1 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA DE DECISIÓN DE ASUNTOS PENALES PARA ADOLESCENTES Magistrado Ponente GERSON CHAVERRA CASTRO Radicación 110016000714 2018 02359 01 Procedencia Juzgado Primero Penal para Adolescentes del Circuito con Funciones de Conocimiento Procesados D.F.R.A y B.C.C.R.1 Delito Hurto calificado y agravado Motivo Apelación sentencia anticipada.
Decisión Confirmar Aprobado Acta No 021 Fecha Bogotá, D.C., nueve (9) de abril de dos mil diecinueve (2019) I. ASUNTO POR RESOLVER Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por los apoderados de D.F.R.A. y B.C.C.R., contra la sentencia de 28 de enero de 2019, proferida por el Juzgado Primero Penal para Adolescentes de Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, por medio de la cual se les declaró penalmente responsables como coautores del delito de hurto calificado agravado.
II. SINOPSIS FÁCTICA 1En la presente decisión no se citará el nombre completo de los menores involucrados, en aplicación a lo normado en el numeral 8º del artículo 47 de la Ley 1098 de 2006. Sentencia anticipada de 2ª instancia Proceso No. 110016000714 2018 02359 01 Procesado D.F.R.A. y B.C.C.R. Delito: Hurto calificado agravado 2 Se encuentra condensada en la sentencia de primera instancia en los siguientes términos: “La Fiscalía General de la Nación los resume en su escrito de acusación de cargos de la siguiente manera: Según informan los elementos materiales probatorios y evidencia física con que cuenta hasta éste momento la delegada, los hechos motivo de esta investigación tuvieron ocurrencia hacia las 22:00 horas del día 12 de octubre de 2018, en la calle 68C con carrera 42A, barrio Arborizadora Alta, de la localidad de Ciudad Bolívar de esta ciudad, cuando la ciudadana Alexandra Contreras Quiroga, se dirigía a su casa con su bicicleta que llevaba en su mano rodando debido al terreno inclinado, cuando observa tres sujetos que bajan y se dirigen directamente a ella y uno de ellos le esgrime una arma blanca pidiéndole que le entregara la cicla, y al intentar resistirse otro de los sujetos se la rapa y emprenden la huida, por lo cual ella sale en persecución cuando observa una patrulla policial a la que pide ayuda, quienes salen en persecución de los sujetos dando alcance a dos de ellos que se identifican como D.F.R.A y B.C.C.R., los que son identificados por la víctima como los mismos que minutos antes la habían hurtado, proceden a realizarles registro a personas sin encontrar el arma blanca ni tampoco la bicicleta.
Por lo cual manifiesta la víctima su deseo de interponer la respectiva denuncia.”2 III. ACTUACIÓN PROCESAL En el marco del procedimiento penal abreviado que describe la Ley 1826 del 12 de enero de 2017, la Fiscalía 267 Seccional de Responsabilidad Penal para Adolescente radicó el 13 de octubre de 2018 escrito de acusación contra D.F.R.A. y B.C.C.R., como coautores del delito de hurto calificado agravado, conforme a los artículos 239, 240 inciso 2°, 241 numeral 10 del Código Penal. 2 Récord 1:03:39 – 1:05:22 Sentencia anticipada de 2ª instancia Proceso No. 110016000714 2018 02359 01 Procesado D.F.R.A. y B.C.C.R. Delito: Hurto calificado agravado 3 Con el escrito de acusación, se aportó documento anexo que acredita que los adolescentes D.F.R.A. y B.C.C.R., se les corrió traslado del mismo y a la vez contiene sus manifestaciones de aceptar los cargos formulados3.
El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Primero Penal de Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de la ciudad, instancia que realizó el 28 de enero de 2019 la audiencia de individualización de sanción y sentencia; oportunidad en la cual, la cognoscente luego de verificar que el allanamiento fue libre, consciente, voluntario, debidamente informado y asesorado por la defensa, anunció sentido de fallo de carácter condenatorio.
A continuación, la primera instancia, luego de surtir el trámite previsto por el artículo 447 del C.P.P., emitió la sentencia y corrió traslado de la misma a las partes, mediante la cual, declaró penalmente responsable a los adolescentes D.F.R.A. y B.C.C.R. de la comisión del delito de hurto calificado agravado, imponiéndole a título de sanción la privación de la libertad en Centro de Atención Especializada por el término de quince meses y veinticuatro meses, respectivamente.
Ante la decisión, interpuso recurso de apelación los defensores de los adolescentes, cuya resolución corresponde adoptar a este Tribunal. 3 Folios 8 y 9, por ambas caras. Sentencia anticipada de 2ª instancia Proceso No. 110016000714 2018 02359 01 Procesado D.F.R.A. y B.C.C.R. Delito: Hurto calificado agravado 4 IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Precisó la cognoscente que en el caso sub lite se alcanzó el grado de convicción necesario para proferir sentencia de condena en contra de D.F.R.A. y B.C.C.R., al verificar inequívocamente que los elementos materiales probatorios allegados por la Fiscalía, corroboran la existencia de la conducta de hurto calificado agravado aceptada por los procesados, así como la participación de éstos en su realización. En ese sentido, adujo que el Informe de Policía de Vigilancia en casos de captura en Flagrancia de fecha 12 de octubre de 2018, da cuenta que los patrullero FELIPE CLAVIJO y ANDRÉS ACOSTA, mientras hacían labores de patrullaje encontraron a la ciudadana ALEXANDRA CONTRERAS QUIROGA, quien llamó su atención mediante voces de auxilio y señaló que tres sujetos habían hurtado su bicicleta; tras obtener la descripción, los policiales salieron en su búsqueda y estando a dos cuadras del lugar de los hechos, capturaron a dos personas que seguidamente fueron reconocidas por la víctima como quienes participaron en el hurto.
Explicó que, de acuerdo con los Informes Periciales de Clínica Forense, se determinó la minoría de edad de los infractores y si bien uno de los capturados se identificó inicialmente como STIVEN FELIPE RODRÍGUEZ, gracias al Informe de Investigador de Campo FPJ-11 de 13 de octubre de 2018, mediante el cual se realizó el registro decadactilar y fijación fotográfica se puede constatar que se trataba de B.C.C.R. Sentencia anticipada de 2ª instancia Proceso No. 110016000714 2018 02359 01 Procesado D.F.R.A. y B.C.C.R. Delito: Hurto calificado agravado 5 También encontró que, según la denuncia presentada por la víctima ALEXANDRA CONTRERAS QUIROGA, esta fue intimidada mediante el uso de un arma cortopunzante por tres atacantes, comportamiento que consideró la primera instancia, encuentra adecuación típica en el delito de hurto calificado agravado que describen y sancionan los artículos 239 240-2 y 241-10 del Código Penal, en tanto que, está acreditado que D.F.R.A. y B.C.C.R. le hurtaron el 12 de octubre de 2018 a CONTRERAS QUIROGA una bicicleta mediante el uso de la violencia y obrando en coparticipación criminal.
En el acápite destinado a la dosificación de la sanción, la juez determinó que de acuerdo a la edad de los adolescentes y la pena que contempla en el Código Penal el delito hurto calificado agravado, el artículo 187 de la Ley de Infancia y Adolescencia, dispone la privación de la libertad entre 12 y 60 meses. Seguidamente, calificó la conducta como grave, teniendo en cuenta que los tres adolescentes abordaron a una mujer que es sujeto de especial protección y aprovecharon que estaba sola para amenazarla con un arma y la despojarla de su bicicleta.
En cuanto a la proporcionalidad de la sanción, encontró que de acuerdo con el informe biosocial de D.F.R.A, este proceso representa su segundo ingreso al Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, pues en anterior oportunidad ya había sido sancionado por el mismo tipo de conducta, cometida también en compañía de B.C.C.R., por la cual, se le impuso prestación de servicios a la comunidad; además, reporta consumo de sustancias estupefacientes y a pesar de tener una vinculación académica, Sentencia anticipada de 2ª instancia Proceso No. 110016000714 2018 02359 01 Procesado D.F.R.A. y B.C.C.R. Delito: Hurto calificado agravado 6 registra inasistencia permanente para recibir la instrucción, por lo que no es posible acceder a la sustitución de la medida.
Además, si bien tiene una red de apoyo familiar y presenta algunos resultados positivos en el cumplimiento del internamiento preventivo, aún no ha cumplido los objetivos pedagógicos perseguidos y, por tanto, le impuso la sanción de 15 meses de privación de la libertad en centro de atención especializada. En cuanto a B.C.C.R, advirtió que conforme a su informe biosocial, cuenta con cuatro ingresos al Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, y no obstante, ser consumidor de sustancias estupefacientes, minimiza dicha condición y se niega a asistir a consulta psiquiátrica.
Aunado a que, si bien cuenta con el apoyo de su progenitora, dicha red familiar no es suficiente para contener el comportamiento del adolescente, por lo que estimó procedente imponerle 24 meses de privación de la libertad en centro de atención especializada. V. DE LAS IMPUGNACIONES 1.-El defensor de D.F.R.A. interpuso contra la sentencia de primer grado recurso de apelación, solicitando se revoque la denegación de la sustitución de la sanción de privación de la libertad a su representado y se conceda un mecanismo de libertad asistida, por cuanto, a su juicio, el adolescente va a cumplir cuatro meses privado de la libertad y ha venido reflexionando acerca de su conducta.
Agrega el apelante, que al inicio se “imputaron” cargos al adolescente por hurto calificado agravado y atenuado, pero en la sentencia Sentencia anticipada de 2ª instancia Proceso No. 110016000714 2018 02359 01 Procesado D.F.R.A. y B.C.C.R. Delito: Hurto calificado agravado 7 emitida el 28 de enero de 2019, se le declaró penalmente responsable como coautor del delito de hurto calificado agravado, sin la circunstancia de atenuación. Así mismo, indica el impugnante, que se dictó sentencia sin “la prueba reina del denunciante”, en la medida en que la audiencia en que se individualizó la sanción, se realizó sin presencia de la víctima ni de su representante legal, lo que a su juicio, deja sin fundamento legal probatorio dicha diligencia. 2.- La mandataria judicial de B.C.C.R. apeló la sentencia de primer grado, demandando la revocatoria de la privación de la libertad en centro especializado ordenada, para que, en su lugar, se sustituya dicha sanción, por un programa de libertad asistida.
Ello, teniendo en cuenta que el adolescente tiene la edad de 17 años y la sanción que debe cumplir es de carácter pedagógico y diferenciado de la jurisdicción para adultos, además que el menor cumplió parte de la medida de internamiento preventivo por cuatro meses, estuvo vinculado a la Asociación Cristiana de jóvenes, donde estaba estudiando y cumple con otras sanciones de carácter pedagógico.
Aduce que del informe biopsicosocial del menor revela la situación de marginalidad social y cultural del adolescente y con otro tipo de medidas puede llegar a ser un hombre de cambio, con una personalidad definida, con proyecto de vida de acuerdo a la intervención que se realice. Sentencia anticipada de 2ª instancia Proceso No. 110016000714 2018 02359 01 Procesado D.F.R.A. y B.C.C.R. Delito: Hurto calificado agravado 8 Finalmente alega que, atendiendo el principio de igualdad, se debió imponer la sanción de 15 meses con que se afectó a su compañero de causa, por tratarse además de la primera entrada al Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Es competente el Tribunal para resolver el recurso de apelación propuesto, con fundamento en el artículo 168 del Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006), en la medida que la impugnación versa sobre una decisión proferida en primera instancia por un Juez Penal de Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de este Distrito Judicial.
A la vez, por razón del principio de limitación, conforme al cual el funcionario judicial sólo puede pronunciarse respecto de lo que es materia de disenso y aquello que esté inescindiblemente vinculado, el estudio que emprenderá el Tribunal lo será, conforme al objeto de la apelación interpuesta por el defensor de D.F.R.A., dirigido a determinar: (i) si la ausencia de la víctima en la audiencia de individualización de sanción, tiene la potencialidad de derrumbar el soporte probatorio mínimo requerido para edificar la sentencia de condena;
(ii) si se vulneró el principio de congruencia entre la acusación y la sentencia al no contemplarse en esta, la circunstancia de atenuación prevista en el artículo 268 del Código Penal; y, finalmente, (iii) se estudiará la posibilidad de sustituir la medida sancionatoria privativa de la libertad, por un mecanismo de libertad asistida.
Sentencia anticipada de 2ª instancia Proceso No. 110016000714 2018 02359 01 Procesado D.F.R.A. y B.C.C.R. Delito: Hurto calificado agravado 9 De otra parte, de cara a la apelación elevada por la defensa de B.C.C.R., se estudiará la procedencia de sustituir a éste la sanción privativa de la libertad en centro de atención especial, así como también se revisará el término impuesto de dicha sanción. En tal proyección, sea lo primero señalar que de conformidad con las previsiones del artículo 293 de la Ley 906 de 2004, la sentencia que se profiere por vía del allanamiento a cargos, voluntario, libre y debidamente informado, no es impugnable en aspectos probatorios, ni relativos al grado de responsabilidad en los hechos, porque en este punto opera el principio de la no retractación. Al respecto, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia4, ha señalado lo siguiente: “Es de la esencia del proceso penal acusatorio que un juez imparcial decida en un juicio público con inmediación y controversia probatoria acerca de la responsabilidad del procesado, en el contexto de un sistema que da cabida, de una parte, a la aplicación del novísimo principio de oportunidad, y de otra, a trámites que permiten decidir anticipadamente sobre el objeto del proceso sin controversia probatoria ni juicio.
La aceptación de cargos es precisamente una de las modalidades de terminación abreviada del proceso, que obedece a una política criminal cifrada en el objetivo de lograr eficacia y eficiencia en la administración de justicia mediante el consenso de los actores del proceso penal, con miras a que el imputado resulte beneficiado con una sustancial rebaja en la pena que habría de imponérsele si el fallo se profiere como culminación del juicio oral, de una parte, y de otra, que el Estado ahorre esfuerzos y recursos en su investigación y juzgamiento.
( ) En otras palabras, luego de que el Juez de control de garantías acepta el allanamiento por encontrar que es voluntario, libre y espontáneo, no es posible retractarse de lo que se ha admitido y el Juez de 4 Sentencia de 20 de octubre de 2005, Radicado 24026, M.P. Mauro Solarte Portilla Sentencia anticipada de 2ª instancia Proceso No. 110016000714 2018 02359 01 Procesado D.F.R.A. y B.C.C.R. Delito: Hurto calificado agravado 10 conocimiento debe proceder a señalar fecha y hora para dictar sentencia e individualizar la pena (artículos 131 y 294 de la ley 906 de 2004).
En consecuencia, es incompatible con el principio de lealtad, toda impugnación que busque deshacer los efectos del acuerdo o la aceptación de la responsabilidad. Ahora bien, si la aceptación de los cargos corresponde a un acto libre, voluntario y espontáneo del imputado, que se produce dentro del respeto a sus derechos fundamentales y que como tal suple toda actividad probatoria que permite concluir más allá de toda duda razonable que el procesado es responsable de la conducta, el Juez no tiene otra opción que dictar sentencia siendo fiel al marco fáctico y jurídico fijado en la audiencia de imputación. De ello se sigue una segunda conclusión: el procesado tiene facultad para discutir en apelación y posteriormente alegar en casación la vulneración de sus garantías fundamentales, el quantum de la pena y los aspectos operacionales de la misma, aspecto éste último que le está vedado controvertir a quien preacuerda con la fiscalía los términos de su responsabilidad y el quantum de la pena, siempre y cuando el Juez, como le corresponde, los haya respetado (inciso 4 del artículo 351 ley 906 de 2004).” De cara a estos lineamientos, en el presente caso, no es admisible, en principio, el reparo de la defensa, quien demanda el reconocimiento, a favor de su asistida, de la figura conocida como exceso en la legítima defensa habida consideración que dicho aspecto tiene incidencia directa en el injusto, punto sobre el cual, como lo tiene claramente definido la jurisprudencia5, el defensor ni el procesado están legitimados para censurarlo, entratándose de terminación de procesos por aceptación de cargos o preacuerdo.” En todo caso, la anterior regla no es absoluta, pues si se advierte violación de garantías fundamentales, como por ejemplo, que la sentencia anticipada se hubiera proferido con violación al principio de derecho penal de acto, o, al principio de legalidad del delito o de la pena, ya sea de manera rogada u oficiosa, debe el juzgador restablecer los derechos quebrantados.
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 8 de julio de 2009, dictada dentro del proceso con radicación 31.531, señaló: 5 C.S.J.- Sala Penal, sentencia 8 de Julio de 2009, rad. 31.531. Sentencia anticipada de 2ª instancia Proceso No. 110016000714 2018 02359 01 Procesado D.F.R.A. y B.C.C.R. Delito: Hurto calificado agravado 11 “… cuando se trate de la protección de garantías fundamentales de repercusiones sustanciales que se hubieran materializado como errores in iudicando, la Sala Penal de la Corte, cuando se trate de sentencias anticipadas que se impugnen en vía extraordinaria deberá casar la sentencia ya sea de manera rogada u oficiosa como aquí se hace al encontrar que la violación se ha materializado de manera evidente.
Pueden darse los casos, por ejemplo, entre otros: que la sentencia anticipada se hubiera proferido con violación al principio de derecho penal de acto, al principio de legalidad del delito o de la pena (necesaria, proporcional y razonable), o del principio de favorabilidad sustancial, por violación del principio de prohibición de analogía in malam partem, por desconocimiento del principio de cosa juzgada y del non bis in ídem, o en la que se hubiera consolidado una violación manifiesta por indebida aplicación sustancial referida a la adecuación del injusto típico, formas de participación o de las expresiones de culpabilidad atribuidas, o por menoscabo del principio antijuridicidad material y ausencia de lesividad, como es el caso concreto, o del principio de culpabilidad subjetiva en la que se evidencie una ausencia de responsabilidad penal dada la presencia de alguna de las causales que la excluyen y se hubiese condenado con criterios de responsabilidad objetiva, o por desconocimiento del principio de in dubio pro reo.
En las sentencias anticipadas proferidas tras la vía de la política del consenso, esto es, de los preacuerdos y negociaciones o al declararse culpable al inicio del juicio oral, exclusivamente se renuncia por parte del imputado o acusado a los ejercicios de prácticas de prueba y de contradicción probatoria, pero no se renuncia a ninguno de los derechos y garantías fundamentales de lo debido sustancial y debido probatorio (necesidad, licitud, legalidad de la prueba), postulados que en un Estado constitucional, social y democrático de Derecho de manera imperativa deben ser objeto de protección…” De cara a estos lineamientos, es claro que la jurisprudencia nacional ha reconocido la posibilidad de desconocer las manifestaciones de aceptación que fundamentan los allanamientos y preacuerdos, en pro de otorgar la debida prevalencia a las garantías fundamentales del procesado, imponiendo al juzgador la Sentencia anticipada de 2ª instancia Proceso No. 110016000714 2018 02359 01 Procesado D.F.R.A. y B.C.C.R. Delito: Hurto calificado agravado 12 obligación de restablecer los derechos vulnerados, emitiendo, según el caso, fallo absolutorio o decretando la nulidad de lo actuado.
Bajo tales premisas, entra el Tribunal a definir, conforme a los postulados 327 de la Ley 906 de 2004, si además de la aceptación de cargos que hicieron los procesados, existe en autos un mínimo de prueba que permita inferir la tipicidad de la conducta y la responsabilidad de éstos. De los elementos materiales allegados a la actuación surge paladinamente demostrado lo siguiente: -.
Formato Único de Noticia Criminal de fecha 13 de octubre de 2018, en el que la víctima ALEXANDRA CONTRERAS QUIROGA relató que el día 12 de octubre de 2018, se dirigía a su casa a las 9 y 57 minutos de la noche aproximadamente, por la calle 68 C con carrera 42 A, con una bicicleta de su propiedad en las manos, cuando fue abordada por tres sujetos, procediendo uno de ellos a intimidarla con un arma cortopunzante, requiriéndole que les entregara la bicicleta para evitar ser golpeada, mientras que otro de los asaltantes le arrebató el vehículo y emprendieron la huida.
Narró que, seguidamente observó una patrulla de la policía y procedió a describirle ante los uniformados a sus atacantes y tras ser informada de haberse producido la captura de dos personas en inmediaciones del lugar, compareció para reconocerlos, dando parte positivo de ser las personas que la habían hurtado, por lo que se acercó a la URI de menores para interponer la respectiva denuncia. Sentencia anticipada de 2ª instancia Proceso No. 110016000714 2018 02359 01 Procesado D.F.R.A. y B.C.C.R. Delito: Hurto calificado agravado 13.- Entrevista de FELIPE ANDRÉS CLAVIJO MORENO, en la que reporta que como integrante la Policía Nacional, aproximadamente a las 9 y 57 minutos de la noche, se encontraba patrullando a la altura de la calle 68F con carrera 37, cuando fue requerido mediante voces de auxilio por ALEXANDRA CONTRERAS QUIROGA, quien le informó que tres sujetos la abordaron haciendo uso de un arma blanca, le arrebataron la bicicleta que portaba y se dieron a la huida, por lo que emprendieron la persecución dando captura a dos cuadras de aquel lugar a D.F.R.A. y B.C.C.R, quienes fueron reconocidos de manera inmediata por la víctima, como dos de las personas que participaron en el atraco..- Informe de la Policía de Vigilancia en casos de Captura en Flagrancia, en el que los patrulleros FELIPE ANDRÉS CLAVIJO MORENO y ANDRÉS ACOSTA, informan en los mismos términos plasmados en la precitada entrevista, las circunstancias en que se dio la captura de D.F.R.A. y B.C.C.R, acompañando su informe de las respectivas actas de derechos del capturado.
Conforme a este contenido probatorio, pertinente es indicar que, el delito de hurto calificado agravado, en las circunstancias imputadas a los acusados, se encuentra tipificado en los artículos 239, 240 inciso 2 y 241-10 del Código Penal, en los siguientes términos: “ARTICULO 239. HURTO. El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a ciento ocho (108) meses.
La pena será de prisión de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Sentencia anticipada de 2ª instancia Proceso No. 110016000714 2018 02359 01 Procesado D.F.R.A. y B.C.C.R. Delito: Hurto calificado agravado 14 ARTICULO 240. HURTO CALIFICADO. <Artículo modificado por el artículo 37 de la Ley 1142 de 2007.
El nuevo texto es el siguiente:> (…) La pena será de prisión de ocho (8) a dieciséis (16) años cuando se cometiere con violencia sobre las personas. (…)
ARTICULO 241. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA. La pena imponible de acuerdo con los artículos anteriores se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes, si la conducta se cometiere: (…) 10. Con destreza, o arrebatando cosas u objetos que las personas lleven consigo; o por dos o más personas que se hubieren reunido o acordado para cometer el hurto.” De cara al transcrito derrotero legal, resulta claro que D.F.R.A. y B.C.C.R., en asocio con otra persona, se apoderaron de la bicicleta de propiedad de ALEXANDRA CONTRERAS QUIROGA, obteniendo con esa acción un provecho para sí mismos, lo que claramente configura el delito de hurto.
De igual modo, por haber los procesados hecho uso de un arma cortopunzante para intimidar a la víctima, constituye el ejercicio de violencia sobre las personas, entendida la misma como la intimidación que vence la voluntad de un individuo, quien ante el temor de sufrir un daño se somete a la disposición del agente. Además, sin mayor esfuerzo es posible verificar que el hurto se cometió por dos o más personas, comoquiera que la víctima indicó que se trataba de tres sujetos de los cuales efectivamente se pudo capturar a dos de ellos, quienes fueron reconocidos por CONTRERAS QUIROGA ante los policiales.
Sentencia anticipada de 2ª instancia Proceso No. 110016000714 2018 02359 01 Procesado D.F.R.A. y B.C.C.R. Delito: Hurto calificado agravado 15 Por tanto, los elementos probatorios enunciados en la sentencia, sumados a la aceptación libre, voluntaria, consciente y debidamente informada de los cargos, manifestada por los procesados en el escrito de traslado de la acusación, son insumo suficiente para encontrar demostrado, más allá de toda duda, tanto la existencia del delito materia de acusación, como la responsabilidad de D.F.R.A. y B.C.C.R., en su realización, como acertadamente lo concluyó la primera instancia. Así las cosas, resulta inadmisible que la defensa de D.F.R.A., eche de menos la intervención de la víctima en la audiencia de individualización de sanción y mucho más, que esperara una intervención de la misma para así corroborar la existencia de la conducta, cuando el trámite anticipado de manera alguna contempla el desarrollo del debate probatorio propio del proceso ordinario.
Superado lo anterior, menester es indicar, que no se advierte la irregularidad alegada por la defensa de D.F.R.A, referida a la omisión del fallador de tener en cuenta en la sentencia la circunstancia de atenuación prevista en el artículo 268 del Código Penal, supuestamente imputada a su defendido, ya que, ni en el escrito de acusación o en el acta de traslado del mismo, se advierte mención alguna a la circunstancia atenuante alegada.
Prevé el artículo 448 de la Ley 906 de 2004 que “el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”. Postulado que garantiza el derecho de defensa del encartado, por cuanto mediante la acusación la fiscalía concreta la imputación en Sentencia anticipada de 2ª instancia Proceso No. 110016000714 2018 02359 01 Procesado D.F.R.A. y B.C.C.R. Delito: Hurto calificado agravado 16 los aspectos personal, fáctico y jurídico, para que el procesado y su defensor conozcan el marco dentro del cual se surtirá el debate en el juicio y a partir de esas premisas, orienten el ejercicio de un adecuado contradictorio.
Por tanto, como lo ha denotado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, tal norma alude a la correspondencia personal (acusado), fáctica (hechos) y jurídica (delitos), que debe existir entre la acusación y la sentencia y, por ende “las imputaciones contenidas en la acusación de la Fiscalía son ley del proceso y conforman frontera inquebrantable para el juez, quien está obligado a emitir fallo en consonancia con los cargos allí formulados, sin que pueda condenar por fuera de esos precisos límites, salvo que una determinación de tal naturaleza resulte favorable a los intereses del sentenciado y no desconozca el núcleo básico de la imputación fáctica”6.
Asimismo, vale recordar, que en el modelo de procedimiento abreviado introducido por la Ley 1826 de 2017, el allanamiento a cargos, a voces del artículo 539 de la Ley 906 de 2004, se realiza mediante la suscripción de un acta en la que se plasma la aceptación de responsabilidad del acusado, por lo hechos consignados en el escrito de acusación, acompañada de la firma de la defensa, el encartado y el Fiscal.
Con fundamento en las anteriores premisas legales y jurisprudenciales, en el presente caso se aprecia que el formato de escrito de acusación7, en la casilla referida a delito dice: “HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO”; así mismo, en el acápite de “Hechos relevantes y fundamento de la acusación” se lee: La Fiscalía General 6 Sentencia de 10 de agosto de 2016.
Radicación AP5142-2016, 46.051. 7 Folios 10-12. Sentencia anticipada de 2ª instancia Proceso No. 110016000714 2018 02359 01 Procesado D.F.R.A. y B.C.C.R. Delito: Hurto calificado agravado 17 de la Nación en esta oportunidad acusa a los adolescentes (…) como probables coautores del delito de hurto de que trata el Código Penal en su artículo 239, agravado por el artículo 241-10 y calificado por el artículo 240 inciso 2°, consumado, sin circunstancia de atenuación punitiva de que trata el artículo 268 del C.P.” Adicionalmente, en el acta de traslado de la acusación8, en el acápite destinado a las manifestaciones de allanamiento a cargos, dentro de las casillas de “DESCRIPCIÓN DE CADA CARGO”, se consignó “HURTO CALIFICADO AGRAVADO”, sin hacer relación a la circunstancia atenuante referida por la defensa.
Basta lo anterior, para desechar, por carecer de fundamento jurídico y asidero probatorio alguno, el cargo de incongruencia alegado por la defensa, en tanto que la sentencia de primera instancia se emitió conforme a la imputación fáctica y jurídica contenida en el escrito de acusación, esto es, por el delito de hurto calificado agravado, previsto en los artículos 239, 240-2 y 241-10 del Código Penal.
En segundo lugar, en cuanto a la solicitud de sustitución de la sanción de privación de la libertad en centro de atención especializada, definida para los procesados, por otro tipo de medida, sea lo primero indicar que el artículo 187 de la Ley 1098 de 2006, modificado por el artículo 90 de la Ley 1453 de 2011, autoriza dicha sustitución, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 187.
LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD. La privación de la libertad en centro de atención especializada se aplicará a los adolescentes mayores de dieciséis (16) y menores de dieciocho años (18) 8 Folios 8-9. Sentencia anticipada de 2ª instancia Proceso No. 110016000714 2018 02359 01 Procesado D.F.R.A. y B.C.C.R. Delito: Hurto calificado agravado 18 que sean hallados responsables de la comisión de delitos cuya pena mínima establecida en el Código Penal sea o exceda de seis años de prisión. En estos casos la privación de libertad en centro de atención especializada tendrá una duración desde un (1) año hasta cinco (5) años, salvo lo dispuesto en los incisos siguientes.
La privación de libertad en Centro de Atención Especializada se aplicará a los adolescentes mayores de catorce (14) y menores de dieciocho (18) años, que sean hallados responsables de homicidio doloso, secuestro, extorsión en todas sus formas y delitos agravados contra la libertad, integridad y formación sexual. En estos casos, la privación de libertad en centro de atención especializada tendrá una duración desde dos (2) hasta ocho años (8), con el cumplimiento total del tiempo de sanción impuesta por el juez, sin lugar a beneficios para redimir penas.
En los casos en que el adolescente haya sido víctima del delito de constreñimiento de menores de edad para la comisión de delitos o reclutamiento ilícito no se aplicará privación de la libertad. Parte de la sanción de privación de libertad podrá ser sustituida por cualquiera de las otras sanciones previstas en el artículo 177 de este Código por el tiempo que fije el juez.
El incumplimiento de la sanción sustitutiva podrá acarrear la aplicación de la privación de la libertad impuesta inicialmente o la aplicación de otra medida. En ningún caso, la nueva sanción podrá ser mayor al tiempo de la sanción de privación de libertad inicialmente previsto. (…)”9 Así mismo, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 22 de mayo de 2013, radicación 35431, criterio reiterado en decisión de 30 de julio de 2014, radicación 44102, reseñó que la orden de sustituir la sanción privativa de la libertad, puede adoptarse en la sentencia cuando el adolescente haya sido sometido a internamiento preventivo en centro especial o en su domicilio y los resultados a ese tiempo en reclusión, más los demás elementos de juicio relacionados con sus circunstancias personales y necesidades especiales que obren en la actuación, Sentencia anticipada de 2ª instancia Proceso No. 110016000714 2018 02359 01 Procesado D.F.R.A. y B.C.C.R. Delito: Hurto calificado agravado 19 deriven de un diagnostico favorable de sustitución de la sanción privativa de la libertad.
Por tanto, en consonancia con el anterior criterio jurisprudencial, en el caso sub examine, no es viable la sustitución de la sanción de privación de la libertad en centro de atención especializada, ya que, de acuerdo con las particulares circunstancias de cada uno de los jóvenes encartados, los resultados del tiempo que estuvieron en internamiento preventivo por cuenta de la presente causa, así como sus necesidades especiales, demuestran que requieren del tratamiento intramural para que se cumpla en ellos los fines pedagógicos y de rehabilitación que inspiran el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolecentes.
Conforme a ello, se observa que el Juzgado de primera instancia acertadamente indicó que de acuerdo a las prescripciones del artículo 187 inciso 3º de la Ley 1098 de 2006, procedía la sanción privativa de la libertad en centro de atención especializada, toda vez que, D.F.R.A. al momento de la comisión de la ilicitud, esto es, el 12 de octubre de 2018, tenía 17 años de edad10 y B.C.C.R. tenía 16 años11, y se les juzga por el delito de hurto calificado agravado, conforme a las prescripciones de los artículos 239, 240-2 y 241-10 del Código Penal, punible que tiene prevista una pena mínima de 12 años de prisión. Seguidamente, el a quo adujo que, en razón de los criterios de proporcionalidad e idoneidad de la sanción, las circunstancias y gravedad de los hechos, las necesidades de los adolescentes según 9 Negrilla y subrayas fuera del texto original. 10 Edad que se desprende del registro civil de nacimiento de D.F.R.A, en el cual aparece como fecha de nacimiento el 17 de junio de 2001, -folio 79 del cuaderno principal.
Sentencia anticipada de 2ª instancia Proceso No. 110016000714 2018 02359 01 Procesado D.F.R.A. y B.C.C.R. Delito: Hurto calificado agravado 20 los informes psicosociales y la edad actual de los jóvenes, así como la que tenían en época de los hechos, le imponía a D.F.R.A. 15 meses y a B.C.C.R., 24 meses de privación de la libertad en centro de atención especializada.
Consideró la cognoscente como grave la conducta efectuada por los acusados, en la medida que fueron tres personas las que abordaron a una mujer que es sujeto de especial protección, aprovechando que estaba sola y la despojaron de su bicicleta, intimidándola con una arma cortopunzante. En ese orden advirtió, frente al joven D.F.R.A., que el periodo de privación de la libertad resulta adecuado, ya que presenta un ingreso anterior al Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, por haber cometido el mismo delito, en compañía de la misma persona con quien comparte la coautoría en la presente causa.
Estimó, que ante la conducta reiterativa del menor D.F.R.A., dicha sanción es la única proporcional e idónea para contener el comportamiento del adolescente, pues, a pesar de que ya le había sido impuesta con anterioridad una medida sancionatoria consistente en la prestación de servicios sociales a la comunidad, además de, contar con una red familiar de apoyo y una vinculación académica, ello no ha sido suficiente para contener su patrón de comportamiento, que se acompaña además del consumo de sustancias estupefacientes.
En el mismo sentido, advirtió la primera instancia que si bien durante los cuatro meses que lleva el adolescente D.F.R.A. 11 Edad que se desprende del informe de Investigador de arraigo visto a folio 66 y de la copia de la tarjeta de identidad del menor vista a folio 91, donde reporta haber nacido el 20 de diciembre de 2001. Sentencia anticipada de 2ª instancia Proceso No. 110016000714 2018 02359 01 Procesado D.F.R.A. y B.C.C.R. Delito: Hurto calificado agravado 21 cumpliendo la medida preventivamente impuesta, esta ha surtido efectos positivos, aún no ha satisfecho los objetivos que conlleven a pensar que se cumplen los fines de la sanción. Por su parte, frente al joven B.C.C.R., estimó que siendo procedente la privación de la libertad en centro de atención especial bajo los mismos criterios de naturaleza y gravedad de los hechos, su condición merece una especial consideración, debido a que reporta consumo de estupefacientes, evasión y comportamiento inadecuado en el cumplimiento de otras medidas impuestas anteriormente, extra edad frente al sistema escolar y reincidencia; por lo que impuso la citada restricción por el término de 24 meses.
Bajo, los mismos argumentos, la cognoscente juzgó como imperioso, que los procesados cumplan con la privación de la libertad impuesta en centro de atención especializada y denegó la solicitud de sustitución de la sanción por la libertad asistida, comoquiera que los procesados no han cumplido con los fines propuestos con la medida preventiva impuesta.
De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte adecuada la ponderación efectuada por el a quo, al disponer tanto la privación de la libertad en centro de atención especializado para los procesados, como al negar su sustitución por una sanción no restrictiva del derecho de locomoción, dada las particulares circunstancias y necesidades de los menores.
En efecto, conforme a lo que fue demostrado en juicio, D.F.R.A, en compañía de B.C.C.R. y otro sujeto, mediante el uso de la violencia, tomaron la bicicleta de ALEXANDRA CONTRERAS QUIROGA, Sentencia anticipada de 2ª instancia Proceso No. 110016000714 2018 02359 01 Procesado D.F.R.A. y B.C.C.R. Delito: Hurto calificado agravado 22 aprovechando las circunstancias de soledad y de altas horas de la noche en que se desplazaba la mujer, quien, en efecto, se encontraba en evidentes condiciones de debilidad y de inferioridad numérica para resistir el asalto.
En ese orden, tal como lo planteó la juez de instancia, para lograr el componente de rehabilitación12 que requieren D.F.R.A y B.C.C.R., resulta necesario que cumplan una sanción tendiente a lograr un adecuado control sobre los impulsos, que los llevaron a apropiarse junto a otra persona, de los bienes de la víctima de manera violenta, lo cual se logra mediante la vigilancia y acompañamiento permanente que únicamente garantiza la sanción privativa de la libertad en un Centro de Atención Especializada; lugar donde encontrarán la asistencia estatal adecuada a dicha necesidad, pues el proceso se acompaña, entre otras, de la debida asistencia psicológica y pedagógica.
Lo anterior, comoquiera que, en el caso de D.F.R.A, reporta en el informe psicosocial consumo de estupefacientes, reincidencia en la misma conducta, dificultad para reconocer de manera adecuada la importancia de interiorizar y cumplir las estructuras normativas y figuras de autoridad, déficit en la resolución de conflictos y control de impulsos, por lo que, a pesar de haberse adaptado a la dinámica institucional durante el cumplimiento de la medida de internamiento y aprovechar los espacios allí ofrecidos para analizar su conducta y el daño producido, únicamente el enfoque restrictivo y a su vez educativo que brinda la privación de la libertad en un Centro de Atención Especializado, asegura que ante el cambio radical que supone dicha sanción en su cotidianidad, comprenda totalmente la 12 Artículo 19 de la Ley 1098 de 2006.
Sentencia anticipada de 2ª instancia Proceso No. 110016000714 2018 02359 01 Procesado D.F.R.A. y B.C.C.R. Delito: Hurto calificado agravado 23 gravedad de su conducta, de cara al valor del respeto de los bienes jurídicos de los congéneres, especialmente, con relación a la propiedad privada y a la vida e integridad personal de los asociados, y entienda las consecuencias que genera en su entorno y en la comunidad, el desacato de las pautas sociales; aspecto que armoniza con el fin resocializador de la sanción, tendiendo a evitar de esta forma que en el futuro reincida como adulto en la comisión de delitos.
Máxime, cuando D.F.R.A reporta circunstancias tales como las narradas por el Intendente de la Policía Nacional WILLIAM MORA SALAMANCA en el oficio SEPRO-GINAD-29.25, de 29 de enero de 2019, donde relata un intento de evasión del menor en el que puso en riesgo su propia vida, lo que denota con mayor certidumbre, que no logra aun contener la actitud impulsiva que lo llevó a ser sujeto del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes en dos oportunidades.
Premisas que, también son pregonables con relación a B.C.C.R., pues contrario a lo que la apelante aduce, esta no es la primera vez que el joven entra al Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, pues el informe psicosocial es muy preciso y detallado al señalar que este procesado ingresó anteriormente en tres ocasiones, con los siguientes resultados:.-Su primer ingreso, lo fue por el delito de hurto calificado agravado, atenuado por la cuantía, ocasión en la que el 21 de marzo de 2018 se le impuso la sanción de libertad vigilada por la Asociación Cristiana de Jóvenes, la cual fue incumplida.
Sentencia anticipada de 2ª instancia Proceso No. 110016000714 2018 02359 01 Procesado D.F.R.A. y B.C.C.R. Delito: Hurto calificado agravado 24.-En la segunda ocasión, fue sancionado el 26 de abril de 2018, por el delito de hurto calificado agravado en concurso con lesiones personales agravadas y se concedió la libertad asistida en OPAN VENECIA, donde asistió intermitentemente, esto es, sin dar cumplimiento a dicha medida..- En la tercera oportunidad, fue sancionado por el delito de hurto calificado agravado, imponiéndose el 18 de diciembre de 2018, la internación en medio semi-cerrado, por 18 meses en OPAN VENECIA, donde no ha mostrado cambios significativos, pues se rehúsa a seguir las normas.
Vale anotar, que en ese mismo caso, el adolescente fue afectado inicialmente con la medida preventiva de “internado en restablecimiento en administración de justicia”, pero se evadió del mismo, advirtiendo además que de ser ubicado nuevamente en institución se evadirá. Adicionalmente, por cuenta de la presente causa a B.C.C.R, se le impuso una medida de internamiento preventivo el 13 de octubre de 2018, la cual evadió el 31 del mismo mes y año, ocasionando en aquella oportunidad, de acuerdo con el oficio de fecha 2 de noviembre de 2018 emitido por el Instituto Psicoeducativo de Colombia, graves desórdenes e incendios que requirieron la acción del cuerpo de bomberos y del grupo ESMAD de la Policía Nacional.
Lo anterior, denota que B.C.C.R., ha desechado las medidas educativas que le han sido impuestas con anterioridad para mejorar sus patrones de comportamiento, recayendo reiterativamente en la delincuencia, por lo que, en su caso, se evidencia la necesidad de que cumpla inmutablemente la sanción de privación de la libertad en centro especializado, donde estará sometido a un control bajo el cual Sentencia anticipada de 2ª instancia Proceso No. 110016000714 2018 02359 01 Procesado D.F.R.A. y B.C.C.R. Delito: Hurto calificado agravado 25 podrá cumplir con los componentes educativos y pedagógicos que ofrece el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, por lo menos hasta que reporte un cambio positivo en su conducta.
Al punto, se debe resaltar que tal como lo señaló el a quo, el informe psicosocial practicado a este menor, da cuenta de que expresa molestia con el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, lo cual sumado a las reincidencias ya anotadas, demuestra que B.C.C.R., no ofrece garantías de cumplimiento de las medidas educativas en las que el control de asistencia y permanencia deba ser asumido por sí mismo.
Igualmente, si bien B.C.C.R, reportó retomar el cumplimiento de la sanción dispuesta en la OPAN, la cual se terminaría una semana después de haber sido presentado el informe psicosocial, tan entidad informó que debió ser habilitado un horario especial para que este joven asistiera, debido a que se percibieron conductas inadecuadas y no permitidas y, en todo caso, la culminación del programa, se debe al cumplimiento del tiempo, mas no de los objetivos; por lo que se advierte insuficiente para el tratamiento pedagógico de una persona que mostró una marcada tendencia a reincidir en la misma conducta, resultando indispensable que el proceso pedagógico de reincorporación a la sociedad sea lo más profundo y exhaustivo, para lograr que la función educativa y restaurativa que debe cumplir este tipo de sanciones sea una realidad.
En ese entendido, considera este Tribunal que profundizar en el proceso educativo del adolescente de marras, es necesario para lograr que éste pueda enfrentar con tolerancia y respeto la dinámica que surge en la interacción social. Sentencia anticipada de 2ª instancia Proceso No. 110016000714 2018 02359 01 Procesado D.F.R.A. y B.C.C.R. Delito: Hurto calificado agravado 26 También, vale recordar que el referido informe indica que B.C.C.R, reconoce consumir diferentes estupefacientes e indica que el menor “no ha demostrado corresponsabilidad con el proceso, sin embargo, refiere que desea tener un cambio y cumplir con los compromisos frente al consumo y sus conductas delictivas, no solo por el bienestar de la progenitora sino el propio”, por lo que la sanción privativa de la libertad, se constituye en el medio idóneo, para ofrecer al joven un ambiente en el que no se encuentre expuesto a la reincidencia delictiva y al consumo de sustancias psicoactivas, lo que representa un paso en la construcción de sus propias aspiraciones.
En consecuencia, la Sala considera acertada la decisión apelada en cuanto negó a los procesados la sustitución de la privación de la libertad en centro de atención especializada, por una sanción de las previstas en el artículo 177 de la Ley 1098 de 2006. Finalmente, en cuanto a la proporcionalidad de la sanción impuesta a B.C.C.R, y la diferencia que ostenta con la que le fue impartida a D.F.R.A, se debe anotar que, contrario al razonamiento de la defensa de aquél, tal determinación no desconoce criterios de igualdad, pues no puede pasarse por alto que, si bien se juzga para ambos la misma conducta, conforme al artículo 178 de la Ley 1098 de 2006, son criterios para la definición de las sanciones, además de la naturaleza y gravedad de los hechos, las circunstancias y necesidades del adolescente y el incumplimiento de los compromisos adquiridos con el juez, como también el incumplimiento de sanciones; particularidades que no son uniformes en los dos menores judicializados, ya que sin mayor esfuerzo se advierte que B.C.C.R. ha incumplido una mayor cantidad de veces que D.F.R.A., las sanciones Sentencia anticipada de 2ª instancia Proceso No. 110016000714 2018 02359 01 Procesado D.F.R.A. y B.C.C.R. Delito: Hurto calificado agravado 27 impuestas, como también registra una mayor número de ingresos al Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes y, por lo tanto, requiere de un tratamiento pedagógico más duradero para su rehabilitación y resocialización, conforme a lo anotado en líneas anteriores.
Por lo tanto, de acuerdo a los indicadores del artículo 178 de la Ley 1098 de 2006, la Sala encuentra razonable y proporcionado la sanción de 24 meses de privación de la libertad en centro de atención especializada impuesta a B.C.C.R. De este modo, con fundamento en todo lo anotado, en los aspectos impugnados se confirmará el fallo apelado.
En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, Sala de Decisión de Asuntos Penales para Adolescentes, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO.- CONFIRMAR en los aspectos apelados, la sentencia de 28 de enero de 2019, proferida por el Juzgado Primero Penal Para Adolescentes con Función de Conocimiento de esta ciudad, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO. - ADVERTIR que contra este fallo procede el recurso de casación, que deberá ser interpuesto dentro de la oportunidad Sentencia anticipada de 2ª instancia Proceso No. 110016000714 2018 02359 01 Procesado D.F.R.A. y B.C.C.R. Delito: Hurto calificado agravado 28 prevista por el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado IVÁN ALFREDO FAJARDO BERNAL Magistrado LUCÍA JOSEFINA HERRERA LÓPEZ Magistrada