatidas en el juicio, con el fin de determinar si se encuentran acreditados, en los términos del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, la materialidad del delito y la responsabilidad del imputado.
Un estudio de esta índole solo encuentra justificación en los casos en que el proceso ha terminado por el trámite regular, y las partes han tenido la oportunidad de presentar y debatir las pruebas en el juicio, mas no cuando esta fase no se cumple, ni la fiscalía ha tenido la oportunidad de agotar toda 12 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Rad. 45.495. Sentencia del 28 de junio de 2017. 13 CSJ. AP3622-2017, 7 jun. 2017, rad. 46449. 11001 61 000 000 2017 00057
01. GUSTAVO ANTONIO ORTÍZ TORO y otros. Concierto para delinquir y otros 19 la actividad investigativa, ante la decisión del imputado de aceptar los cargos o de consensuarlos, y de propiciar un fallo anticipado. Lo anterior, porque la declaración de responsabilidad, cuando se trata de allanamientos, gira alrededor del reconocimiento libre, consciente, espontáneo e informado que el imputado hace de haber participado de alguna forma en la realización de la conducta delictiva, que se equipara, en términos probatorios, a una confesión, como ya lo ha señalado esta Sala en otras decisiones, y lo reconoció la Corte Constitucional en Sentencia C-1195 de 22 de noviembre de 2005, (…) Siendo así, la labor de verificación del mínimo probatorio debe reducirse a determinar si la aceptación que el imputado hace libremente de la responsabilidad, encuentra respaldo razonable en los elementos materiales probatorios, la evidencia física o los informes que hacen parte del proceso, o si por el contrario, la desvirtúan o descartan, o la ponen en entredicho manifiesto. 5.14.
En suma, tratándose de la terminación anticipada del proceso, el examen de los elementos de juicio acopiados es menos exigente y no requiere de una profunda comprobación probatoria, precisamente por la renuncia a someterlos a controversia.”14. De igual forma, al analizar la discusión de las sentencias de los procesos con terminación anticipada, en la misma decisión se dijo: “4.
Tiene dicho la jurisprudencia de la Corte que en los eventos donde el fallo impugnado es producto de la celebración de uno de los mecanismos de terminación anticipada del proceso, por vía de principio, los recursos no pueden versar sobre el mérito de las pruebas que apuntan hacia la responsabilidad previamente admitida, sino sobre las consecuencias punitivas de la conducta, su ejecución, o respecto de la violación de garantías fundamentales. 4.1.
De esta manera, el interés jurídico para formular los recursos ordinarios o el extraordinario de casación, se encuentra restringido por el principio de irretractabilidad, de suerte que una vez constatada la legalidad del allanamiento, la defensa no puede impugnar los aspectos de tipicidad y responsabilidad penal aceptada en el marco del preacuerdo. 4.2.
El inciso cuarto del artículo 351 de la Ley 906 de 2004 estableció que «los preacuerdos celebrados entre fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales». Dicha afectación debe fundarse en hechos puntuales que demuestren violaciones objetivas y palpables y no en simples opiniones de parte que encubran la intención de retractarse de lo pactado. 4.3.
Al confrontarse el devenir procesal con las alegaciones propuestas por la demandante, resulta evidente que carece de interés jurídico para acceder a esta extraordinaria sede, porque los cargos que formula con base en la 14 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Rad. 49.535. Auto del 31 de enero de 2018. 11001 61 000 000 2017 00057
01. GUSTAVO ANTONIO ORTÍZ TORO y otros. Concierto para delinquir y otros 20 supuesta ausencia de un control judicial sustancial sobre la negociación celebrada con la fiscalía, llevan implícitos la retractación del convenio que desconoce el carácter vinculante del mismo, tal y como seguidamente pasa a evidenciarse.”. 6.1.3.- En relación con la dosificación, de acuerdo con el artículo 59 del C.P., la individualización de la pena debe ser motivada cualitativa y cuantitativamente por el juez de conocimiento.
En ese contexto, el artículo 61 ejusdem estableció los criterios para la individualización de la pena en los siguientes términos: “ARTICULO 61.
FUNDAMENTOS PARA LA INDIVIDUALIZACION DE LA PENA. Efectuado el procedimiento anterior, el sentenciador dividirá el ámbito punitivo de movilidad previsto en la ley en cuartos: uno mínimo, dos medios y uno máximo. El sentenciador sólo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva, dentro de los cuartos medios cuando concurran circunstancias de atenuación y de agravación punitiva, y dentro del cuarto máximo cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva.
Establecido el cuarto o cuartos dentro del que deberá determinarse la pena, el sentenciador la impondrá ponderando los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.
Además de los fundamentos señalados en el inciso anterior, para efectos de la determinación de la pena, en la tentativa se tendrá en cuenta el mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo y en la complicidad el mayor o menor grado de eficacia de la contribución o ayuda. <Inciso adicionado por el artículo 3 de la Ley 890 de 2004.
El nuevo texto es el siguiente:> El sistema de cuartos no se aplicará en aquellos eventos en los cuales se han llevado a cabo preacuerdos o negociaciones entre la Fiscalía y la defensa.” Tratándose de un concurso, se debe aplicar el procedimiento establecido en el artículo 31 del Código de Procedimiento Penal, así se ha explicado por la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia: “Así, cuando se está ante un concurso de conductas punibles, es indispensable, primero, establecer los cuartos correspondientes a cada delito 11001 61 000 000 2017 00057
01. GUSTAVO ANTONIO ORTÍZ TORO y otros. Concierto para delinquir y otros 21 endilgado, luego individualizar la pena de cada uno de ellos, con plena observancia de lo dispuesto en el artículo 61 de la Ley 599 de 2000 y, después, elegir aquél que esté sancionado con mayor represión. Una vez fijada la pena respectiva para ese injusto, que será la base, hay que calcular el aumento que corresponda por los reatos concurrentes, atendiendo los parámetros del precepto 31 ejusdem.”15. 6.2.- De acuerdo con lo expuesto, se entra a desatar el recurso de apelación interpuesto.
Con ese objeto, se dividirá el análisis en cuatro acápites: i) la nulidad invocada; ii) el debate probatorio propuesto por varios de los defensores; iii) la dosificación de la pena; iv) y la concesión de la suspensión de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria. 6.2.1.- La abogada del procesado LUIS ALBERTO GIRALDO BOTINA solicitó la nulidad (sin especificar desde que momento) por dos motivos: i) porque las interceptaciones no se compaginan con los hechos imputados ni hay soporte probatorio para condenar por el delito de concierto para delinquir; ii) y porque, en desarrollo del principio de igualdad, debe eliminarse una de las receptaciones objeto de condena, pues al presunto coautor de la conducta se le eliminó desde el momento de la imputación. En principio, debe advertirse que la recurrente omitió desarrollar los principios orientadores de las nulidades, lo cual es de obligatoria observancia para la parte que invoca tal figura.
Así, por cuenta de tal falencia se desconoce la trascendencia de la presunta afectación, cuál de las causales legales se configura para invocarla, y la razón por la que es la nulidad la única figura capaz de subsanar la situación. De otra parte, en relación especifica con la primera solicitud, debe precisar esta Sala que el allanamiento a cargos trae implícita la renuncia al debate probatorio, razón por la cual no solo no es procedente un control a la adecuación típica, sino que tampoco es posible alegar que no se alcanza el nivel de conocimiento, más allá de 15 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Decisión del 25 de octubre de 2017. Rad. 49.841. 11001 61 000 000 2017 00057
01. GUSTAVO ANTONIO ORTÍZ TORO y otros. Concierto para delinquir y otros 22 toda duda razonable, pues basta con que exista prueba suficiente para el grado de conocimiento propio de la imputación, lo cual se complementa precisamente con la manifestación de responsabilidad penal. Corolario, no es dable exigir prueba en esas condiciones, pues la audiencia de imputación se realiza cuando aún no se ha terminado la etapa investigativa de la fiscalía, por lo que resulta de mala fe interrumpir la actividad investigativa con la aceptación, para luego pretender retrotraer tal manifestación de voluntad con la excusa de la falta de elementos.
Sobre la segunda petición, debe manifestarse que la nulidad no es la vía para discutir la existencia o no de uno de los hechos objeto de condena, pues, precisamente es ese el objeto del recurso de apelación, por lo que, si bien, existe una deficiencia argumentativa de la solicitante, en pro de garantizar los derechos del acusado se estudiará el fondo de la petición en el aparte de dosificación de la pena.
Finalmente, refiere la abogada de forma tangencial que el procesado carecía de defensa técnica en las audiencias preliminares; no obstante, su apreciación carece de fundamento y se sustenta, únicamente, en la diferencia de criterios entre profesionales, lo cual no obsta para sustentar una nulidad. 6.2.2.- El defensor de la señora JENNY DEL PILAR BUITRAGO GONZÁLEZ propone un debate probatorio, pues solicita la absolución de su apadrinada dado que, si bien, aquella se allanó a los cargos de forma consciente, libre y voluntaria, fue solo hasta que la fiscalía descubrió los elementos materiales probatorios con los que contaba que se conocieron las interceptaciones telefónicas realizadas, de las que se extrae que, si bien, la encartada conocía que su hijo, otro de los procesados en este asunto, llevaba al inmueble que habitaban 11001 61 000 000 2017 00057
01. GUSTAVO ANTONIO ORTÍZ TORO y otros. Concierto para delinquir y otros 23 juntos, motocicletas de procedencia ilegal, no participó en el delito y, amparada en la ley, decidió no denunciarlo. En desarrollo del anterior planteamiento realizó una valoración de las interceptaciones presentadas; no obstante, como se advirtió en el acápite anterior, tal asunto no es propio del recurso de apelación cuando la sentencia recurrida se origine en el reconocimiento de responsabilidad penal (allanamiento, aceptación de cargos o preacuerdo), pues esto trae implícita la renuncia al debate probatorio.
De la misma forma, se insiste, no es procedente exigirle a la fiscalía la misma carga de elementos que tendría que haber introducido como prueba en un juicio oral, pues en la imputación aún se encuentra abierta la etapa de investigación, por lo que los elementos, evidencia física e información legalmente obtenida hasta ahí recolectados, se complementan con la manifestación de responsabilidad penal.
Por lo anterior, de acuerdo con las posturas de la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia referidas en lo precedente, cualquier argumento que implique, veladamente, un debate probatorio para discutir la sentencia es improcedente, por lo que, sobre el particular, esta Sala deberá confirmar la decisión de primera instancia. 6.2.3.- Varios de los defensores cuestionaron la dosificación realizada en primera instancia, la cual se entrará a analizar de forma individual.
No obstante, previo al estudio concreto de cada una de las apelaciones, debe advertirse que dentro de la decisión recurrida se cometió un yerro al momento de la dosificación de la pena, pues para tasar el monto en razón de los concursos homogéneos, la jueza no tuvo en cuenta que con la fijación del delito base ya se estaba individualizando uno de los hechos constitutivos de delito, y de forma 11001 61 000 000 2017 00057
01. GUSTAVO ANTONIO ORTÍZ TORO y otros. Concierto para delinquir y otros 24 errada, aumentó ese valor en otro tanto, por la totalidad de conductas imputadas. Así las cosas, con el objeto de corregir el yerro, esta instancia dividirá el monto total del aumento realizado en la primera instancia en el número de conductas en las que efectivamente deberían aumentarse, a cada procesado se le incrementaría, por cada hecho un monto diferente, con la grave consecuencia que a los acusados que menos veces cometieron la misma conducta, la pena sería más alta que la que le corresponda a los que más delitos cometieron; situación que no está de acuerdo con el principio de igualdad.
Así, en relación con el delito de receptación imputado a la totalidad de procesados y con el que resulta más evidente el precitado yerro, a WILSON DAVID CALLE PACHECO se le individualizó la pena en 72 meses de prisión, el rango mínimo de ese delito, y, por los dieciocho eventos imputados, se le aumentaron 68 meses, es decir, según las cuentas del juzgado, 3,7 meses por cada una de las dieciocho conductas; no obstante, los 68 meses debían dividirse en diecisiete, por ser ese el número de conductas restantes, luego de, con el monto base, ya haber individualizado una, lo que daría un total de 4 meses de prisión por cada conducta adicional.
Como en el caso planteado resultaría desfavorable para el procesado realizar la operación aritmética de forma adecuada, por el principio de favorabilidad, al haber sido apelada la decisión únicamente por la bancada de la defensa, se respetará el valor de 3.7 meses de prisión por cada uno de los restantes delitos. No obstante, para los demás procesados, se asignará como monto por cada una de las receptaciones imputadas en concurso homogéneo, la sumatoria de 4 meses; cifra que es más beneficiosa que la que les correspondió en la imposición de pena por el juzgado. 11001 61 000 000 2017 00057
01. GUSTAVO ANTONIO ORTÍZ TORO y otros. Concierto para delinquir y otros 25 El anterior valor, se insiste, se extrae del monto asignado al procesado a quien más delitos de receptación, en concurso homogéneo y sucesivo, le imputaron. Es de advertir que ese monto es razonable, por cuanto constituye una mínima parte de la pena individualizada para ese delito, y se compadece con la afectación del patrimonio económico individual a cada una de las víctimas, por lo que también es proporcional.
En relación con la pena de multa, se observa el mismo yerro precitado, pues, luego de fijar el monto base, se aumentó en otro tanto, teniendo en cuenta la totalidad de delitos en concurso homogéneo imputados; desconociéndose que, al haberse individualizado el delito base, ya se estaba fijando la pena para una de las conductas imputadas.
En ese sentido, en todos los casos, si se divide el valor sumado como otro tanto entre la cantidad de delitos imputados en concurso homogéneo, se obtiene la constante 4, por lo que, se extrae, este era el monto que pretendió la jueza aumentar por cada uno de las conductas. Razón por la cual, se mantendrá ese valor, el cual se aprecia razonable y proporcional en cada caso.
Realizada la precisión anterior, entra la Sala a analizar las apelaciones relacionadas con la dosificación punitiva. 6.2.3.1.- En relación con el señor LUIS ALBERTO GIRALDO BOTINA, como se dejó planteado al momento de estudiar la nulidad propuesta por su abogada, en efecto se observa un yerro en la dosificación punitiva, por cuanto se le imputó la comisión del delito de receptación por el rodante de placas QYC83C -dentro de la denuncia criminal 11001 61 01 626 2017 000096-, pese a que por ese mismo hecho se le había retirado la imputación al otro presunto autor, el señor 11001 61 000 000 2017 00057
01. GUSTAVO ANTONIO ORTÍZ TORO y otros. Concierto para delinquir y otros 26 JEISSON YAMIT HERNÁNDEZ, al no existir elementos para colegir que la motocicleta era hurtada16. En ese orden de ideas, es preciso reajustar la pena impuesta para ese delito, previo a ello, se debe analizar el cargo presentado por la defensa, relacionado con la dosificación punitiva.
La defensora solicitó que se modifique la tasación, pues, en su criterio, la jueza no motivó las razones para imponer la pena por el delito de concierto para delinquir, ni tuvo en cuenta que el procesado aceptó cargos en la primera oportunidad que tenía para tal fin. Al respecto, se tiene que, si bien, la a quo no justificó la razón por la que aumentó 36 meses por el delito de concierto para delinquir, tal monto respetó las reglas establecidas en el artículo 31 del C.P., pues no excedió la sumatoria aritmética de cada uno de los delitos individualmente dosificados (recuérdese que el mínimo de pena para el delito de concierto para delinquir es de 48 meses de prisión).
De la misma forma, se aprecia justificado por la modalidad y gravedad de las conductas desarrolladas por el procesado, pues el acuerdo criminal en el que participó alcanzó los niveles de una empresa criminal sofisticada dedicada a afectar gravemente el patrimonio de los ciudadanos, con división de funciones, seguimientos y estudio de las víctimas.
De otra parte, sobre la pena definitiva de 144 meses de prisión se le concedió una rebaja del 50% por el allanamiento a cargos, razón por la cual no se entiende en qué forma considera la recurrente que se desconoció la aceptación de responsabilidad penal, pues se le otorgó el máximo beneficio posible ante esa forma de terminación anticipada del proceso, teniendo en cuenta la etapa procesal en la que se encontraba. 16 Rec. 12:23 del registro de la audiencia de imputación del 2 de junio de 2017.
Segundo audio. 11001 61 000 000 2017 00057
01. GUSTAVO ANTONIO ORTÍZ TORO y otros. Concierto para delinquir y otros 27 No obstante lo anterior, como debe corregirse la pena, según lo consignado en el acápite precedente y, además, retirarse uno de los delitos de receptación del concurso homogéneo, procederá a redosificar la sanción impuesta. La jueza individualizó la pena para cada una de las conductas (receptación y concierto para delinquir) en el cuarto mínimo (72 y 48 meses de prisión, respectivamente); no obstante, se observa que para identificar el delito base la primera instancia tuvo en cuenta el aumento por el concurso homogéneo, siendo esto incorrecto, por cuanto, con el objeto de identificar la pena más alta, se debe analizar cada delito de forma individual y, luego, identificado el base, proceder al aumento en razón al concurso, sea este homogéneo o heterogéneo.
Sin embargo, aún sin tal valoración, el delito base sería el de receptación, por lo que no corresponde modificarlo. A los 72 meses de prisión se le aumentaron 36 meses más por el concurso homogéneo por las nueve conductas imputadas, es decir, 4,5 meses por cada uno de los restantes ocho eventos constitutivos de tal delito, para un total de 108 meses de prisión; empero, como ya se advirtió, al procesado solo se le puede condenar por un total de ocho eventos, y no de nueve.
Además, como se dijo, se le aumentará por cada una de las receptaciones la constante de 4 meses. Así las cosas, a los 72 meses de prisión tasados como delito base se le sumaran 28 meses (el resultado de multiplicar el número de receptaciones restantes, 7, por 4), para un total de 100 meses de prisión por el delito de receptación en concurso homogéneo.
Ahora, como se advirtió que el aumento punitivo por el delito de concierto para delinquir es legal, a esa pena se le sumaran 36 meses, para un total de 136 meses de prisión, es decir, 11 años y 4 meses de prisión. 11001 61 000 000 2017 00057
01. GUSTAVO ANTONIO ORTÍZ TORO y otros. Concierto para delinquir y otros 28 Como se realizó en primera instancia, se aplicará una rebaja, en razón al allanamiento a cargos, del 50%, por lo que se impone una pena definitiva de para un total de sesenta y ocho (68) meses de prisión, es decir, 5 años y 8 meses de prisión. Como la pena de multa para el delito de receptación también se aumentó en razón al concurso homogéneo en nueve eventos, deberá procederse a su modificación. De acuerdo con lo señalado en el C.P., se establecieron los rangos de 7 a 700 s.m.l.m.v.; y, al seguir los mismos parámetros de la dosificación de la pena, se partió del mínimo del cuarto mínimo, es decir, de 7 s.m.l.m.v., los cuales se aumentaron en 36 por los nueve delitos.
No obstante, el aumento por cada conducta debió corresponder a 4 s.m.l.m.v. y debió hacerse solo por las seis conductas restantes, es decir, los 7 s.m.l.m.v. debieron haberse aumentado en 24, para un total de 31 s.m.l.m.v.; valor sobre el que debe aplicarse el mismo porcentaje de rebaja en razón del allanamiento a cargos (50%) para un total de 15.5 s.m.l.m.v. De conformidad con lo expuesto, se modificará la pena impuesta al procesado LUIS ALBERTO GIRALDO BOTINA para, en su lugar, imponer la sanción de 5 años, 8 meses de prisión, y multa de 15.5 s.m.l.m.v. 6.2.3.2.- Aduce el defensor del procesado FABIO ANDRÉS PEÑA ARIZA varios errores en la dosificación, así: 6.2.3.2.1.- El delito base (receptación) estuvo indebidamente dosificado, pues se le aumentaron tres eventos por cuenta del 11001 61 000 000 2017 00057
01. GUSTAVO ANTONIO ORTÍZ TORO y otros. Concierto para delinquir y otros 29 concurso homogéneo y sucesivo, pese a que solo le fueron imputados dos. Sobre el particular, el a quo fijó la pena en el extremo mínimo (72) y aumentó 12 meses más en razón al concurso homogéneo y sucesivo “en tres ocasiones”, para un total de 84 meses de prisión. Es decir, se entiende que aplicó por una de las conductas los 72 meses, y por las restantes dos, 12 meses, 6 meses por cada una.
De conformidad con la imputación y el escrito de aclaración a la acusación presentado por el fiscal, al procesado se le imputó su participación en dos eventos constitutivos del delito de receptación, los cometidos a los automotores identificados con las matrículas ZSV33D e IYT34E17, lo cual también se relacionó en las consideraciones de la sentencia de primera instancia; razón por la cual, como lo advirtió el recurrente, al momento de la dosificación se presentó un yerro sobre ese aspecto.
Por lo anterior, se deberá modificar la pena impuesta; no obstante, previo a ello, se deberá dar respuesta al segundo argumento del defensor. 6.2.3.2.2.- Manifestó que la jueza no realizó una adecuada ponderación, al aplicar el contenido del artículo 61 del C.P., pues sus argumentos fueron generales, y las consecuencias excesivamente altas.
En ese sentido, se tiene que las reglas establecidas en el precitado artículo guían al juzgador para determinar el cuarto aplicable (para ambos delitos se estableció en el mínimo) y las valoraciones que deben realizarse para moverse dentro del cuarto (para ambas conductas la pena fue establecida en el extremo mínimo), por lo que, si en ambos casos la jueza impuso la pena más favorable al 17 Folio 145 del cuaderno original 1. 11001 61 000 000 2017 00057
01. GUSTAVO ANTONIO ORTÍZ TORO y otros. Concierto para delinquir y otros 30 procesado, no se observa ningún tipo de irregularidad en relación con la aplicación de las precitadas normas. Razón por la que no prospera el cargo presentado. 6.2.3.2.3.- Comoquiera que, en efecto, se aprecia un yerro al momento de dosificar la pena para este procesado y, además, debe realizarse la corrección relacionada con el monto a aumentar por cada una de las receptaciones imputadas en concurso homogéneo, corresponde su modificación. Previo a ello, se precisa que, como ya se advirtió, la jueza incurrió en un error al tener en cuenta el aumento del concurso homogéneo del delito de receptación para identificar el delito base.
El delito de receptación fue individualizado en 72 meses (el rango mínimo de la conducta) y el de concierto para delinquir en 48 meses (igualmente el rango mínimo para ese delito), por lo que se tiene como delito base el de 72 meses por una de las conductas de receptación. Como se advirtió con anterioridad, al ser solo dos los eventos constitutivos de receptación, la pena debe aumentarse en 4 meses, para un total de 76 meses de prisión; monto al que se le incrementaran 36 meses (como se hizo en primera instancia) por el delito de concierto para delinquir, para un total de 112 meses de prisión, es decir, 9 años y 4 meses.
Valor al que deberá aplicarse la rebaja del 50%, en razón del allanamiento a cargos, para un total de 56 meses de prisión, es decir, 4 años y 8 meses. De la misma forma, como al imponer la pena de multa se tuvieron en cuenta tres eventos constitutivos de receptación, se debe modificar. En ese entendido, y teniendo en cuenta la claridad hecha con anterioridad, se partirá de 7 s.m.l.m.v. como base y se aumentará en 4 por la restante conducta, para un total de 11 s.m.l.m.v., sobre el 11001 61 000 000 2017 00057
01. GUSTAVO ANTONIO ORTÍZ TORO y otros. Concierto para delinquir y otros 31 cual deberá aplicarse el 50% como rebaja, para un total de 5.5 s.m.l.m.v. De acuerdo con lo atrás considerado, se debe modificar la sanción impuesta en primera instancia para, en su lugar, condenar al procesado a la pena de 4 años y 8 meses de prisión y multa de 5.5 s.m.l.m.v., como autor de las conductas imputadas. 6.2.3.3.- La defensora de GUSTAVO ANTONIO ORTÍZ TORO, ALEX ACEVEDO CAVIELES y JUAN CARLOS CAMPOS POLANIA sustentó la apelación en escritos separados pero en los mismos términos, razón por la cual se realizará un análisis en conjunto.
Para la abogada debe modificarse la dosificación realizada en la primera instancia por cuanto la jueza no tuvo en cuenta los criterios establecidos en los artículos 60 y 61 del C.P., dado que no impuso el mínimo de la pena, pese a que no concurrían circunstancias de mayor punibilidad, no existen razones para apartarse del cuarto mínimo y, además, no se tuvo en cuenta que el delito traía implícita la violencia en su adecuación típica.
Como ya se ha advertido, la primera instancia individualizó cada una de las conductas imputadas en el extremo mínimo, es decir, para el delito de receptación individualizó la pena en 72 meses y para el delito de concierto para delinquir en 48 meses de prisión. De acuerdo con lo anterior, no le asiste razón a la recurrente, pues ambas conductas fueron individualizadas por la jueza en el rango mínimo, no obstante, como a cada procesado se le imputaron un numero diferente de conductas, corresponde realizar el análisis de la dosificación, de forma diferenciada.
De otro lado, tangencialmente manifestó la recurrente que los procesados carecían de defensa técnica, no obstante, no explica en 11001 61 000 000 2017 00057
01. GUSTAVO ANTONIO ORTÍZ TORO y otros. Concierto para delinquir y otros 32 que hechos concretos sustenta su petición, pues no advierte un yerro particular; no dice qué pretende con ello, y, en caso de que quisiera el decreto de la nulidad, no desarrolló los principios orientadores, por lo que se desconoce bajo qué causal la invoca y la trascendencia de los presuntos yerros.
Razón por la cual no es posible analizar tal argumento, ante la pobre y deficiente argumentación. 6.2.3.3.1.- Para el señor GUSTAVO ANTONIO ORTÍZ TORO a la pena de 72 meses de prisión por el delito de receptación se le aumentara 8 meses más por la restante conducta en concurso homogéneo (se le imputó el concurso homogéneo en 2 oportunidades), para un total de 80 meses de prisión, a los que aumentó 36 meses por el delito de concierto para delinquir, por lo que fijó la pena en 116 meses de prisión. En relación al aumento por el delito de concierto para delinquir, sobre el que centra su ataque la defensora, como ya se advirtió en lo precedente, se tiene que el monto aplicado respetó las reglas establecidas en el artículo 31 del C.P., por cuanto es menor al rango mínimo de la conducta (recuérdese, 48 meses), razón por la cual fue legal.
En el mismo sentido, se torna proporcional y necesario, por cuanto, como ya se advirtió, la asociación criminal a la que aceptó pertenecer el procesado, había llegado a constituir una empresa criminal sofisticada, teniendo en cuenta los amplios sectores en los que operaba, la gran cantidad de víctimas que dejó y la afectación al derecho patrimonial ocasionada.
De otro lado, la pena de 116 meses se disminuyó en un 50%, en razón al allanamiento a cargos, es decir, en la máxima rebaja posible en esa etapa procesal; en ese sentido, no se entienden las razones por las que la defensora manifestó que no se tuvo en cuenta la 11001 61 000 000 2017 00057
01. GUSTAVO ANTONIO ORTÍZ TORO y otros. Concierto para delinquir y otros 33 aceptación de responsabilidad, pues, se insiste, no era posible conceder una rebaja mayor. No obstante, como corresponde modificar la pena para aumentar el valor constante para cada conducta de receptación imputado con anterioridad, según se explicó, debe procederse con el ajuste.
Al procesado se le imputó un concurso homogéneo del delito de receptación en dos oportunidades, por lo que a los 72 meses se le aumentaran 4 meses, para un total de 76 meses de prisión, sobre los que se realizará el aumento de 36 meses por el concurso heterogéneo con el delito de concierto para delinquir, para un total de 112 meses de prisión. Sobre ese monto, se aplicará el 50% de rebaja, en razón al allanamiento, para un total de pena a asignar de 56 meses de prisión, es decir, 4 años y 8 meses de prisión. En relación con la pena de multa se partirá del extremo mínimo, 7 s.m.l.m.v. a los que, según lo ya dicho, se le aumentará 4, para un total de 11 s.m.l.m.v.; sobre los que se debe aplicar la rebaja del 50%, en razón del allanamiento a cargos, para un total de 5.5 s.m.l.m.v. Así las cosas, se modificara la pena impuesta al procesado para, en su lugar, imponer las de 4 años y 8 meses de prisión, y multa de 5.5 s.m.l.m.v. 6.2.3.3.2.- A JUAN CARLOS CAMPOS POLANIA la pena base de 72 meses de prisión, por el delito de receptación se le aumentó en 28 meses de prisión, en razón al concurso homogéneo y sucesivo del delito de receptación en 7 eventos, es decir, se le aumentaron 4.6 meses de prisión por cada uno de los 6 eventos adicionales, para un total de 100 meses de prisión por esa conducta. 11001 61 000 000 2017 00057
01. GUSTAVO ANTONIO ORTÍZ TORO y otros. Concierto para delinquir y otros 34 A ello, se le aumentó 36 meses por el delito de concierto para delinquir, para un total de 136 meses de prisión. Es de advertir que, conforme con lo anteriormente expuesto, no se observa que ese monto constituya algún tipo de vulneración, porque el base es de 48 meses.
A la pena fijada se le aplicó una rebaja del 40%, pues por una de las conductas de receptación el procesado fue capturado en flagrancia, lo que limitaría la rebaja al 12.5%; no obstante, como se le imputaron seis eventos adicionales, más el delito de concierto para delinquir, la jueza, en un ejercicio de ponderación adecuado, limitó la rebaja, lo cual no implica que se está desconociendo su aceptación de responsabilidad, sino que la reconoce valorando todas las circunstancias capaces de modificar el beneficio.
No obstante, como se viene realizando, debe hacerse la corrección de la pena, según el monto constante que se deberá aumentar por el concurso homogéneo del delito de receptación. El delito de receptación se individualiza en 72 meses de prisión y, como quiera que le fueron imputados siete eventos, corresponderá aumentarle 24 meses, es decir, 4 meses más por los restantes seis eventos, para un total de 96 meses de prisión, a los que se le aumentan 36 meses, en razón al concurso heterogéneo con el delito de concierto para delinquir, para un total de 132 meses de prisión. Sobre ese monto, se aplicará una rebaja del 40%, de acuerdo con lo ya analizado, para una pena de prisión definitiva de 79,2 meses de prisión, es decir, 6 años, 7 meses y 7 días.
En relación con la pena de multa, se partirá del extremo mínimo, es decir 7 s.m.l.m.v., a los que se aumentarán 24 s.m.l.m.v. por las restantes seis conductas (4 por cada una) para un total de 31 11001 61 000 000 2017 00057
01. GUSTAVO ANTONIO ORTÍZ TORO y otros. Concierto para delinquir y otros 35 s.m.l.m.v.; sobre esa pena, corresponderá aplicar una rebaja de 40% en razón al allanamiento a cargos, para un total de 18.6 s.m.l.m.v. Por lo anterior, se modificará la sentencia de primera instancia para, en su lugar, imponerle al procesado las penas de 6 años, 7 meses y 7 días de prisión y de 18.6 s.m.l.m.v. 6.2.3.3.3.- Para ALEX ACEVEDO CAVIELES, también se individualizaron los delitos de concierto para delinquir y receptación en el extremo mínimo, es decir, 48 y 72 meses respectivamente.
A este último valor, se le aumentaron 52 meses en razón al concurso homogéneo y sucesivo, por cuanto la conducta se cometió en trece ocasiones. Adicionalmente, se sumaron 36 meses por el delito de concierto para delinquir (cuya legalidad ya se analizó en precedencia) y al total de 160 meses de prisión se le aplicó una rebaja del 50%, en razón del allanamiento, para un total de 80 meses de prisión. No obstante, corresponde corregir ese valor, según lo ya expuesto, por cuanto el monto del aumento por el concurso homogéneo del delito de receptación debió ser de 48 meses de prisión (4 por las doce ocasiones restantes), para una pena definitiva de 120 meses de prisión. Valor al que deberá aumentársele 36 meses, en razón al concurso heterogéneo con el delito de concierto para delinquir, para un monto total de 156 meses de prisión. A ese resultado, deberá aplicársele el 50% como rebaja, para una pena definitiva de 78 meses de prisión, es decir, 6 años y 6 meses de prisión. En relación con la pena de multa estipulada para el delito de receptación, se partirá del extremo mínimo, es decir, 7 s.m.l.m.v., a los que se aumentará 48 (4 por cada una de las 12 conductas restantes) para un total de 55 s.m.l.m.v.; sobre los que deberá 11001 61 000 000 2017 00057
01. GUSTAVO ANTONIO ORTÍZ TORO y otros. Concierto para delinquir y otros 36 aplicarse la rebaja del 50%, en razón al allanamiento a cargos, para un total de 27.5 s.m.l.m.v. En consecuencia, se modificará la pena para quedar en 6 años y 6 meses de prisión y 27.5 s.m.l.m.v. 6.2.3.4.- Finalmente, el abogado de WILSON DAVID CALLE PACHECO cuestiona que se haya aumentado en 120 meses el delito de hurto calificado por el concurso homogéneo y sucesivo al haberse cometido la conducta en diez oportunidades, pues la pena quedó en 246 meses de prisión, valor que, en su concepto, es exagerado y desproporcional, ya que duplica la pena, lo que controvierte el contenido del artículo 31 del Código Penal, sumado a que el aumento supera los límites del cuarto seleccionado, lo que no se adecua al trámite legal.
En el mismo sentido cuestiona la dosificación realizada al delito de receptación, pues la pena por el concurso homogéneo se aumentó en 68 meses, lo que ocasionó que se llegara a los límites del cuarto máximo. Previo a resolver tales argumentos, es preciso para esta Sala: i) entrar a corregir la dosificación realizada en primera instancia, para luego, ii) determinar, si las inconformidades advertidas por al recurrente, persisten luego de ello. 6.2.3.4.1.- En la decisión de primera instancia, para tasar el delito de hurto calificado y agravado, se tuvo en cuenta el rango punitivo fijado en el inciso 3º del artículo 240 del C.P. (de 84 a 180 meses) que se aumentó según el artículo 241 Ídem., por lo que los extremos fueron fijados de 126 a 315 meses de prisión. Según las reglas del Código, la jueza se ubicó en el cuarto mínimo (de 126 a 173.26 meses de prisión) e individualizó la pena en 126 meses, 11001 61 000 000 2017 00057
01. GUSTAVO ANTONIO ORTÍZ TORO y otros. Concierto para delinquir y otros 37 a los cuales aumentó 120 meses en razón al concurso homogéneo en diez eventos, es decir, 13.3 meses por cada uno de los nueve eventos adicionales, para un total de 246 meses de prisión. Ahora, comoquiera que ese valor fue el más alto, se fijó como base y por cada una de las restantes conductas (receptación; concierto para delinquir; tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego) se le aumentaron 12 meses, es decir, 48 meses.
La pena definitiva quedó en 294 meses de prisión, y sobre ese valor aplicó una rebaja del 40%, pues, como sucedió con otro de los procesados, por dos de las conductas objeto de sentencia había sido capturado en flagrancia. Conforme con ello, la pena definitiva de 176.4 meses de prisión. En relación con la pena de multa, se fijó según el monto consignado para el delito de receptación, que se individualizó en el rango mínimo, es decir, 7 s.m.l.m.v., lo cuales se incrementaron en 72 por el concurso homogéneo en dieciocho eventos, para un total de 79 s.m.l.m.v.; sobre el que igualmente se aplicó la rebaja del 40%, para un total de 47.4 s.m.l.m.v. Sobre la tasación realizada en primera instancia, observa la Sala que, si bien, el delito base es, en efecto, el de hurto calificado y agravado, con una pena de 126 meses de prisión (pues los demás delitos fueron individualizados en el mínimo, así: receptación 72 meses, concierto para delinquir en 48 meses; fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego en 108 meses y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en 64 meses.), el aumento de 120 meses por el concurso homogéneo de hurtos calificados y agravados padece del mismo yerro ya advertido, pues, al igual que con el delito de receptación, se realizó por la totalidad de las diez conductas imputadas y no, únicamente, por las nueve restantes. 11001 61 000 000 2017 00057
01. GUSTAVO ANTONIO ORTÍZ TORO y otros. Concierto para delinquir y otros 38 En ese sentido, y siguiendo los mismos parámetros que fueron aplicados para tasar la pena por el delito de receptación, se aumentarán 12 meses más por cada hurto imputado en concurso homogéneo, pues es este el valor que, según lo expuesto en la sentencia, pretendía aplicar la jueza de primera instancia (surge de dividir los 120 meses que aumento en razón al concurso, entre las diez conductas imputadas).
Así pues, al monto de 126 meses de prisión (el base para el delito de hurto calificado y agravado) se aumentará en 108 meses más (12 meses por cada uno de los restantes nueve delitos); valor que, además, se aprecia proporcional, por la afectación al patrimonio económico realizada, razonable, pues es un mínimo porcentaje del monto individualizado final (120 meses) y legal, pues no se opone a las reglas contenidas en el artículo 31 del C.P, para una pena fina, para ese delito.
De acuerdo con los valores precitados, se tomará como delito base el de hurto calificado y agravado, con una pena de 126 meses de prisión, la cual se aumentará 108 meses más, en razón a 12 meses por cada uno de los restantes nueve hurtos y 48 meses más por el concurso heterogéneo con los delitos de concierto para delinquir; tráfico, fabricación o porte de estupefacientes; fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego y receptación en concurso homogéneo y sucesivo, es decir, 12 meses por cada una, para un total de 282 meses de prisión. Pena a la que, siguiendo los parámetros de la primera instancia, por considerarlos adecuados a la ley, se le aplicara una rebaja del 40%, pues fue aprehendido en situación de flagrancia por dos de las conductas imputadas (tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego), lo que solo le permitiría, para aquellas, acceder a una rebaja del 12.5%. 11001 61 000 000 2017 00057
01. GUSTAVO ANTONIO ORTÍZ TORO y otros. Concierto para delinquir y otros 39 En ese sentido, al procesado se le impondrá una pena total de 112.8 meses de prisión, es decir, 9 años, 4 meses y 24 días. Sobre la pena de multa estipulada para el delito de receptación, se partirá del extremo mínimo, es decir, 7 s.m.l.m.v, a los que se aumentará 68 (4 por cada una de las restantes dieciséis conductas) para un total de 75 s.m.l.m.v. sobre el que se aplicara una rebaja del 40%, en razón del allanamiento a cargos, para un total de 45 s.m.l.m.v. 6.2.3.4.2.- Realizada la corrección de la dosificación, corresponde analizar los argumentos de la defensa.
La defensa cuestiona la legalidad del aumento realizado por cada uno de los delitos de hurto imputados en concurso homogéneo, (recuérdese 12 meses); no obstante, el único límite que impone el artículo 31 del C.P. es que no supere la suma aritmética de los valores de las conductas punibles debidamente dosificadas, en este caso, 120 meses de prisión, lo cual no ocurre, pues se impone solo una mínima aparte.
Además, como se analizó en lo precedente, tal monto se aprecia proporcional y razonable. Aunado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que cuando el recurrente manifiesta que el aumento punitivo en razón al concurso homogéneo no puede superar los límites del cuarto seleccionado, está confundiendo dos etapas distintas del proceso de dosificación. En principio, el rango punitivo se divide en cuartos con el objeto de individualizar la conducta, en este caso, ese procedimiento se realizó para llegar a los 126 meses de prisión por los que se individualizó el delito de hurto calificado y agravado.
Empero, individualizada la condena ya no es necesario tener en cuenta los cuartos establecidos, por cuanto al aumento de los delitos en concurso se le aplican las reglas del artículo 31 Ídem. 11001 61 000 000 2017 00057
01. GUSTAVO ANTONIO ORTÍZ TORO y otros. Concierto para delinquir y otros 40 Ahora, la abogada predicó la existencia del mismo yerro en relación con el delito de receptación, no obstante, su tasación individual para definir cuál era delito base no tuvo incidencia en la pena definitiva, pues al no ser este el delito más alto, el delito de receptación en concurso homogéneo solo implicó un aumento de 12 meses, la cual, como ya se manifestó, también se aprecia proporcional y adecuada.
Por todo lo anterior, sin que le asista razón a la recurrente, pero con las modificaciones realizadas por esta Sala, se modificará la pena para, en su lugar, imponer en contra del procesado las penas de 9 años, 4 meses y 24 días de prisión y 45 s.m.l.m.v. como multa. 6.2.3.5.- Ahora, como ya se advirtió, por el derecho constitucional a la igualdad, y el principio de legalidad, corresponde ajustar la pena de los procesados no recurrentes. 6.2.3.5.1.- Para OMAR ALEXANDER PRIETO BELLO, al igual que con el resto de procesados, individualizó los delitos en el mínimo de la pena, es decir, el concierto para delinquir en 48 meses y la receptación en 72 meses de prisión. Esta última la tomó como base y le aumentó 20 por el concurso homogéneo y sucesivo, debido a que la conducta se repitió en 5 ocasiones.
No obstante, el aumento, según lo repetido en esta instancia, debe ser de 16 meses de prisión (el resultado de multiplicar 4, la constante que se aumentaría por cada receptación en concurso, con 4, el número de conductas restantes), para un total de 88 meses de prisión por el delito de receptación en concurso homogéneo. Sobre ese valor, se aumentarán 36 meses por el concurso heterogéneo con el delito de concierto para delinquir, para un total de 124 meses de prisión; a los cuales, se les aplicará un descuento del 50%, en razón al allanamiento a cargos, para una pena definitiva de 62 meses de prisión, es decir, 5 años y 2 meses de prisión. 11001 61 000 000 2017 00057
01. GUSTAVO ANTONIO ORTÍZ TORO y otros. Concierto para delinquir y otros 41 En relación con la multa consagrada para el delito de receptación, se partirá del extremo mínimo, 7 s.m.l.m.v., los cuales se aumentarán en 16 (4 por cada uno de los restantes cuatro conductas) para un total de 23 s.m.l.m.v.; sobre este valor, se aplicará el 50% de rebaja, en razón al allanamiento a cargos, para un total de 11.5. s.m.l.m.v. 6.2.3.5.2.- Igualmente para OMAR HERNÁNDEZ OCHOA individualizó los delitos de concierto para delinquir y receptación en el extremo mínimo, esto es, 48 y 72 meses respectivamente, luego, ese último valor lo aumentó en 12 meses por el concurso homogéneo y sucesivo en tres oportunidades, montó que se debe ajustar.
Comoquiera que al procesado le fueron imputados tres receptaciones en concurso homogéneo, a los 72 meses, que serán tomados como delito base, debe aumentársele 8 meses, para un total de 80 meses de prisión; a los que se le aumentarán, por el concurso heterogéneo con concierto para delinquir, 36 meses, para un total de 116 meses de prisión. A ese monto, deberá aplicársele la rebaja del 50%, en razón del allanamiento a cargos, para una pena de prisión definitiva de 58 meses, es decir, 4 años, 10 meses.
En relación con la pena de multa estipulada para el delito de receptación, se partirá del rango mínimo, es decir 7 s.m.l.m.v., a los cuales se les aumentará 8 (4 por cada una de las restantes dos conductas) para un total de 15 s.m.l.m.v.; sobre los que debe aplicarse la rebaja del 50%, para una pena definitiva de 7.5 s.m.l.m.v. 6.2.3.5.3.- A JENNY DEL PILAR BUITRAGO MORALES se le imputó el delito de receptación en concurso homogéneo y sucesivo por dos eventos, en calidad de cómplice. 11001 61 000 000 2017 00057
01. GUSTAVO ANTONIO ORTÍZ TORO y otros. Concierto para delinquir y otros 42 Por lo anterior, a los extremos punitivos de esa conducta (de 72 a 156 meses de prisión), se les aplicó el atenuante punitivo contemplado en el inciso 2º del artículo 30 del C.P. por lo que quedó de 36 a 44 meses de prisión. Realizado el procedimiento establecido en el artículo 61 del C.P. la jueza individualizó la conducta en 36 meses de prisión, a los que aumentó en 8 meses, dado que el ilícito se cometió en dos oportunidades.
Conforme con lo ya explicado con suficiencia, a los 36 meses fijados como base debió aumentársele 4 meses, para un total de 40 meses de prisión, a los que se les aplicará el 50% de rebaja, en razón al allanamiento a cargos, para un total de 20 meses de prisión. En relación con la pena de multa, se partirá del extremo mínimo consagrado en la ley, luego de aplicarse la rebaja punitiva del artículo 61 del C.P., es decir, 3.5 s.m.l.m.v.; no obstante, en esta particular situación no podrá aumentársele 4 s.m.l.m.v. por el concurso heterogéneo, pues ello se tornaría ilegal, dado que controvierte el contenido del artículo 31 del C.P., puesto que este valor excede el delito individualmente dosificado.
Así las cosas, se impondrán, por el restante delito de receptación 2 s.m.l.m.v., para un total de 6 s.m.l.m.v; sobre los que deberá aplicarse el 50% de rebaja, en razón del allanamiento a cargos, para un total de 3 s.m.l.m.v. 6.2.3.5.4.- Para YESID EDUARDO SERRATO DÍAZ se individualizó el delito de receptación en el extremo mínimo, esto es, 72 meses de prisión y se le aumentaron 28 meses en razón al concurso homogéneo en siete oportunidades. 11001 61 000 000 2017 00057
01. GUSTAVO ANTONIO ORTÍZ TORO y otros. Concierto para delinquir y otros 43 Así, corresponde reajustarla según los parámetros expuestos. A los 72 meses de prisión, que serán tomados como base, deberán aumentársele 24 meses de prisión (4 por cada una de las 6 conductas restantes) para un total 96 meses de prisión, sobre los que debe aplicarse una rebaja, en razón del allanamiento a cargos, del 50% para un total de 48 meses de prisión, es decir, 4 años.
En relación con la pena de multa se partirá del rango mínimo, es decir 7 s.m.l.m.v., a los cuales se les aumentará 24 (4 por cada una de las restantes 6 conductas) para un total de 31 s.m.l.m.v.; sobre los que debe aplicarse la rebaja del 50%, para una pena definitiva de 15.5 s.m.l.m.v. 6.2.3.5.5.- Es de advertir que no se realizará ajuste a las penas impuestas a los procesados LAURA VALENTINA BARRERA CARDOZO y HENRY BASALE LLANOS, dado que, como a aquellos no se les imputaron los delitos en concurso homogéneo, no se incurrió en el yerro advertido. 6.2.4.- Finalmente, en relación con la concesión de subrogados y beneficios, el abogado del procesado FABIO ANDRÉS PEÑA ARIZA solicitó que se le concediera la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, pues tiene a su cargo dos hijas menores de edad, y la madre de aquellas se encuentra completamente asunte.
Aunado a ello, atacó la orden de traslado inmediato a centro carcelario dada por la jueza de primera instancia, quien consideró que se trasgredió la medida impuesta, según el informe de una visita domiciliaria realizada por el INPEC en el que se consignó que el procesado no se encontraba en la residencia registrada, por cuanto, argumentó el apelante, aquel tuvo que abandonar ese lugar a solicitud del propietario, e informó al despacho del traslado a otra residencia, aún con anterioridad a la visita; aunado a que, desde ese momento ha solicitado audiencia de traslado de domicilio y permiso 11001 61 000 000 2017 00057
01. GUSTAVO ANTONIO ORTÍZ TORO y otros. Concierto para delinquir y otros 44 de trabajo ante la jueza de control de garantías, sin que a la fecha se haya podido realizar. Sobre el particular, es preciso advertir que más allá del incumplimiento que aduce el defensor, a la totalidad de procesados, incluso a PEÑA ARIZA, se le negó la concesión de subrogados y beneficios en razón a que el artículo 68A del CP lo tiene prohibido para los delitos objeto de condena, razón por la cual se dispuso que la ejecución de la condena fuera en centro carcelario.
Aunado a lo expuesto, cuando la jueza valoró la concesión del beneficio de la prisión domiciliara como padre cabeza de familia en favor del encartado, consideró que no se había acreditado que ostentara de forma exclusiva el cuidado y manutención de sus descendientes, aspecto que comparte esta instancia. Además, para demostrar la calidad de padre o madre cabeza de familia no basta con acreditar que el procesado es quien responde exclusivamente por la manutención y el cuidado de sus hijos, pues más allá de esto debe demostrarse que los demás ascendientes, a quienes les asiste la obligación moral y civil de garantizar el cuidado de sus descendientes, no pueden hacerlo, circunstancia que tampoco se acreditó dentro del sub examine.
Finalmente, llama la atención de la Sala que cuando el abogado del encartado solicitó la concesión del beneficio de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia no hizo manifestación relacionada con que la madre abandonó a sus hijos; empero, al momento de la apelación, tras negársele el beneficio, sí lo refiere; lo que daría a entender un posible actuar de mala fe, que lleva a mentir al profesional del derecho para obtener el beneficio en favor de su cliente, lo cual no se compadece con sus deberes profesionales. 11001 61 000 000 2017 00057
01. GUSTAVO ANTONIO ORTÍZ TORO y otros. Concierto para delinquir y otros 45 A más de lo anterior, debe advertirse que cuando se alega el abandono del otro padre debe acreditarse que se iniciaron procesos civiles y/o penales en su contra; pues no basta con la mera enunciación de tal circunstancia. En ese sentido, no es dable revocar la orden de traslado inmediato a un centro carcelario ni conceder el beneficio; razón por la cual, sobre el particular, se confirmará la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - Modificar el numeral segundo de la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2018 por el Juzgado 51 Penal del Circuito con Función de Conocimiento para, en su lugar, condenar al procesado WILSON DAVID CALLE PACHECO a la pena de 9 años, 4 meses y 24 días de prisión, y multa de 45 s.m.l.m.v. SEGUNDO.- Modificar el numeral tercero de la referida decisión para, en su lugar, condenar a OMAR ALEXANDER PRIETO BELLO a la pena de 5 años y 2 meses de prisión, y multa de 11.5 s.m.l.m.v. TERCERO.- Modificar el numeral cuarto de la referida decisión para, en su lugar, condenar a OMAR HERNÁNDEZ OCHOA a la pena de 4 años y 10 meses de prisión, y multa de 7.5 s.m.l.m.v. CUARTO.- Modificar el numeral quinto de la decisión para, en su lugar, condenar a LUIS ALBERTO GIRALDO BOTINA a la pena de 5 años y 8 meses de prisión y multa de 15.5 s.m.l.m.v. 11001 61 000 000 2017 00057
01. GUSTAVO ANTONIO ORTÍZ TORO y otros. Concierto para delinquir y otros 46 QUINTO.- Modificar el numeral sexto de la decisión para, en su lugar, condenar a JUAN CARLOS CAMPOS POLANIA a la pena de 6 años, 7 meses y 7 días de prisión, y multa 18.5 s.m.l.m.v. SEXTO.- Modificar el numeral séptimo de la decisión para, en su lugar, condenar a GUSTAVO ANTONIO ORTIZ TORO a la pena de 4 años y 8 meses de prisión, y multa de 55 s.m.l.m.v. SEPTIMO.- Modificar el numeral octavo de la decisión para, en su lugar, condenar a ALEX ACEVEDO CAVIELES a la pena de 6 años y 6 meses de prisión, y multa de 27.5 s.m.l.m.v. OCTAVO.- Modificar el numeral noveno de la decisión para, en su lugar, condenar a FABIO ANDRÉS PEÑA ARIZA a la pena de 4 años y 8 meses de prisión, y multa de 5.5 s.m.l.m.v. NOVENO.- Modificar el numeral decimo de la decisión para, en su lugar, condenar a YESID EDUARDO SERRATO DÍAZ a la pena de 4 años de prisión, y multa de 15.5 smlmv.
DECIMO. - Modificar el numeral doceavo de la decisión para, en su lugar, condenar a JENNY DEL PILAR BUITRAGO GONZÁLEZ a la pena de 20 meses de prisión y 3 s.m.l.m.v. DECIMO PRIMERO.- Confirmar, en todo lo demás, la sentencia objeto de alzada. DECIMO SEGUNDO.- Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, conforme a la ley.
DECIMO TERCERO. - Una vez en firme, remítase la carpeta al juzgado de origen para lo de su cargo. 11001 61 000 000 2017 00057
01. GUSTAVO ANTONIO ORTÍZ TORO y otros. Concierto para delinquir y otros 47 DECIMO CUARTO.- La presente providencia se notifica en estrados, y para su exposición se designa al señor Magistrado Ponente. CÚMPLASE, Los Magistrados, HERMENS DARÍO LARA ACUÑA MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ ÁLVARO VINCOS URUEÑA J. Pardo.