REPÚBLICA DE COLOMBIA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL SALA PENAL Magistrado Ponente: GERSON CHAVERRA CASTRO Radicación: Procedencia: 110016000015200902154-01 Juzgado 31 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá Procesado: JUAN CARLOS BOLÍVAR PINILLA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados en concurso homogéneo y sucesivo Motivo: Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirma Aprobado Acta 135 Fecha: Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) I. ASUNTO POR RESOLVER I. ASUNTO POR RESOLVER Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensora del acusado, contra la sentencia de 25 de agosto de 2017, proferida por el Juzgado 31 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la ciudad, por medio de la cual condenó a JUAN CARLOS BOLÍVAR PINILLA a la pena de 100 meses de prisión, como autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo.
Radicado: 110016000015200902154-01 Procesado: JUAN CARLOS BOLÍVAR PINILLA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados en concurso homogéneo y sucesivo 2 II. SINOPSIS FÁCTICA Fue condensada en la sentencia de primera instancia, en los siguientes términos1: En dos oportunidades que ocurrieron en 2008, JUAN CARLOS BOLÍVAR PINILLA efectuó tocamientos sexuales sobre el cuerpo de la menor N.V.A. 2, quien para ese momento, tenía ocho años de edad; los cuales, se desarrollaban en horas de la noche cuando la niña se encontraba acostada en la cama, y consistieron en roces entre la zona genital del agresor y el cuerpo de la agredida, y el subsiguiente despojo de las prendas de vestir.
Conducta que pudo realizar el procesado, en virtud de que cohabitaba con la víctima, teniendo en cuenta que era el compañero permanente de la progenitora de N.V. y padre de sus hermanos. Se destaca que, la infante interpretó el proceder del sindicado como un acceso, y no obstante, ello se descartó mediante prueba pericial. Igualmente, la ofendida manifestó que, a raíz de los hechos, sufrió una infección, y que se le diagnosticó “un gran eritema en introito vulvar e himeneal”, pese a lo cual, se advirtió en ella un inadecuado régimen de aseo genital.
III. ACTUACIÓN PROCESAL Una vez realizada la captura el 14 de mayo de 2016, ante el Juzgado Octavo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se legalizó la captura de JUAN CARLOS BOLÍVAR PINILLA, y a la par, la fiscalía le formuló imputación por el delito de acceso carnal abusivo en menor de 14 años agravado, 1 Folio 83 del cuaderno principal. 2 Se omite el nombre de la menor por respeto a su intimidad y en cumplimiento de las previsiones del artículo 47-8 de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia).
Radicado: 110016000015200902154-01 Procesado: JUAN CARLOS BOLÍVAR PINILLA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados en concurso homogéneo y sucesivo 3 en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados, en concurso homogéneo y sucesivo, tipificados en los artículos 31, 208, 209, 211-5º y 212 del Código Penal3.
Cargos que el imputado, debidamente asesorado por su defensor, decidió no aceptar4. En tal oportunidad, por solicitud de la fiscalía, se impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario, en contra del procesado5. El escrito de acusación se radicó el 30 de junio de 2016, al paso que, la audiencia para su formulación se llevó a cabo el 28 de septiembre de la misma anualidad, oportunidad en la que, ante el Juzgado 31 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento se acusó al sindicado como autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, previsto en los artículos 31, 209 y 211-2º del C.P. El 21 de febrero de 2017, se celebró la audiencia preparatoria, oportunidad en la cual se decretaron pruebas a instancia de la fiscalía y la defensa6.
A continuación, el juzgado cognoscente instaló el juicio oral en audiencia de 27 de marzo de 20177, desarrollándose en ésta, y en sesión de 3 de agosto del presente año8, oportunidad en la cual el a quo emitió sentido de fallo de carácter condenatorio por el delito 3 23:20 y siguientes, audio 2 de 14 de mayo de 2016. 4 Folios 24 y 25, ibíd. 5 Ibíd. 6 Folios 48 y 49, ibíd. 7 Folios 57 y 58, ibíd. 8 Folio 62, ibíd. Radicado: 110016000015200902154-01 Procesado: JUAN CARLOS BOLÍVAR PINILLA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados en concurso homogéneo y sucesivo 4 de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado; luego de lo cual, en la misma diligencia, se realizó el trámite establecido en el artículo 447 del C.P.P. La lectura de la decisión se realizó el 25 de agosto de 2017 9, mediante la cual, se condenó a BOLÍVAR PINILLA por el punible en mención a la pena de 100 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas, por el mismo periodo, a la vez que se le negó la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
Contra dicha determinación el apoderado del procesado interpuso recurso de apelación, por tanto, luego de su concesión, el expediente fue remitido al Tribunal para la resolución de la alzada10. IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Precisó el cognoscente que los artículos 7º y 381 del Código de Procedimiento Penal establecen que para emitir fallo condenatorio se requiere el conocimiento más allá de toda duda acerca del delito y la responsabilidad penal del acusado y en el presente asunto se ha llegado a ese grado de conocimiento a partir de la valoración de las pruebas allegadas al plenario.
En tal orden, la primera instancia partió por reseñar las declaraciones de los deponentes, para luego analizar que, no existe duda en torno a la estructuración del tipo penal irrogado al 9 Folios 64 a 84, ibíd. 10 Folios 78 a 85, ibíd. Radicado: 110016000015200902154-01 Procesado: JUAN CARLOS BOLÍVAR PINILLA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados en concurso homogéneo y sucesivo 5 sindicado, pues con seguridad, la menor relató que el comportamiento de aquél consistió en actos sexuales abusivos que consistieron en el rozamiento de sus genitales contra su cuerpo.
Por ello, valoró que, aun cuando la menor haya afirmado que fue accedida carnalmente por el sindicado, tal desfase no lleva a negar los actos de abuso sexual que padeció, por cuanto en reiteradas ocasiones cuando son manipulados los genitales de los niños, éstos asumen que lo que ocurrió fue una penetración. De tal forma que, lo aquí ocurrido corresponde a un proceder externo en el cual el acusado tocó el cuerpo de la víctima con el pene, en varias ocasiones.
Argumentó el a quo que, el eje central del relato se mantiene en las distintas ocasiones en las cuales la menor contó lo sucedido; y, teniendo en cuenta la inmadurez sicológica de la niña, no se le puede exigir exactitud absoluta en torno a algo que no comprende, y que, además, sucedió hace mucho tiempo. A la par que, calificó la narración de N.V. como creíble, por su claridad, ilación, seguridad y contextualización, que encuentra respaldo en las demás pruebas, las cuales hacen más probables los hechos.
Medios de convicción que consisten en las declaraciones de DIANA ASTRID VEGA MORENO, DIANA AMAYA HERNÁNDEZ y EDWIN JAIRO VEGA MORENO, tía y progenitores de la niña, cuya versión no se revela como producto de un sentimiento de animadversión o de venganza en ella, ora en sus progenitores, pues no se advierte altercados o problemas con el acusado o que con la incriminación se obtenga algún beneficio.
Radicado: 110016000015200902154-01 Procesado: JUAN CARLOS BOLÍVAR PINILLA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados en concurso homogéneo y sucesivo 6 Manifestaciones de la niña que, en lo fundamental, igualmente, se corroboran en el dicho del médico legista que la examinó. Narración que tampoco se desdibuja, en punto de la imprecisión de la niña en torno a las fechas concretas y el número de veces que ocurrieron los ataques, pues, en esencia, fue coherente N.V. en señalar que los actos consistían en el despojo de la vestimenta suya y del agresor y el rozamiento de los genitales del acusado cuando ella dormía; aspectos estructurales de la versión, cuya esencia se mantiene en los dos relatos ofrecidos por la víctima.
En punto de la causal de agravación, analizó el juez que, la misma, que se deriva del carácter, posición o cargo del acusado frente a la niña, lo que la impulsaba a depositar en aquél su confianza, surge de manera ostensible del hecho de que se trataba de la pareja sentimental de la madre de la víctima, padre de sus hermanos y cabeza del hogar en el que ésta vivía. De manera que, la primera instancia consideró acreditada la existencia de los hechos y la responsabilidad de BOLÍVAR PINILLA en su comisión. En acápite dedicado a la dosificación punitiva el cognoscente indicó que los límites de la pena de acuerdo con los artículos 209 y 211-2º del Código Penal, van de 64 a 135 meses.
Extremos que dividió en cuartos, para obtener un mínimo de 64 a 81 meses y 22.5 días, dos medios de 81 meses y 22.6 días a 117 meses y 7.5 días, y un máximo de 117 meses y 7.6 días a 135 meses de prisión. Radicado: 110016000015200902154-01 Procesado: JUAN CARLOS BOLÍVAR PINILLA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados en concurso homogéneo y sucesivo 7 Luego, en razón a que no se dedujeron circunstancias genéricas de agravación punitiva, se ubicó en el cuarto mínimo, que va de 64 a 81 meses y 22.5 días de prisión, para imponer una sanción de 76 meses de prisión, la cual, aumentó en 24 meses por el concurso homogéneo y sucesivo de conductas punibles, para imponer una sanción definitiva de 100 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo período.
Le negó al procesado la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por cuanto el delito por el que se le condena, encuentra prohibición expresa para este tipo de beneficios en el artículo 199 de la ley 1098 de 2006 - Código de la Infancia y la Adolescencia. V. DE LA IMPUGNACIÓN V. DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el pronunciamiento anterior, la defensora de JUAN CARLOS BOLÍVAR PINILLA interpuso recurso de apelación y demandó se revoque la sentencia apelada para que, en su lugar, se absuelva a su prohijado de los cargos materia de acusación. De los planteamientos de la defensora, interpreta la Sala que la recurrente esgrime que no se probó la materialidad de la conducta ni la responsabilidad del procesado, a partir de las manifestaciones de la menor en el juicio oral.
Destacó que, N.V. declaró que la razón por la cual dejó de vivir con el procesado “era porque cuando era pequeña la lastimo (sic), que le pasaba sus partes íntimas -el pene- por todo su cuerpo todas las noches”. Y, asimismo, precisó según la togada, la cantidad de veces que se presentaron tales hechos, los cuales reveló a su tía. Radicado: 110016000015200902154-01 Procesado: JUAN CARLOS BOLÍVAR PINILLA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados en concurso homogéneo y sucesivo 8 No obstante, no le contó los acontecimientos a su mamá, pues su relación no era cercana y ésta le dijo que “si no estaba soñando”, e igualmente, destacó que, según la menor, ésta creía que su progenitora “le prestaba más atención (…) a Juan Carlos Bolívar que a las situaciones familiares (…)”.
Por último, resaltó que la niña dijo no haber informado nunca a su papá de los hechos. Así, luego de reseñar el contenido de las atestaciones de los progenitores de N.V., estos son, EDWIN JAIRO VEGA y DIANA AMAYA HERNÁNDEZ, así como la de la tía paterna de aquélla, DIANA ASTRID VEGA, al igual que del médico legista CARLOS ENRIQUE LOZANO; arguyó la recurrente que las versiones difieren de manera notable, por las siguientes razones.
En primer lugar, aseveró que los dichos de los deponentes son incongruentes, pues dan cuenta de tocamientos y manoseos, unas, y de penetraciones otras, que impiden determinar la realización del tipo penal de actos sexuales abusivos. De cara a la valoración de los testimonios de los familiares de la niña, y del galeno que la revisó, arguyó la apelante, se observa que la menor entregó versiones distintas: A DIANA ASTRID, N.V. le indicó que el acusado “le cogió la rosita y le dolía”, haciendo referencia de su vagina y que se la tomaba con la mano, pero no manifestó que JUAN CARLOS BOLÍVAR le acercara el pene.
Radicado: 110016000015200902154-01 Procesado: JUAN CARLOS BOLÍVAR PINILLA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados en concurso homogéneo y sucesivo 9 En cambio, al médico forense CARLOS ENRIQUE LOZANO, le dijo la niña que el acusado le metió el pene en dos ocasiones “en su rosita”, y sin embargo, en los hallazgos del dictamen se estableció que no existió penetración, sino que “pudo haberse tratado de unos tocamientos”.
Así, a DIANA AMAYA, la menor le aseveró que sintió que era tocada en la noche por el encartado, en sus partes íntimas. Y, por último, en el juicio oral N.V. expresó que el procesado le pasaba “todos los días su pene por sobre todo su cuerpo”. Las anteriores, son versiones contradictorias para la defensora y, por ende, llevan a dudar acerca de la existencia de los hechos; duda que debe ser resuelta a favor de JUAN CARLOS BOLÍVAR PINILLA.
Pese a tal realidad, en sentir de la recurrente, el juez dedujo la responsabilidad del sindicado omitiendo analizar que, mientras que ante el médico legista N.V. manifestó haber sido penetrada, no lo hizo ante los demás deponentes ni en juicio oral, por lo cual, el fundamento de tal deducción, relacionado con que la niña pudo confundir los hechos dada la cercanía del pene del procesado con su vagina, es un razonamiento sin fundamentación lógica.
Asimismo, criticó el que el juez soslayara la naturaleza del testimonio del progenitor de la víctima, pues el mismo es de “oídas de manera indirecta” (sic), ya que se enteró de los hechos a través de su hermana, y no por medio del dicho de la niña, por manera que, no podía aclarar o dilucidar los hechos. Radicado: 110016000015200902154-01 Procesado: JUAN CARLOS BOLÍVAR PINILLA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados en concurso homogéneo y sucesivo 10 Tachó como equivocado el raciocinio del juzgador, en punto de sustentar la inferencia de la responsabilidad de JUAN CARLOS, a partir del dicho de todos los testigos, en tanto que, los mismos solo corroboran parcialmente el de N.V.A., pues se equivoca al analizar que aquéllos fueron congruentes en afirmar que los hechos se desarrollaban de noche.
Criticó también que no se puede, en procura de proteger los derechos de una niña, menoscabar los del acusado, ante la existencia de las profundas contradicciones de las declaraciones. Considera inverosímil la versión de la menor, pues no es posible que N.V. haya sido tocada por el acusado con el pene, en todo su cuerpo, pues afirmó la menor a la vez, que ella dormía con su hermana, quien yacía al rincón y ella lo hacía a la orilla de la cama, de modo que, necesariamente, para desplegar la conducta, el acusado debía despertar a su hija o subirse a la cama y, por ende, no es lógico que haya podido cometer los actos sexuales sin que lo advirtiera la otra niña. De este modo, demanda se revoque el fallo apelado y, en su lugar, se absuelva al sindicado del delito materia de acusación. VI.
NO RECURRENTES VI. NO RECURRENTES El representante del Ministerio Público, solicitó que la decisión de primera instancia se mantenga incólume y para sustentar su pedimento esbozó los siguientes argumentos. De las pruebas allegadas al plenario, surge demostrada la materialidad del punible y la responsabilidad del acusado en su Radicado: 110016000015200902154-01 Procesado: JUAN CARLOS BOLÍVAR PINILLA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados en concurso homogéneo y sucesivo 11 ejecución, por tanto, las dudas en torno a ello, así como las contradicciones que criticó la defensora, son señalamientos equivocados.
Indicó el procurador judicial que, el relato de N.V. es coherente, equilibrado e ilustrativo, a la vez que no es especulativo en torno a las circunstancias modales de los sucesos, ni resulta contradictorio frente a las declaraciones de cargo de los demás testigos de la fiscalía. Analizó que, si bien la madre, la tía y el médico forense ilustraron conductas sexuales diversas referidas por la menor, se puede concluir que ésta hizo un relato consistente en lo sustancial, “así lo manifestara utilizando vocablos distintos y con otra clase de detalles”, que informaron los deponentes, de acuerdo con momentos, épocas, circunstancias y contextos distintos; manifestaciones que, no son contradictorias, sino que dan cuenta de una misma situación, lineal y congruente, con respecto a la ejecución de los actos sexuales por parte del procesado.
Sobre tal punto, precisó como entendible la explicación del médico forense en torno a que la menor dijera haber sido penetrada por su padrastro, pues pese a que encontró su himen no elástico íntegro, el galeno aclaró que los menores usan expresiones como “me metió el pene en la vagina” y con ello representan un tocamiento con el miembro viril, sobre sus genitales externos. Manifestación corroborada en la declaración de N.V., pues ésta negó que haya sido penetrada en la vagina por el acusado y explicó que solo hubo tocamientos varias partes de su cuerpo.
Radicado: 110016000015200902154-01 Procesado: JUAN CARLOS BOLÍVAR PINILLA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados en concurso homogéneo y sucesivo 12 Criticó la postura de la defensora al argüir que la menor hiciera una descripción exacta de los hechos, cuando por su edad, ni siquiera comprende un acto sexual y pese a ello, su versión fue clara, coherente y por ello creíble.
Hechos de abuso que se observan más probables, pues la progenitora de N.V. y el sindicado confirmaron que éste arribaba a la residencia luego de sus labores y cuando casi nadie estaba despierto. Al igual que, el que N.V. durmiera con su hermana, no era obstáculo para realizar la conducta, pues ésta, como lo dijo DIANA AMAYA, generalmente se pasaba a dormir a la cama matrimonial.
También, resaltó el cambio comportamental de la víctima, de acuerdo con lo dicho por DIANA ASTRID VEGA, que se reflejó en su bajo rendimiento escolar, lo cual, pudo notar, debido a que en meses anteriores el mismo había sido destacado, por lo cual, indagó con la menor y ésta, nerviosa y sin más camino, le contó los hechos. Cambios que también fueron apreciados por EDWIN JAIRO VEGA MORENO, su padre, con quien se veía cada ocho días y compartía los fines de semana, persona que la notó tímida, callada y que lloraba por las noches, lo cual, devela que en su ámbito afectivo, la menor estaba siendo perturbada.
Aspectos que, no fueron percibidos por la madre de la niña, pues, de acuerdo con lo dicho por la propia víctima, estaba concentrada y “esclavizada” en la relación con el procesado, al punto que, ni siquiera le creyó cuando le contó los sucesos. Radicado: 110016000015200902154-01 Procesado: JUAN CARLOS BOLÍVAR PINILLA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados en concurso homogéneo y sucesivo 13 Luego, en su sentir no tiene trascendencia la referencia de la menor en relación con que el acusado portara una pantaloneta blanca al momento de los hechos, para identificarlo, pues solo fue un aspecto mencionado en la sentencia al hacer el recuento probatorio.
VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA Es competente el Tribunal para resolver el recurso de apelación propuesto, con fundamento en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, en la medida que la impugnación versa sobre una decisión proferida en primera instancia por un juez penal del circuito con funciones de conocimiento de este Distrito Judicial.
Siguiendo las previsiones del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio. La duda, dispone el artículo 7º ídem, deberá ser resuelta a favor del procesado. Por lo tanto, conforme al contenido de la impugnación presentada por la defensora de JUAN CARLOS BOLÍVAR PINILLA, entra el Tribunal a determinar si del caudal probatorio allegado a la actuación, se acredita la existencia del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado y la responsabilidad del acusado en su ejecución. Bajo tal cometido, lo primero a destacar es que la Fiscalía General de la Nación formuló acusación contra BOLÍVAR PINILLA, por el punible de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, por cuanto, según Radicado: 110016000015200902154-01 Procesado: JUAN CARLOS BOLÍVAR PINILLA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados en concurso homogéneo y sucesivo 14 su teoría del caso, en varias ocasiones, el procesado –padrastro de la víctima- ejecutó sobre el cuerpo de la menor N.V.A. vejámenes de naturaleza erótica sexual, consistentes, principalmente, en el rozamiento de su pene sobre el cuerpo de la niña, quien para ese momento contaba con 8 años de edad11.
Así, descendiendo al análisis crítico del caudal probatorio, resulta importante destacar que en un primer momento N.V. cuando tenía ocho años de edad, fue examinada por el doctor CARLOS ENRIQUE LOZANO, galeno del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, consignándose en la anamnesis del dictamen médico legal sexológico realizado el 9 de abril de 2009, las siguientes manifestaciones efectuadas por la menor: “El esposos (sic) de mi mama (sic) el año pasado, me bajaba los pantalones y el pene me lo metía en la rosita (sic).
Se le pregunta que (sic) es la rosita, “es una parte de las mujeres que sirve para hacer chichi. [”] Disteingue (sic) de manera adecuada la diferencia de los sexos (se le muestra diagrama), estaba con los ojos cerrados y [¿] que (sic) era lo que sentía? Lo senti (sic) como duro. Relata como dentro de los labios, no refiere sangrado, refiere que tuvo una infección que era blanca.
Fue llevada al médico y le dieron una crema. [¿] Solo sucedió esa vez o en otras oportunidades?. Refiere que en algunas otras oportunidades lo intento (sic) pero que ella se corría. Pero relata que le bajo (sic) los pantalones en dos ocasiones viviendo en la casa anterior antes de que se separaran de la mama (sic), luego ellos volvieron [a] vivir juntos y relata que lo intento (sic) en otras ocasiones pero no paso (sic) nada. [¿] Le contaste a la 11 Según la fotocopia de la tarjeta de identidad de N.V.A. y el registro civil de nacimiento que militan a folios 51 y 54 de la actuación, se acredita que ésta nació el 26 de julio de 2000, lo que ubica los hechos por el año 2008.
Radicado: 110016000015200902154-01 Procesado: JUAN CARLOS BOLÍVAR PINILLA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados en concurso homogéneo y sucesivo 15 mama (sic) [?] “si”, refiere que la mama (sic) lo encaro (sic) y el (sic) lo negó (sic).”12. En punto de lo anterior, importante es indicar que los peritos, en especial los médicos, psicólogos y siquiatras forenses, en cuanto entrevistan a las personas entre las técnicas para recolectar información como elemento previo o material para confeccionar la experticia se consideran testigos directos y no de referencia, como lo estableció la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 3 de febrero de 2010, con radicación 30612.
De igual manera, se precisa tener en cuenta que las manifestaciones de la víctima frente al médico legista, o frente a otros profesionales tales como psicólogos o siquiatras, si bien aportan elementos referidos, deben ser sopesadas en sana crítica, debido a que se integran a la experticia y al testimonio directo, criterio acogido por la Alta Corporación en sentencia del 10 de febrero de 2010, con radicado 29755.
De este modo, como en el presente asunto la menor afectada ofreció su propio relato ante el médico forense, y de tal contenido se hizo lectura en el marco del testimonio ofrecido por dicho profesional13, entonces es claro, la viabilidad de analizar en sana crítica integralmente lo dicho por N.V. en los diferentes escenarios, sin que se pueda oponer la teoría de la prueba de referencia, para excluir todo lo expresado por la niña por fuera de la audiencia pública. 12 Folio 56 de la actuación. 13 01:20:30 y siguientes, audio 3 de 27 de marzo de 2017.
Radicado: 110016000015200902154-01 Procesado: JUAN CARLOS BOLÍVAR PINILLA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados en concurso homogéneo y sucesivo 16 Precisado lo precedente, menester es indicar que si bien N.V da a entender en el relato efectuado ante Medicina Legal que el acusado le introdujo el pene en su vagina, el médico legista que realizó la valoración sexológica, concluyó que la examinada tenía al momento de la revisión, un himen anular íntegro no elástico, es decir, que no existía un desfloramiento 14, lo que en línea de principio descartaría una penetración vaginal.
Sin embargo, la conclusión del perito no conlleva per sé a considerar que los actos de abuso sexual narrados por N.V. no existieron en el mundo fenoménico, ya que dado el escaso desarrollo físico y mental de la víctima, en tanto que, para el momento de los hechos contaba con ocho años de edad, sin duda, la llevó a considerar y creer que al ser tocada libidinosamente por el acusado, mediante roces del pene de éste en su zona intima, ello representa una acción de penetración en su cavidad vaginal.
Reafirma la deducción que realiza el Tribunal, el relato efectuado por N.V. en juicio oral, momento en que ya con la edad de 16 años, destacó que, convivió con el acusado en su niñez, al igual que con su mamá y sus hermanas, hasta los once o doce años. Precisó que, cuando tenía entre ocho y nueve años, JUAN CARLOS pasaba sus partes íntimas, es decir el pene 15, sobre todo su cuerpo, durante muchas noches16, lo cual, la mayoría de las veces, ocurría mientras su mamá se encontraba durmiendo 17.
Al respecto, precisó N.V.A.: 14 01:22:25, óp. cit. 15 13:03, ibíd. 16 11:10, ibíd. 17 12:30, ibíd. Radicado: 110016000015200902154-01 Procesado: JUAN CARLOS BOLÍVAR PINILLA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados en concurso homogéneo y sucesivo 17 “(…) yo estaba acostada, recuerdo que estaba durmiendo, y recuerdo que él quitaba las cobijas, me bajaba los pantalones, y yo era una persona que, no abría los ojos casi, más o menos, yo los abría más o menos y yo solo le veía la pantaloneta que él tenía. Cuando él bajaba mis pantalones pasaba todo, todo su pene por todo mi cuerpo.
Yo intentaba subirme mis pantalones, y ya pasar. Pero él insistía.”18. Comportamiento que N.V. ubicó, se desarrollaba la mayoría de las veces, en la residencia de sus abuelos, concretamente, en el segundo piso del inmueble, el cual compartían ella, el sindicado, su progenitora y sus hermanas19. E igualmente, considera oportuno la Sala resaltar que, si bien la menor no indicó el número de veces en que ocurrieron los hechos, dijo: “Recuerdo que fueron muchas noches y pasó más grande (…) pasó de que (sic) él salió de la cárcel, y yo le dije a mi mamá: «yo quiero acompañarte a ese lugar».
(…) yo tenía contradicciones con mi mamá que ella no podía volver con él, pero pues ella estaba cegada de volver de pronto con él, pero yo igual ese día, yo la acompañé. Fuimos a una casa de unos amigos, ellos se pusieron a tomar, yo me puse a ver televisión, más tarde nos extendieron como unas colchonetas, mi mamá estaba tomada, creo que él también, no sé muy bien.
Mi mamá me dijo: «Nata, hazte acá al lado», yo le dije: «no mamá, yo no me voy a hacer ahí al lado». Me hice un poco más allá. No pude dormir esa noche porque sentía que él me tocaba la cola, y me quitaba, y antes se estiraba más. Yo tenía mucho miedo en ese momento, toda la mañana pasó eso”20. Con respecto al relato anterior, la menor precisó más tarde, al responder las preguntas complementarias de la judicatura, que en 18 13:55 a 14:35, ibíd. 19 12:00, ibíd. 20 14:50 a 16:11, ibíd. Radicado: 110016000015200902154-01 Procesado: JUAN CARLOS BOLÍVAR PINILLA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados en concurso homogéneo y sucesivo 18 esa oportunidad el acusado estiraba la mano para tocarle las nalgas.
Frente a tal narración, destaca la Sala que, si bien la menor no precisó la hora exacta en que normalmente ocurrían los hechos, al igual que la época concreta en la cual se presentaron, sí manifestó lo siguiente: “solo recuerdo que era muy tarde, porque él siempre llegaba como muy tarde y ya, la mayoría de nosotras estábamos durmiendo” 21.
Asimismo indicó que, cuando se presentaron los sucesos ella tenía “entre ocho y nueve años”22. Es decir, según el relato de N.V., los actos de abuso sexual siempre se desarrollaban en horas nocturnas, entre los años 2008 y 2009 23, cuando ella, su hermana y su progenitora, se encontraban durmiendo y llegaba el acusado al inmueble donde habitaban.
En punto de lo anterior, importante es indicar que no se merma la credibilidad de la víctima, porque no haya concretado fechas exactas en que se desarrollaron los actos de abuso sexual y la frecuencia exacta en que fueron realizados, toda vez que, como lo ha decantado la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, exigir a la víctima “precisión exacta sobre la fecha de ocurrencia de los actos y su número, cuando reitera que fueron múltiples ocasiones, no sólo resulta irrazonable atendiendo a la edad con que contaba para aquélla época, sino frente a su condición de víctima de tales conductas.”24 21 26:06, ibíd. 22 19:50, ibíd. 23 Deducción que realiza el Tribunal, partiendo de la edad de la víctima, ya que nación el 26 de julio de 2000 y, por ende, si los hechos tuvieron ocurrencia cuando N.V. tenía entre ocho y nueve años, ello ubica su realización entre los años 2008 y 2009. 24 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal, Sentencia de 15 de febrero de 2012.
Radicado 37.108. M.P. Dr. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Radicado: 110016000015200902154-01 Procesado: JUAN CARLOS BOLÍVAR PINILLA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados en concurso homogéneo y sucesivo 19 En esa medida, la Colegiatura advierte que la contradicción que pregona la recurrente, existe entre las dos versiones ofrecidas por N.V., esto es, ante el médico legista y en la audiencia de juicio oral, es aparente, ya que en los dos relatos, el núcleo central o esencial se mantiene inalterable, por cuanto consistentemente en las dos deposiciones la víctima sostuvo que el sindicado aprovechando la convivencia que tenía con ella, por ser su padrastro, en varias oportunidades, a altas horas de la noche, cuando tenía entre ocho y nueve años de edad, realizó sobre su cuerpo tocamientos de contenido erótico sexual.
Ahora, como ya lo precisó el Tribunal en líneas precedentes, si bien la víctima en su versión ante el médico legista, da a entender que fue accedida carnalmente por el sindicado, cuestión que la valoración sexológica no confirma, ello se explica, en la medida que por la poca madurez física y mental de N.V., para el momento de los hechos, al ser rozada su zona vaginal con el miembro viril del sindicado, entendió que ello representaba una penetración y así lo narró al galeno que la examinaba.
Situación que la ofendida aclara al declarar en juicio, pues en dicha oportunidad deja claro que no fue accedida carnalmente por el sindicado, sino que, lo que realmente existió fueron tocamientos erótico sexuales ejecutados por éste sobre su cuerpo; claridad que pudo ofrecer, puesto que para ese momento tenía 16 años de edad, y ya contaba con la madurez suficiente para interpretar adecuadamente lo acontecido.
Corrobora el anterior razonamiento, lo expuesto por el médico CARLOS ENRIQUE LOZANO, quien fue claro en explicar en torno al relato entregado por la niña al momento de ser examinada, que observó en ella un narración coherente, al punto que no advirtió Radicado: 110016000015200902154-01 Procesado: JUAN CARLOS BOLÍVAR PINILLA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados en concurso homogéneo y sucesivo 20 nada que le hiciera pensar que N.V. se encontraba en un cuadro psicótico o situación anormal para una menor de ocho años25, precisando que, en ocasiones por la forma en la cual comprenden los hechos los menores, éstos pueden confundir unos actos sexuales abusivos, como en este caso lo es un rozamiento en la vagina con el pene, con una penetración26.
Explicación que, para el Tribunal resulta útil, puesto que corrobora que los actos de abuso sexual narrados por N.V. en realidad sí ocurrieron, pero ésta dado su escaso desarrollo mental, los interpretó como un acceso carnal. Por otra parte, obsérvese que la menor fue consistente en destacar en su declaración en juicio que el acusado, en horas de la noche, cuando generalmente se encontraba dormida su progenitora, acudía a su dormitorio, la despojaba de sus prendas de vestir, así como se retiraba las propias, en concreto, de una pantaloneta, y luego de ello, realizaba tocamientos sexuales en su humanidad, como rozarle el pene por todo su cuerpo.
A juicio del Tribunal, el relato de la menor N.V., en el marco del juicio oral, representa una narración circunstanciada y coherente de lo acontecido, ya que describió de forma hilada y detallada, la forma en que se ejecutaron los encuentros libidinosos con JUAN CARLOS BOLÍVAR PINILLA, pues de forma ordenada y secuencial indicó que en la vivienda donde habitaban, en horas de la noche, el acusado acudía a su habitación, le bajaba sus pantalones para tocarle los genitales y frotarle el pene por todo su cuerpo. 25 01:23:28, óp. cit. 26 01:24:58 a 01:26:52, ibíd. Radicado: 110016000015200902154-01 Procesado: JUAN CARLOS BOLÍVAR PINILLA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados en concurso homogéneo y sucesivo 21 De tal forma que, la narración ofrecida en tales términos por N.V.A. se considera digna de crédito, dada su consistencia y coherencia interna y porque, además, se advierte sincera y espontánea, alejada por completo de motivaciones protervas o de venganzas, toda vez que, la menor en su relato deja claro que convivió con el procesado, quien es su padrastro y con quien tenía una buena relación. Además, de manera evidentemente sincera y clara, la víctima manifestó que nadie le indicó lo que debía decir en el juicio oral, ni en momentos anteriores, es decir, cuando fue valorada en el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.
Es más, se aprecia en la declaración, que la niña manifestó en el contrainterrogatorio que en la época de los hechos compartía habitación con su hermana 27 y luego, en una pregunta complementaria realizada por el Ministerio Público, dijo que la residencia tenía dos habitaciones, en una de las cuales ella dormía con su consanguínea, quien se ubicaba al rincón mientras que ella a la orilla de la misma.
Y en la otra habitación, dormía su mamá con el sindicado28. Circunstancias de la manera como habitualmente dormía la víctima, en torno de las cuales, la defensora argumentó que ello imposibilita la realización de la conducta sexual abusiva por parte del acusado, pues no habría podido cometer la misma sin que ello lo advirtiera su hija, quien compartía habitación y cama con N.V. Frente a tal punto, vale decir que, los testigos de la fiscalía, estos son, EDWIN JAIRO VEGA MORENO, DIANA AMAYA HERNÁNDEZ 27 25:30, ibíd. 28 28:45, ibíd. Radicado: 110016000015200902154-01 Procesado: JUAN CARLOS BOLÍVAR PINILLA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados en concurso homogéneo y sucesivo 22 y DIANA ASTRID VEGA MORENO, así como el acusado JUAN CARLOS BOLÍVAR, describieron la composición física del apartamento que habitaban la víctima, su hermana menor, su mamá y el acusado, en un segundo nivel del inmueble que era propiedad de los papás de DIANA AMAYA HERNÁNDEZ - progenitora de N.V.A.-, en el cual se desarrollaron los comportamientos sexuales abusivos en el año 2008.
Es decir, consistentes fueron los referidos deponentes, en señalar que la vivienda tenía dos habitaciones contiguas y desprovistas de puertas o velos en sus entradas y que las mismas, eran ocupadas, por una parte, por DIANA AMAYA HERNÁNDEZ29 y su entonces compañero sentimental JUAN CARLOS BOLÍVAR; y la otra recámara, era utilizada por N.V.A y una hermana menor, hija de la pareja referida.
Sin embargo, manifestó DIANA AMAYA, que la hermana menor de N.V., por lo general, no se quedaba con ésta, sino que, de manera habitual acudía a la habitación de la pareja, para dormir con ella y el procesado JUAN CARLOS BOLÍVAR. Luego, advierte el Tribunal que de la situación familiar no puede afirmarse que durante todas las noches N.V. compartiera habitación y cama con su hermana menor, pues en muchas ocasiones ésta acudía a la habitación de sus padres a dormir.
Bajo tal realidad, surge viable que, por las noches, cuando el acusado llegaba de trabajar como conductor, tuvo la oportunidad de acceder a la habitación que usaba para dormir N.V.A. y estando sin la presencia de su hermana menor, proceder a abusar 29 Audio 3 de 27 de marzo de 2017, 47:00 y siguientes. Radicado: 110016000015200902154-01 Procesado: JUAN CARLOS BOLÍVAR PINILLA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados en concurso homogéneo y sucesivo 23 sexualmente de aquélla.
Por lo tanto, la versión de la víctima se mantiene inhiesta. En otra línea de argumentación, no encuentra el Tribunal, como los señala la recurrente que existan contradicciones entre la declaración de la víctima y los restantes testigos de cargo, por lo siguiente: La primera persona en enterarse de los acontecimientos materia de juzgamiento, fue la tía paterna de N.V., esta es, DIANA ASTRID VEGA MORENO30, quien dijo que tal enteramiento ocurrió en abril de 2008.
Declarante que es la hermana de EDWIN JAIRO VEGA MORENO, progenitor de la víctima y a quien ésta le manifestó que fue tocada y había sido rozada por JUAN CARLOS BOLÍVAR PINILLA31, y no como manifestó la defensora, al indicar en su recurso que, la referida testigo dijo que la niña le indicó que el sindicado le cogió los genitales con la mano y que ello le dolió. Afirmó DIANA ASTRID que, después del enteramiento y que acudiera con la menor a entrevistarse con una psicóloga particular32 –esta es, LUCY ROMERO, llamaron al lugar en donde transcurrió el encuentro entre la víctima, su tía y la psicóloga, a EDWIN JAIRO VEGA MORENO33, padre de la niña, a fin de ponerlo al tanto de la situación. Afirmación que fue corroborada N.V.A. en su relato34. 30 Audio 3 de 27 de marzo de 2017, 06:30 en adelante. 31 17:40, ibíd. 32 14:00, ibíd. 33 Audio 3 de 27 de marzo de 2017, 32:25 y siguientes. 34 16:30, óp. cit.
Radicado: 110016000015200902154-01 Procesado: JUAN CARLOS BOLÍVAR PINILLA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados en concurso homogéneo y sucesivo 24 En ese orden, EDWIN JAIRO VEGA narró que su hija le dijo que fue tocada por JUAN CARLOS, que ella estaba en la habitación y él la pretendía, la manoseaba, le acercaba su pene, le bajaba su ropa interior e intentaba satisfacerse con ella35.
Manifestaciones del padre de la víctima que, junto con las aseveraciones de ésta36, contrario a lo afirmado por la recurrente, confirman que dicho deponente sí se enteró por medio de las revelaciones de su menor hija, acerca de los abusos sexuales que ésta había padecido. Adicionalmente, se aprecia que la menor también manifestó que le contó lo sucedido a su mamá DIANA AMAYA HERNÁNDEZ37 en el año 2008, testigo que relató que, la niña le informó un día cuando salía del baño, que ella sentía que “alguien la había tocado en la noche” en sus partes íntimas y que en ese momento pudo observar la pantaloneta de JUAN CARLOS, ante lo cual, le preguntó si estaba segura o si lo narrado se habría tratado de un sueño38.
Así las cosas, de las manifestaciones de los anteriores testigos, esto es, EDWIN VEGA MORENO, ANA AMAYA HERNÁNDEZ y DIANA ASTRID VEGA MORENO, se observa que la víctima en lo esencial les dio a conocer a éstos el mismo suceso, esto es, que el procesado desplegaba sobre ella actos de tocamientos eróticos sexuales, no observándose, como lo expone la recurrente, que a cada uno de los citados deponentes les haya ofrecido una versión distinta.
Destacándose, por el contrario que, tanto a su padre como a su tía, la víctima de manera homogénea les contó que las 35 36:58, óp. cit. 36 30:28, óp. cit. 37 Audio 3 de 27 de marzo de 2017, 47:00 y siguientes. 38 56:34, ibíd. Radicado: 110016000015200902154-01 Procesado: JUAN CARLOS BOLÍVAR PINILLA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados en concurso homogéneo y sucesivo 25 agresiones sexuales que sufrió consistían en que su padrastro le rozaba el miembro viril sobre su cuerpo.
Además, lo narrado por N.V. a sus progenitores y a su tía, es en lo fundamental idéntico a lo expresado por aquélla en su declaración en juicio. Convergencia que lleva al Tribunal a considerarla una testigo diga de crédito, pues no obstante el paso del tiempo -la declaración se recepciona pasados 8 años después de ocurrido los hechos- 39, reprodujo en similares términos a como lo dio a conocer a sus familiares en el año 2008, los actos de abuso sexual de los cuales fue víctima.
Por lo tanto, la homogeneidad que, frente al núcleo central del relato, se aprecia en todas las versiones ofrecidas por N.V., llevan a la Sala a deducir, contrario a lo alegado por la impugnante, que sus afirmaciones corresponden a la realidad y que es cierto que el procesado desplegó sobre ella, a la edad de ocho años, en varias oportunidades, tocamientos de contenido libidinosos.
Además, en el plano de un discernimiento lógico, si la menor ante el médico legista describió el padecimiento de unos actos de abuso sexual, es porque realmente los vivió, habida cuenta que, a tan temprana edad (ocho años), se carece de la experiencia y la madurez mental para conocer y saber de actos de esa naturaleza y para inventar historias de tal jaez, máxime cuando no hay evidencia en autos indicativa que la niña tenga tendencia a la mitomanía. Ahora, importante es precisarle a la recurrente que, el juicio de responsabilidad sobre el acusado, se sustenta fundamentalmente en la declaración de la víctima, quien, conforme a las 39 Folio 58 de la actuación. Radicado: 110016000015200902154-01 Procesado: JUAN CARLOS BOLÍVAR PINILLA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados en concurso homogéneo y sucesivo 26 prescripciones del artículo 402 de la Ley 906 de 2004, tiene el carácter de testigo directo, en tanto que, percibió los hechos de los cuales ha dado cuenta dentro del presente trámite.
Por lo tanto, si bien EDWIN VEGA MORENO, ANA AMAYA HERNÁNDEZ y DIANA ASTRID VEGA MORENO, son testigos de referencia frente a los actos de abuso sexual sufridos por la víctima, solo obran para corroborar la veracidad de las afirmaciones de ésta y, en consecuencia, no puede deducirse, como lo da a entender la recurrente, que el sustento de la condena es la prueba de referencia, en contravía de la prohibición contenida en el artículo 381-2 ídem.
Por otra parte, se aprecia que el procesado, quien sin referirse en concreto a los actos de abuso sexual narrados por N.V. afirmó que estando en la cárcel su compañera sentimental de ese entonces DIANA AMAYA HERNÁNDEZ lo visitó para decirle que el papá de la niña le advirtió que le quitaría a la menor, porque ésta le comentó que el procesado había abusado de ella, cuando lo cierto fue que, la niña los vio a él y a aquélla sosteniendo relaciones sexuales.
Explicación que no resulta verosímil, ya que ninguna conexión o relación se advierte entre la circunstancia de que la menor hubiese observado a su madre y padrastro teniendo relaciones sexuales, con el hecho narrado por aquélla, consistente en que el sindicado en varias ocasiones desplegó sobre su cuerpo actos de tocamientos erótico sexuales.
Máxime, cuando de las propias manifestaciones vertidas por JUAN CARLOS BOLÍVAR, se confirma que el sindicado estuvo en oportunidad de abusar de la menor en las horas de la noche, tal como ésta lo señaló, en la medida que aquél admitió que se Radicado: 110016000015200902154-01 Procesado: JUAN CARLOS BOLÍVAR PINILLA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados en concurso homogéneo y sucesivo 27 ocupaba en manejar un bus colectivo, en el horario de 3 de la mañana a 11, 12 de la noche, o 1 de la madrugada del siguiente día, lo que hace posible que al llegar a altas horas de la noche a la vivienda, aprovechaba la ocasión para agredir sexualmente a su hijastra.
Finalmente, el Tribunal le aclara a la recurrente que la deducción de la responsabilidad que se hace del procesado, no está soportada en la comprobación o verificación de la vestimenta, en concreto, de la pantoleta utilizada por éste, en los momentos en los cuales abusó sexualmente de N.V., pues de tal particularidad, ni siquiera dio cuenta la menor afectada en su declaración en juicio, ya que lo trascendente es que independiente de la ropa que utilizaba el acusado, la valoración crítica de las pruebas, acredita más allá de toda duda razonable que éste, en varias oportunidades, llegó en horas de la noche a la habitación donde dormía la víctima, se despojaba de sus prendas de vestir y le quitaba las de la menor, para proceder a rozar su miembro viril sobre la zona vaginal y el cuerpo de la niña. De manera que, con fundamento en todo lo expuesto, surge asazmente demostrado que el procesado desplegó en varias oportunidades sobre su hijastra N.V. cuando ésta contaba con ocho años de edad, actos de abuso sexual; comportamiento que se subsume en el tipo penal descrito por el artículo 208 del Código Penal y, por consiguiente, dado su acierto, en los aspectos apelados, se confirmará el fallo impugnado.
En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, Sala de Decisión Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Radicado: 110016000015200902154-01 Procesado: JUAN CARLOS BOLÍVAR PINILLA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados en concurso homogéneo y sucesivo 28
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia de 25 de agosto de 2017, por medio de la cual el Juzgado 31 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la ciudad condenó a JUAN CARLOS BOLÍVAR PINILLA, como autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, con fundamento en lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO. - ADVERTIR que contra esta providencia procede el recurso de casación, que deberá ser interpuesto dentro de la oportunidad prevista por el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS Magistrado MARÍA JUDITH DURÁN CALDERÓN Magistrada