1 REPÚBLICA DE COLOMBIA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO SALA DE DECISIÓN DE ASUNTOS PENALES PARA SALA DE DECISIÓN DE ASUNTOS PENALES PARA ADOLESCENTES ADOLESCENTES Magistrado Ponente GERSON CHAVERRA CASTRO Radicación 110016000714 2017 01900 01 Procedencia Juzgado 3º Penal del Circuito para Adolescentes con Funciones de Conocimiento Procesado S.D.J.S.1 Delito Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado Motivo Apelación sentencia condenatoria Decisión Modifica y confirma Aprobado Acta No 035 Fecha Bogotá, D.C., catorce (14) de junio de dos mil diecinueve (2019) I. ASUNTO POR RESOLVER I. ASUNTO POR RESOLVER Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia de 24 de octubre de 2018, proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de esta ciudad, por medio de la cual condenó a S.D.J.S. como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado. 1En la presente decisión no se citará el nombre completo de los menores involucrados, en aplicación a lo normado en el numeral 8º del artículo 47 de la Ley 1098 de 2006.
Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000714 2017 01900 01 Procesado: S.D.J.S. Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 2 II. SINOPSIS FÁCTICA Está consignada en la sentencia de primera instancia, en los siguientes términos: “Fueron denunciados el 9 de agosto de 2017, por parte de la ciudadana LADY MURILLO JIMÉNEZ quien informó que su hija H.S.B.M, de cuatro años de edad, fue víctima de abuso sexual por parte del adolescente S.D.J.S., hijastro de YISEL SALAZAR SALAZAR, quien era la encargada del cuidado de la menor cuanto ésta salía del jardín, en el inmueble ubicado en la Calle 97 F sur N° A- 17 este, de esta ciudad, casa donde vive YISEL y el joven acusado, hechos ocurridos aproximadamente entre el 10 y el 15 de julio del 2017.” III.
ACTUACIÓN PROCESAL En audiencia celebrada ante el Juzgado Noveno Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías, el 13 de febrero de 20182, la Fiscalía le formuló a S.D.J.S., imputación como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, previsto y sancionado en los artículos 31, 208 y 211-2 y 7, y 212 del Código Penal.
Cargos que el procesado debidamente asesorado por su abogado defensor decidió no aceptar. El escrito acusatorio se presentó el 27 de febrero de 20183, correspondiendo la actuación al Juzgado Tercero Penal de 2 Folio 61, c. 1 3 Folios 62 a 66, c. 1 Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000714 2017 01900 01 Procesado: S.D.J.S. Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 3 Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento, instancia que llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación el 12 de abril de 2018,4 oportunidad en la que se acusó a S.D.J.S., como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, conforme a los artículos 31, 208, 211-2 y 212 del Estatuto Punitivo5.
La audiencia preparatoria se celebró el 21 de mayo de 2018,6 momentos en el que se decretaron pruebas a instancia de la fiscalía y la defensa. El juicio oral se desarrolló en sesiones del 26 de junio7, 30 de agosto8 y 7 de septiembre9 de 2018, oportunidad en la que el a quo emitió sentido de fallo de carácter sancionatorio. Finalmente, el 24 de octubre de 2018,10 se dictó sentencia en contra de S.D.J.S., en virtud de la cual fue declarado penalmente responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, imponiéndole como sanción, la privación de la libertad en centro de atención especializada por el término de 30 meses.
Contra dicha determinación interpuso la defensora del acusado recurso de apelación, por lo tanto, luego de su concesión el 4 Folio 74, c. 1 5 Récord 11:04 a 11:35. Audiencia de acusación. Sesión del 27 de febrero del 2018 6 Folio 75, c. 1 7 Folios 112 y 113, c. 1 8 Folio 143, c. 1 9 Folio 148, c. 1 10 Folio 169, c. 1 Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000714 2017 01900 01 Procesado: S.D.J.S. Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 4 expediente fue remitido al Tribunal para la resolución de la alzada.
IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Luego de recordar los cargos que le fueron elevados a S.D.J.S., encontró acreditada la materialidad del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo, en las pruebas practicadas en el juicio, entre las cuales destacó las manifestaciones de LADY MURILLO JIMÉNEZ, madre de la víctima, quien escuchó una conversación que tenía H.S.B.M. con su hermana en la que hacía alusión a temas sexuales y, por tanto, tras interrogarla, se enteró que S.D.J.S., le metía los dedos en la vagina.
Destacó el a quo, que MURILLO JIMÉNEZ dio cuenta de comportamientos de H.S.B.M. con connotación sexual y un retroceso en el manejo de esfínteres, así como la participación de su hija en tratamiento psicológico en la fundación Creemos en Ti, a pesar del cual, aun no se ha recuperado totalmente. Encontró corroboración de dicho relato, en las declaraciones efectuadas por H.S.B.M. en juicio, donde manifestó que un niño pequeño cuyo nombre no se acuerda, había tocado sus partes íntimas, y que un señor grande que se llama S, le metió los dedos en la cola y en la vagina, hechos que ocurrían en la habitación de la mamá de éste, mientras aquella se encontraba en la sala, describiéndolo como una persona de piel negra, que tenía una gorra y que la iba a recoger al jardín. Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000714 2017 01900 01 Procesado: S.D.J.S. Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 5 Advirtió el a quo que, la declaración de la niña fue detallada y clara, no se mostró confundida o parcializada, además, fue circunstanciada, por lo que le otorgó credibilidad.
Estimó que, aunque se allegó un informe técnico médico legal sexológico, en el que se concluye que no se advierten huellas de lesión reciente al momento del examen y que la niña presenta un himen íntegro, no elástico, ello no desvirtúa el relato de H.S.B.M., ya que, para que se configure la conducta delictiva atribuida a S.D.J.S. no se requiere que exista una penetración que exceda o sobrepase anatómicamente la zona en que se encuentra ubicado el himen.
Agregó que, en juicio se escuchó a la psicóloga de la Fundación Creemos en Ti, NATALY JULIETH NAZATE LEAL, quien rindió informe del proceso psicológico que adelantó la menor, del que se desataca que el reporte de abuso sexual se generó de manera espontánea. Además, la niña presenta síntomas de agresividad, pierde el control del temperamento, presentó ausencia de control de la vejiga, lo cual se asocia con abuso sexual.
Resaltó la cognoscente, que el entonces menor S.D.J.S., tenía contacto directo con la víctima, ya que fue a recogerla en varias oportunidades al jardín infantil, situación que le consta a la profesora BONNIE ALEXANDRA GARZÓN RAMÍREZ. También reseñó el testimonio de la investigadora del C.T.I. JENNIFER ALEJANDRA MOLANO RINCÓN, quien practicó una entrevista forense a H.S.B.M., en la que la niña describió que el hijo de YISEL, en tres oportunidades le había bajado los Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000714 2017 01900 01 Procesado: S.D.J.S. Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 6 pantalones y la ropa interior hasta los pies y le puso el pene en la vagina.
Entrevista en la que la niña también dijo que el hijo de la señora HELENA, quien la había recogido en el jardín, le había metido el dedo en la vagina y en la cola. A partir de lo anterior, la juez de instancia concluyó que la menor, sin duda se refería en su relato a S.D.J.S., narración que calificó como espontánea y que refleja sucesos vividos por la niña, compartiendo un mismo núcleo central con la versión que fue otorgada en juicio.
Así, además de otorgarle total credibilidad a la declaración de la niña, encontró que la misma tiene corroboración con los demás medios de prueba que fueron allegados. Descartó que la declaración de YISEL SALAZAR SALAZAR madre de S.D.J.S., desvirtuara los hechos puestos de presente por H.S.B.M., pues si bien aquella afirmó que en su casa la menor nunca estuvo sola con su hijo, se limitó a relatar una rutina de horarios que reafirma que S.D.J.S., estaba autorizado para recoger a la niña del jardín infantil y trasladarla a su casa.
Encontró contradicciones en el testimonio de ANGIE LIZETH LÓPEZ GAMBOA, pues a pesar que esta dijo que acompañaba a S.D.J.S., a recoger a H.S.B.M, al jardín infantil y que ella se encargaba de reclamar allí mismo, al hermano del presunto infractor de nombre D.A.J.R., para después cambiar de niños y conducirlos a la casa; carece de sentido que LÓPEZ GAMBOA Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000714 2017 01900 01 Procesado: S.D.J.S. Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 7 fuera quien retirara del centro educativo a D.A.R.J., pues esto era algo que podía hacer el adolecente procesado por tratarse de su hermano. Consideró que, aunque la testigo DIANA PATRICIA RUEDA ESCOBAR, como amiga de YISEL SALAZAR SALAZAR, dijo haber estado presente la mayoría de las veces en las que esta tuvo bajo su cuidado a la menor H.S.B,M., ello no desvirtúa la acusación, comoquiera que no estuvo allí en todas las ocasiones en las que sucedieron las agresiones sexuales.
Conforme a lo anterior, encontró acreditada la conducta de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, ejecutada por el procesado, pero no en concurso homogéneo como lo planteaba la acusación, por no haber conseguido claridad al respecto por parte de la víctima. En el acápite destinado a determinar la sanción a imponer, la juez consideró que se cumplen los presupuestos del artículo 187 del Código de Infancia y Adolescencia para aplicar la restricción de la libertad entre 2 a 8 años.
Para dosificar la sanción, estimó que los hechos revisten suma gravedad, puesto que se realizaron sobre una niña de 4 años de edad, lo que genera en ésta un impacto emocional y psicológico y, por ende, luego de reseñar el informe biopsicosocial y considerar la edad del adolescente, determinó imponer al acusado la privación de la libertad en centro de atención especializada por el término de 30 meses.
Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000714 2017 01900 01 Procesado: S.D.J.S. Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 8 Finalmente, no concedió la sustitución de la sanción, toda vez que no ha transcurrido un término exagerado desde el momento de los hechos y la emisión del fallo (un año y tres meses) y el infractor tiene la edad de 18 años, por lo que no resulta desproporcionado que cumpla con la privación de la libertad para que satisfacer la finalidad protectora de la medida impuesta.
Además agregó que, para que procedan mecanismos sustitutivos de la sanción, la ley exige que se haya cumplido parte de la misma y que el acusado demuestre buen comportamiento y participación en las actividades que le sean impartidas en la respectiva institución, siempre que no haya intentos de evasión, premisas que no concurren en el caso de autos.
V. DE LA IMPUGNACIÓN La defensora del adolescente solicita la revocatoria del fallo, aludiendo a los postulados de la presunción de inocencia y la garantía de no ser condenado con pruebas de referencia. Al respecto señaló que: -. La menor fue manipulada y sugestionada por la psicóloga, quien le suministró directamente el nombre del procesado..- La niña mostró dudas temporomodales en su relato y nombró a otras personas además de su prohijado.
Adicionalmente no conocía el nombre de su mamá y su compañera, lo que Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000714 2017 01900 01 Procesado: S.D.J.S. Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 9 demuestra que no conoce los detalles mínimos de quienes conviven a su alrededor..- Las respuestas incriminatorias de H.S.B.M., no son libres y naturales, puesto que desde que se le pregunta por las partes del cuerpo hace alusión a sus genitales y al referirse al acusado da su nombre y una descripción..- El relato de H.S.B.S. da lugar a la duda al contestar que no recuerda el lugar donde sucedieron los tocamientos que dijo sufrir en la cola y la vagina, además, su lenguaje es corto y se expresa con dificultad..- De acuerdo con la prueba aportada por la psicóloga de la fundación Creemos en Ti, se evidenció que quien cometió el daño fue un niño llamado DUVAN y, si bien la víctima menciona a S.D.J.S., no lo responsabiliza por el daño a su integridad..- La denuncia se basa en hechos que no le constan a quien la realizó, por no estar presente en el lugar donde se dice que se produjeron, ni tiene conocimiento directo de los mismos..-El dictamen de medicina legal denota que la niña presenta himen anular íntegro, no elástico..- La autorización suscrita por la mamá de la niña, para que el procesado la recogiera en el jardín infantil, no fue descubierta a la defensa en la audiencia de formulación de acusación. Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000714 2017 01900 01 Procesado: S.D.J.S. Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 10.- Los testigos LADY MURILLO, ANGIE LIZETH LÓPEZ GAMBA y DIANA PATRICIA RUEDA ESCOBAR, describieron la casa donde habita S.D.J.S. y afirmaron que la menor nunca se quedó sola, ya que siempre estaba acompañada de la numerosa familia del acusado.
Adicionalmente, respecto a la sanción impuesta señaló que debe ser sustituida por una que sea acorde a su situación..- S.D.J.S., para el momento de la sentencia contaba con 18 años, por lo que supera el rango de edad que señala la ley para imponer la sanción privativa de la libertad y, además, no fue sometido a medida de aseguramiento, por lo que la aflicción debe ser más benévola y en extramuros, atendiendo la finalidad del sistema de responsabilidad penal para adolescentes y asegurar el interés superior del menor dentro del marco del principio de legalidad..- El manejo que se le dio al proceso y la orden de privación de libertad promulgada en la sentencia, rompe con el principio de coherencia y representa un elemento retributivo que es ajeno al Código de Infancia y Adolescencia, donde el confinamiento es de carácter excepcional.
VI. NO RECURRENTES VI. NO RECURRENTES Como no recurrente, el agente del Ministerio Público resalta que, tal como lo señala la defensa, el documento mediante el cual se le dio autorización a S.D.J.S., para recoger a H.S.B.M. en el jardín infantil, no fue enlistado en el escrito de acusación y tampoco se mencionó en los hechos jurídicamente relevantes expuestos por la Fiscalía, como elemento que sustente la circunstancia de Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000714 2017 01900 01 Procesado: S.D.J.S. Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 11 agravación prevista en el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal.
Al punto, también cuestiona, que el solo hecho de ser S.D.J.S. hijo de la persona a quien se le había confiado el cuidado de H.S.B.M., no estructura la precitada circunstancia de agravación, dado que no se le había otorgado la posición de garante ni el cuidado de la menor; como tampoco configura dicha causal, el hecho de haberse autorizado al adolecente recoger a la menor en una oportunidad, pues no se trataría de una actividad rutinaria.
En el mismo sentido, denota que tampoco se explicó en la acusación cuáles elementos de juicio estructuran la causal de agravación dispuesta en el numeral 7 del precitado artículo y, por tanto, solicita se revise la calificación jurídica bajo la cual fue condenado el adolescente, respetando el principio de congruencia y la prohibición de doble incriminación. De otra parte, le encuentra razón a las críticas elevados por la defensa, referidas a la valoración probatoria efectuada en el fallo de primera instancia, en la medida que, existen contradicciones en los testimonios y las pruebas documentales allegadas, por tanto, depreca una apreciación holística con los demás medios de prueba y conforme a los lineamientos del artículo 404 de la Ley 906 de 2004.
También considera que la sanción impuesta al adolescente, desconoció los principios y normas legales y constitucionales sobre la justicia penal juvenil, comoquiera que la misma debe Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000714 2017 01900 01 Procesado: S.D.J.S. Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 12 atender no solo la gravedad del delito, sino también las circunstancias y necesidades del menor.
Considera que en el presente caso, no era necesaria ni proporcionada la sanción privativa de la libertad, máxime si la Sala concuerda en eliminar las circunstancias de agravación, por lo que sugiere como mecanismo sustitutivo el de internamiento en medio semi cerrado, el cual cumple con las finalidades protectora, educativa y restaurativa del sistema de responsabilidad penal para adolescentes.
Por tanto, solicita se atiendan de manera favorable los planteamientos de la defensa, y se revoque la sentencia recurrida y en su lugar se absuelva al acusado, o subsidiariamente se conceda el mecanismo sustitutivo de la sanción. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Es competente el Tribunal para resolver el recurso de apelación propuesto, con fundamento en el artículo 168 del Código de la Infancia y la Adolescencia, en la medida que la impugnación versa sobre una sentencia proferida en primera instancia por un Juez Penal para Adolescentes con Funciones de Conocimiento de este Distrito Judicial.
De acuerdo a las previsiones contenidas en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, se tiene que para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000714 2017 01900 01 Procesado: S.D.J.S. Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 13 debatidas en el juicio.
La duda, dispone el art. 7º ídem, deberá ser resuelta a favor del procesado. Por tanto, conforme al contenido de la impugnación presentada por la defensora, entra el Tribunal a determinar: (i) si del caudal probatorio allegado a la actuación, se acredita la responsabilidad de S.D.J.S. como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado; y, (ii) si resulta procedente sustituirle la sanción de privación de la libertad en centro de atención especializada, por otra de las previstas en el artículo 177 del Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006).
En ese orden, no puede ocuparse el Tribunal de las postulaciones presentadas por la representante del Ministerio Público, quien censura el fallo de primer grado en cuanto tuvo en cuenta las causales de agravación dispuestas en los numerales 2º y 7º del artículo 211 del Código Penal, ya que dicho aspecto no fue cuestionado por la parte que impugnó el proveído y las facultades de los sujetos no recurrentes, como para el caso lo es la procuradora judicial, están limitadas a los temas apelados.
En ese orden de ideas, vale destacar que el Ministerio Público contó con la oportunidad procesal para apelar la sentencia de primera instancia y no lo hizo. Por tanto, resulta desde la órbita procesal inadmisible que actuando como sujeto no recurrente no se circunscriba a exponer su punto de vista sobre los aspectos impugnados, bien respaldándolos, ora oponiéndose a los mismos, y proceda a elevar postulaciones autónomas sobre temas que no fueron materia de apelación, pretendiendo por esa Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000714 2017 01900 01 Procesado: S.D.J.S. Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 14 vía, dar cabida a una especie de impugnación presentada por fuera del plazo legal.
Sin embargo, comoquiera que la realidad procesal demuestra que la causal de agravación prevista en el numeral 7° del artículo 211 del Código Penal, fue contemplada por el a quo, a pesar de haber sido retirada de la acusación en la audiencia en que se formuló la misma11, se ocupará la Sala de atender oficiosamente esa vulneración al principio de congruencia, al momento de referirse a la sanción impuesta al adolescente S.D.J.S. Definido lo anterior y suscribiéndose la Sala a los temas materia de apelación, lo primero sea indicar que la Fiscalía General de la Nación formuló acusación contra S.D.J.S., como autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo sucesivo, dado que en varias oportunidades penetró con sus dedos, vaginal y analmente a la menor H.S.B.M. Al respecto, la apelante cuestiona la valoración probatoria efectuada por el a quo y, en especial, controvierte la credibilidad otorgada al testimonio de la niña H.S.B.M., por considerar que es impreciso y contradictorio.
En tal sentido, el tribunal desde ya anticipa que, tras ocuparse de la apreciación crítica de las declaraciones rendidas por H.S.B.M., las encontró veraces, por cuanto ésta al rendir su testimonio en juicio, contando con la edad de cinco años, manifestó de manera lógica y coherente, los actos de agresión 11 Audiencia de 12 de abril de 2018.
Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000714 2017 01900 01 Procesado: S.D.J.S. Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 15 sexual que sufrió por parte de S.D.J.S. durante algunos momentos en que estaba al cuidado de YISEL SALAZAR SALAZAR, así: Psicólogo: ¿Sabes cuáles son las partes de tu cuerpo? Menor: ¿Íntimas? Psicóloga: Si.
Menor: La vagina, los senos y la cola. Psicóloga: ¿Qué más partes del cuerpo hay? Menor: La cabeza, los ojos, la boca, las manos y los brazos, y los pies y las piernas. Psicóloga: ¿Alguien, alguna vez ha tocado tus partes íntimas? Menor: Sí. Psicóloga: ¿Quién? Menor: Un niño pequeño. Psicóloga: ¿Ese niño pequeño cómo se llama? Menor: No sé. Psicóloga: Aparte de ese niño pequeño, ¿alguien más ha tocado tus partes íntimas? Menor: Sí. Psicóloga: ¿Quién? Menor: Un señor grande, su nombre se llama SNEIDER.
Psicóloga: ¿Tú te acuerdas de eso? ¿Cuándo sucedió eso? Menor: Cuando estaba en el jardín. Psicóloga: ¿Qué te hizo SNEIDER? Menor: Me metió los dedos en la cola y en la vagina. Psicóloga: ¿Te acuerdas dónde sucedió eso? Menor: No. Psicóloga: ¿SNEIDER te dijo alguna vez que no contaras? Menor: No. (…) Psicóloga: ¿En dónde estaban cuando SNEIDER te hizo eso? Menor: En la casa de él. Psicóloga: ¿Y por qué estabas allá? Menor: Es que allá me estaban cuidando.
Psicóloga: Y, ¿él vive en esa casa donde estaban? Menor: SNEIDER. Psicóloga: ¿Él vive en esa casa? Menor: Si. Psicóloga: ¿Cuándo sucedió eso, quien más estaba en la casa? Menor: La mamá. Psicóloga: La mamá? Menor: De SNEIDER. (…) Psicóloga: ¿Tú te acuerdas como es físicamente SNEIDER? Menor: Si. Psicóloga: ¿Cómo es? Menor: Negro, él tenía una gorra, me iba a recoger al jardín. (…) Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000714 2017 01900 01 Procesado: S.D.J.S. Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 16 Psicóloga: ¿Cuándo estaban en la casa con SNEIDER y que estaba la mamá de SNEIDER, estaban con ella al lado? o ¿Dónde estaba la mamá de SNEIDER en ese momento? Menor: En la sala.
(…) Psicóloga: Cuando tú me cuentas que te tocaron, ¿en dónde estaban? ¿En qué sitio estaban? Menor: ¿Los dos? En una, en una pieza, de la, de la, estaban en la pieza de la mamá. Conforme a lo anterior, H.S.B.M. dio cuenta que en la época en que estaba en el jardín infantil, “un señor grande”, le metió los dedos en la cola y en la vagina, identificándolo con el nombre de S. quien la recogía en el colegio y vivía en la casa donde la estaban cuidando; hechos que sucedieron en la habitación de la mamá de su agresor.
Tales sucesos encuentran corroboración en la entrevista forense que fue practicada el 11 de agosto de 2017, donde H.S.B.M. también mencionó que un señor que la recogió dos veces en el jardín infantil, hijo de la señora YISEL, gordo y de piel negra, le metió el dedo en la vagina y en la cola. En punto de lo anterior, importante es indicar que, lo narrado por la menor en la entrevista forense, no puede estimarse tal como lo propuso el recurrente, sin más miramientos como prueba de referencia no susceptible de ser valorada, pues sobre dicha temática la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia le ha dado a estas versiones una dimensión distinta, al advertir de antaño: “A pesar de la tendencia proteccionista ampliamente desarrollada por la jurisprudencia en las sentencias atrás referidas, es posible que el niño víctima de abuso sexual sea presentado como testigo en el juicio oral, tal y como sucedió en el caso que ocupa la atención de la Sala.
Ante situaciones como esta, cabe preguntarse Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000714 2017 01900 01 Procesado: S.D.J.S. Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 17 si las declaraciones rendidas por el menor antes del juicio oral son admisibles como prueba para todos los efectos. La Sala considera que sí, por las siguientes razones: En primer término, por la vigencia del principio pro infans, de especial aplicación en atención a la corta edad de la víctima y la naturaleza de los delitos investigados, tal y como se destaca en la jurisprudencia atrás referida.
Aunque el principal efecto de la aplicación de este principio es que el niño no sea presentado en el juicio oral, el mismo adquiere especial relevancia cuando el menor es llevado como testigo a este escenario, porque una decisión en tal sentido incrementa el riesgo de que sea nuevamente victimizado y, en consecuencia, obliga a los funcionarios judiciales a tomar los correctivos que sean necesarios para evitarlo.
Lo anterior por cuanto es posible que para el momento del juicio oral el niño no esté en capacidad de entregar un relato completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones.
Todo esto hace que su disponibilidad como testigo sea relativa, razón de más para concluir que las declaraciones rendidas antes del juicio son admisibles bajo los requisitos y limitaciones propios de la prueba de referencia. Lo contrario sería aceptar que el niño víctima de abuso sexual, presentado como testigo en el juicio oral (en contravía de la tendencia proteccionista ya referida), esté en una situación desventajosa frente a otras víctimas que, en atención a su edad y a la naturaleza del delito, fueron interrogados una sola vez, generalmente poco tiempo después de ocurridos los hechos, y su declaración fue presentada como prueba de referencia, precisamente para evitar que fueran nuevamente victimizados.
Por lo tanto, la Sala concluye que las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral por un niño víctima de abuso sexual, son admisibles como prueba, así el menor sea presentado como testigo en este escenario.”12 Con fundamento en esta línea jurisprudencial, es dable la valoración conjunta tanto del testimonio de la víctima rendido en juicio, como las versiones ofrecidas en el marco de la entrevista 12 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal, sentencia del 28 de octubre de 2015.
Rad. 44056. M.P. Dra. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR. Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000714 2017 01900 01 Procesado: S.D.J.S. Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 18 forense, máxime cuando el artículo 438 literal e de la Ley 906 de 2004, adicionado por el artículo 3º de la Ley 1652 de 2013, considera como prueba de referencia admisible las declaraciones o entrevistas previas rendidas por menores de 18 años víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales.
Precisado lo anterior, no obstante que el apelante acusa las distintas versiones de H.S.B.M. como imprecisas y dudosas, la Sala destaca que la víctima mantuvo invariable la esencia de su narración, consistente en que la persona que identificó con el nombre de S.D.J.S., quien además, la recogió en el jardín infantil en algunas ocasiones, le metió los dedos en la vagina y en la cola, mientras estaba en la casa de la señora que la cuidaba, mujer que a su vez es la progenitora del agresor.
Ahora, pese a que la acusación se elevó por un concurso de conductas punibles, conforme a los hechos narrados por la niña, la agresión sexual ejecutada por S.D.J.S., se limita a un solo episodio, en que este le metió los dedos en la vagina y la cola a la víctima, pues esta no mencionó una pluralidad de eventos. Igualmente, vale anotar que no cabe duda que la persona a quien se refirió la menor es el aquí procesado S.D.J.S., pues, además de haber manifestado expresamente que su agresor tiene el primer nombre del acusado, lo identifica como la persona que la recogió en algunas ocasiones en el jardín infantil, estando suficientemente acreditado en el juicio que el procesado acudió en varias oportunidades a recibir a la niña, en la institución educativa en la que esta estudiaba durante el mes de julio de 2017.
Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000714 2017 01900 01 Procesado: S.D.J.S. Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 19 En efecto, de acuerdo con la declaración de LEIDY MURILLO JIMÉNEZ, madre de la víctima, por necesidades laborales, acudió en el mes de julio de 2017 a contratar los servicios de la señora YISEL SALAZAR SALAZAR, para que esta se hiciera cargo de recoger la niña en la precitada institución y la cuidara en su casa hasta horas de la noche.
Así mismo, narró que recurrió a tal persona, por ser vecina del sector y tener a un hijo estudiando en el mismo jardín infantil al que comparecía H.S.B.M Sin embargo, MURILLO JIMÉNEZ explicó, que en una ocasión SALAZAR SALAZAR le manifestó que debía atender una diligencia personal y le planteó la posibilidad de que su hijastro S.D.J.S, recogiera a la menor, propuesta que fue acogida por ella, y en tal virtud, suscribió una autorización que hizo llegar al colegio para que la niña le fuera entregada al citado adolescente.
Acerca de dicha autorización, dio cuenta en juicio YISEL SALAZAR SALAZAR, quien a pesar de no haberla observado, conoció que había sido entregada en el jardín infantil y, por tanto, mandó en tres oportunidades al joven S.D.J.S. a recoger a H.S.B.M. y a su hijo D.A.J. de tres años de edad, quien estudiaba en la misma institución que la víctima.
También, dijo conocer sobre la precitada misiva BONNIE ALEXANDRA GARCÍA RAMÍREZ, persona que manifestó ser la profesora de H.S.B.M. en el año 2017, en el jardín infantil Ciprés y, ante la cual, se entregó el referido escrito; quien además, afirmó en juicio que, a pesar que la autorización escrita solamente permitía entregar la niña a S.D.J.S. una sola vez, le Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000714 2017 01900 01 Procesado: S.D.J.S. Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 20 entregó por error a la menor al adolescente en tres ocasiones, los días 27, 28 y 29 de julio de 2017.
De manera que, para la época de los hechos, esto es, julio de 2017, la única persona diferente a YISEL SALAZAR SALAZAR, que recogió a la menor, fue efectivamente S.D.J.S. lo cual le otorga coherencia a las manifestaciones de la niña, pues aporta un dato significativo e inequívoco para identificar a su agresor. Además, la víctima narró de manera lógica las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrió la agresión sexual, pues comentó que sucedió estando en la casa de la señora YISELE SALAZAR SALAZAR, quien conforme a lo expuesto en precedencia, había sido contratada para cuidar en su vivienda a la menor, durante las horas de la tarde en el mes de julio de 2017, lugar que según SALAZAR SALAZAR, también era habitado por su hijastro S.D.J.S. Asimismo, resulta verosímil la narración de la niña, en la medida que plantea una justificación plausible para que los demás miembros de la familia de S.D.J.S., no se hubieran enterado del acto abusivo sufrido, pues indicó que en el momento en que ocurrió el mismo, se encontraba con el agresor en la habitación de YISEL SALAZAR SALAZAR, y también dio a entender que en ese instante, esta se hallaba en la sala de casa, por lo que la manipulación que sufrió en su zona genital pudo pasar inadvertida para terceras personas.
Si bien la psicóloga NATALY ALZATE LEAL de la Fundación Creemos en Ti, allegó un informe de valoración, diagnóstico y Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000714 2017 01900 01 Procesado: S.D.J.S. Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 21 formulación de plan de atención realizado el 10 de noviembre de 2017, en el marco del proceso psicológico al que se vinculó a H.S.B.M. desde el 11 de octubre de 2017, tras haber revelado las conductas sexuales de las cuales fue víctima, en donde denota la profesional que la niña se refirió a un evento de abuso sexual que le atribuyó a un menor de nombre DUVAN y que en dicho contexto mencionó a S.D.J.S., pero sin que se particularizara una sindicación de los hechos en los que este último tuvo participación; ello no descarta, como lo afirma la defensa, que el acusado no hubiera realizado el acto de introducir sus dedos en la vagina y cola de la niña, ni implica que el único responsable del daño a la integridad sexual de la ofendida fuera el referido DUVAN.
Vale recordar que, de acuerdo al testimonio de la precitada profesional, la información con la que se nutrió dicho informe, se obtuvo de una entrevista clínica en la que se escuchó el relato espontáneo de la víctima sin “realizar preguntas de tipo tallado, ya sea de modo, tiempo y lugar … para no generar una revictimización”. De manera que, si la niña no profundizó en detalles acerca de los abusos sexuales ejecutados específicamente por S.D.J.S., ante la psicóloga de la Fundación Creemos en Ti, ello se debe a que en dicha oportunidad no se le realizó un cuestionario que permitiera auscultar los detalles sobre los hechos que ya habían sido revelados por la menor ante su madre y la servidora del C.T.I. que practicó la entrevista forense de 11 de agosto de 2017; resultado que se advierte apenas natural en una niña que para aquel momento tenía la edad de 4 años, cuyo relato espontáneo y Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000714 2017 01900 01 Procesado: S.D.J.S. Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 22 ausente de interrogatorio, no puede ser tan elocuente como el que se logró en juicio y en la entrevista forense, en donde bajo una adecuada técnica se busca que la deponente ofrezca precisión y claridad acerca de las circunstancias de tiempo modo y lugar en que se perpetraron los sucesos.
En todo caso, téngase en cuenta que, a pesar que también en juicio la víctima hace alusión a otro menor con quien se presentó un incidente de índole sexual, mientras estaba en la casa de YISEL SALAZAR SALAZAR, pues dijo haber sido tocada por un niño pequeño cuyo nombre no recordó, sin aportar mayor información al respecto, en la entrevista forense realizada el 11 de agosto de 2017, fue clara al diferenciar dichos eventos de los que sucedieron con S.D.J.S. ya que, en ese escenario denotó con más detalles lo ocurrido con el otro niño, así: Psicóloga: Y, esos toques que me dices que no te gustan, ¿quién los hizo? Menor: Un niño donde yo estaba acostada y el niño está parado y él me bajó el pantalón y los cucos y me puso el pene en la vagina y no me gustó. (…) Psicóloga: ¿Qué te hizo él?, ¿cómo te puso el pene en la vagina? Menor: Me lo puso como hace chichi.
Psicóloga: ¿A dónde lo puso? Menor: En la vagina (señala con el dedo la vagina del dibujo femenino en el tablero). Psicóloga: Bueno, muéstrame con un puntico ¿dónde está la vagina? (le entrega un marcador rojo) ¡muéstrame con ese marcador! Psicóloga: (La menor señala la ubicación exacta de la vagina en el dibujo). Ahí en la vagina. Psicóloga: ¿Qué puso él? Menor: El pene en la vagina.
Psicóloga: ¿Dónde está el pene? ¿En qué dibujo? Menor: (La menor busca se acerca al dibujo del niño y señala el pene) Ahí. Psicóloga: ¿Y eso quién lo hizo? Menor: Un niño grande. Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000714 2017 01900 01 Procesado: S.D.J.S. Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 23 Psicóloga: ¿un niño grande? Menor: ujum Psicóloga: ¿Y cómo se llama ese niño grande? Menor: No sé. Psicóloga: ¿No sabes cómo se llama? Menor: No. Psicóloga: ¿Y cómo es ese niño? Menor: Grande Psicóloga: ¿Y qué más? ¿Grande, gordo, flaco? Menor: Flaquito.
Psicóloga: Flaquito? Menor: Tiene pijama. Psicóloga: ¿Tiene pijama? Menor: si (…) Psicóloga: Y ya, bueno, él es grande, él es flaquito, ¿sí? Menor: (afirma con la cabeza) Psicóloga: Y él ¿de qué color es la piel?, ¿clarita o oscura? Menor: Clarita. Psicóloga: ¿El cabello de qué color es? Menor: ¿De quién? Psicóloga: Del niño grande que me estás diciendo (…) ¿Cómo? ¿No sabes? Menor: niega con la cabeza Psicóloga: ¿Es corto o es largo? Menor: Es corto.
Psicóloga: Y ese niño grande, ¿dónde vive? Menor: En la casa, él es hijo de la señora YISELA. Psicóloga: ¿Él es hijo de la señora YISELA? Menor: Si, tiene 2 hijos. Tiene él, el pequeñito, DUVAN, 2 años y él es el hijo de la señora YISELA y, y el otro también. Psicóloga: Ahh ya, y cuando eso pasó ¿tu dónde estabas? Menor: En la pieza de la señora YISELA y ella no se dio cuenta.
Psicóloga: ¿Y ella por qué no se dio cuenta? Menor: Porque ella estaba donde come y yo estaba en la pieza con el niño de la señora YISELA y me lo puso. Psicóloga: ¿Y tú por qué estabas ahí con él? ¿Él porque estaba ahí contigo? Menor: A mí no me gustaba. (…) Psicóloga: ¿Pero tú estabas acostada? Menor: (afirma con la cabeza) Psicóloga: ¡sí! ¿Y él dónde estaba? Menor: En la pieza también de la señora YISELA.
Psicóloga: Y cuando tú estabas acostada, ¿estabas dormida o despierta? Menor: Despierta. Psicóloga: ¿Y que estabas haciendo ahí acostada? Menor: Yo no estaba haciendo nada. Psicóloga: Y cuando tú estabas ahí acostada, ¿tú por qué te acostaste? ¿Alguien te dijo que te acostaras? Menor: No, un niño me acostó. Psicóloga: ¿Cuál niño? Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000714 2017 01900 01 Procesado: S.D.J.S. Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 24 Menor: El grande Psicóloga: ahh, ¿el grande? Menor: Si.
Psicóloga: ¿El hijo de la señora YISELA? Menor: (Afirma con la cabeza). Psicóloga: ¿Y cómo te acostó, suave o fuerte? Menor: suave. Psicóloga: Suave ¿y te dijo por qué te acostaba? Menor: no, él me acostó Psicóloga: Cuando te acostó, ¿tú estabas cómo?, ¿acostada?, ¿mirando para arriba? o mirando ¿tú estabas cómo acostada, así (boca arriba) o así (boca abajo)? Menor: Así. Psicóloga: ¿Cómo? ¡Ven muéstrame! ¿En dónde estabas acostada? Menor: Así (se pone en la silla y recuesta su espalda al asiento, demostrando que estaba boca arriba) Psicóloga: ¿En qué parte estabas acostada?, ¿en qué parte? ¿En qué estabas acostada? ¿Sobre qué? Menor: Sobre la cama de la señora YISEL.
Psicóloga: Bueno, y cuando tú te acostaste, ¿qué hizo el niño grande? Menor: Me bajó el pantalón y los cucos y me lo puso. Psicóloga: ¿Hasta dónde te los bajó, hasta dónde te los bajó? Menor: Hasta los pies. Psicóloga: Y te dijo algo cuando estaba haciendo eso? Menor: No. Psicóloga: Y ¿qué paso con la ropa de él? Menor: Él se bajó el pantalón y me lo puso.
Psicóloga: Él se bajó el pantalón ¿hasta dónde? Menor: Hasta, hasta también hasta las piernas. Psicóloga: ¿Y tú que le viste a él cuándo se bajó el pantalón? ¿Qué le viste en su cuerpo? Menor: Nada. Psicóloga: ¡Nada! ¿tú le viste esta parte? (señala el pene del dibujo del niño) Menor: No. Psicóloga: ¿No se la viste? Menor: Él me puso el pene acá (señala con su mano su vagina).
Así como hacen los niños y los señores. Psicóloga: O sea, te puso el pene ¿a dónde? Menor: En la vagina. Psicóloga: Pero explícame mejor para yo entender, en la vagina te lo puso en esta rayita (señala la vagina del dibujo) o por dentro? Menor: En la rayita. Psicóloga: ¿Qué sentiste cuando él puso el pene ahí? Menor: Me lo puso solo.
Psicóloga: ¿y que hacia él cuándo te lo puso ahí? Menor: Él me lo puso así, como hizo, como hacen los niños, pero, pero… Psicóloga: ¿Con qué te lo puso? ¿Dónde estaban las manos de él? ¿Y con que cogió el pene? ¿Con que lo cogió? Menor: Se lo puso así en las manos. Psicóloga: ¿Cómo? Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000714 2017 01900 01 Procesado: S.D.J.S. Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 25 Menor: Así y me lo puso y yo no grité, pero cuando le hagan eso a mi hermanita, ella grita.
Psicóloga: ¿Y algo le pasó a tu hermanita? Menor: Todavía no Psicóloga: Ya, bueno, pero tú dices que le te lo puso y tú que sentiste ahí en la vagina ¿sentiste algo? ¿Pero sentiste algo? Menor: niega con la cabeza Psicóloga: ¿Cosquillas? ¿Qué te dolió? ¿Algo? Menor: No, solo sentí el pene. Psicóloga: ¿Y cómo era el pene? Menor: Así (señala el pene del dibujo).
Psicóloga: ¿Tú lo viste? ¿No? Menor: Si, yo si vi. Psicóloga: Tú si viste ¿y cómo era? Menor: Así. Psicóloga: Así como este (señala el pene del dibujo) ¿sí? Menor: Ujum (afirma con la cabeza). Psicóloga: Bueno, y cuando él lo puso ahí, ¿te dijo algo? Menor: mm-mm (niega con la cabeza) Psicóloga: ¿Tú le dijiste algo? Menor: No. Psicóloga:¿Y tú por qué no le dijiste nada? Menor: Porque él me puso el pene en la vagina.
Psicóloga: Bueno, ¿algo más te hizo en la vagina? Menor: (niega con la cabeza) Solo me lo puso y ya. Psicóloga: ¿Y cuándo él dejo de ponerlo ahí?, ¿qué hizo después? Menor: Solo me lo puso. (…) Psicóloga: ¿Por qué se puso bravo? Menor: Porque yo me subí el pantalón y los cucos y corrí. Psicóloga: Y ¿él qué dijo?, ¿Cómo sabes que se puso bravo?, ¿Qué te dijo? Menor: Él me lo puso, pero yo, él se bajó el pantalón y no podía pero, primero me bajo los cucos y el pantalón a mí. Psicóloga: Por eso, él te lo bajo y tú te lo subiste.
Menor: Um-jum Psicóloga: Y se puso bravo por eso, ¿por qué se puso bravo? ¿Cómo sabes que se puso bravo? Menor: Porque, porque yo no me dejé, yo no me quería dejar. Psicóloga: ujum. ¿Y él te dijo algo? Menor: No. Psicóloga: ¿Entonces, cómo sabes que estaba bravo? Menor: Porque yo me subí el pantalón y los cucos y, y fui al comedor a donde almorzar y me senté y, y por eso se puso bravo.
Psicóloga: ¿Te dijo algo? Menor: afirma con la cabeza Psicóloga: ¿Qué te dijo? Menor: Que juguemos al amor y eso no, eso es besarse, al amor. El amor es besarse. Psicóloga: ¿Y qué es eso de besarse? Menor: Darles, darse picos Psicóloga: um-jum Menor: Y ya. Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000714 2017 01900 01 Procesado: S.D.J.S. Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 26 Psicóloga: ¿Picos a dónde? Menor: En la boca y en la boca no señora, solo en la mejilla.
Psicóloga: Y ¿cómo es el juego del amor? Menor: Eso no era un juego. Psicóloga: Pero ¿de qué se trataba ese juego?, ¿Quién se inventó ese juego? Menor: Él, pero a mí no me gustaba Psicóloga: Pero que tocaba hacer en ese juego? Menor: En ese juego no tocaba hacer nada, pero si bajó el pantalón y los cucos y él se bajó el pantalón y casi me pusió (sic) y casi me lo iba a poner ahí. Psicóloga: ¿Y eso pasó una vez o varias veces? Menor: Varias veces, tres veces.
Psicóloga: ¿3 veces? Menor: afirma con la cabeza Psicóloga: ¿Igual o diferentes? Menor: Igual. Psicóloga: Y el mismo día o diferente día Menor: El mismo día. (…) Psicóloga: Bueno y después de que paso eso, ¿tú le contaste a alguien? Menor: (niega con la cabeza y luego se acuerda). A mi mamá. Psicóloga: ¿Qué le contaste a tu mamá? Menor: Que él casi me lo puso ahí Psicóloga: ¿Casi o si te lo puso? Menor: Casi.
Psicóloga: Pero tú me dijiste ahorita que ¿él te lo puso esto (señala el pene del dibujo) aquí? (señala la vagina del dibujo). Menor: Pero casi. Psicóloga: Cómo así, casi. Menor: Pero me equivoqué. (…) Psicóloga: Si, entonces ya nos vamos entonces. Solo explícame eso, ¿Qué significa casi? ¿Qué si lo hizo o que no lo hizo? Menor: Que sí. Psicóloga: Que si lo hizo ¿sí? Menor: afirma con la cabeza.
Conforme lo anterior, la menor hace referencia a dos niños, hijos de YISEL SALAZAR SALAZAR, uno grande que fue el que le puso el pene en la vagina y uno pequeño del que señala que tiene 2 años aproximadamente; pero seguidamente descarta que cualquiera de estos sea S.D.J.S., pues aunque también lo identifica como “hijo de la señora YISEL”, a este se refiere como “un señor” que la recogió en el colegio, lo describe con color de piel oscura y le atribuye una maniobra sexual totalmente distinta Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000714 2017 01900 01 Procesado: S.D.J.S. Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 27 a la que indicó que había experimentado con el “niño grande”, al que hizo referencia en el aparte trascrito en precedencia. Distinción que fue expresada por la niña en la entrevista forense, así: Psicóloga:¿Alguien más te hizo algo en tu cuerpo? Menor: El señor me metió el dedo en la vagina.
Psicóloga: ¿Cuál señor? Menor: El que me recogía 2 veces. Psicóloga: ¿Pero él es el hijo de la señora YISEL o no? Menor: Si, él es el hijo de la señora YISEL. Psicóloga: ¿o sea, es el mismo? Menor: No, es grande como mi primo Mario. Psicóloga: ¿Por eso, es el mismo que te puso el pene en la vagina? Menor: Niega con la cabeza. Psicóloga: ¿El hijo de la señora YISEL? Menor: Ujum (afirma con la cabeza), pero no es grande.
Psicóloga: Por eso, ¿es el mismo que te metió el dedo en la vagina?, ¿sí o es diferente? Menor: Es diferente. Psicóloga: Quién fue el que hizo eso? Menor: Como se parecía a mi primo. Psicóloga: Se parecía a tu primo, ¿pero no es tu primo? Menor: NO. Psicóloga: Es otro? Menor: No, es otro, mi primo se llama MARIO y tenía una mamá. Psicóloga: Se llama cómo? Menor: y tenía una mama (…) Psicóloga: Tú me dijiste que el señor que te recogió 2 veces, es el mismo, ¿Es el hijo de la señora YISEL o es otro? Menor: Es el hijo de la señora YISEL Psicóloga: ujum y ¿él qué hizo? Menor: Él me metió los dedos en la vagina y en la cola.
Psicóloga: ¿Cuál dedo? ¿Cuál dedo? Menor: (La menor levanta el dedo meñique) Psicóloga: En dónde? Menor: En la vagina y la cola. Psicóloga: Y ¿qué más hizo él? Menor: Solo me dijo. Psicóloga: Por eso y él fue el mismo que te puso el pene en la vagina. Menor: Niega con la cabeza. Psicóloga: ¡No! ¿Es otro? Menor: ujum. Psicóloga: Y ese otro que te puso el pene en la vagina quién es? Menor: Un niño, pero no sé el nombre.
Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000714 2017 01900 01 Procesado: S.D.J.S. Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 28 Psicóloga: ¡un niño! ¿grande o pequeño? Menor: Grande. Psicóloga: Grande y ¿él dónde vive? Menor: En la casa de la señora YISELA. Psicóloga: ¡ujum, pero este es un niño!. ¿El que te hizo lo de los dedos es un señor? Menor: Afirma con la cabeza.
Psicóloga: ¿Sí? Menor: Afirma con la cabeza. Psicóloga: El señor ¿es hijo de la señora YISELA? Menor: Pero el señor es hijo de la señora YISELA. Psicóloga: Y ¿el niño grande? Menor: También es hijo de la señora YISEL. Psicóloga: O sea, ¿los dos son hijos de la señora YISELA?. Menor: (señala 3 con los dedos de la mano). Estos, pero ella tiene 3 hijos.
Psicóloga: ¿Cómo es el niño? Menor: Un niño grande y un señor ya grande. Psicóloga: ¿Cómo es el señor? ¿grande?, ¿gordo?, ¿flaco? Menor: Gordo. (…) Psicóloga: ¿Qué más? Menor: Solo es así. Psicóloga: ¿De qué color es la piel? ¿Clarita u oscura? Menor: Oscura. Psicóloga: Ese es el señor. Menor: (Afirma con la cabeza). Psicóloga: ¿Él vive en la casa de la señora YISEL? ¿él vive ahí o no vive ahí? Menor: no, pero es el hijo de la señora YISELA.
Así, es claro que la niña no muestra confusión alguna respecto a la persona que le metió los dedos en la vagina y en la cola, ya que sindica directamente de ello a S.D.J.S, bajo las inequívocas descripciones analizadas en precedencia. Ahora, no se advierte de manera alguna que H.S.B.M., hubiera sido manipulada o sugestionada por la psicóloga que la interrogó en juicio en cámara de gesell, como lo sugiere infundadamente la defensa, ya que no es cierto que esta le suministrara a la niña el nombre del acusado, pues como se evidencia en el archivo de audio en el que quedó registrada la sesión de audiencia, la niña espontáneamente mencionó el nombre de S.D.J.S., así: Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000714 2017 01900 01 Procesado: S.D.J.S. Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 29 Psicóloga: Aparte de ese niño pequeño, ¿alguien más ha tocado tus partes íntimas? Menor: si Psicóloga: ¿Quién? Menor: Un señor grande, su nombre se llama SNEIDER.
Al respecto, recuérdese que ante un comentario que en el mismo sentido hizo la defensa en juicio, mientras contrainterrogaba a la menor que se encontraba en el recinto dispuesto como cámara gesell, la juez de primer grado dejó la siguiente constancia: “yo dejo constancia que la psicóloga hasta ahora entró a la sala de audiencia, ni siquiera tuvo tiempo de hablar con la fiscalía, y ella no tiene nada del expediente, entonces para que la defensora cuestione lo que está diciendo en este momento” Así mismo, al finalizar el interrogatorio, la jueza dejó nuevamente constancia que la mamá de la menor se encontraba afuera de la cámara Gesell y adentro solamente estaba la psicóloga y la niña, por lo que las manifestaciones de sugestión o manipulación que alega la defensa carecen totalmente de sustento probatorio y, por tanto, no tienen la potencialidad de restar credibilidad al testimonio de la víctima.
Ahora, el hecho de que la niña, al ser interrogada por su conocimiento sobre las partes del cuerpo, devolviera la pregunta indagando si se le estaba preguntando por las zonas íntimas13, no significa que hubiera sido manipulada para declarar 13 Al minuto 24:49 de la sesión del audio de la sesión de juicio de fecha: “Psicóloga: HELEN, ¿sabes cuáles son las partes de tu cuerpo? Menor: ¿Íntimas? Psicóloga: SI.
Menor: La vagina, los senos y la cola. Psicóloga: ¿Qué más partes del cuerpo hay? Menor: La cabeza, los ojos, la boca, las manos y los brazos, y los pies y las piernas.” Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000714 2017 01900 01 Procesado: S.D.J.S. Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 30 únicamente en ese sentido, pues nótese que con ello no anticipó de manera alguna el relato de abuso sexual que hizo posteriormente, el cual surgió espontáneamente y como respuesta pertinente ante cada una de las varias preguntas que fueron necesarias para que explicara las agresiones sexuales sufridas y su autor, lo que demuestra que no estaba siguiendo un libreto predeterminado o sugerido durante dicha sesión. Tampoco es cierto que la niña desconociera el nombre de su mamá y de sus compañeras o las personas que convivían a su alrededor, como lo aduce la recurrente, ya que, si bien en juicio H.S.B.M. dijo no acordarse del nombre de su progenitora, esto no fue más que un lapsus, del que se sintió avergonzada al punto de expresar tal olvido mediante susurros, lo cual, lejos de restarle credibilidad a su dicho, para la Sala resulta comprensible, bajo el entendido que se trata de una niña de cinco años de edad, que se disponía a enfrentar un interrogatorio en el que debía expresarse a través de un micrófono y en un ambiente que, a pesar de estar controlado y contar con la asistencia de un psicólogo, no resulta natural ni rutinario para un menor de esa edad.
En todo caso, en dicha oportunidad la víctima sí mencionó sin dificultad alguna y completamente su propio nombre, así como el de su papá, hermana, el de una de sus amigas de curso, y el de su colegio. Además, en la entrevista forense realizada el 11 de agosto de 2017, cuando tenía 4 años de edad, expuso de manera adecuada los nombres completos de su mamá, hermana y su papá, denotando que vive con ellos y que este último trabaja en aviones; describió la casa donde vive y expuso el nombre de su Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000714 2017 01900 01 Procesado: S.D.J.S. Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 31 colegio y de su profesora, por lo que el lapsus sufrido en audiencia, no indica que su relato no sea confiable, contradictorio o mendaz.
Alega la defensa que la menor se mostró dudosa al ser indagada en juicio, califica su lenguaje como corto y denota que se expresa con dificultad; sin embargo, la Sala aprecia que el lenguaje y expresión de la niña son los propios de una menor de cinco años de edad, aspecto que es corroborado bajo un criterio científico por la psicóloga NATALY NAZATE LEAL, quien consignó en el informe de valoración, diagnóstico y formulación del plan de atención de 10 de noviembre de 2017, que la niña “se expresa con un tono de voz audible, con un lenguaje fluido y espontáneo para su edad, (…) sin dificultades en el lenguaje”; por lo tanto, no se evidencia cierta la crítica de la recurrente, ni se acreditan motivos para despreciar las afirmaciones de la ofendida.
De otra parte, a pesar que, le asiste razón a la defensa al mencionar que la progenitora de la víctima no fue testigo presencial de los abusos sexuales revelados por H.S.B.M., sí le consta el comportamiento, actitud y lenguaje tanto verbal, como corporal y el desarrollo emocional de la menor, en los momentos anteriores a la ocurrencia de los hechos, concomitantes a la narración que le hizo la misma y posteriores a la revelación efectuada por su hija, así como las circunstancias que rodearon los sucesos; aspectos que resultan útiles para efectos de verificar una corroboración periférica de lo expuesto por la niña. Al respecto, LEIDY MURILLO JIMÉNEZ expuso en juicio cómo la menor en los días que estuvo bajo el cuidado de YISEL SALAZAR Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000714 2017 01900 01 Procesado: S.D.J.S. Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 32 SALAZAR, tuvo episodios de diarrea y la observó quemada; además la apreció frotándose encima de la cama y de su hermana y tocándose con las manos la vagina; situaciones que demuestran que la niña estaba inquieta con su sexualidad en aquella época.
Adicionalmente, MURILLO JIMÉNEZ escuchó a la niña desprevenidamente decirle a su hermana que “tenía una cuquita y se la iba a coger”, lo cual, llamó su atención y la llevó a interrogar a la menor, quien le reveló que “donde la señora YISEL, donde me cuida, hay un hombre que me coge la vagina”; afirmación por la cual la declarante visitó la casa de YISEL SALAZAR SALAZAR y allí le pidió a H.S.B.M. que le señalara a la persona que le hacía los tocamientos, mostrando la menor a un niño de aproximadamente 7 u 8 años de edad.
Sin embargo, el día siguiente mientras estaba bañando a la niña, esta le aclaró que quien le tocaba sus partes íntimas era el señor que la recogía, que también era hijo de la señora YISEL. Lo anterior, evidencia que la revelación efectuada por la niña, fue espontánea y libre de cualquier influencia o animadversión contra del adolescente acusado, como también se denota que, desde un comienzo la niña ha distinguido dos situaciones de índole sexual que sucedieron en la casa de SALAZAR SALAZAR, en las que estuvieron involucrados, tanto un niño de 8 años de edad, como el adolescente S.D.J.S., quien la recogía en el jardín infantil, lo que le confiere mayor credibilidad a su dicho.
Si bien, en el examen genital realizado el 10 de agosto de 2017, en el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses se Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000714 2017 01900 01 Procesado: S.D.J.S. Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 33 determinó que H.S.B.M. “presenta himen anular, íntegro, no elástico, lo que indica que no ha sido desflorado.
Tono y forma anal normales”; ello no descarta las maniobras sexuales que según la víctima le fueron practicadas por S.D.J.S. Ello, por cuanto, debe recordarse que no toda penetración vaginal produce un desgarro del himen, bajo el entendido que, el acceso carnal que describe el artículo 212 del Código Penal, no se limita a la introducción del pene o de cualquier otra parte del cuerpo u otro objeto en la cavidad vaginal, sino que también se predica de cualquier traspaso de los espacios anatómicos que comprenden la zona genital femenina.
Postura que tiene apoyo en la Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que ha señalado: “3.6.1. Concepto de penetración por la “vía vaginal”, como elemento que caracteriza el acceso carnal No cabe duda que lo que la prueba demuestra no es otra que el acceso carnal, y no la realización de actos sexuales.
Resulta pertinente señalar que el primer error en este aspecto proviene del sentenciador, pues desestimó el acceso carnal con fundamento en que la víctima no presentó ruptura del himen o desfloración. Dígase que el razonamiento del Tribunal resulta contradictorio, pues a pesar de que asegura no desconocer que no toda penetración supone necesariamente la desfloración del himen, en últimas es ésa, precisamente, la equivocada tesis que defiende.
Pues bien, a los argumentos del sentenciador y de la parte recurrente subyace un entendimiento errado del artículo 212 del Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000714 2017 01900 01 Procesado: S.D.J.S. Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 34 Código Penal, norma que precisa qué es lo que se entiende por acceso carnal.
El precepto dice así: “Para los efectos de las conductas descritas en los capítulos anteriores, se entenderá por acceso carnal la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto”. Es del caso hacer notar que la norma que precisa en qué consiste el acceso carnal no menciona que este se configure solamente con la penetración del miembro viril, o de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto, en la vagina propiamente dicha, sino “por vía vaginal”; lo anterior, en el entendido de que el concepto jurídico de “vía vaginal” difiere, por ser más amplio y comprensivo, del concepto estrictamente anatómico de vagina o conducto vaginal.
Fue por ello que en reciente decisión (CSJ, SP, sentencia del 25 de enero de 2017, rad. 41948), la Corte precisó que: “este concepto (el de vía vaginal) no contempla que el acceso carnal tenga que ser propiamente por la vagina, sino vía vaginal, descripción que obedece a que el ingreso a ese punto ya implica atravesar los órganos genitales externos de la mujer”.
Así, pues, la expresión “vía vaginal” no se debe entender como un ingrediente normativo del precepto penal, en el entendido de que su inclusión en el citado artículo no le impone al intérprete la obligación de remitirse a otro cuerpo de normas en busca de su definición y alcance. El contenido de la expresión, entonces, debe decantarse por la jurisprudencia. Es del caso anticipar la conclusión, en el sentido de que en este contexto “vía vaginal” no equivale a vagina.
Con el objeto de precisar el aludido concepto, conviene reseñar brevemente, con apoyo en las ciencias forenses, los componentes de la anatomía genital externa femenina (Cfr. CSJ, SP, sentencia del 25 de enero de 2017, rad. 41948): Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000714 2017 01900 01 Procesado: S.D.J.S. Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 35 Dígase, en primer lugar, que el conjunto de todas aquellas partes del aparato genital externo femenino que son visibles estando la mujer en posición ginecológica, se denomina vulva.
Ésta se encuentra limitada por los labios mayores que, en su parte anterior, confluyen en el monte de venus (pubis) y en la posterior en el periné. Los labios mayores rodean los labios menores; estos últimos, en su parte anterior, se juntan en el clítoris y, en la posterior, en la horquilla del periné. Los labios mayores y menores confluyen en la parte posterior en la horquilla vulvar, o parte posterior de la vulva.
El periné es, entonces, el espacio comprendido entre la horquilla vulvar y el ano. Dentro del espacio limitado por los labios menores se encuentra el vestíbulo de la vagina que contiene el orificio vaginal –introito vaginal-, el meato uretral y el himen, entre otras estructuras. La vagina hace parte de los órganos genitales internos. Esta es una estructura tubular o tubo fibromuscular (con una longitud de 7 a 9 cm.), que se extiende desde el cuello del útero hasta el vestíbulo vaginal que, como ya se dijo, es el espacio que se ubica entre los labios menores; la entrada a la vagina está cubierta parcialmente por el himen, una membrana de tejido fibroso que, por regla general, se rompe con la primera penetración14,15.
Visto lo anterior, queda claro, entonces, que dentro de los conceptos anatómicos que se refieren al aparato genital femenino no existe uno que haga expresa alusión a la denominada, por el artículo 212 del C. Penal, “vía vaginal”: esta, se reitera, no se limita exclusivamente al conducto o introito vaginal o al vestíbulo de la vagina. 14 http://docencia.udea.edu.co/citologia/orga_inext.html 15 Parrondo P, Pérez Medina T, Álvarez Heros J, FUNDAMENTOS DE GINECOLOGÍA, Cap.
I, Anatomía del aparato genital femenino, en Fundamentos de Obstetricia. Bajo JM, Melchor JC, Mercé LT eds. SEGO. 2008; 29-36. Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000714 2017 01900 01 Procesado: S.D.J.S. Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 36 De allí que en el pronunciamiento últimamente citado (sentencia de casación del 25 de enero de 2017, rad. 41948) la Corte haya indicado que la expresión “vía vaginal” no sea un concepto estrictamente anatómico sino una construcción jurídica16, a la que subyace una invasión en alto grado menoscabante de la esfera corporal íntima de la mujer: esto último es precisamente la esencia del acceso a la denominada vía vaginal.
En dicha providencia, la Corte elaboró un seguimiento de sus pronunciamientos y la doctrina que se ha ocupado del tema. En tal virtud, subrayó su postura, según la cual el acceso carnal se configura con la penetración parcial del miembro viril en la vagina, “comprendida ésta en su estructura integral, más no exclusivamente como el conducto vaginal” (CSJ, SP, 25 de septiembre de 2013, rad. 41057).
Dicha tesis -precisó- resulta acorde con el enfoque del Código Penal, que ha acogido un criterio lato o extenso del alcance del término acceso carnal; es así que, en el estatuto penal sustantivo de 2000, el acceso carnal comprende la penetración vaginal, oral o anal del miembro viril, o bien la penetración por la vía vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano, u otro objeto.
La jurisprudencia de la Sala (CSJ, SP, 12 de noviembre de 2014, rad. 34049) ha precisado, además, que “tampoco se reclama en el caso de atentados sexuales contra la mujer por vía vaginal su desfloración, para dar por establecido el acceso carnal”, y que en tales casos basta una penetración parcial, es decir, “es necesario que haya un comienzo de penetración por mínima que sea para que se considere consumado el delito, sin que el mismo constituya tentativa de violación”. 16 CANCIO MELIÁ, Manuel.
Los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales en el nuevo Código Penal Colombiano. Ponencia presentada por el autor el 24 de agosto de 2001 en las “XXIII Jornadas Internacionales de Derecho Penal” (principales reformas de la parte especial en el nuevo Código Penal), Universidad Externado de Colombia, Bogotá; referencia citada en la sentencia de casación del 25 de enero de 2017, rad. 41948.
Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000714 2017 01900 01 Procesado: S.D.J.S. Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 37 El precedente en comento acoge un sector de la doctrina para el que el acceso se configura cuando la penetración compromete la apertura vulvar, lo que deja ver que la denominada vía vaginal abarca mucho más que el conducto o vestíbulo vaginal: así, “cuando el pene franquea —por así decirlo— las aperturas vulvar o anal del sujeto pasivo, adentrándose en ellas siquiera por breve tracto, se da un principio de penetración”17.
Es del mismo parecer el autor Lizandro Martínez Zúñiga cuando afirma, en cita del argentino Jorge Frías Caballero, que: “el delito se consuma con la simple introducción del órgano genital, aunque sea en grado mínimo, en el orificio vulvar” (subraya la Corte en esta oportunidad). En sentido similar, para una parte de la doctrina forense la penetración que compromete los labios mayores configura un coito vestibular o unión vulvar: esta clase de unión, precisó, “está limitada al aspecto que comprende los labios mayores, el monte pubiano y la hendidura que limita los labios menores con el clítoris (vestíbulo vaginal), que conduce a la entrada de la vagina”18.
A partir de la anterior definición se extrae —una vez más— que en los casos en que la introducción del miembro u objeto compromete los labios mayores se puede hablar de un principio de coito. El anterior referente jurisprudencial y doctrinal, así como el contenido del artículo 212 del Código Penal, al igual que la descripción de la anatomía genital femenina elaborada en precedencia, permite establecer que el acceso carnal, por la vía vaginal, se estructura desde el momento en que se ha accedido o franqueado la región vulvar, entendida esta como la región limitada por los labios mayores —incluidos estos— pues esa acción ya descarta el simple roce o tocamiento externo de los genitales femeninos, que configuraría la conducta de actos sexuales. 17 VALENCIA MARTÍNEZ, Jorge Enrique, Delitos contra la libertad y el pudor sexuales (2004), pág. 22; asimismo, CASTRO CUENCA, ibid. 18 ROMI, Juan Carlos.
Los delitos sexuales: encuadre jurídico y algunas reflexiones médico-legales, publicado en la Revista de Psiquiatría Forense, Sexología y Praxis de la AAP, Año 5 Vol. 3 Nº 1 (9) Pág. 54-87 julio 1998. Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000714 2017 01900 01 Procesado: S.D.J.S. Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 38 Así, pues, de todo lo anterior se extrae que la penetración por vía vaginal incluye —pero no se limita exclusivamente— al acceso del miembro viril, o de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto, a la vagina propiamente dicha; abarca también el acceso del pene, cualquier otra parte del cuerpo humano u objeto al introito o vestíbulo vaginal, que es el conjunto de estructuras que anteceden la entrada a la vagina y se ubican entre los labios menores, y que permiten hablar del coito vestibular cuando hasta allí llega la penetración. Más aún: la denominada vía vaginal no se contrae exclusivamente al canal vaginal, al introito vaginal o al vestíbulo de la vagina; de acuerdo con las precisiones decantadas por la doctrina y han sido acogidas por la jurisprudencia de la Sala, la región anatómica que se compromete cuando se habla de acceso carnal no es otra que la apertura vulvar u orificio vulvar, de allí que se diga que el acceso a la vía vaginal supone “atravesar los órganos genitales externos de la mujer” (ibid. rad. 41948).
Es así que cuando la introducción del miembro viril, o de cualquier otra parte del cuerpo del agente u objeto, “franquea la apertura vulvar”, como lo describe la doctrina, o atraviesa las estructuras genitales externas, se configura el acceso carnal, esto es, la invasión a la esfera genital íntima de la víctima, y se entiende que el sujeto activo ha ido más allá del tocamiento externo de los genitales femeninos, que configuraría un acto sexual diverso del acceso carnal.”19 En ese orden, la ausencia de un desgarro del himen determinado desde el punto de vista pericial, no descarta que el acusado hubiera franqueado con sus dedos la zona vulvar de la niña, que como lo explica la jurisprudencia trascrita, precede el área vestibular de la vagina y el introito vaginal donde se encuentra el himen. 19 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal, sentencia de 22 de marzo de 2017, radicación 44.441, M.P. Dr. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO.
Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000714 2017 01900 01 Procesado: S.D.J.S. Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 39 Por tanto, resulta determinante para comprender que sí hubo una penetración a nivel vulvar, atender que H.S.B.M., tanto en juicio como en la entrevista que rindió el 11 de agosto de 2017, fue enfática al describir que el acusado le metió los dedos en la vagina y en la cola, lo que implica inequívocamente que sintió dentro de esa zona, esa parte del cuerpo del encartado.
De manera que, a juicio de la Sala, la acción del procesado descrita por H.S.B.M., al representar un ingreso de los dedos de aquél, vía la vagina de ésta, aun cuando por su leve profundidad, posiblemente no produjo desgarro himenal, configura el delito de acceso carnal, pues representó el compromiso de estructuras anatómicas distintas a la vagina propiamente dicha, que la anteceden, y conforman con ella una unidad, como lo destacó la Corte en la providencia citada en párrafos precedentes.
Por otra parte, el perito médico JAIRO LEÓN ORREGO CARDONA, quien practicó el referido examen genital, explicó en juicio que el esfínter anal es dilatable, y puede permitir la introducción de elementos sin dejar ningún tipo de huella; de manera que, conforme a esta apreciación científica, la ausencia de rastros o lesiones en dicha zona anatómica no excluye ni infirma la versión de la niña que a juicio de la Sala goza de credibilidad.
Tampoco acoge la Sala la tesis defensiva según la cual, los actos abusivos endilgadas a S.D.J.S. no pudieron ocurrir, por estar la niña siempre acompañada por la numerosa familia del adolescente acusado; ello por cuanto, aun cuando YISEL Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000714 2017 01900 01 Procesado: S.D.J.S. Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 40 SALAZAR SALAZAR, denota que la víctima nunca estuvo sola en la casa con S.D.J.S., tal situación no infirma la ocurrencia de las maniobras sexuales, pues la ofendida asegura que se dieron en la clandestinidad que proporcionaba la habitación de YISEL mientras que esta se encontraba en la sala de la casa.
En punto de lo anterior, menester es destacar que ANGIE LIZETH LÓPEZ GAMBA afirmó que como novia de S.D.J.S. lo acompañó a recoger en tres oportunidades a H.S.B.M. y a D.A.J.R., (hermano del acusado) quien tenía 3 años de edad; encargándose ella de conducir hasta la casa a la niña sujetándola de la mano, mientras que el adolescente llevaba alzado a su carnal.
Agregó la testigo que al llegar a la casa de SALAZAR SALAZAR, en ocasiones partía junto a S.D.J.S. de manera inmediata para asistir a una actividad deportiva que compartían, y otras veces, se quedaban en la vivienda donde ayudaba a la niña con las tareas. Sin embargo, tal como lo señaló la juzgadora de primera instancia, se advierte en el testimonio de LÓPEZ GAMBA el ánimo de favorecer a S.D.J.S., comoquiera que adujo que mientras éste retiraba del salón a H.S.B.M., ella hacía lo mismo con D.A.J.R. ya que tenía autorización para ello, aspecto que resulta dudoso, comoquiera que no había razón alguna, para que le hubiera sido concedido tal permiso, en la medida que el acusado y YISEL SALAZAR SALAZAR eran quienes recogían habitualmente a D.A., mas no la declarante.
Es más, LÓPEZ GAMBA dio cuenta de las actividades que desarrollaba con S.D.J.S. los días en que lo acompañó a recoger a la menor y también cuando asistían al entrenamiento Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000714 2017 01900 01 Procesado: S.D.J.S. Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 41 deportivo, pero no se tiene certeza de que, todos los días en que la ofendida estuvo en la casa donde vivía el sindicado, dicha testigo estuviera en su compañía en horas de la tarde, pues si bien en juicio se le interrogó al respecto, su respuesta se circunscribió a que compartían la tarde cuando entrenaban juntos y cuando recogieron a los niños en el jardín infantil, lo cual no sucedía todos los días de la semana: Defensor: ¿Qué hacían ustedes en la fundación BOSCONIA? Testigo: Yo entrenaba y SNAIDER era el que entrenaba también y también le ayudaba a los profesores.
Defensor: ¿Qué entrenaba? Testigo: Yo, futbol, era la arquera. Defensor: ¿En qué horario ustedes desarrollaban esa actividad? Testigo: En el horario de la tarde, siempre en eso de las 5 para adelante. Defensor: ¿De las 5 a? Testigo: A más o menos 7 de la noche, no era todos los días. Defensor: ¿Qué días? Testigo: Dependiendo que días, entre semana, dependiendo que días nos decían los profesores y sábado y domingo en el horario de la mañana, más o menos en eso de 7 a 10 de la mañana, los sábados y domingo.
(…) Defensor: ¿Usted recuerda que usted fue a recoger a la niña? Testigo: Eso fue el año pasado, más o menos, creo, que finalizando junio, no sé realmente la fecha. Defensor: ¿Y usted iba todos los días o que días? Testigo: Fuimos en tres ocasiones que SNAIDER a recoger la niña y en las tres ocasiones en las que SNAIDER recogió a la niña, yo fui con él. (…) Fiscal: ¿Todos los días se veía con SNEIDER? Testigo: Si claro.
Defensor: ¿Siempre? Testigo: Si señora, por lo que entrenábamos juntos. Por tanto, el dicho de LÓPEZ GAMBA no descarta que las maniobras endilgadas al procesado hubieran tenido lugar en alguno de los días que la menor había sido recogida en el jardín infantil por YISEL SALAZAR SALAZAR y en los que S.D.J.S. no Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000714 2017 01900 01 Procesado: S.D.J.S. Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 42 hubiera tenido que asistir al entrenamiento deportivo con su novia, lo cual no contradice las afirmaciones de H.S.B.M., en la medida que esta no mencionó que la agresión sexual hubiera tenido lugar en alguno de los días en que fue recogida en la escuela por el procesado.
En otro orden de ideas, atendiendo otro de los reparos de la defensa, vale anotar que la existencia de la autorización concedida por LEIDY MURILLO JIMÉNEZ (madre de la víctima) a S.D.J.S. para que recogiera a la menor a la salida del jardín infantil, surge demostrada de los testimonios de MURILLO JIMÉNEZ y BONNIE ALEXANDRA GARCÍA RAMÍREZ (profesora del jardín infantil), quienes de manera conteste dieron cuenta del contenido de dicha comunicación, mediante la cual se le permitió al procesado recibir en una sola oportunidad a la niña, Por tanto, carece de relevancia que el escrito echado de menos por la defensa, que contenía el mencionado permiso, no se hubiera descubierto o aportado al proceso, comoquiera que, de los testimonios referidos se extrae claramente y sin lugar a dudas, que tal autorización existió, fue emitida por escrito por la progenitora de H.B.S.M., y llegó a manos de GARCÍA RAMÍREZ, quien le dio cumplimiento, aunque sobrepasando las condiciones temporales que en la misma se incluían, como se denotó en líneas precedentes.
De manera que, se considera infundada la alegación del recurrente, para quien era necesario que le fuera exhibida dicha prueba documental, para dar por demostrada la existencia del aludido permiso autorización otorgada al procesado para recibir Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000714 2017 01900 01 Procesado: S.D.J.S. Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 43 a la víctima a la salida del jardín infantil donde estudiaba, por cuanto, ello es tanto como introducir una especie de tarifa legal probatoria, desconociendo que la Ley 906 de 2004 estableció en su artículo 373 el alcance del principio de libertad probatoria, conforme al cual, los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en dicho Código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos. Aspecto frente al cual, surge oportuno indicar que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 24 de junio de 2015, con radicado 25.043, señaló: “3.
Se creó una falsa regla de la sana crítica según la cual la eficacia de un testimonio depende que aparezca corroborado en otros medios de prueba. A más de que esta razón no se adecúa al mentado principio de libertad probatoria, tampoco se ajusta a las reglas específicas de valoración de la prueba testimonial –los principios técnico científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad” (art. 404 C.P.P./2004)-.
A pesar que la credibilidad en un testigo puede verse fortalecida si otras pruebas corroboran su dicho, ese no es un requisito esencial para que el juez le asigne o niegue mérito, mucho menos cuando el hecho que se relata sólo fue percibido por la víctima y el victimario, como ocurrió en el caso bajo examen y es lo común en la mayoría de las conductas sexuales abusivas”.
Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000714 2017 01900 01 Procesado: S.D.J.S. Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 44 Asimismo, en reciente providencia AP 4151-2018 de 26 de octubre de 2018, el citado Alto Tribunal indicó: “Desde otro extremo argumentativo, el censor reprochó la ausencia de prueba técnica para determinar la velocidad a la que se movilizaba la acusada.
Esta crítica desconoce el sistema de la libre valoración de la prueba imperante en nuestro sistema procesal, y se alindera en el de la tarifa legal inexistente. Así lo ha explicado la Corte repetidamente20: «… nuestro sistema procesal penal se rige por el principio de libertad probatoria, el cual se halla consagrado en el artículo 373 de la Ley 906 de 2004 que establece que “Los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos.”.
En ese sentido, el recurrente yerra al suponer la existencia de una tarifa probatoria en materia penal (…), cuando en realidad nuestro sistema probatorio admite que los aspectos sustanciales objeto del debate sean probados por cualquier medio suasorio, siempre que este sea respetuoso de los derechos humanos de los sujetos implicados en el proceso.
En esta vía de apreciación la Sala ha sido clara en señalar que21: “Nuestro sistema probatorio permite y alienta a que los elementos constitutivos del delito, de la responsabilidad criminal, de las circunstancias que la excluyen, las que permiten dosificar la sanción y la naturaleza y cuantía de los 20Cfr. CSJ. AP. de 4 de abril de 2018, Rad. 51350. 21 Cfr. CSJ.
AP. del 18 de julio del 2017, Rad. 49140. Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000714 2017 01900 01 Procesado: S.D.J.S. Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 45 perjuicios, pueden acreditarse con cualquiera de los medios de prueba, siempre que sean legal y oportunamente allegados a la actuación, salvo que, de manera expresa, la propia ley exija un elemento demostrativo especial, que en el sistema de la Ley 906 de 2004 está exclusivamente previsto en el artículo 381.2 en lo que concierne a la prueba de referencia, en cuanto impide que la sentencia condenatoria pueda estructurarse exclusivamente en medios probatorios que no hubieren sido sometidos a contradicción ni sometidos al control que le corresponde ejercer a la parte acusada.”.
(Destacado de la Corte)». De manera que, contrario a lo afirmado por la recurrente, encuentra la Sala que de las versiones ofrecidas por H.B.S.M., valorados integralmente con los demás medios de prueba vertidos en juicio, surge demostrado más allá de toda duda la responsabilidad de S.D.J.S, en el delito por el que se le formuló acusación. Por consiguiente, dado su acierto, se confirmará la sentencia impugnada, en cuanto declaró al procesado autor responsable del punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado.
Superado lo anterior, en cuanto a la solicitud de sustitución de la sanción de privación de la libertad definida para a S.D.J.S., por otro tipo de medida, sea lo primero indicar que las sanciones impuestas a los adolescentes hallados penalmente responsables Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000714 2017 01900 01 Procesado: S.D.J.S. Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 46 difieren de las penas infligidas a los mayores de edad, en tanto que, las primeras, tienen una finalidad protectora, educativa y restaurativa, tal como lo dispone el artículo 178 de la Ley 1098 de 200622.
A su vez, el artículo 187 ídem, modificado por el artículo 90 de la Ley 1453 de 2011 establece que la privación de la libertad en centro de atención especializada se aplicará a los adolescentes mayores de dieciséis y menores de dieciocho años que sean hallados responsables de la comisión de delitos cuya pena mínima establecida en el Código Penal sea o exceda de seis años de prisión. En estos casos, agrega el precepto, la privación de la libertad en centro de atención especializada tendrá una duración desde un (1) año hasta cinco (5) años, salvo lo dispuesto en los incisos siguientes.
Dicho canon también prevé que “la privación de libertad en Centro de Atención Especializada se aplicará a los adolescentes mayores de catorce (14) y menores de dieciocho (18) años, que sean hallados responsables de homicidio doloso, secuestro, extorsión en todas sus formas y delitos agravados contra la libertad, integridad y formación sexual.” A renglón seguido la misma disposición expresa que en estos casos la sanción “tendrá una duración desde dos (2) hasta ocho 22“Artículo 178: Las sanciones señaladas en el artículo anterior tienen una finalidad protectora, educativa y restaurativa, y se aplicarán con el apoyo de la familia y de especialistas.
El juez podrá modificar en función de las circunstancias individuales del adolescente y sus necesidades especiales las medidas impuestas.” Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000714 2017 01900 01 Procesado: S.D.J.S. Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 47 años (8), con el cumplimiento total del tiempo de sanción impuesta por el juez, sin lugar a beneficios para redimir penas.” A su vez, la Corte Suprema de Justicia en reciente sentencia de fecha 13 de junio de 2018, radicación 50313, dio un nuevo23 alcance a la imposición de la sanción privativa de la libertad en centro de atención especializada, prevista para los adolescentes infractores, al señalar: 5.
Entonces, advierte la Sala que las citadas disposiciones nacionales e internacionales pretenden solucionar tensiones propias de la administración de justicia penal para menores infractores, referidas en especial a la rehabilitación versus la retribución, la asistencia estatal frente a la represión y el castigo, o también, la respuesta frente al caso concreto y la protección de la sociedad, consolidando un conjunto de exigencias que de manera general se orientan a no dar prelación a la privación de libertad y sí, por el contrario, a otras medidas que cumplen con el respeto por la dignidad de los niños, en particular de sus derechos fundamentales a la educación y al desarrollo de la personalidad, en procura de garantizar su bienestar y futuro, pues resultan incuestionables las múltiples influencias negativas del ambiente penitenciario sobre el individuo, con mayor razón si se trata de menores, prefiriéndose entonces los sistemas abiertos a los cerrados, así como el carácter correccional, educativo y pedagógico, sobre el retributivo, sancionatorio y carcelario.
(…) En procura de asegurar el interés superior del menor es preciso, una vez establecida la materialidad del delito y su responsabilidad, no aplicar sin mayor ponderación la privación de libertad en centro de atención especializada, sino por el contrario, constatar qué medidas se encuentran acordes a su situación y materializan los propósitos del legislador y de la 23 Al punto, señaló la Corte que recogía la línea trazada en las providencias CSJ SP, 15 feb. 2017.
Rad. 48513, CSJ SP, 9 mar. 2016. Rad. 46614 y CSJ SP, 22 may. 2013. Rad. 35431. Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000714 2017 01900 01 Procesado: S.D.J.S. Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 48 normativa internacional, todo ello dentro del marco del principio de legalidad de las sanciones. En tal cometido, se observa que el artículo 177 del Código de Infancia y Adolescencia establece que a los adolescentes declarados penalmente responsables les son aplicables las sanciones de amonestación, imposición de reglas de conducta, prestación de servicios a la comunidad, libertad asistida, internación en medio semicerrado y privación de la libertad en centro de atención especializada, las cuales son definidas y desarrolladas en los artículos 182 a 187, indicando en cada caso en qué eventos se imponen y cuál es el tiempo máximo de duración. En el artículo 179, a su turno, se fijan como criterios para definir la sanción en concreto, la naturaleza y gravedad de los hechos, la proporcionalidad e idoneidad de la sanción atendidas la gravedad de los hechos y las necesidades de la sociedad y del infractor, la edad de éste, la aceptación de los cargos y el incumplimiento de los compromisos adquiridos con el juez y de las sanciones.
Es pertinente señalar que según lo ha precisado la Sala24, de conformidad con el artículo 178 del Código de la Infancia y la Adolescencia, todas las sanciones allí establecidas, incluida por supuesto la de privación de la libertad, “tienen una finalidad protectora, educativa y restaurativa” en el marco del Sistema de Responsabilidad para Adolescentes y corresponde al juez en cada caso específico ponderar las circunstancias individuales del adolescente y sus necesidades especiales, con facultad para modificar las medidas impuestas a partir de un diagnóstico favorable sobre el particular.
Conforme a este derrotero jurisprudencial, es claro que, aun cuando se cumplan las hipótesis objetivas previstas en el artículo 187 de la Ley 1098 de 2006, el fallador previo a imponer cualquiera de las sanciones previstas en el artículo 177 del mismo cuerpo normativo, incluida la privación de la libertad, ha de 24 CSJ SP, 22 may. 2013.
Rad. 35431. Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000714 2017 01900 01 Procesado: S.D.J.S. Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 49 constatar, de cara a la finalidad protectora, educativa y restaurativa del sistema de responsabilidad penal para adolescentes, cuál de ellas materializa los propósitos del legislador y de la normativa internacional, atendiendo la situación específica del adolescente y sus necesidades particulares.
Conforme a ello, en el caso sub examine se observa que el Juzgado de primera instancia acertadamente indicó que de acuerdo a las prescripciones del artículo 187 inciso 3º de la Ley 1098 de 2006, procedía la sanción privativa de la libertad en centro de atención especializada, toda vez que S.D.J.S., al momento de la comisión de la ilicitud tenía 17 años de edad25, y se le juzga por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce agravado (El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le de particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza), conforme a las prescripciones de los artículos 208 y 211 del Código Penal.
Seguidamente, el a quo adujo que, en razón de los criterios de proporcionalidad e idoneidad de la sanción, las circunstancias y gravedad de los hechos, las necesidades del adolescente según el informe psicosocial y la edad actual del joven, así como la que tenía en la época de los hechos, le imponía a S.D.J.S., 30 meses de privación de la libertad en centro de atención especializada.
Consideró la cognoscente que el periodo de privación de la libertad resulta adecuado, por cuanto ante la gravedad de la conducta, dicha medida es la única proporcional frente al daño causado a la menor de tan solo 4 años de edad, e idónea ante la necesidad de 25 Edad que se desprende del registro civil de nacimiento de S.D.J.S., en el cual aparece como fecha de nacimiento el 31 de enero de 2000, -folio 88 del cuaderno principal-, en la medida que los hechos ocurrieron en julio de 2017.
Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000714 2017 01900 01 Procesado: S.D.J.S. Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 50 que el procesado logre la finalidad protectora, educativa y restaurativa que le brinda el sistema de responsabilidad penal para adolescentes. Sin embargo, advierte la Sala que el a quo desbordó el contenido de la acusación, al deducir la existencia de la circunstancia de agravación contemplada en el numeral 7° del artículo 211 del Código Penal, bajo el siguiente razonamiento: “Están probadas las circunstancias de agravación del art. 211 numerales 2° y 7° Código Penal, pues recuérdese que S.D.J.S., fue autorizado por LADY MURILLO JIMÉNEZ para recoger del jardín a H.S.B.M, lo que le otorgaba el grado o carácter de sobre la víctima que hacía que ésta depositara su confianza en él, adicionalmente, H.S.B.M., estaba en evidente situación de vulnerabilidad respecto de S.D.J.S., en razón de su edad, pues para la época de los hechos, H.S.B.M., contaba con escasos 4 años de edad, mientras que el acusado tenía 17 años.” Determinación que, considera este Tribunal, afectó el principio de congruencia al salirse de los límites de la concreta acusación, en la medida que, que la referida causal (artículo 211-7 C.P.) no fue imputada por la Fiscalía en la audiencia de formulación de acusación. El principio de congruencia contemplado en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, representa que “el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”.
Principio que ha desarrollado la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en los siguientes términos: Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000714 2017 01900 01 Procesado: S.D.J.S. Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 51 “La congruencia es una garantía del derecho a la defensa porque la exigencia de identidad subjetiva, fáctica y jurídica entre los extremos de la imputación penal, asegura que una misma persona sólo pueda ser condenada por hechos o delitos respecto de los cuales tuvo efectiva oportunidad de contradicción. Tal garantía se manifiesta como la necesaria correlación que debe existir entre la acusación y la sentencia, especialmente en aquellos sistemas procesales que han adoptado como principio rector el acusatorio.
En todo caso, la congruencia implica una delimitación del objeto inmutable del proceso penal que tiene, en lo fundamental, una connotación fáctica: los hechos que habilitan la consecuencia jurídico-penal.”26 En este orden de ideas, huelga señalar que, como la fiscalía al acusar retiró la causal de agravación contenida en el artículo 211-7 de Código Penal, mientras que la a quo la dedujo bajo razones no precisadas en el acto de formulación de cargos, es evidente que se desbordó en la sentencia el marco de la acusación y se vulneró el principio de congruencia; situación que por entrañar afectación a la garantía fundamental del debido proceso y el derecho a la defensa, hace necesario su corrección en sede de segunda instancia. Se impone entonces, eliminar la agravante punitiva tenida en cuenta en la sentencia de primer grado, por la potísima razón de que la misma no fue imputada y, por ende, respecto de tal causal S.D.J.S., no tuvo efectiva oportunidad de contradicción. De manera que, teniendo en cuenta que para restablecer la garantía quebrantada se torna necesario prescindir de la circunstancia intensificadora de la sanción contenida en el 26 Sentencia de casación con radicado 41253 de 15 de octubre de 2004, Rad. 41253.
Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000714 2017 01900 01 Procesado: S.D.J.S. Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 52 numeral 7º del artículo 211 del C.P., y como la misma tuvo incidencia como criterio de gravedad de la conducta en el cálculo de la imposición de la misma, surge obligatorio su reducción, considerándose razonable imponer 27 meses de privación de la libertad en Centro de Atención Especializada, comoquiera que, aun eliminando la referida causal, la conducta juzgada encuadra en la hipótesis del inciso tercero del artículo 187 de Ley 1098 de 2006, en la medida que se mantiene la circunstancia prevista en el numeral 2º del citado artículo 211, esto es, “que el responsable tuviera cualquier carácter posición o cargo que le de particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza”, aunado a que el hecho denota una especial gravedad, en atención a que la víctima tan solo contaba con la edad de cuatro años, condición que hace que sufra una mayor afectación emocional por los actos de agresión sexual y denota una mayor insensibilidad moral del adolescente infractor.
Por consiguiente, en dicho aspecto se modificará el fallo recurrido. Ahora, tal como lo planteó el a quo, para lograr el componente de rehabilitación27 que requiere S.D.J.S, resulta necesario imponerle una sanción tendiente a lograr un adecuado control sobre sus impulsos, que lo llevaron a abusar sexualmente de una infante de tan solo 4 años de edad, lo cual se logra mediante la vigilancia y acompañamiento permanente que únicamente garantiza la sanción privativa de la libertad en un Centro de Atención Especializada; lugar donde encontrará la asistencia estatal 27 Artículo 19 de la Ley 1098 de 2006.
Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000714 2017 01900 01 Procesado: S.D.J.S. Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 53 adecuada a dicha necesidad, pues el proceso se acompaña, entre otras, de la debida asistencia psicológica y pedagógica. Igualmente, el enfoque restrictivo y a su vez educativo que brinda la privación de la libertad en un Centro de Atención Especializado, asegura que el infractor ante el cambio radical que supone dicha sanción en su cotidianidad, comprenda la gravedad de su conducta, de cara al valor del respeto a la mujer, a los menores de edad y a la libertad sexual de los congéneres, y entienda las consecuencias que genera en su entorno y en la comunidad, el irrespeto de las pautas sociales, especialmente ante el trauma que generan en los niños los comportamientos sexuales agresivos; aspecto que armoniza con el fin resocializador de la sanción, tendiendo a evitar de esta forma que en el futuro, reincida como adulto en la comisión de un delito, especialmente de la misma índole.
Por tanto, se concluye que la sanción privativa de la libertad impuesta al acusado, cumple con los fines dispuestos en el artículo 178 de le Ley 1098 de 2006. Al respecto, alega la defensa que la imposición de la pena privativa de la libertad, sin que se hubiera dictado dentro del proceso la medida de internamiento preventivo, sumado a la mayoría de edad del infractor para el momento en que se dictó la sentencia, rompe con el principio de coherencia que rige el Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescente, invocando al respecto, la providencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, trascrita en líneas precedentes, en la que la alta Corporación señaló: Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000714 2017 01900 01 Procesado: S.D.J.S. Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 54 “Si la Fiscalía en este proceso no solicitó la referida medida de internamiento preventivo, ahora se rompería el principio de coherencia que debe gobernar el trámite si se dispusiera tardíamente la privación de libertad en establecimiento especializado, caso en el cual corresponde al juez efectuar un diagnóstico sobre tal aspecto, valorando que por voluntad del legislador corresponde al “último recurso” en el marco del sistema, junto con otras medidas. 6.
Así las cosas, considera la Sala que en este asunto no procede la privación de la libertad del procesado, pero no por las razones aducidas por el Tribunal, sino porque de acuerdo a lo dispuesto por el legislador y que se aplica por regla general, no le fue impuesta a instancia de la Fiscalía medida de internamiento preventivo y ni siquiera la Juez de control de garantías accedió a librar la captura solicitada por la Fiscalía, pues en audiencia del 3 de noviembre de 2015 consideró que casi 3 años después de los hechos el ente acusador se había dado cuenta de su urgencia y del peligro que representaba el procesado para la comunidad, sin acreditarlo.
En tales circunstancias, se fracturaría la coherencia propia del sistema si 6 años después de la comisión de los hechos, cuando el procesado tiene más de 21 años se dispone la privación de su libertad, que como se advirtió en la normativa nacional e internacional debe tener el carácter de “último recurso”, quedando reducido su alcance al simple y llano componente retributivo, ajeno a las funciones de las sanciones en el Código de Infancia y Adolescencia. No obstante el anterior derrotero, a juicio del Tribunal, el caso sub examine no presenta las mismas características que fueron identificadas por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en la providencia trascrita, comoquiera que, si bien la alta Corporación estableció que la solicitud de medida de internamiento preventivo es un factor que puede denotar o desvirtuar la necesidad de imponer una sanción privativa de la libertad en establecimiento de atención especial, dicho referente Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000714 2017 01900 01 Procesado: S.D.J.S. Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 55 no se estableció como un requisito necesario para que proceda la misma, pues son las circunstancias de cada caso, las que determinan la aptitud de la referida sanción, para cumplir con las finalidades del sistema de responsabilidad penal para adolescentes.
Postura que tiene fundamento en la providencia previamente citada, pero más claramente expuesto y reiterado en decisión de fecha 27 de junio de 2018 (radicación 48787), en el que la Corte denotó: “De la nueva lectura que hace la Sala del tema, se deriva una premisa a partir de la cual, para determinar si la privación de la libertad es necesaria, debe mirarse –entre otros factores- si la Fiscalía solicitó, en su momento, medida de internamiento preventivo, pues, no es coherente que varios años después de la comisión del hecho, se pretenda una sanción privativa de la libertad, cuando en su oportunidad no se requirió la medida de orden cautelar.
Ello, aclaró la Sala, no puede tenerse como un imperativo ineludible, pues en cada caso debe apreciarse «si en verdad es necesario como “último recurso” imponer la sanción de reclusión en centro de atención especializado», es decir, que siempre corresponderá al juez efectuar un diagnóstico sobre tal aspecto, valorando que por voluntad del legislador la privación de libertad corresponde al mencionado “último recurso” en el marco del sistema de responsabilidad penal para adolescentes.”28 Adicionalmente, recuérdese que, la pauta que imparte la jurisprudencia citada, consiste en que, al disponerse tardíamente la privación de la libertad en establecimiento especializado, el juez debe “efectuar un diagnóstico sobre tal aspecto, valorando que por 28 Negrilla y subrayas fuera del texto original.
Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000714 2017 01900 01 Procesado: S.D.J.S. Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 56 voluntad del legislador corresponde al “último recurso” en el marco del sistema”, lo que no significa que, no pueda ser aplicada la referida sanción, a causa del tiempo que toma el trámite de la actuación en la que se concluya la responsabilidad penal del adolescente, sino que, tal decisión debe someterse a la verificación de la vigencia de su necesidad.
En la presente causa, se observa necesario el cumplimiento de la referida sanción privativa de la libertad, comoquiera que el joven infractor no había recibido la asistencia estatal que requiere para su rehabilitación y resocialización, conforme a lo anotado en líneas anteriores, sumado a que, no se advierte que el lapso que hay entre la fecha de ocurrencia de los sucesos (julio de 2017) y la actualidad (junio de 2019), sea extremadamente amplio; situación fáctica y procesal que deviene diferente a la analizada en la providencia de fecha 13 de junio de 2018 (radicación 50313), proferida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, pues en dicho caso había pasado 6 años desde la ejecución de la conducta delictiva al momento en que se dictó el fallo que declara la responsabilidad del infractor.
Además, de ser internado el adolescente en la actualidad, en centro de atención especializada, su edad sería de 19 años, por lo que, se entiende, se mantiene vigente la necesidad de que reciba un proceso pedagógico tendiente a lograr la introspección de los valores y principios que orientan un estado de derecho, toda vez que, contaba con 17 años y 5 meses de vida al momento de cometer el ilícito y, por ende, la poca distancia existente entre una y otra edad, hace inferir que aún la sanción de privación de la libertad en centro de atención especializada con fines de Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000714 2017 01900 01 Procesado: S.D.J.S. Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 57 protección, educativo y restaurativo se torna necesaria y adecuada para los intereses del adolescente; situación que hace distinto el caso sub lite al tratado por la Corte en la precitada providencia, ya que en dicho asunto para el momento de emisión del fallo de casación el procesado tenía 22 años y los sucesos endilgados ocurrieron cuando éste contaba con 16, esto es, seis años después. En cuanto al alegato defensivo que fundamenta la revocatoria de la sanción impuesta, en las circunstancias personales y familiares del menor, tales como el hecho de tratarse de un infractor primario, que no consume sustancias alucinógenas, que tiene un trabajo con el que contribuye económicamente con su hogar; se advierte que tales situaciones podrán ser tenidas en cuenta a futuro para decidir sobre la sustitución de la sanción de privación de la libertad, pues en el momento actual, dada la gravedad de la conducta, que deja de relieve que el infractor tiene bajo control de sus impulsos sexuales y, por ende, se torna imperioso su internación con fines educativos.
Hay que destacar que el estudio psicosocial de fecha 5 de septiembre de 2018, presentado por la psicóloga y trabajadora social de la Defensoría de Familia, en la última sesión del juicio oral, indica que S.D.J.S. “llega a seguimiento con actividades básicas cotidianas ajustadas, apariencia y porte ajustada, actitud adecuada y colaboradora (…) En cuanto al sistema de normas no presenta dificultad en asumir reglas sociales y familiares.
Al entablar dialogo con el joven se identifica estructuración del proyecto de vida, enfocado hacia el área académica (Tecnólogo en ingeniería de sistemas) esto con el fin de garantizar su futuro a Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000714 2017 01900 01 Procesado: S.D.J.S. Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 58 nivel económico, considera viable la conformación de un hogar y así mismo brindar apoyo a su familia (…) niega el consumo de sustancias psicoactivas ilegales reconoce consumo de alcohol de forma ocasional (…) ingresa hace tres días a laborar con una empresa de construcción (…) el círculo social del joven pertenece al contexto barrial, son pares positivos (…) Perteneció a la fundación deportiva social Bosconia desde hace 3 años donde ha demostrado un alto espíritu competitivo, disciplina y compromiso, también participó como voluntario de formador deportivo de las categorías SUB 10.
Actualmente practica los fines de semana”. Evaluación que, si bien es cierto indica que S.D.J.S., trae una línea de comportamiento que muestra compromiso personal, social y familiar, no menos es cierto es que no ha desarrollado el tratamiento pedagógico requerido por una persona que mostró un marcado desprecio por la individualidad de una niña de 4 años, al atentar contra su integridad y libertad sexual, puesto que frente a actuaciones de tal magnitud, resulta indispensable que el tratamiento de reincorporación a la sociedad sea lo más profundo y exhaustivo, para lograr que la función educativa y restaurativa que debe cumplir este tipo de sanciones sea una realidad.
En ese entendido, considera este Tribunal que profundizar en el proceso educativo del adolescente de marras, es necesario, para lograr que éste pueda enfrentar con tolerancia y respeto la dinámica que surge en la interacción social. De esta forma, con el fin de garantizar un refuerzo en su proceso de educación y formación, estima la Colegiatura que es necesario, por el momento, para la adecuada restauración de S.D.J.S., Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000714 2017 01900 01 Procesado: S.D.J.S. Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 59 cumplir con la sanción de privación de la libertad en centro de atención especializada.
De este modo, con fundamento en todo lo anotado, en el aspecto impugnado, se confirmará el fallo apelado. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, Sala de Decisión de Asuntos Penales para Adolescentes, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO.- MODIFICAR, el numeral segundo de la sentencia de 24 de octubre de 2018, proferida por el Juzgado Tercero Penal de Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de Bogotá, en el sentido de imponer a S.D.J.S. la sanción de privación de la libertad en Centro de Atención Especializada por el término de veintisiete (27) meses, como autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado.
SEGUNDO. - CONFIRMAR en los demás la sentencia impugnada, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. TERCERO.- ADVERTIR que contra este fallo procede el recurso de casación, que deberá ser interpuesto dentro de la oportunidad Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000714 2017 01900 01 Procesado: S.D.J.S. Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 60 prevista por el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado IVÁN ALFREDO FAJARDO BERNAL Magistrado LUCÍA JOSEFINA HERRERA LÓPEZ Magistrada