REPÚBLICA DE COLOMBIA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL SALA PENAL Magistrado ponente: GERSON CHAVERRA CASTRO Radicación: 110016000013 2013 10914 - 01 Procedencia: Juzgado 17 Penal del Circuito con Función de Conocimiento Procesado: ALFONSO VÉLEZ BEJARANO Delito: Receptación Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Niega nulidad y confirma Aprobado Acta N° 026 Fecha: Bogotá, D. C., nueve (09) de mayo de dos mil diecinueve (2019) I. ASUNTO POR RESOLVER I. ASUNTO POR RESOLVER Se pronuncia la Sala1 respecto del recurso de apelación interpuesto por el defensor, contra la sentencia de 27 de septiembre de 2018, proferida por el Juzgado 17 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la ciudad, mediante la cual se condenó a ALFONSO VÉLEZ BEJARANO por el delito de receptación. II.
SINOPSIS FÁCTICA Al momento de dictar el fallo correspondiente, el juez de primera instancia consignó los hechos en los siguientes términos2: 1 A la doctora MARÍA JUDITH DURÁN CALDERÓN, integrante de la Sala de Decisión, le fue aceptada por la Corte Suprema de Justicia, la renuncia como Magistrada del Tribunal Superior de Bogotá y a la fecha no se ha posesionado su reemplazo. 2 Folio 92, cuaderno principal.
Sentencia L. 906 de 2004 Radicado. 110016000013 2013 10914 - 01 Procesado. ALFONSO VÉLEZ BEJARANO Delito. Receptación agravación 2 “Miembros de la Policía Nacional que patrullaban sobre las 15:30 horas del 18 de Junio (sic) de 2.013, el sector del Voto Nacional perciben que en el Centro Comercial “Las Avenidas” en un local denominado “Prepagos.Com” a 3 personas que les parecieron sospechosas, más exactamente en la calle 13 No. 14-29, por lo cual procedieron a una requisa hallando en poder de ALFONSO VÉLEZ BEJARANO 8 teléfonos móviles celulares que verificados en la página web del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –MINTIC figuraban como hurtados, relacionando tales teléfonos como: SONY con IMEI 353808051769635, ZTE con IMEI 867758010281785, LG con IMEI 012290005291607, ALCATEL con IMEI 863744010341328, ALCATEL con IMEI 011879005594100, ALCATEL con IMEI 012076006158592, ALCATEL con IMEI 012808004304764 y SAMSUNG con IMEI 35837046187661.” III.
ACTUACIÓN PROCESAL El 19 de junio de 2013, ante el Juez 27 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, se legalizó la captura en situación de flagrancia de ALFONSO VÉLEZ BEJARANO, al paso que, la Fiscalía 293 Seccional formuló imputación en su contra por el delito de receptación, bajo el verbo rector poseer, tipificado en el artículo 447 del Código Penal.
Cargos que el imputado, debidamente asesorado por su defensa, decidió no aceptar3. En esa oportunidad, igualmente, el representante del ente acusador, retiró la solicitud de imposición de medida de aseguramiento, por lo que, se ordenó la libertad del imputado4. 3 Folios 3 a 5, ibíd. 4 Ibíd. Sentencia L. 906 de 2004 Radicado. 110016000013 2013 10914 - 01 Procesado.
ALFONSO VÉLEZ BEJARANO Delito. Receptación agravación 3 El escrito de acusación fue radicado el 17 de septiembre de 2013 en los mismos términos de la imputación5, al paso que la audiencia para su formulación se celebró el 14 de marzo siguiente, a instancias del Juzgado 17 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la ciudad6, oportunidad en la que se acusó a ALFONSO VÉLEZ BEJARANO, como autor del delito de receptación, previsto en el artículo 447-2º del Código Penal, en concurso homogéneo y sucesivo7.
Luego de varios intentos fallidos, el 22 de noviembre de 2017 se celebró la audiencia preparatoria8, y posteriormente se desarrolló la audiencia de juicio oral en sesiones de 189 y 30 de julio de 201810, ocasión en la cual, se anunció que el sentido del fallo sería condenatorio y se descorrió el trámite establecido en el artículo 447 del C.P.P. La lectura de la decisión de primera instancia se realizó en audiencia de 27 de septiembre de 201811, por medio de la cual ALFONSO VÉLEZ BEJARANO fue condenado a la pena de 72 meses de prisión y multa de 7 s.m.l.m.v., como autor del delito de receptación agravada, a la par que se le impuso la pena accesoria de inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas por el mismo término y se le negó la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 5 Folios 7 a 12, ibíd. 6 Folio 17, ibíd. 7 Ibíd., y 8 Folios 51 y 52, ibíd. 9 Folio 59, ibíd. 10 Folio 77, ibíd. 11 Folio 93, ibíd. Sentencia L. 906 de 2004 Radicado. 110016000013 2013 10914 - 01 Procesado.
ALFONSO VÉLEZ BEJARANO Delito. Receptación agravación 4 IV. DE LA SENTENCIA APELADA Precisó la cognoscente que los artículos 7º, 372 y 381 del Código de Procedimiento Penal, establecen que para emitir fallo condenatorio se requiere el conocimiento más allá de toda duda acerca del delito y la responsabilidad penal del acusado, considerando que, en el presente asunto, se ha llegado a ese grado de conocimiento a partir de la valoración de las pruebas allegadas al plenario.
Así, luego de reseñar la juez las declaraciones de los deponentes de la fiscalía, estos son, los investigadores DANIEL RICARDO BECERRA CASTIBLANCO, WILMER GONZÁLEZ MUÑOZ y JOSÉ EFRAÍN ÁLVAREZ ESCOBAR, destacó que coincidieron en sus dichos al señalar que en un operativo desatado a mediados de junio de 2013, hallaron, en el local denominado “Prepagos.Com”, del Centro Comercial “Las Avenidas”, en una de sus vitrinas, cuyo encargado de administrarla era el aquí procesado, entre otros, ocho aparatos celulares de distintas marcas que, una vez constataron en el registro digital que existe para tal efecto –de conformidad con el Decreto 1630 de 2011- determinaron que sus números de IMEI, estaban reportados como celulares hurtados.
Igualmente, resaltó que dichos testigos depusieron en torno a que en el referido establecimiento de comercio, se encontraban tres personas a cargo de tres vitrinas, quienes tenían actitud sospechosa por su nerviosismo, asimismo, tales sujetos permitieron la realización de la diligencia de allanamiento del local comercial, arguyendo la cognoscente, que tal postura permisiva relevaba a los investigadores a obtener una orden de parte de la fiscalía, no solo por la anuencia del encartado para Sentencia L. 906 de 2004 Radicado. 110016000013 2013 10914 - 01 Procesado.
ALFONSO VÉLEZ BEJARANO Delito. Receptación agravación 5 permitir la diligencia, sino porque los aparatos se hallaban “a plena vista”, pues estaban exhibidos para la venta, ello de conformidad con la providencia AP3311-2017 de 24 de mayo de 2018, con radicación Nº 45920 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Verificación que, igualmente, tuvo sustento legal en el artículo 159 y su parágrafo, de la Ley 1801 de 2016, Código Nacional de Policía y Convivencia, por cuanto dicha norma permite a los uniformados registrar a un sujeto y los bienes que posea en establecimientos de comercio, ello en caso de que deba “establecer si la persona tiene en su poder un bien hurtado o extraviado”, o, si existen dudas, determinar si es su verdadero propietario.
Lo anterior, aunado a lo dispuesto en el artículo 4º del Decreto 1630 de 2011, en relación con la verificación que, de los requisitos para la comercialización de teléfonos celulares, pueden ejercer las autoridades policivas, potestad que incluye a los funcionarios de la Policía Judicial. Sobre tales diligencias de investigación recalcó la juez de instancia, que las mismas fueron avaladas por el juez de control de garantías.
Agregó a su argumento, que el hecho de que JOSÉ EFRAÍN ÁLVAREZ ESCOBAR carezca del título de ingeniero de sistemas o electrónico, no le resta valor suasorio a su testimonio, pues contó con la necesaria formación académica para determinar que ocho de los celulares verificados el día de los hechos, tenían sus números de IMEI reportados como hurtados.
Sentencia L. 906 de 2004 Radicado. 110016000013 2013 10914 - 01 Procesado. ALFONSO VÉLEZ BEJARANO Delito. Receptación agravación 6 Conducta que se subsume en el verbo rector poseer del inciso 1º del artículo 447 del Código Penal, así como en lo establecido en el inciso 2º de dicha norma, al tratarse de elementos destinados a la comunicación telefónica.
Ahora, desde la óptica de la carga dinámica de la prueba, subrayó la juez que, conforme a la teoría del caso del defensor, correspondía a dicha parte allegar pruebas para contrarrestar la teoría incriminatoria del ente acusador, lo que, al contrario, no realizó. En el acápite destinado a la dosificación de la sanción, la cognoscente partió por precisar que para el delito de receptación (artículo 447, inciso 2º, del Código Penal) las penas van de 72 a 156 meses de prisión y multa de 7 a 700 s.m.l.m.v. Rangos de movilidad que dividió la primera instancia en cuartos, de manera que obtuvo un mínimo de 72 a 93 meses, dos medios de 93.1 a 135 meses y un máximo de 135.5 a 156 meses, para la pena de prisión. En cuanto a la sanción de multa, determinó un cuarto inferior de 7 a 180.25 s.m.l.m.v., dos medios de 180.25 a 526.75 s.m.l.m.v., y uno superior de 526.75 a 700 s.m.l.m.v. Montos frente a los cuales, en razón a la ausencia de antecedentes penales del procesado y a que no se dedujeron circunstancias de mayor punibilidad de las previstas en el artículo 58 del C.P., el sentenciador se ubicó en el primer cuarto de movilidad, esto es, 72 a 93 meses de prisión y de 7 a 180.25 s.m.l.m.v. Sentencia L. 906 de 2004 Radicado. 110016000013 2013 10914 - 01 Procesado.
ALFONSO VÉLEZ BEJARANO Delito. Receptación agravación 7 En razón de la gravedad de la conducta, el daño real y potencial creado, la intensidad del dolo y la entidad del bien jurídico tutelado, estimó pertinente imponer las sanciones mínimas de 72 meses de prisión y multa en cuantía de 7 s.m.l.m.v. Asimismo, fijó como pena accesoria la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, el mismo lapso de la pena principal de prisión. Por último, negó al justiciable la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, en razón de la prohibición expresa del artículo 68 A del C.P., que excluye de ese tipo de beneficios a quienes han sido procesados, entre otros, por el punible de receptación. V. DE LA APELACIÓN La sentencia de primera instancia fue impugnada por el defensor, quien demandó su revocatoria y, por ende, la absolución de ALFONSO VÉLEZ BEJARANO de los cargos por los que fue acusado.
Inició por esgrimir que, si bien no presentó solicitudes probatorias, no le asistía la carga de demostrar la inocencia de ALFONSO, sino que, esa tarea le correspondía a la fiscalía; instancia que para establecer la materialidad del delito y la responsabilidad, se basó en los resultados de una diligencia de registro y allanamiento irregular.
En ese sentido, acotó que no se demostró el elemento subjetivo del tipo penal, por cuanto, no se probó quién detentaba la calidad Sentencia L. 906 de 2004 Radicado. 110016000013 2013 10914 - 01 Procesado. ALFONSO VÉLEZ BEJARANO Delito. Receptación agravación 8 de propietario del local “Prepagos.Com”, ni la relación del procesado y de los otros dos sujetos presentes en la diligencia con el establecimiento, es decir, si eran vendedores o tenían otra calidad, lo que habría podido determinarse recolectando los documentos relacionados con la actividad comercial del lugar.
Esa ausencia de prueba, devienen dudas razonables e insalvables, pues no puede concluirse el rol del procesado frente al establecimiento comercial y, por ende, si conocía la procedencia de los aparatos. En este caso, existió la posibilidad de que se trate de un vendedor, caso en el cual, como es costumbre mercantil en el campo comercial de la venta de celulares, pudo suceder que el propietario lo haya contratado para atender el local y vender los productos del sitio, de cuyo origen, solamente, aquel tendría conocimiento.
Bajo tal óptica, en su sentir, cualquier persona que tenga en su poder un celular reportado como hurtado, o bien por su mera presencia en un local en donde se hallen los mismos, sin más miramientos que ese objetivo hecho, sería responsable del delito receptación y, por contera, ello devendría en admitir un sistema de responsabilidad objetiva; siendo que, le asiste el deber a la fiscalía de probar si la persona tenía conocimiento del origen ilícito del elemento.
Aceptar lo contrario, implica admitir decisiones irregulares que, inclusive, podrían judicializarse casos en donde las personas aprehendidas, en realidad, han sido víctimas de estafa. Aunado a que, en el plenario se tiene conocimiento, tan solo, acerca de que unos celulares fueron hurtados según el reporte de Sentencia L. 906 de 2004 Radicado. 110016000013 2013 10914 - 01 Procesado.
ALFONSO VÉLEZ BEJARANO Delito. Receptación agravación 9 la página web “Imei Colombia”, sin establecerse la información relacionada con tales elementos, su origen, las denuncias, los propietarios y víctimas de los hurtos, así como las circunstancias de los latrocinios, para corroborar que se trataba de celulares hurtados. Por otra parte, recordó las razones que expuso en audiencia preparatoria al oponerse a la incorporación de las pruebas relacionadas con el registro e incautación de los elementos de prueba, para insistir en que la diligencia no satisfizo los requisitos de orden legal para llevarla a cabo, al igual que, desconocieron los procedimientos de cadena de custodia, con relación a los elementos incautados. - Los policías eran de vigilancia, y no de policía judicial, por lo cual, no tenían competencia para realizar la diligencia. El Decreto 1630 de 2011 no los autoriza. - No podían realizar la diligencia porque no se podía establecer una comprobada situación de flagrancia. - Carecían de orden expresa de un fiscal, al igual que, no existían “motivos fundados” para una investigación de parte de la fiscalía, la cual, tampoco existían. - Si bien el Código de Policía autoriza labores para prevenir el delito, no podían adelantar la diligencia porque no existían motivos fundados. - Pusieron en riesgo la expectativa razonable de intimidad del procesado y de comerciantes que realizaban una actividad lícita. - De acuerdo con el artículo 208 del C.P.P., al hallar los policías de vigilancia los celulares, debían comunicarlo a policía judicial, y no lo hicieron. - Incumplieron los protocolos de recolección y cadena de custodia para garantizar la autenticidad de los celulares, de acuerdo con el artículo 254 del C.P.P. Sentencia L. 906 de 2004 Radicado. 110016000013 2013 10914 - 01 Procesado.
ALFONSO VÉLEZ BEJARANO Delito. Receptación agravación 10 En ese orden, no es válido el argumento de la cognoscente relativo a que los uniformados que reconocieron ser patrulleros de la Policía Nacional, pudieran realizar el procedimiento bajo el amparo del artículo 229 del C.P.P., por el hecho de existir consentimiento del procesado, al no tener competencia para ello y por no cumplir con los requisitos legales para la diligencia. A partir del anterior razonamiento, concluyó el abogado que, de acuerdo con el artículo 29 de la Constitución Política, la práctica irregular de las pruebas genera nulidad, al haber sido recaudadas por uniformados de policía de vigilancia y por no cumplirse con los protocolos de registro de cadena de custodia de los elementos.
VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Es competente el Tribunal para resolver el recurso de apelación propuesto, con fundamento en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, en la medida que la impugnación versa sobre una decisión proferida en primera instancia por un juez penal del circuito con función de conocimiento de este Distrito Judicial.
Conforme a las previsiones del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio. La duda, dispone el artículo 7º ídem, deberá ser resuelta a favor del procesado. De manera que, atendiendo el objeto de la apelación, el estudio que emprenderá la Sala lo será de cara a determinar si de la Sentencia L. 906 de 2004 Radicado. 110016000013 2013 10914 - 01 Procesado.
ALFONSO VÉLEZ BEJARANO Delito. Receptación agravación 11 valoración crítica de prueba vertida en autos, surge acreditado en grado de certeza la responsabilidad del procesado en el delito de receptación agravada, por el que fue residenciado en juicio criminal por la Fiscalía General de la Nación. En tal proyección, sea lo primero indicar que el delito de receptación está tipificado en el artículo 447 del Código Penal, bajo el siguiente tenor literal: “Art. 447.- Receptación. El que sin haber tomado parte en la ejecución de la conducta punible adquiera, posea, convierta o transfiera bienes muebles o inmuebles, que tengan su origen mediato o inmediato en un delito, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años y multa de seis punto sesenta y seis (6.66) a setecientos cincuenta (750) salarios mínimos legales mensuales vigentes, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor.
Si la conducta se realiza sobre medio motorizado, o sus partes esenciales, o sobre mercancía o combustible que se lleve en ellos; o sobre elementos destinados a comunicaciones telefónicas, telegráficas, informáticas, telemáticas y satelitales, o a la generación, transmisión, o distribución de energía eléctrica y gas domiciliario, o a la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado, la pena será de seis (6) a trece (13) años de prisión y multa de siete (7) a setecientos (700) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
De la anterior descripción legal, surge claro que incurre en el tipo penal de receptación quien: (i) sin haber tomado parte en la ejecución de la conducta punible (ii) adquiera, posea, convierta o transfiera bienes muebles o inmuebles, (iii) que tengan su origen mediato o inmediato en un delito, (iv) o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito.
Sentencia L. 906 de 2004 Radicado. 110016000013 2013 10914 - 01 Procesado. ALFONSO VÉLEZ BEJARANO Delito. Receptación agravación 12 Así, la receptación es una modalidad de encubrimiento que, para lo que aquí interesa, recoge el comportamiento de quien oculta el producto de un delito cometido por terceros, por lo tanto, en su contenido material recae sobre bienes que tengan su origen en una conducta punible.
Valga resaltar que se trata de un tipo objetivo que tiene un sujeto activo que puede ser cualquier persona, es decir, no está determinado por la descripción de la norma, y un sujeto pasivo que viene a ser el propietario o poseedor legítimo del bien que constituye el objeto material del delito. Bajo las anteriores premisas y descendiendo al caso de autos, se aprecia que está acreditado que en la ejecución de una actividad de revisión y verificación realizada el 18 de junio de 2013 en el local comercial denominado “Prepagos.Com”, ubicado en el Centro Comercial “Las Avenidas” -calle 13 No. 14-29-, del sector del Voto Nacional de esta ciudad; fueron hallados ocho teléfonos celulares cuyos dígitos IMEI12, estaban reportados como hurtados, de acuerdo a información obtenida de la base de datos pública con la que dispone el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones 13.
Aspecto que surge de las atestaciones de los uniformados adscritos a la SIJIN (Policía Nacional), estos son, DANIEL RICARDO BECERRA CASTIBLANCO, WILMAR GONZÁLEZ MUÑOZ y JOSÉ EFRAÍN ÁLVAREZ ESCOBAR, y de los documentos suscritos por dichos agentes, tales como, los informes ejecutivos de 18 de junio de 2013, las actas de 12 Es decir, el International Mobile Equipment Identity, por sus siglas en inglés. 13 Esta es, la página web www.ImeiColombia.com.co.
Sentencia L. 906 de 2004 Radicado. 110016000013 2013 10914 - 01 Procesado. ALFONSO VÉLEZ BEJARANO Delito. Receptación agravación 13 inspección e incautación de elementos de la citada data14 -suscritas por BECERRA CASTIBLANCO-, y el informe de investigador de campo de 19 del mismo mes y mismo año –suscrito por ÁLVAREZ ESCOBAR- 15; con base en los cuales se acredita que lo incautado se trataba de los siguientes equipos electrónicos: 1.
Un celular marca SONY, modelo ST21A, color negro, IMEI 353808051769635. 2. Un celular marca ZTE, modelo 516, color negro-rojo con IMEI 867758010281785. 3. Un celular marca LG, modelo GU-200A, color negro con IMEI 012290005291607. 4. Un celular marca ALCATEL, modelo 838, de color negro IMEI 863744010341328. 5. Un celular marca ALCATEL, modelo 203A, de color negro, IMEI 011879005594100. 6.
Un celular de marca ALCATEL, modelo 305A, de color rojo- negro, IMEI 012076006158592. 7. Un celular ALCATEL, modelo 217A, de color negro, IMEI 012808004304764. 8. Un celular marca SAMSUNG, modelo 19100, de color negro, IMEI 358373046187661. Bienes que fueron de tal forma identificados a través de la pericia realizada por JOSÉ EFRAÍN ÁLVAREZ ESCOBAR, técnico de la SIJIN, cuyos soportes documentales igualmente se allegaron al plenario para sustentar la singularización como quedó plasmada en precedencia16.
Surge de las atestaciones de los agentes que acudieron al lugar el 18 de junio de 2013, en razón a múltiples denuncias públicas 14 Folios 60 y 62, ibíd. 15 Folios 63 a 75, ibíd. 16 Óp. cit. Sentencia L. 906 de 2004 Radicado. 110016000013 2013 10914 - 01 Procesado. ALFONSO VÉLEZ BEJARANO Delito. Receptación agravación 14 relacionadas con la comercialización de teléfonos hurtados en la ciudad, los cuales eran llevados a los locales del referido centro de ventas.
Así, debe precisar la Sala que afirmaron los deponentes que se dirigieron al local identificado como “Prepagos.com” del referido centro comercial, el cual se encontraba ubicado en la entrada del mismo, de acuerdo con lo precisado por WILMAR GONZÁLEZ MUÑOZ. En ese sitio, fueron unísonos los deponentes en destacar que se encontraban en su interior tres sujetos -número de personas al que de manera uniforme, se refirieron los agentes- a quienes observaron en una actitud sospechosa y nerviosa, al igual que, fueron identificados por los uniformados como JELSAUR DUVÁN –o bien ERSAN ANDRÉS17- VELÁSQUEZ, LUIS FERNANDO JARAMILLO LÓPEZ y ALFONSO VÉLEZ BEJARANO. Dicho local, al cual no ingresaron, según lo depuesto por los uniformados, fue descrito por los policías como un espacio pequeño provisto de tres divisiones de vitrinas, en las cuales se encontraban a la vista del público aparatos de telefonía celular, manifestando homogéneamente los tres sujetos ser propietarios individuales de sus respectivas vitrinas.
En ese orden, se tiene de acuerdo con la homogénea narración de los uniformados que durante la verificación, con la participación del perito en delitos informáticos JOSÉ EFRAÍN ÁLVAREZ ESCOBAR, de los cubículos o vitrinas de JELSAUR 17 Al respecto, valga anotar que, a su turno, al consultar el informe ejecutivo FPJ-12 de 18 de junio de 2013 que suscribió, BECERRA CASTIBLANCO relacionó el nombre de JELSAUR DUVÁN VELÁSQUEZ; mientras que, GONZÁLEZ MUÑOZ, consignó el nombre ERSAN ANDRÉS VELÁSQUEZ.
Sentencia L. 906 de 2004 Radicado. 110016000013 2013 10914 - 01 Procesado. ALFONSO VÉLEZ BEJARANO Delito. Receptación agravación 15 DUVÁN –o bien ERSAN ANDRÉS- VELÁSQUEZ y LUIS FERNANDO JARAMILLO LÓPEZ, seleccionaron un total de 40 y 15 celulares, respectivamente, sin encontrar que alguno de estos estuviera reportado como hurtado.
No obstante, de la vitrina del procesado ALFONSO VÉLEZ BEJARANO, escogieron al azar 25 aparatos, encontrando que ocho estaban reportados como hurtados en la página web “imeiColombia”18. Verificación para la cual, ÁLVAREZ ESCOBAR utilizó la herramienta de informática forense Cellebrite Phone, para telefonía celular, para establecer la originalidad y autenticidad del equipo y del número IMEI, tanto del físico (ubicado en un sticker al reverso de la batería del aparato) como del “lógico” que se observa en la pantalla.
De esa clasificación de IMEI, esto es, en físico y lógico, indicó el perito que en este asunto verificó el de la primera categoría, para establecer que se trataba del número original de los celulares puestos a su disposición, los cuales al consultarlos en la página IMEI Colombia, obtuvo que ocho eran hurtados y correspondían a los de la vitrina del procesado ALFONSO VÉLEZ BEJARANO. De manera que, surge acreditado que los teléfonos encontrados en la vitrina de la que se identificó como dueño el aquí procesado, tienen un origen ilícito, ya que se trata de equipos celulares que habían sido hurtados a sus propietarios y como tal, fueron reportados ante las compañías de telefonía celular, las cuales, a 18 Es decir, se comprende, la dirección de internet www.ImeiColombia.com.co.
Sentencia L. 906 de 2004 Radicado. 110016000013 2013 10914 - 01 Procesado. ALFONSO VÉLEZ BEJARANO Delito. Receptación agravación 16 su vez, realizaron ese reporte, en calidad de móviles sustraídos a sus dueños, a través del pluricitado portal web. Por lo tanto, surge acreditado en su faz objetiva el delito de receptación agravada que describe y sanciona el artículo 447 inciso 2º del Código Penal, por tratarse, los bienes de procedencia ilícita incautados, como fue objeto de acusación contra el sindicado, de “elementos destinados a comunicaciones telefónicas”, por cuanto en dicha categoría se encuentran comprendidos los teléfonos celulares.
Lo anterior, contrario a lo manifestado por el defensor en torno a que no se demostró que los aparatos hubieran sido hurtados, quiénes eran sus propietarios, ora, las circunstancias modales de los hurtos, por cuanto, de la declaración de JOSÉ EFRAÍN ÁLVAREZ ESCOBAR surge con claridad que el reporte de los aparatos hurtados fue realizado por la operadora o prestadora del servicio de telecomunicaciones19; procedimiento según el cual, explicó el testigo, se consignan los datos por parte de la compañía que son obtenidos de preguntas realizadas al usuario que informa de la sustracción del equipo, cuando éste se comunica para reportar el celular; por lo que, en criterio del deponente, es inequívoco que el móvil es reportado como hurtado.
Dicha aseveración encuentra corroboración en los anexos del informe de investigador de campo –FPJ-11- suscrito por JOSÉ EFRAÍN ÁLVAREZ ESCOBAR, por cuanto allí se relaciona, en cada uno de los resultados impresos del citado portal www.imeicolombia.com.co, con relación a los ocho celulares 19 Que para este caso, lo era COMCEL S.A., de acuerdo con el referido informe de investigador de campo, folios 63 a 70, óp. cit.
Sentencia L. 906 de 2004 Radicado. 110016000013 2013 10914 - 01 Procesado. ALFONSO VÉLEZ BEJARANO Delito. Receptación agravación 17 relacionados en líneas precedentes, la frase “el equipo identificado con el siguiente IMEI está reportado como robado”20. Ahora, como el defensor con relación al delito materia de juzgamiento, extraña la demostración del elemento subjetivo del tipo penal, al no establecerse el conocimiento del sindicado acerca del origen ilícito de los celulares; importante es indicar que de acuerdo con las declaraciones de los uniformados, surge acreditado, igualmente, el actuar doloso del procesado, en tanto, tenía en su poder y ofrecía a la venta elementos que sabía habían sido hurtados.
Al respecto, menester es destacar lo dicho por los policiales que realizaron el proceso de revisión al lugar de los hechos, por cuanto de sus manifestaciones surge acreditado que ALFONSO VÉLEZ BEJARANO se identificó al momento de la diligencia como propietario del local comercial, así como de la vitrina en donde fueron hallados los aparatos electrónicos incautados.
Sobre el punto, el policial BECERRA CASTIBLANCO informó que le preguntó a los hombres quién era el dueño del establecimiento comercial, precisando el deponente que “ellos manifestaron ser propietarios de las vitrinas que se encontraban dentro del establecimiento”, es decir, aclaró el testigo, los tres sujetos afirmaron que cada uno era dueño de una vitrina, las que tenían en su interior equipos móviles.
A la par de lo anterior, en igual sentido declaró WILMAR GONZÁLEZ MUÑOZ. A su turno, de manera congruente con las anteriores precisiones, JOSÉ EFRAÍN ÁLVAREZ ESCOBAR aseveró que cada uno de los 20 Folios 63 a 70, ibíd. Sentencia L. 906 de 2004 Radicado. 110016000013 2013 10914 - 01 Procesado. ALFONSO VÉLEZ BEJARANO Delito. Receptación agravación 18 sujetos que se encontraba al interior del local manifestó “yo respondo por lo mío y este es mi pedazo”.
Sin embargo, importante resulta recalcar la aclaración que expuso DANIEL RICARDO BECERRA CASTIBLANCO al evocar con relación al procesado ALFONSO VÉLEZ BEJARANO, que de acuerdo con lo que consignó en esa ocasión en el formato de arraigo, al desarrollar los actos urgentes, allí se relacionó al capturado “en calidad de propietario” del local comercial; por lo cual, razonó el testigo, que los demás sujetos podrían ser arrendatarios de aquel, empero, insistió en que los mismos manifestaron que eran dueños de sus respectivas vitrinas.
Así las cosas, para la Corporación surge claramente demostrado que de la vitrina en donde fueron encontrados los ocho celulares reportados como hurtados, era de propiedad de ALFONSO VÉLEZ BEJARANO. En ese sentido, no es de recibo el argumento del defensor relacionado con una deficiente investigación de parte de la fiscalía para determinar los datos referidos con la existencia o representación legal, bien del local comercial, ora de una sociedad dueña del mismo o del establecimiento de comercio, por cuanto las declaraciones de los agentes del orden apuntan de manera uniforme y coherente a establecer que, al momento de la diligencia, el procesado se identificó como propietario de la vitrina en donde se encontraron los ocho celulares hurtados; manifestación de la cual se infiere que tenía bajo su poder, custodia y posesión los móviles que resultaron ser de procedencia ilícita.
Sentencia L. 906 de 2004 Radicado. 110016000013 2013 10914 - 01 Procesado. ALFONSO VÉLEZ BEJARANO Delito. Receptación agravación 19 Frente al anterior aserto, menester es señalar que la Ley 906 de 2004 estableció en su artículo 373 el alcance del principio de libertad probatoria, en el sentido que los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en dicho Código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos. Acerca de la temática, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia21 tiene precisado22: “Además, desconoce el recurrente que la Ley 906 de 2004 consagra expresamente el principio de libertad probatoria – artículo 373–, de conformidad con el cual para probar «los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso», las partes pueden acudir a cualquiera de los medios de convicción establecidos en la norma procesal, siempre que no se atente contra la dignidad humana, luego no era imperioso que al juicio oral se incorporaran el examen de rayos X practicado al ofendido y la historia clínica sobre su atención en la Clínica Cardioinfantil, en orden a concluir demostrados tales aspectos, por cuanto para tal efecto el Tribunal tuvo en cuenta el testimonio de la víctima, quien dio cuenta tanto del devenir del suceso en que fue lesionado por el acusado RESTREPO RODAS, como de la atención médica que recibió a partir de ese momento.” E igualmente, sobre tal aspecto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en providencia de 18 de mayo de 2011 (radicación 35668) denotó: 21 Cfr. Sentencia de 3 de octubre de 2003, radicado 7368;
Auto de 25 de mayo de 2015, radicado 43460; Auto de 1 de junio de 2016, radicado 47860; Auto de 29 de junio de 2016, radicado 48091; Sentencia de 8 de junio de 2016, radicado 40961. En esta última decisión, la Corte señaló: “El principio de libertad probatoria faculta al Estado para utilizar cualquier medio de prueba, bajo los límites derivados de las garantías judiciales de los procesados y los derechos de quienes intervienen en la actuación penal.” 22 Auto de 28 de octubre de 2015, radicado 46486.
Sentencia L. 906 de 2004 Radicado. 110016000013 2013 10914 - 01 Procesado. ALFONSO VÉLEZ BEJARANO Delito. Receptación agravación 20 “Así, entonces, el mencionado principio de libertad probatoria debe estudiarse bajo una doble perspectiva, a saber: a) Que ley no impone la demostración de un hecho con un determinado elemento de juicio, y b) Que el funcionario judicial goza de liberalidad de arribar a un conocimiento con cualquier elemento de convicción, sin que le sea dable exigir uno determinado para cumplir con la obligación de apreciar los medios de prueba, con respeto a los principios que rigen la sana crítica.
A su vez, el postulado de idoneidad de la prueba está referido a que una vez valorados los conceptos de pertinencia y utilidad, conforme a la actividad probatoria desplegada en el trámite del proceso, la probanza debe tener capacidad suficiente para demostrar el acontecer que interesa al objeto del debate en procura de arribar al conocimiento más allá de toda duda, con relación a la existencia del hecho y la responsabilidad del acusado en orden a proferir un fallo de carácter condenatorio.” Derrotero legal y jurisprudencial a partir del cual es claro que es viable con base en otros elementos materiales probatorios allegados al expediente dentro de las oportunidades previstas en la ley, diferentes a los de naturaleza documental que reclama el defensor como ausentes de la actuación, dar por acreditada la vinculación a título de poseedor de ALFONSO VÉLEZ BEJARANO, con los ocho teléfonos celulares reportados como hurtados y que fueron encontrados en su poder.
De tal manera, se trata de una mera conjetura la hipótesis de la defensa, según la cual pudiera suceder que el encartado concurriera al sitio asumiendo el rol de vendedor, arrendatario o con otra calidad, pues, de acuerdo con lo apreciado por los policiales, ALFONSO VÉLEZ BEJARANO no se identificó Sentencia L. 906 de 2004 Radicado. 110016000013 2013 10914 - 01 Procesado.
ALFONSO VÉLEZ BEJARANO Delito. Receptación agravación 21 detentando posición distinta a la de ser propietario de la vitrina donde se hallaron los ocho elementos de procedencia ilícita; rol que lo vincula de manera fehaciente con la posesión de los mismos. A partir de esta realidad, para la Sala, lógicamente se infiere que el procesado conocía de la procedencia ilícita de los celulares de marras, ya que, es de mero sentido común que una persona que está dedicada a la compra y venta de este tipo de aparatos, previo a cualquier negociación verifica en la página del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, si el móvil que se le ofrece en venta está reportado como hurtado; verificación que al no demandar mayor complejidad y dificultad, llevan a considerar que el sindicado tenía en su poder bienes de los cuales conocía que habían sido hurtados a sus propietarios y no obstante a ese conocimiento los tenía exhibidos ofreciéndolos para la venta.
La precedente deducción se corrobora, al apreciar que en la relación de los teléfonos detectados como hurtados, los testigos consignaron en los documentos de 18 y 19 de junio de 2013 - principalmente, de acuerdo con los informes ejecutivos de DANIEL RICARDO BECERRA CASTIBLANCO y WILMAR GONZÁLEZ MUÑOZ- como descripciones de los aparatos celulares las siguientes: 1.
El celular SONY, de color negro, sin simcard y memoria, con batería y con tapa para el mismo. 2. El celular ZTE, de color negro-rojo, desprovisto de simcard, memoria, batería y tapa. Sentencia L. 906 de 2004 Radicado. 110016000013 2013 10914 - 01 Procesado. ALFONSO VÉLEZ BEJARANO Delito. Receptación agravación 22 3. El celular LG, de color negro, tampoco tenía simcard ni memoria, aunque, contaba con batería y tapa para el mismo. 4.
El celular ALCATEL, de color negro, no tenía simcard ni memoria. 5. El otro celular ALCATEL, de color negro, desprovisto de simcard, memoria, batería, empero, tenía tapa para el mismo. 6. El tercer celular ALCATEL, de color rojo y negro, carecía de sin simcard, memoria, y aunque tenía batería, no poseía tapa para el mismo. 7.
Al cuarto celular ALCATEL, de color negro, le faltaba simcard y memoria, y tenía batería y tapa para el mismo. 8. Finalmente, el celular SAMSUNG, no contaba con simcard y memoria, tenía batería y tapa para el mismo. A partir del anterior compendio, se tiene que los ocho celulares carecían tanto de simcard, como de memoria, lo cual puede considerarse como un detalle menor, dado que, es dable que los aparatos de telefonía móvil se adquieren sin esos aditamentos.
No obstante, debe denotarse que de los ocho celulares, cinco tenían batería, mientras que, al menos, de los tres restantes, dos no contaban con ese elemento. Igualmente, de los equipos que sí tenían adosada la batería, cuatro tenían tapa trasera, pero uno no la poseía. Asimismo, existía uno que no tenía el aludido elemento ni tapa, y otro, que sin tener batería, sí tenía la tapa del celular.
Sentencia L. 906 de 2004 Radicado. 110016000013 2013 10914 - 01 Procesado. ALFONSO VÉLEZ BEJARANO Delito. Receptación agravación 23 Ante tal estado de cosas, no existe duda de que el procesado tenía conocimiento acerca del origen irregular de los equipos celulares que exhibía en la vitrina de su propiedad, por cuanto, además de que los mismos aparecían reportados como hurtados en la múlticitada página oficial para su consulta, su estado o apariencia era indicativo de su procedencia ilícita, en la medida que, por regla de experiencia se sabe que quienes se apoderan de este tipo de equipos, los dan en venta sin la tarjeta simcard y la memoria, para evitar su ubicación y rastreo, y muchas veces los obtienen faltándole algunos de sus componentes o pizas, las cuales regularmente se desprenden por la acción de la sustracción violenta del elemento a su legítimo poseedor o propietario.
Además, el Decreto 1630 del 19 de mayo de 2011 –por medio del cual se adoptan medidas para restringir la operación de equipos terminales hurtados que son utilizados para la prestación de servicios de telecomunicaciones móviles- en sus artículos 3º y 4º dispone: “Artículo 3°. Venta de equipos terminales móviles en Colombia. La venta al público de los equipos terminales móviles en Colombia, nuevos y usados, sólo podrá ser realizada por las personas autorizadas de conformidad con lo previsto en el presente decreto.
Son personas autorizadas: 1. Los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones móviles. 2. Cualquier persona que los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones móviles autoricen, conforme a lo previsto en el artículo 4° del presente decreto. 3. Cualquier persona que el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones autorice, conforme a lo Sentencia L. 906 de 2004 Radicado. 110016000013 2013 10914 - 01 Procesado.
ALFONSO VÉLEZ BEJARANO Delito. Receptación agravación 24 previsto en el artículo 4° del presente Decreto y a la regulación que para el efecto expida la CRC. Sin perjuicio de las sanciones contempladas en otros ordenamientos jurídicos, la venta de equipos terminales móviles sin la autorización a la cual se refiere el presente artículo, se constituirá en una infracción al régimen de telecomunicaciones, en los términos señalados en el numeral 12 del artículo 64 de la Ley 1341 de 2009.
Parágrafo 1°. La información sobre las personas autorizadas para la venta de equipos terminales móviles en Colombia deberá estar disponible y ser permanentemente actualizada para consulta del público en general, a través de las páginas web de cada proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones móviles y del Sistema de Información Integral administrado por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.
En adición a lo anterior, cada punto de venta autorizado deberá exhibir, en un lugar visible, el documento que contenga la autorización respectiva y un número de identificación de la misma. Parágrafo 2°. Modificado por el art. 1, Decreto Nacional 699 de 2012. Los comercializadores de equipos terminales móviles establecidos a la fecha de expedición de este decreto contarán con un plazo de dos (2) meses, contados a partir de que la Comisión de Regulación expida la regulación a que se refiere este artículo, para obtener la autorización para la venta al público de los equipos terminales móviles.” Artículo 4°.
Requisitos de las personas autorizadas. Las personas autorizadas en Colombia para la venta al público de los equipos terminales móviles nuevos y usados, conforme a lo indicado en el artículo precedente, deberán cumplir con los requisitos previstos en la Ley 232 de 1995, o aquella que la modifique, sustituya o adicione, y dar cabal cumplimiento a toda la normatividad aplicable a las actividades comerciales, en especial la tributaria y aduanera, y a la expedida por la Comisión de Regulación de Comunicaciones.
Todos los equipos terminales que se ofrezcan para venta al público en estos establecimientos deberán estar debidamente Sentencia L. 906 de 2004 Radicado. 110016000013 2013 10914 - 01 Procesado. ALFONSO VÉLEZ BEJARANO Delito. Receptación agravación 25 homologados, de acuerdo con la regulación que sobre la materia expida la Comisión de Regulación de Comunicaciones en ejercicio de sus facultades legales.
Al momento de la venta, la persona autorizada deberá entregar al comprador la siguiente documentación: i) Un certificado obtenido de la página web de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, en el cual conste que el equipo terminal se encuentra debidamente homologado, ii) La factura expedida por el establecimiento de comercio que realiza la venta, en la cual se incluya el IMEI del Equipo Terminal Móvil vendido, iii) El certificado de garantía de funcionamiento del Equipo Terminal Móvil vendido.
Parágrafo. En cualquier momento las autoridades policivas podrán verificar el estricto cumplimiento de los requisitos señalados en el presente artículo.” Al amparo de estas disposiciones, vigentes para el momento de los hechos materia de juzgamiento, destaca la Sala que el procesado, conforme lo indicó en su declaración el policial WILMAR GONZÁLEZ MUÑOZ, no contaba con permiso del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, ni estaba autorizado por algún proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones para la venta de celulares, pues el citado testigo fue claro en indicar que se le solicitó al sindicado, al igual que a sus dos compañeros, por el permiso para la venta de equipos terminales móviles y estos no los exhibieron.
Por lo tanto, la carencia del procesado de autorización legal para comercializar los celulares decomisados, aunado al deficiente estado en que estos se hallaban y que los equipos que le fueron Sentencia L. 906 de 2004 Radicado. 110016000013 2013 10914 - 01 Procesado. ALFONSO VÉLEZ BEJARANO Delito. Receptación agravación 26 incautados estaban reportados como hurtados en la página oficial del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, llevan a colegir que el sindicado sabía de la procedencia irregular de los equipos, por ello, los vendía sin cumplir con las exigencias legales para desarrollar tal actividad, dado que al someterse a las mismas, aparatos como los que tenía en su poder, no los podría dar en venta, en la medida que no pasarían el proceso de homologación que exige la Comisión de Regulación de Comunicaciones, en los términos del artículo 4º del Decreto 1630 de 2011, trascrito en líneas precedentes.
En punto de lo anterior, teniendo de presente el argumento del recurrente relativo a que no era carga de la defensa establecer la ajenidad del sindicado en la realización del delito, sino que, correspondía a la Fiscalía determinar lo contrario, debe indicar la Sala que conforme al principio de la carga dinámica de la prueba que rige en el sistema penal acusatorio, si bien la fiscalía tiene la carga de investigar y acusar, lo que implica que el encartado queda relevado de probar la no perpetración del hecho delictivo y su culpabilidad, corresponde al sindicado y su defensor acreditar las circunstancias exculpativas que alega en su favor, pues como lo ha decantado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: En principio, es a la parte que alega determinado hecho a la que le corresponde probarlo en orden a demostrar el supuesto de facto que permite aplicar la norma que pretende hacer valer y que le beneficia, como sucede por ejemplo en situaciones en las que se alega una causal eximente de responsabilidad como el caso fortuito o la fuerza mayor.
La carga de la prueba implica la necesidad de aportar el medio de convicción que acredita un hecho, obligación que recae sobre quien Sentencia L. 906 de 2004 Radicado. 110016000013 2013 10914 - 01 Procesado. ALFONSO VÉLEZ BEJARANO Delito. Receptación agravación 27 lo alega en su favor, de donde pueden derivarse consecuencias adversas por la actitud procesal de las partes, en caso de que en el trámite se extrañe la prueba del hecho que beneficia a una de ellas, pudiendo ser aportada por aquel al que favorece, ante la demostración de lo perseguido por el adversario.
La carga de la prueba en el campo penal como manifestación del principio de presunción de inocencia y del derecho a la igualdad, no se torna absoluta como para que se avale la actitud pasiva de la parte acusada, pues en situaciones en las que emerge una dificultad en la parte acusadora para probar determinado hecho, pero la parte acusada cuenta con la facilidad de aportar el medio necesario para ello, siempre que beneficie sus intereses, se hace necesario restablecer el equilibrio en procura que la prueba de la circunstancia controvertida, sea aportada por la parte que puede acceder al medio de convicción. Es lo que se conoce como la categoría de carga dinámica de la prueba, inicialmente desarrollada en el derecho privado, pero ahora aplicable al derecho penal sin que se transgreda la presunción de inocencia. En un sistema procesal acusatorio en el que no rige el principio de investigación integral, es claro que la actividad probatoria de la fiscalía y la tarea de desvirtuar dicha presunción, se agota con la demostración de los hechos en los que funda la acusación, al igual que la ejecución de los mismos en cabeza del sindicado, así como el conocimiento que debe expresar a la defensa acerca de la existencia de un medio de convicción favorable a sus intereses.
De allí que la defensa adquiera el compromiso de demostrar las circunstancias que se opongan al soporte fáctico de la acusación, pues de lo contrario el procesado se expone a una condena23. Por tanto, demostrado con los testigos de cargo que el procesado era el propietario de la vitrina donde fueron hallados los móviles hurtados, al punto que, para el momento de la incautación 23 Sentencia del 25 de mayo de 2011.
Radicación 33.660. Sentencia L. 906 de 2004 Radicado. 110016000013 2013 10914 - 01 Procesado. ALFONSO VÉLEZ BEJARANO Delito. Receptación agravación 28 estaba a cargo de la misma, era deber de la defensa y no de la Fiscalía, solicitar las pruebas necesarias para establecer, por ejemplo, que el acusado era un simple vendedor, ora, que era la primera vez que se presentaba en el sitio, o bien, que su ubicación allí obedecía a una mera coincidencia. De este modo, a juicio de la Sala, surge demostrado que el sindicado era quien ostentaba la propiedad, uso y la tenencia plena y exclusiva de la vitrina en donde fueron hallados los aparatos celulares de procedencia irregular; situación de la cual se infiere que estos bienes estaban bajo su custodia y posesión. Por consiguiente, concluye la Colegiatura, contrario al razonamiento de la defensa, que está acreditado en autos que el procesado de manera consciente y deliberada tenía bajo su dominio y posesión bienes de procedencia ilícita; actuación que lo torna responsable a título de autor del delito de receptación agravada que describe el artículo 447 inciso 2º del Código Penal.
De otra parte, en punto de los reparos que realiza el apelante sobre el procedimiento adelantado por los uniformados y que trajo como resultado la incautación de los teléfonos móviles que se hallaban en poder del sindicado, oportuno se ofrece precisarle al apelante que, defectos en el proceso de producción, recolección, práctica, incorporación o aducción de una prueba, bien que deriven en ilicitud, ora en ilegalidad del medio de convicción, no generan nulidad de la actuación, puesto que, generalmente, la irregularidad se corrige decretando la inexistencia de la evidencia y, por consiguiente, sustrayéndola del torrente probatorio.
Sentencia L. 906 de 2004 Radicado. 110016000013 2013 10914 - 01 Procesado. ALFONSO VÉLEZ BEJARANO Delito. Receptación agravación 29 Sustenta la postura del Tribunal, lo expresado por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en proveído del 6 de julio de 2011 (radicación 36121), en el que la alta Corporación consideró: 1.1.1.
Mayoritariamente se ha concebido por la doctrina nacional, extranjera y la jurisprudencia que la prueba ilícita es aquella que se ha obtenido o producido con violación de derechos y garantías fundamentales, género entre las que se encuentran las pruebas prohibidas cuyas vedas son objeto de consagración específica en la ley. Ella puede tener su génesis en varias causalidades a saber: (i) Puede ser el resultado de una violación al derecho fundamental de la dignidad humana (art. 1º Constitución Política), esto es, efecto de una tortura (arts. 137 y 178 C. Penal), constreñimiento ilegal (art. 182 C.P.), constreñimiento para delinquir (art. 184 C.P.) o de un trato cruel, inhumano o degradante (art. 12 Constitución Política).
(ii) Así mismo, puede ser consecuencia de una violación al derecho fundamental de la intimidad (art. 15 Constitución Política), al haberse obtenido con ocasión de unos allanamientos y registros de domicilio o de trabajo ilícitos (art. 28 C. Política, arts. 189, 190 y 191 C. Penal), por violación ilícita de comunicaciones (art. 15 C. Política, art. 192 C. Penal), por retención y apertura de correspondencia ilegales (art. 15 C. Política, art. 192 C. Penal), por acceso abusivo a un sistema informático (art. 195 C. Penal) o por violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial (art. 196 C. Penal).
(iii) En igual sentido, la prueba ilícita puede ser el efecto de un falso testimonio (art. 442 C. Penal), de un soborno (art. 444 C. Penal) o de un soborno en la actuación penal (art. 444 A C. Penal) o de una falsedad en documento público o privado (arts. 286, 287 y 289 C. Penal). 1.1.2. Por su parte, la prueba ilegal o irregular que extiende sus alcances hacia los “actos de investigación” y “actos probatorios” propiamente dichos, es aquella “en cuya obtención se ha infringido la legalidad ordinaria y/o se ha practicado sin las formalidades legalmente establecidas para la obtención y práctica de la prueba, esto es, aquella cuyo Sentencia L. 906 de 2004 Radicado. 110016000013 2013 10914 - 01 Procesado.
ALFONSO VÉLEZ BEJARANO Delito. Receptación agravación 30 desarrollo no se ajusta a las previsiones o al procedimiento previsto en la ley24. 2. Desde una interpretación constitucional, en orden a la visión y concepción de la casación penal como un control de constitucionalidad y legalidad de las sentencias proferidas en segunda instancia, se debe considerar que tanto en los eventos de ilicitud como de ilegalidad probatoria, lo que se produce normativamente son efectos idénticos de exclusión dadas las inexistencias jurídicas, por tratarse en esos eventos de medios de convicción que constitucionalmente se predican “nulos de pleno derecho”, inexistencia que se transmite a las evidencias o elementos materiales probatorios que dependan o sean consecuencia de aquellos o a los que sólo puedan explicarse en razón de la existencia de las excluidas.
En efecto, si de acuerdo con los mandatos constitucionales del artículo 29 y de los artículos 23, 232, 360 y 455 de la Ley 906 de 2004, las pruebas como elementos materiales probatorios y evidencias físicas que se hubiesen obtenido con violación de garantías fundamentales, reportan un efecto-sanción de nulidad de pleno derecho, por razón de esa exclusión, las inexistencias jurídicas de carácter probatorio no tienen la potencialidad de dar génesis o derivar la licitud y/o legalidad de medios probatorios. 3.
Es por lo anterior que cuando se alega que una prueba fue ilegal o ilícitamente practicada o incorporada a la actuación y pese a ello apreciada por los jueces de instancia, no es atinado acudir a la causal de nulidad, porque la sanción correspondiente a las irregularidades sustanciales en el proceso de formación de las pruebas, es la inexistencia jurídica de las mismas, y no la nulidad de las diligencias.
Esto porque la invalidación del trámite es excepcional y podría tener lugar exclusivamente cuando la irregularidad recae sobre un presupuesto de la estructura procesal, o cuando se evidencia la afectación en materia grave del derecho a la defensa. Sin embargo, la doctrina constitucional, en sentencia C 591 de 2005, reguló las situaciones en las que ante casos de prueba ilícita, la sanción no era la mera exclusión del medio de convicción así logrado, sino que sus efectos se extendían a la legalidad y constitucionalidad del proceso, debiéndose optar por la declaratoria de nulidad, como por ejemplo cuando el medio de convicción es obtenido a través de la comisión de un delito de lesa humanidad. 24 MANUEL MIRANDA ESTRAMPES, El concepto de Prueba Ilícita y su Tratamiento en el Proceso Penal.
Ed. J.M Boshc.1999 Sentencia L. 906 de 2004 Radicado. 110016000013 2013 10914 - 01 Procesado. ALFONSO VÉLEZ BEJARANO Delito. Receptación agravación 31 Bajo tales derroteros, precisa la Colegiatura que la diligencia policial llevada a cabo el 18 de junio de 2013, no consistió en un registro y allanamiento, cuyo desarrollo requiere, conforme a las claras prescripciones del artículo 219 de la Ley 906 de 2004, orden del Fiscal encargado de la dirección de la investigación, misma que, de acuerdo con el claro mandato del artículo 220 ídem, se emite cuando existen motivos razonablemente fundados, para concluir “que la ocurrencia del delito investigado tiene como probable autor o partícipe al propietario, al simple tenedor del bien por registrar, al que transitoriamente se encontrare en él; o que en su interior se hallan los instrumentos con los que se ha cometido la infracción o los objetos producto del ilícito”.
Ello, por cuanto el policial WILMAR GONZÁLEZ MUÑOZ fue claro y enfático en señalar que el grupo de uniformados no ingresó al local comercial denominado “Prepagos.Com”, puesto que, lo que hicieron fue solicitarle al procesado y a sus dos compañeros que permitieran la revisión y verificación de los equipos celulares que tenían exhibidos en sus vitrinas; accediendo éstos a realizar la entrega voluntaria de los aparatos móviles para tal propósito.
Ahora, contrario al planteamiento del apelante, los uniformados sí contaban con autorización legal para adelantar este tipo de procedimiento. Primero, por cuanto el artículo 218 de la Constitución Política le confiere a la Policía Nacional una función preventiva del delito, al disponer el canon superior que el fin primordial de la institución es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia vivan en paz; de manera que, en cumplimiento de ese Sentencia L. 906 de 2004 Radicado. 110016000013 2013 10914 - 01 Procesado.
ALFONSO VÉLEZ BEJARANO Delito. Receptación agravación 32 fin actuaron DANIEL RICARDO BECERRA CASTIBLANCO, WILMER GONZÁLEZ MUÑOZ y JOSÉ EFRAÍN ÁLVAREZ ESCOBAR, ya que fueron contestes en señalar que decidieron adelantar la labor de verificación de marras, tras constantes denuncias y quejas de la ciudadanía sobre la venta de celulares robados en el centro comercial Las Avenidas, lugar donde funciona el local denominado “Prepago.Com”.
Labor de verificación, por demás autorizada por el artículo 4º del Decreto 1630 de 2011, por cuanto este decreto, cuyo objeto es establecer un marco reglamentario que permita restringir la utilización de Equipos Terminales Móviles que hayan sido reportados como hurtados y/o extraviados en la prestación de servicios de telecomunicaciones móviles, al fijar las pautas sobre el uso de la información asociada al número de identificación de dichos equipos (IMEI), y los procedimientos y autorizaciones que se deben surtir para que personas naturales y jurídicas puedan vender celulares, determinó en el parágrafo del citado artículo que “en cualquier momento las autoridades policivas podrán verificar el estricto cumplimiento de los requisitos señalados en este artículo”; por lo tanto, al tenor de esta disposición, estaban legalmente facultados los policías que participaron del operativo llevado a cabo el 18 de junio de 2013, para verificar, conforme al número de identificación, si los celulares bajo dominio y posesión del procesado tenían o no procedencia ilícita, como también para determinar si éste contaba con autorización para comercializar este tipo de aparatos.
De manera que, como lo desarrollado no se trató de una diligencia de registro y allanamiento en el domicilio o lugar de trabajo del sindicado, no puede argumentarse violación a la expectativa Sentencia L. 906 de 2004 Radicado. 110016000013 2013 10914 - 01 Procesado. ALFONSO VÉLEZ BEJARANO Delito. Receptación agravación 33 razonable de intimidad de éste, como erradamente lo alega el recurrente.
Además, no hay que pasar por alto que, el artículo 208 de la Ley 906 de 2004 prevé: “Actividad de policía. Cuando en ejercicio de la actividad de policía los servidores de la Policía Nacional descubrieren elementos materiales probatorios y evidencia física como los mencionados en este código, en desarrollo de registro personal, (inspección corporal), registro de vehículos (y otras diligencias similares), los identificarán, recogerán y embalarán técnicamente.
Sin demora alguna, comunicarán el hallazgo a la policía judicial, telefónicamente o por cualquier otro medio eficaz, la cual sin dilación se trasladará al lugar y recogerá los elementos y el informe. Cuando esto no fuere posible, quien los hubiere embalado los hará llegar, con las seguridades del caso, a la policía judicial.25 La Corte Constitucional sobre el alcance de la norma en cuestión, en sede de control de constitucionalidad señaló lo siguiente: “Entre las medidas que pueden ser aplicadas en desarrollo de la actividad de policía está el registro de personas y de vehículos.
Se trata de procedimientos de rutina autorizados por la ley y los reglamentos, que son ejecutados por la Policía Nacional con el fin de preservar el orden público, como quiera que en ellos están comprometidas la tranquilidad y la seguridad ciudadanas. La jurisprudencia constitucional se ha referido en particular al registro de personas realizado por la fuerza pública, expresando que tales medidas preventivas no forman parte de los procedimientos penales, en cuanto están orientadas a la 25 Las expresiones inspección corporal y otras diligencias, fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional mediante sentencia C- 789 de 2006.
Sentencia L. 906 de 2004 Radicado. 110016000013 2013 10914 - 01 Procesado. ALFONSO VÉLEZ BEJARANO Delito. Receptación agravación 34 prevención de hechos punibles y a la seguridad de lugares y de personas, lo cual no obsta para que los elementos probatorios hallados en desarrollo de estas actuaciones, que eventualmente den lugar a la iniciación o evidencia de una investigación penal, sean puestos de inmediato a órdenes de la autoridad competente.
Está claro, entonces, que el registro de personas llevado a cabo en desarrollo de la actividad de policía difiere sustancialmente del registro que se dispone y practica dentro del proceso penal, ya que el primero responde al cumplimiento de un deber constitucional en cabeza de la Policía Nacional, institución a la cual compete el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, al paso que el segundo atiende la necesidad de investigar y juzgar las conductas punibles que atentan contra bienes jurídicamente tutelados.
De ahí que tratándose de registros preventivos realizados por la policía no sea menester contar con la previa autorización judicial, en tanto que en el segundo evento, esto es, el registro personal en el proceso penal sí necesite dicha autorización (subrayado fuera de texto). También queda aclarado que el registro personal que se efectúa en desarrollo de la actividad preventiva de policía consiste simplemente en una exploración superficial de la persona, que como tal no compromete constataciones íntimas, y lo que lleve sobre sí, en su indumentaria o en otros aditamentos, con el fin, entre otros objetivos lícitos, de prevenir (no de investigar) la comisión de comportamientos que puedan llegar a generar alteraciones contra la seguridad de la comunidad.
Las mismas consideraciones se predican del registro de vehículos, que la policía lleve a cabo en ejecución de su actividad preventiva, en cuanto no está adelantando un procedimiento de búsqueda de elementos materiales probatorios y evidencia física relacionada con una investigación penal, sino realizando una actuación conducente a garantizar la tranquilidad y seguridad ciudadanas, precaviendo la comisión de conductas punibles.
Sentencia L. 906 de 2004 Radicado. 110016000013 2013 10914 - 01 Procesado. ALFONSO VÉLEZ BEJARANO Delito. Receptación agravación 35 En conclusión: los cuerpos de policía están habilitados constitucionalmente para realizar el registro de personas y de vehículos, siempre con miras a favorecer la convivencia pacífica y a asegurar la tranquilidad e indemnidad de la comunidad, en adecuado respeto de los derechos, labor que es de mera ejecución y no de realización autónoma.
Pero no están autorizados para efectuar, en ejercicio de esa misma actividad, inspecciones corporales, procedimiento que requiere autorización judicial previa, ya que implica mayor afectación y restricción de derechos fundamentales del individuo. Para esta corporación, la facultad de registro personal que regula el artículo 208 bajo examen no es contraria a la Constitución pues, como se expuso anteriormente, tal norma no gravita en torno a lo que ha de realizarse en el curso de una investigación penal, sino que se circunscribe a la actividad preventiva que por mandato constitucional le compete ejercer a la Policía Nacional a fin de mantener el orden público, en facultad previsora que, para el caso, con métodos no invasivos, permite la revisión externa y superficial de la persona y lo que lleva consigo, con el fin de dar seguridad al entorno, por lo cual su práctica no necesita autorización judicial previa”26.
Conforme a este derrotero, la labor realizada por los uniformados también puede enmarcarse en la facultad que le otorga a la Policía Nacional el artículo 208 de la Ley 906 de 2004, ya que la operación se trató de un registro preventivo de bienes que estaban en poder del acusado, en ejercicio de la función preventiva que le es propia a la Policía Nacional, con el objeto de dar seguridad al entorno, para cuya práctica no se requiere autorización judicial previa. 26 Sentencia C-789 de 2006.
Sentencia L. 906 de 2004 Radicado. 110016000013 2013 10914 - 01 Procesado. ALFONSO VÉLEZ BEJARANO Delito. Receptación agravación 36 Es más, milita en autos el acta donde quedaron consignadas las labores de verificación que sobre los equipos móviles en posesión del procesado efectuaron los policiales; documento en el que, en consonancia con lo expresado por estos al rendir testimonio, se deja expresa constancia que el acusado de manera libre y voluntaria autorizó la revisión los celulares (folio 62 del expediente); autorización que queda ratificada con la firma que éste impuso sobre la aludida acta; por consiguiente, aun aceptando, en gracia de discusión, que el procedimiento adelantado por los uniformados se trató de un registro y allanamiento, ante el consentimiento otorgado por el justiciable para desarrollar la revisión, no era menester la orden previa del fiscal para allanar, dado que, como excepción a ese requisito el artículo 230 del C.P.P. establece que el mismo se podrá omitir cuando medie consentimiento expreso del propietario o simple tenedor del bien objeto de registro, o de quien tenga interés por ser afectado durante el procedimiento.
Actuación que, como lo muestra el trámite procesal, fue sometida por el fiscal encargado de la investigación a control de legalidad posterior, como lo ordena el artículo 230-1 del C.P.P., impartiéndosele aprobación por el Juez 27 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de la ciudad; realidad que deja sin sustento la afirmación de la defensa relativa a que los uniformados que adelantaron la diligencia el 18 de junio de 2013 no reportaron inmediatamente a la Policía Judicial sus resultados y las evidencias recolectadas en el marco de dicho trámite, pues los institucionales que adelantaron el operativo son miembros de la Policía Judicial, en los términos del artículo 201 del C.P.P., al ser integrantes de la DIJIN y SIJIN, como lo indicaron en sus declaraciones juradas; por lo tanto, actuaron Sentencia L. 906 de 2004 Radicado. 110016000013 2013 10914 - 01 Procesado.
ALFONSO VÉLEZ BEJARANO Delito. Receptación agravación 37 conforme a los lineamientos legales al reportar inmediatamente los resultados del procedimiento al Fiscal encargado de llevar la investigación, al punto que, éste surtió la audiencia de legalización el 19 del citado mes y año (12:15 M) esto es, antes de cumplirse 24 horas contadas desde el momento de la incautación de los celulares, lo cual evidencia el cumplimiento del término consagrado en el artículo 237 ídem.
En consecuencia, considera la Sala que el procedimiento adelantado por los agentes del orden se ajustó a los lineamientos legales y constitucionales, por tanto, la irregularidad glosada por la defensa carece de entero fundamento. Por otra parte, frente al cuestionamiento que el defensor elevó acerca del registro de cadena de custodia, al afirmar que de acuerdo con los testimonios rendidos por los uniformados, no se llevó a cabo su registro, por lo cual, interpreta la Sala sobre dicho alegato, no es posible, en criterio del recurrente, establecer la mismidad de los instrumentos incautados el día de los sucesos, con aquellos que fueron materia de valoración pericial; debe decirse que, la cadena de custodia hace referencia al conjunto de medidas y procedimientos que deben llevarse a cabo a fin de preservar la identidad e integridad de los elementos materiales probatorios que se pretenden aducir como fuente de prueba de los hechos materia de investigación penal.
Así, lo ha establecido la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, al indicar en sentencia de 4 de marzo de 2009, dictada dentro del proceso con radicado 28628, lo siguiente: Sentencia L. 906 de 2004 Radicado. 110016000013 2013 10914 - 01 Procesado. ALFONSO VÉLEZ BEJARANO Delito. Receptación agravación 38 “La cadena de custodia puede definirse como el conjunto de medidas diseñadas con el fin de preservar la identidad o integridad de los elementos materiales probatorios o evidencia física, que pueden conducir a la demostración de una eventual conducta punible y la responsabilidad del procesado; también como el mecanismo que asegura que aquellos no hayan sido alterados o cambiados por otros, al momento de practicar sobre ellos una pericia o un reconocimiento, asimismo, para asegurar su poder demostrativo.” De este modo, a partir de las previsiones del artículo 254 de la Ley 906 de 2004, se tiene que se debe aplicar la cadena de custodia a la evidencia física materia de prueba, para garantizar la autenticidad de la misma, acreditando su identidad y estado original, las condiciones y las personas que intervienen en la recolección, preservación, embalaje y envío, así como los lugares y fechas de permanencia y los cambios que cada custodio haya realizado sobre estos elementos, como también, los nombres e identificación de todas las personas que hayan estado en contacto con ellos.
Disposición a partir de la cual queda claro que la cadena de custodia es un método para demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios a efectos que puedan tener plena eficacia procesal. Por tanto, la falta de cadena de custodia o su irregular aplicación, no incide para nada en la legalidad de los medios de prueba o evidencia física de que se trate, sino en su valoración, pues lo que se afecta es la identidad o integridad de la prueba, cuando por su ruptura, no se alcance a tener certeza sobre si los Sentencia L. 906 de 2004 Radicado. 110016000013 2013 10914 - 01 Procesado.
ALFONSO VÉLEZ BEJARANO Delito. Receptación agravación 39 elementos que fueron objeto de valoración y análisis son los mismos incautados o recogidos en las labores de investigación. De ahí que, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 19 de febrero de 2009, radicado 30.598, sobre este tópico haya clarificado: “Impera recordar que los yerros en el curso y respeto de los protocolos derivados de la denominada cadena de custodia no comportan la exclusión de la prueba, en cuanto no se trata de un asunto de legalidad del medio de convicción, sino de valoración y ponderación judicial del mismo, en cuanto puede verse afectado lo genuino, fidedigno y auténtico del elemento probatorio, de modo que aún en aquellos casos en los cuales se constate la ruptura efectiva de la cadena de custodia, no por ello debe automáticamente marginarse la prueba del acervo probatorio, sino que corresponde al juez verificar hasta qué punto y en qué medida, ello compromete la acreditación o autenticidad de la evidencia o elemento probatorio en punto de su credibilidad y potencial persuasivo”.
Por tal motivo, así se aprecien deficiencias en los protocolos de cadena de custodia, ello no representa que el elemento material probatorio deba ser excluido, pues lo que se afecta es su valor suasorio, y en todo caso, si se logra acreditar su autenticidad a través de otros medios, es dable aceptarlo y valorarlo como evidencia. Bajo tales premisas, observa la Sala que, en el sub examine, de acuerdo con el acta de verificación, al igual que, el acta de Sentencia L. 906 de 2004 Radicado. 110016000013 2013 10914 - 01 Procesado.
ALFONSO VÉLEZ BEJARANO Delito. Receptación agravación 40 incautación de elementos, ambas de 18 de junio de 201327 - suscritas por DANIEL RICARDO BECERRA CASTIBLANCO-, se aprecia que los elementos encontrados en poder del procesado, son los mismos que fueron objeto de examen por parte del técnico JOSÉ EFRAÍN ÁLVAREZ ESCOBAR, y que generaron el informe de investigador de campo de fecha 19 de junio de los mismos mes y año28.
Lo anterior, por cuanto un ejercicio de cotejo o comparación de estos dos medios de convicción (acta de incautación de los teléfonos celulares y el informe de investigador de campo), deja en evidencia que los celulares examinados por el perito JOSÉ EFRAÍN ÁLVAREZ ESCOBAR, fueron los mismos incautados al procesado, dada la absoluta homogeneidad existente entre el número de equipos, la marca, el color y el número IMEI que identifica a estos aparatos29.
En ese entendido, debe destacarse que, si bien no se incorporó en legal forma el registro de cadena de custodia al plenario, resulta claramente establecido la mismidad y autenticidad de los equipos celulares incautados al procesado el 18 de junio de 2013, los cuales corresponden a aquellos que fueron analizados, al consultarse el IMEI físico con el que contaban, por el perito ÁLVAREZ ESCOBAR. 27 Folios 60 y 62, ibíd. 28 Folios 63 a 75, ibíd. 29 Siendo menester precisar que, únicamente se aprecia que con relación al celular “marca ZT, color rojo”, hay diferencia entre el número IMEI reportado en el acta de incautación (329922550068) y el informe de investigador de campo (867758010281785); sin embargo, ello no reporta ningún efecto negativo, dado que hay coincidencia en las demás características, lo que permite entender que, respecto de ese solo elemento, se trató de un error en el reporte realizado por el uniformado que hizo la incautación. Sentencia L. 906 de 2004 Radicado. 110016000013 2013 10914 - 01 Procesado.
ALFONSO VÉLEZ BEJARANO Delito. Receptación agravación 41 Bajo tal orden de ideas, ninguna consecuencia negativa para la validez del caudal probatorio en referencia, tiene la ausencia de una adecuada cadena de custodia. En tal medida, al examinar los medios de convicción que obran dentro de la actuación procesal, la Sala encuentra que se hallan colmadas las exigencias para condenar previstas en el artículo 381 del C.P.P., dado que existe conocimiento más allá de duda razonable sobre la materialidad del delito de receptación agravada, por el que se formuló acusación y la responsabilidad de ALFONSO VÉLEZ BEJARANO en su ejecución, de modo que, se impone la confirmación del fallo recurrido.
En consecuencia, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, Sala de Decisión Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE
RESUELVE
PRIMERO. - NEGAR la declaratoria de nulidad de lo actuado, demandada por el defensor del procesado ALFONSO VÉLEZ BEJARANO. SEGUNDO.- CONFIRMAR en los aspectos apelados la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2018, proferida por el Juzgado 17 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la ciudad, mediante la cual se condenó a ALFONSO VÉLEZ BEJARANO, por el delito de receptación agravada, con fundamento en los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia. Sentencia L. 906 de 2004 Radicado. 110016000013 2013 10914 - 01 Procesado.
ALFONSO VÉLEZ BEJARANO Delito. Receptación agravación 42 TERCERO.- ADVERTIR que contra este fallo procede el recurso de casación, que deberá ser interpuesto dentro de la oportunidad prevista por el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado MARIO CORTÉS MAHECHA Magistrado