REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente GERSON CHAVERRA CASTRO Radicación 110016000013201612007 - 01 Procedencia Juzgado 19 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá Procesado EDISON HOLGUÍN SUÁREZ Delito Motivo Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Apelación sentencia Decisión Revocar y absolver Aprobado Acta No. 031 Fecha Bogotá D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil diecinueve (2019).
I. ASUNTO POR RESOLVER Se pronuncia la Sala respecto del recurso de apelación interpuesto por el defensor de EDISON HOLGUÍN SUÁREZ, contra la sentencia de 4 de octubre de 2018, proferida por el Juzgado 19 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, por medio de la cual, condenó a dicho procesado como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, a las penas principales de 64 meses de prisión y multa de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad.
II. SINOPSIS FÁCTICA Fue condensada en la sentencia recurrida y corresponde a los siguientes hechos1: 1 Folio 49 del cuaderno principal. Radicado: 110016000013201612007 - 01 Procesado: Edison Holguín Suárez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 2 “El 30 de septiembre de 2016, aproximadamente a las 00:00 horas, en la carrera 10ª con calle 1º de la localidad de Santa Fe de esta ciudad Capital (sic), miembros de la Policía Nacional se encontraban cumpliendo labores de prevención y registro de personas, y en ejercicio de sus funciones le realizaron un registro a Edison Holguín Suárez hallándole en el bolsillo derecho del pantalón una bolsa blanca que en si (sic) interior contenía 36 envolturas de color rojo con una sustancia que por sus características se asemejaba a la cocaína.
Una vez practicada la prueba de identificación preliminar homologada PIPH a la sustancia incautada, arrojó positivo para cocaína con un peso neto de 7.5 gramos.” (Negrilla del texto original) III. ACTUACIÓN PROCESAL El 30 de septiembre de 2016, ante el Juzgado 52 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, por solicitud de la Fiscalía 287 Local se legalizó la captura en situación de flagrancia de EDISON HOLGUÍN SUÁREZ, a la par que, el ente acusador formuló imputación en su contra por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, bajo la modalidad de llevar consigo y a título de autor, de conformidad con lo consagrado en el artículo 376 inciso 2º -en la medida que la sustancia no superó la cantidad de cien gramos de cocaína- del Código Penal.
Cargo que debidamente asesorado por su defensor, el imputado decidió no aceptar2. En tal oportunidad, dado que la fiscalía retiró la solicitud de imposición de medida de aseguramiento, el procesado quedó en libertad3. 2 Folio 5, del cuaderno principal, 11:35 y ss. del audio de 30 de septiembre de 2016. 3 Ibíd. Radicado: 110016000013201612007 - 01 Procesado: Edison Holguín Suárez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 3 El escrito de acusación fue radicado el 28 de diciembre de 20164; mientras que la audiencia para su formulación se llevó a cabo el 29 de junio de 2017, a instancias del Juzgado 19 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la ciudad5, oportunidad en la que se acusó a EDISON HOLGUÍN SUÁREZ en los mismos términos de la imputación, al paso que, la audiencia preparatoria se surtió el 14 de diciembre de dicha anualidad6.
El juicio oral se llevó a cabo en una única sesión de 23 de agosto de 20187, fecha esta última en que se emitió el sentido del fallo de carácter condenatorio y se llevó a cabo el trámite del artículo 447 del C.P.P., en lo que tiene que ver con la intervención de la fiscalía, en tanto que, el mismo se suspendió por solicitud de la defensa.
Dicho trámite se reanudó en sesión de 4 de octubre de 2018, en la que tuvo lugar la participación del defensor, luego de la cual, se emitió la sentencia de primera instancia mediante la cual se condenó a EDISON HOLGUÍN SUÁREZ como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, a las penas principales de 64 meses de prisión y multa de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Contra dicha determinación, el apoderado judicial del encartado, presentó recurso de apelación, el que, una vez concedido, se remitió el expediente a este Tribunal para resolver el motivo de alzada. 4 Folios 6 a 8, ibíd. 5 Folio 13, ibíd., y 06:10 y ss. del audio de 29 de junio de 2017. 6 Folios 17 a 19, ibíd. 7 Folios 40 y 41, ibíd. El acta de la audiencia pública consigna como fecha de la misma el 28 de agosto de 2018, siendo que, conforme el registro de audio y video, en realidad corresponde al día 23, de dichos mes y año. Radicado: 110016000013201612007 - 01 Procesado: Edison Holguín Suárez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 4 IV.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Precisó el a quo que de conformidad con los artículos 372 y 381 del Código de Procedimiento Penal, para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda acerca de la existencia del delito y la responsabilidad del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio, sin que pueda edificarse un fallo condenatorio exclusivamente en pruebas de referencia. En este sentido, la primera instancia, luego de resaltar la descripción del delito materia de acusación (artículo 376 inciso 2º), aseveró que no existe duda en torno a que la conducta del procesado se adecua en dicho punible, en la modalidad de llevar consigo sustancia estupefaciente; en la medida que, el 30 de septiembre de 2016 “fue aprehendido llevado consigo en el bolsillo derecho del pantalón una bolsa plástica que en su interior contenía 36 envolturas de sustancia estupefaciente, en cantidad de siete punto (7.5) gramos que resultó positiva para cocaína.” Así, destacó la juez el contenido de la declaración del uniformado YULBREINER GONZÁLEZ HERNÁNDEZ, adscrito al CAI San Victorino, quien en labores de patrullaje del sector denominado Tercer Milenio, observó a un sujeto en actitud extraña y sospechosa, a quien procedió a registrarlo, encontrando en su poder sustancia pulverulenta de olor y color características del bazuco, la cual, al ser analizadas por medio de la prueba preliminar homologada (PIPH – estipulación probatoria uno), correspondía a 7.5 gramos de cocaína, la cual, por ende, corresponde a una droga controlada y en una cantidad que supera la dosis mínima, de acuerdo con el artículo 2º de la Ley 30 de 1986.
Aserto que se confirmó, mediante la experticia química de NUBIA ESPERANZA CARDONA FORERO del CTI (estipulación probatoria tres), Radicado: 110016000013201612007 - 01 Procesado: Edison Holguín Suárez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 5 mediante la cual se concluyó que, en efecto, el tipo de sustancia era el de cocaína.
Circunstancias que, en conjunto, acreditan que al momento de ser sorprendido por el policial, el acusado llevaba consigo la sustancia estupefaciente, sin permiso para ello de la autoridad competente. De este modo, en punto de la tipicidad subjetiva del comportamiento, argumentó la juez que el procesado actuó con dolo, por cuanto “conocía la relevancia típica de su proceder”, al igual que “no era ajeno al comportamiento que desplegaba, lo que deja ver que sabía que su actuar era contrario a la ley penal”.
Mientras que, con respecto a la antijuridicidad de la conducta, indicó que la misma lesionó el bien jurídico protegido de la salud pública, sin que se estableciera probatoriamente que el procesado es consumidor de alucinógenos y que, en tal sentido, el alcaloide tuviera tal destinación. Siendo evidente, entonces, que el destino del estupefaciente que llevaba consigo HOLGUÍN SUÁREZ, no era el de su consumo, dado que, de acuerdo con la declaración del agente del orden, aquel no se encontraba bajo los efectos de las mismas, la cantidad desborda la dosis personal legalmente permitida, ni se acreditó su condición de consumidor.
En lo relativo a la culpabilidad del procesado, agregó a su argumento el a quo, que el justiciable en su condición de imputable, conocía la antijuridicidad de su actuar, y pudiendo hacerlo, no se comportó de manera diversa, conforme a derecho, por lo que, su acción se dirigió a quebrantar la norma penal. Radicado: 110016000013201612007 - 01 Procesado: Edison Holguín Suárez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 6 De modo que, al realizar el proceso de dosificación punitiva, señaló el cognoscente que el inciso 2º del artículo 376 del Estatuto Punitivo prevé una pena de entre 64 y 108 meses de prisión y multa de 2 a 150 s.m.l.m.v., y comoquiera que no se endilgaron circunstancias genéricas de mayor punibilidad, se ubicó en el primer cuarto, el que oscila de 64 a 75 meses de prisión y multa de 2 a 39 s.m.l.m.v. Dentro de dichos rangos, la falladora impuso las sanciones de 64 meses de prisión y multa de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo periodo de la sanción privativa de la libertad.
A la par, le negó al procesado la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, tras considerar que el delito por el cual se le condena está incluido en las conductas sobre las cuales, por mandato del artículo 68 A del Código Penal, modificado por el artículo 32 de la citada ley, está prohibida la concesión de ese tipo de gracias.
V. DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la sentencia proferida en primera instancia, el defensor del procesado, demandó la revocatoria de la decisión, para que, en su lugar, se emita sentencia absolutoria, de manera que, sustentó el recurso de apelación indicando las siguientes razones. En primer lugar, indicó que de acuerdo con lo estipulado con la fiscalía, lo que se acordó fue que se efectuó la prueba preliminar homologada sobre una sustancia que resultó ser cocaína con un peso de 7.5 gramos, y que ello se confirmó posteriormente en prueba pericial definitiva; siendo que, no es cierto, como se afirma en la sentencia (numerales 6.2 y 6.3), que haya convenido tener como demostrado que la Radicado: 110016000013201612007 - 01 Procesado: Edison Holguín Suárez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 7 sustancia estupefaciente fue incautada al procesado, y que la droga analizada en la segunda experticia sea la misma que fuera analizada preliminarmente.
Convenio probatorio que no se vertió de tal manera, pues de convenirse que la sustancia le fue incautada a EDISON HOLGUÍN habría implicado estipular su responsabilidad penal e implicaría una afrenta a sus garantías fundamentales. Frente a este primer argumento, citó el recurrente la sentencia número SP7856-2016 de 15 de junio de 2016 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, para insistir, entiende la Corporación, en que en el ejercicio de valoración de las pruebas, se ignore la conclusión de la juez atinente a que se estipuló que la sustancia le fue incautada al procesado y, de paso, su responsabilidad.
En segundo lugar, el defensor atacó la providencia de instancia en lo que tiene qué ver con el análisis de tipicidad del comportamiento, argumentando que, al valorarse la única prueba debatida en juicio, cual es la declaración del policía captor, al igual que las estipulaciones probatorias, tal como estas se acordaron, en el sub examine no se estableció el tipo y peso de sustancia incautada al procesado.
Elementos respecto de los cuales, no existe en el proceso ningún registro de cadena de custodia de la sustancia, ni tampoco acta alguna de incautación, al punto que, no existiendo en el trámite registro alguno de quienes tuvieron contacto con la droga supuestamente incautada, en el informe que sustenta la segunda estipulación, no se consignó el nombre del procesado sino que aparece la leyenda “sin nombre del indiciado”.
Radicado: 110016000013201612007 - 01 Procesado: Edison Holguín Suárez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 8 Por ende, no demostró la fiscalía que la sustancia que se analizó preliminarmente sea la misma que se incautó al procesado; ni tampoco logró establecer la correspondencia entre el elemento que se analizó inicialmente con el que se estudió en la prueba definitiva, y entre tal componente, con relación al hallado en poder de HOLGUÍN SUÁREZ.
Así, insistió el defensor que no puede concluirse la mismidad entre la sustancia encontrada en poder de su prohijado, con las posteriormente analizadas ni con las conclusiones de las pruebas preliminar y definitiva, por cuanto, lo único estipulado fue lo concretamente determinado en tales experticias. Por consiguiente, para el recurrente no se estableció que la conducta del procesado se adecuara al delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la modalidad de llevar consigo; siendo irrelevante, igualmente, el argumento del juez en torno a que la sustancia superaba la cantidad de la dosis mínima permitida, por cuanto, debía analizarse la conducta conforme con el lineamiento de la sentencia SP497-2018 con radicado Nº 50512 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Alegó igualmente el recurrente, que en punto de la antijuridicidad del comportamiento, no se estableció, como lo dice la sentencia, que fuera evidente el propósito que buscaba EDISON HOLGUÍN con la sustancia, y que tal fin del acusado distara del propio consumo, al igual que, la lesión del bien jurídico tutelado de la salud pública; puesto que, pese a que le asistía a la fiscalía la carga de establecerlo, atendiendo la condición de habitante de la calle del encartado, aspecto que fue estipulado por las partes, no se demostró en el juicio la finalidad con la que supuestamente llevaba consigo la droga.
Radicado: 110016000013201612007 - 01 Procesado: Edison Holguín Suárez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 9 Concluyó el apoderado, manifestando que, como quiera que existen dudas que surgen de las pruebas traídas al proceso, con relación a la tipicidad y la antijuridicidad del comportamiento de EDISON HOLGUÍN, reclama la aplicación del principio in dubio pro reo y así se emita sentencia absolutoria en su favor.
VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Es competente el Tribunal para resolver el recurso de apelación propuesto, con fundamento en el artículo 34-1º de la Ley 906 de 2004, en la medida que la impugnación versa sobre una sentencia proferida en primera instancia por un juez penal de circuito con función de conocimiento de este Distrito Judicial.
Conforme a las previsiones del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio. La duda, dispone el artículo 7º ídem, deberá ser resuelta a favor del procesado. Atendiendo el objeto de la apelación, el estudio que emprenderá la Sala lo será de cara a establecer si hay mérito para considerar que, se demostró, en grado de certeza, la existencia del delito de porte de estupefacientes y la responsabilidad del procesado EDISON HOLGUÍN SUÁREZ en su ejecución. A partir del anterior derrotero, necesario es analizar: i) si el caudal probatorio acredita que EDISON HOLGUÍN SUÁREZ llevaba consigo el 30 de septiembre de 2016, 36 envolturas que tras ser analizadas se determinó que corresponden a cocaína en 7.5 gramos de peso; y, ii) si Radicado: 110016000013201612007 - 01 Procesado: Edison Holguín Suárez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 10 tales psicotrópicos en poder del acusado, tenían como finalidad su comercialización o distribución. De cara al anterior derrotero, frente al primer problema jurídico planteado, ab initio conviene precisar que en el presente caso, en la audiencia preparatoria celebrada el 14 de diciembre de 2017, la defensa y la fiscalía acordaron tener como probados los siguientes hechos y circunstancias8: “Señora juez, hemos llegado a las siguientes estipulaciones.
Vamos a tener como hecho ciertos y probados los siguientes: En primer lugar, aun cuando no es estipulación pero la hemos estipulado, es obligación de la fiscalía, establecer la plena identidad del acusado, es decir, que se trata de EDISON HOLGUÍN SUÁREZ, con cédula 80204549, esta persona nació el 14 del 01 de 1984 en Bogotá, estatura 1 72.
El día del juicio vamos a presentar a usted el informe lofoscópico rendido por MAGDA LORENA CARVAJAL MARTÍNEZ, con sus anexos, las impresiones tomadas al acusado que se confrontaron con el otro anexo que son las impresiones de la Registraduría y se determinó que corresponden a esta persona. El segundo hecho que vamos a tener como cierto y probado, que no va a ser objeto de debate en el juicio, es el relativo al peso bruto y clase de sustancia en esta investigación. El peso neto es 7.5 gramos, y la sustancia es cocaína.
El día del juicio vamos a presentar a usted el PIPH elaborado por OMAIRA SÁNCHEZ TIBAMBRE, que se establece el primer punto, el peso neto, y también vamos a anexar el informe químico definitivo elaborado por NUBIA ESPERANZA CARDONA FORERO, en el que determina que, esa sustancia es cocaína. 8 04:10 a 06:46, audio de 14 de diciembre de 2017.
Radicado: 110016000013201612007 - 01 Procesado: Edison Holguín Suárez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 11 El último hecho que vamos a tener como cierto y probado, que no va a ser objeto de debate en el juicio, es el relativo a la mismidad de la sustancia: que la sustancia en este proceso es la misma que se fijó fotográficamente por el perito químico de campo, SANDRA MILENA BUITRAGO ROMERO, en dieciséis imágenes.
Esos son los hechos que vamos a tener como cierto y probado, que no van a ser objeto de debate, y desde ya quiero manifestar, como lo acordamos con la defensa y como se desprende de las estipulaciones, que ninguno de estos hechos implica aceptación de responsabilidad penal por parte del acusado. ( )”. Exposición frente a la cual manifestó su aprobación el defensor, por corresponder a los hechos y circunstancias que convino tener como probados con el delegado de la fiscalía, las que, igualmente, fueron aprobadas por la cognoscente9.
En tanto que, en el juicio oral, se acordó que, además de las anteriores estipulaciones probatorias, referidas a: i) la plena identidad e individualización del procesado; ii) que la sustancia objeto de esta investigación tiene un peso de 7.5 gramos y se trata de cocaína; iii) que el alucinógeno así identificado es el mismo fijado en dieciséis fotografías por la perita química SANDRA MILENA BUITRAGO ROMERO; se adicionó una última estipulación, concerniente a que, iv) de acuerdo con certificación de la Secretaría de Salud Distrital de 7 de julio de 2018, el encartado pertenece a una población especial, esto es, se trata de un habitante de la calle10. 9 06:47 a 07:24, ibíd. 10 03:45 a 05:40, audio de 23 de agosto de 2018.
Radicado: 110016000013201612007 - 01 Procesado: Edison Holguín Suárez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 12 Frente a lo anterior, vale resaltar lo dicho por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, sobre el concepto y alcance de las estipulaciones probatorias11: Pues bien, con relación al primer punto, basta señalarle a la defensa que ya la Corte tiene decantado que lo que se estipula no son pruebas sino hechos, los cuales, en principio, no son susceptibles de valoración por parte del juzgador, en la medida en que en sí mismos no tienen vocación probatoria, debido a que las partes, mancomunada y voluntariamente, determinaron su efecto.
Dicha temática ha sido tratada por la Corte en varios pronunciamientos, aludiendo al contenido y efecto de las estipulaciones probatorias, de esta manera (CSJ AP, 29 jun. 2007, Rad. 27608; CSJ AP, 8 agosto 2007, Rad. 27962; CSJ AP, 14 nov. 2007, Rad. 28635; y CSJ AP, 28 nov. 2012, Rad. 40171): «…[c]uando ya las partes conocen qué es lo pretendido introducir en el juicio como prueba por su contraparte, conforme lo ocurrido en el momento de la enunciación, es factible llegar a acuerdos respecto de los hechos y la forma de probarlos, con el claro cometido de evitar juicios farragosos con una práctica probatoria inane o reiterativa que atenta contra los principios de eficiencia y celeridad propios de la sistemática acusatoria.
En este punto, la Corte quiso relevar, acorde con lo dispuesto en el parágrafo del ordinal 4° del artículo 356 de la Ley 906 de 2004, que lo estipulado u objeto de estipulación por las partes, no es una determinada prueba, o mejor, elemento material probatorio, evidencia física o informe, sino un hecho concreto, razón por la cual asoma impropio significar estipulados aspectos tales como el contenido de un registro de audio o una certificación, en tanto, lo que se busca con este mecanismo es dar por probado algo –hechos o sus circunstancias, como relaciona la norma- propio del objeto del debate, que se sustenta, es necesario resaltarlo, con uno o varios medios de prueba, para efectos de que no se haga necesario demostrar ese tópico.
Y si ello es así, esto es, que se estipuló probado un determinado hecho o circunstancia, desde luego que asoma improcedente solicitar o aceptar la práctica de pruebas que tiendan a demostrar o desvirtuar ese aspecto. 11 Providencia AP4442-2014 de 30 de julio de 2014, dentro del proceso con radicado Nº 41539. Radicado: 110016000013201612007 - 01 Procesado: Edison Holguín Suárez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 13 No es entonces, para clarificar con un ejemplo, que si las partes dan por demostrada la causa violenta de la muerte con arma de fuego e incluso el tipo de artefacto utilizado para el efecto, se estipule el informe de necropsia o la diligencia de inspección judicial del cadáver, o el informe de hoplología, sino el hecho concreto, vale decir, que el occiso pereció consecuencia de dos disparos infligidos con un arma de fuego del calibre.38 recogida en el lugar de los hechos, y ello se sustenta con los informes en cuestión, que para el efecto se anexan a la estipulación introducida como prueba en la audiencia del juicio oral.
No es posible, por ese motivo, que se soliciten o admitan pruebas, en el momento subsecuente de la audiencia preparatoria, encaminadas a demostrar o desvirtuar ese punto, que ya se entiende demostrado». Agregándose que si las partes son las que voluntariamente deciden tener como probados unos hechos, estos «no son susceptibles, por consiguiente, de valoración probatoria alguna por parte del juzgador, por la potísima razón que en sí mismos no tienen entidad o virtualidad probatoria y las partes ya, dentro de su capacidad consensual, establecieron en la estipulación cuál es el efecto concreto, en punto de hechos trascendentes para el proceso, que se estima demostrado, sin importar si esos elementos de juicio abordan otros aspectos, que, desde luego, resultan intrascendentes para lo efectivamente asumido por los sujetos procesales como objeto de estipulación específica».
Cosa diferente es que esos hechos ya tenidos como acreditados, puedan ser objeto de análisis dentro del conjunto probatorio, pues, es obvio que el elemento de juicio, las más de las veces, no es el único que permite llegar a la conclusión de inocencia o culpabilidad; esto es, un hecho probado también podría formar parte del universo de circunstancias que configuran el espectro obligado de valorar por el funcionario, para tomar la decisión que ponga fin al objeto del proceso.
En consecuencia, cuando se habla de que la estipulación o hecho probado no es objeto de valoración, la afirmación remite a ese elemento individualmente considerado, pero no a la forma como éste encaja dentro del conjunto probatorio, lo cual en últimas define el fallador.” Radicado: 110016000013201612007 - 01 Procesado: Edison Holguín Suárez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 14 A partir de las anteriores premisas, al revisarse en el sub examine la exposición que presentaron las partes en punto de estipulaciones probatorias, advierte la Sala que no hubo pacto sobre la responsabilidad del acusado en la comisión del punible materia de acusación y, por ende, lo acordado tiene validez probatoria, en tanto, se trata de materias susceptibles de ser acordadas.
De manera que, surge claro que lo convenido por las partes es que aceptan como probado que la sustancia “en esta investigación”, corresponde a cocaína con un peso neto de 7.5. gramos, de conformidad con las pruebas periciales elaboradas por OMAIRA SÁNCHEZ TIBAMBRE (prueba de identificación preliminar homologada (P.I.P.H.), y NUBIA ESPERANZA CARDONA FORERO (prueba definitiva).
Por consiguiente, en criterio de la Sala, cuando las partes estipularon “vamos a tener como cierto y probado, que no va a ser objeto de debate en el juicio, es el relativo al peso bruto y clase de sustancia en esta investigación. El peso neto es 7.5 gramos, y la sustancia es cocaína”; ello representa que se acordó tener por acreditado el hecho de la mismidad del alucinógeno encontrado en poder del acusado y que luego fue objeto de valoración pericial, en tanto, la estipulación está referida al estupefaciente objeto de este proceso, expresión que, obviamente, abarca tanto el alcaloide incautado al acusado por el uniformado YULBREINER GONZÁLEZ HERNÁNDEZ, como aquél que, en dos oportunidades, fue objeto de valoración pericial.
A juicio del Tribunal, la expresión “la sustancia de esta investigación”, utilizada por las partes al estipular, abarca todo el compendio procesal que arranca con la captura del procesado en poder del alucinógeno y continúa con los posteriores exámenes químicos a los que fue sometida la sustancia incautada y, por ende, cuando la Fiscalía y la defensa dan Radicado: 110016000013201612007 - 01 Procesado: Edison Holguín Suárez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 15 por probada la mismidad del alcaloide, ello, sin duda, está referido al elemento encontrado en posesión del encartado y que luego fue objeto de valoración pericial.
Además, ningún sentido tendría pactar como hecho probado solo la mismidad de la sustancia examinada por las dos expertas que participaron en el procedimiento técnico (OMAIRA SÁNCHEZ TIBAMBRE y NUBIA ESPERANZA CARDONA FORERO) dado que, la prueba preliminar homologada (P.I.P.H), ya había arrojado que el alcaloide dio positivo para cocaína en un peso neto de 7.5 gramos, siendo en tales condiciones, lo determinante, importante y útil, acordar el dar por demostrado que el alcaloide hallado en posesión del acusado, fue el mismo sometido a valoración pericial.
Y ese, sin duda, fue el sentido de la estipulación acordada por la Fiscalía y la defensa, bajo un análisis gramatical, contextual y lógico de las expresiones utilizadas en el marco del consenso al que llegaron las partes. Por lo tanto, se equivoca el defensor cuando esgrime que la estipulación no representaba dar por demostrado que la sustancia objeto de valoración pericial fue la encontrada en poder del acusado, en la medida que, en criterio del Tribunal, ese fue el alcance y entendido del acuerdo.
Al punto que, durante la declaración jurada rendida por el uniformado YULBREINER GONZÁLEZ HERNÁNDEZ, la Fiscalía no se preocupó por ponerle de presente, como lo demandó en la audiencia preparatoria, el acta de incautación de los elementos que le fueron decomisados al procesado EDISON HOLGUÍN SUAREZ al momento de su captura, pues, entendió que, con la estipulación probatoria no requería acreditar que la sustancia prohibida hallada por el uniformado en posesión del acusado, era la misma que fue materia de análisis químico Radicado: 110016000013201612007 - 01 Procesado: Edison Holguín Suárez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 16 y cuyo resultado arrojó positivo para cocaína, en un peso neto de 7.5 gramos.
Ahora, no desconoce el Tribunal que, en el marco de la tercera estipulación se incurrió en un error cuando se indicó que quien tomó las fotografías de la sustancia que fue objeto de peritación, fue SANDRA MILENA BUITRAGO ROMERO, cuando según los documentos que respaldan el acuerdo, las tomas fotográficas las efectuó OMAIRA SÁNCHEZ TIBAMBRE12; sin embargo, ello no afecta la mismidad o fidelidad de la aludida evidencia, dado que, en el informe de investigador de campo –FPJ-1- de 30 de septiembre de 2016, se destaca la imagen número tres13, en la cual, en la parte superior se aprecia el número de radicado de este proceso – el “110016000013201612007”-, la dirección aludida por el policía captor –la “cra 10 calle 7”-, el nombre del procesado EDISON HOLGUÍN SUÁREZ, así como la siguiente leyenda: “bolsa plástica (sic) blanca la cual contiene 36 papeletas de color rojo que en su interior contienen una sustancia pulverulenta que (ilegible) características de olor y color se asemejan al bazuco”.
Referencias que se aprecia fueron realizadas por el uniformado GUSTAVO DÍAZ GIRALDO, quien participó con el policial YULBREINER GONZÁLEZ HERNÁNDEZ, en la captura del procesado, y de cuyo contenido se ratifica que la sustancia que fue objeto de valoración pericial fue la misma incautada en poder del sindicado, dado que muestra la secuencia existente entre el decomiso del alcaloide al encartado y su entrega para la realización de la prueba P.I.P.H. Asimismo, el informe citado también consigna que el peso neto total de la sustancia fue de 7.5. gramos, y en sus acápites “7.2.” y “7.4.”, 12 Folios 27-31 del cuaderno principal. 13 Folio 30 ibíd. Radicado: 110016000013201612007 - 01 Procesado: Edison Holguín Suárez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 17 describen que, para la toma de muestras a efectos de someter la sustancia incautada a la P.I.P.H. y enviarla al laboratorio de química especializado para la plena identificación de la misma, se tomó una muestra con un peso neto de “SIETE PUNTO CUATRO (7.4.) gramos”, la cual fue embalada en bolsa plástica rotulada con el número F- 01509637, e introducida en un sobre de manila sellado con cinta de seguridad, también señalada con esa identificación alfa numérica.
Por su parte, el informe de laboratorio -93525- de 27 de diciembre de 2016, que contiene la pericia elaborada por la experta del CTI NUBIA ESPERANZA CARDONA FORERO, que definió la sustancia como cocaína14, describe los elementos probatorios analizados como una “muestra en bolsa plástica embalada en rótulo, sobre y cinta F-01509637”, con un peso neto de 7.4. gramos, color habano, tipo de sustancia sólido y con aspecto de polvo.
En ese entendido, resulta claro que los contenidos de los informes se acompasan a plenitud, en punto de las características de la sustancia incautada al procesado y estudiada, ello, con relación al peso neto exacto, color, aspecto pulverulento, e identificación del rótulo del sobre y la cinta de seguridad (F-01509637) con la que la perito OMAIRA SÁNCHEZ TIBAMBRE embaló los elementos para remitirlos al laboratorio.
Por tanto, siendo una realidad que las partes estipularon la mismidad de la sustancia incautada en el marco de esta investigación, debe entenderse que ello abarca tener como probado la incautación del estupefaciente en poder del procesado y que la evaluación pericial del mismo, dio como resultado que se trataba de cocaína en un peso neto de 7.5 gramos. 14 Folios 24 y 25 del cuaderno principal.
Radicado: 110016000013201612007 - 01 Procesado: Edison Holguín Suárez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 18 Bajo tal intelección, no resulta procedente la discusión que propone el apelante, habida cuenta que la misma representa una inaceptable retractación de las estipulaciones probatorias, en tanto, pretende desconocer lo acordado en punto que la sustancia prohibida fue hallada en poder del sindicado; aclarándole a la defensa que el alcance de lo estipulado en ningún caso representa un acuerdo o pacto sobre la asunción de responsabilidad, dado que, acordar que el estupefaciente decomisado estaba en poder del sindicado, no lleva consigo entender que es autor del comportamiento delictivo materia de acusación, por cuanto a partir de ese hecho aceptado como demostrado, puede probarse que la conducta no es típica o, no es antijurídica o, media una causal de ausencia de responsabilidad.
Por consiguiente, para la Sala existe certeza que los elementos incautados en la diligencia de registro personal realizada a EDISON HOLGUÍN SUÁREZ, son los mismos que fueron objeto de examen por las peritos OMAIRA SÁNCHEZ TIBAMBRE y NUBIA ESPERANZA CARDONA FORERO y, en esa medida, está demostrado que se trataba de 7.5 gramos de cocaína, los que el procesado portaba consigo el 30 de septiembre de 2016, al momento de ser sorprendido por el uniformado YULBREINER GONZÁLEZ HERNÁNDEZ en el sector de la ciudad denominado Tercer Milenio.
De este modo, abordando el segundo tema materia de apelación, (la responsabilidad del sindicado en el reato objeto de juzgamiento) destaca la Colegiatura que la conducta punible contenida en el artículo 376 del Código Penal, establece que incurre en el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, quien sin permiso de autoridad competente, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, Radicado: 110016000013201612007 - 01 Procesado: Edison Holguín Suárez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 19 financie o suministre a cualquier título sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas que se encuentren contempladas en los cuadros uno, dos, tres y cuatro del Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias Sicotrópicas.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia en providencia AP522-2019 de 20 de febrero de 2019, con radicación número 53516, estableció: “Respecto del delito descrito en el artículo 376 del Código Penal, la Sala ha señalado la necesidad de examinar las circunstancias particulares en las que se desarrolla, ante la multiplicidad de verbos alternativos a través de los cuales se alcanza su estructuración, con el fin de diferenciar si el sujeto activo tiene la condición de consumidor de estupefacientes o si se trata de un accionar dirigido al tráfico de sustancias prohibidas (SP497-2018).” Sobre el referido comportamiento, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SP497, radicado 50512 de 28 de febrero de 2018, determinó que cuando la conducta se relaciona con el porte de estupefacientes, para pregonar su tipicidad se debe demostrar el ingrediente subjetivo tácito, que se relaciona con el propósito del sujeto agente de destinar el alucinógeno a la distribución, comercio o tráfico.
Sobre la temática, precisó la Corte: Con ello quedaba resuelto el problema relacionado con el peso de la sustancia que era objeto de porte, pues la cantidad deja de ser un factor determinante a efectos de establecer la lesividad de la conducta, precisándose la posibilidad de desvirtuarse en el juicio concreto de responsabilidad el carácter antijurídico presunto de las acciones de llevar consigo sustancias estupefacientes que desbordan los límites previstos legalmente para la dosis de uso personal.
El tema fue retomado, finalmente, en las sentencias CSJ SP-2940, 9 mar. 2016, rad. 41760; CSJ SP-4131, 6 abr. 2016, rad. 43512; y, CSJ SP-3605, 15 mar. 2017, rad. 43725, en las que se acentuó la vigencia del concepto Radicado: 110016000013201612007 - 01 Procesado: Edison Holguín Suárez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 20 de dosis mínima para el uso personal, previsto en el literal j) del artículo 2º de la Ley 30 de 1986, bajo el entendido que la proposición jurídica debe integrarse con el Acto Legislativo 02 de 2009 y las sentencias que se han adoptado en este sentido, bajo la comprensión que el consumidor o adicto puede portar una cantidad diferente a la legalmente establecida, siempre y cuando lo haga con la finalidad de su uso personal y aprovisionamiento, acorde con sus necesidades de consumo.
Así se sostuvo por parte de esta Corporación: [l]a dosis personal que genera atipicidad de la conducta por la circunstancia de cantidad no es solamente la que determina el literal j) del artículo 2 de la Ley 30 de 1986, como hasta ahora se ha venido entendiendo por la jurisprudencia, sino también la que se demuestre en el proceso en un monto superior a esa regulación pero siempre que sea necesaria para el consumo del sujeto que está siendo procesado dada su situación personal en el caso concreto, pues la presunción establecida por el legislador acerca de lo que se debe entender por dosis personal es legal y admite demostración en contrario.
Entonces, la atipicidad de la conducta para los consumidores o adictos dependerá de la finalidad cierta (no supuesta o fingida) de su consumo personal, lo que puede desvirtuarse en cada caso según las circunstancias modales, temporales o espaciales, como cuando la cantidad supera exageradamente la requerida por el consumidor, adicto o enfermo, o la intención es sacarla o introducirla al país, transportarla, llevarla consigo, almacenarla, conservarla, elaborarla, venderla, ofrecerla, adquirirla, financiarla, suministrarla o portarla con ánimo diverso al consumo personal.15 Pero además, resulta de la mayor importancia la consideración hecha por la Sala en el sentido que el tipo penal del artículo 376 del Código Penal, cuando la conducta se relaciona con el porte de estupefacientes, contiene un ingrediente subjetivo tácito, atinente al propósito del sujeto agente, por lo que la realización del tipo penal no depende en últimas de la cantidad de sustancia llevada consigo sino de la verdadera intención que se persigue a través de la acción descrita: [p]ara la tipicidad de la conducta del porte de sustancias estupefacientes se debe tener en cuenta el ingrediente subjetivo tácito que plasmó el legislador al excluir de la previsión legal la conducta de quien tenga la finalidad exclusiva de su uso personal 15 CSJ SP-2940, 9 mar. 2016, rad. 41760.
Radicado: 110016000013201612007 - 01 Procesado: Edison Holguín Suárez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 21 por razón de la dependencia como consumidor, adicto o enfermo…16 En suma, la evolución del tema relacionado con el porte de estupefacientes –alusivo al verbo rector llevar consigo-, ha consolidado las siguientes tesis (CSJ SP9916-2017, 11 jul.
Rad. 44997): a) Tratándose de delitos de peligro abstracto –el previsto en el artículo 376 del Código Penal, lo es-, si bien en el momento de creación legislativa se deja implícita una presunción de peligro, esta es legal y no de derecho, por lo que el juez debe llevar a cabo un juicio de antijuridicidad a fin de determinar si se creó un riesgo efectivo, verificable empíricamente, para el bien jurídico protegido. b) En todos los casos, el consumidor ocasional, recreativo o adicto, no puede ser considerado como sujeto pasible del derecho penal, cuando la conducta que realiza carece de cualquier connotación afín al tráfico o distribución de sustancias estupefacientes o psicotrópicas o drogas sintéticas, con independencia de la cantidad de sustancia prohibida que se lleve consigo, pues en tales eventos no se produce un efectivo menoscabo o peligro concreto para los bienes jurídicos que pueden ser objeto de tutela por el legislador. c) Se reconoce la existencia de un elemento subjetivo implícito en el tipo penal, relacionado con la constatación de la intención del portador de la sustancia estupefaciente, debiéndose establecer si el propósito es el uso personal o si lo es la distribución o tráfico.
En consecuencia, se torna insuficiente apelar al criterio cuantitativo de dosis para uso personal previsto en el literal j) del artículo 2º de la Ley 30 de 1986, como factor determinante para la configuración del injusto típico, puesto que en los eventos en que la cantidad llevada consigo no supera aquellos topes previstos por el legislador, la conducta deja de ser relevante para el derecho penal.
Mientras, importa subrayarlo, cuando la acción está relacionada con el tráfico, es claro que el comportamiento se estima lesivo del bien jurídico, sin reparar en que la sustancia desborde o no aquellos rangos regulados en la ley. En la misma línea, cuando la cantidad de estupefaciente supera la prevista como dosis para el uso personal, es necesario recurrir a otros factores que puedan determinar el juicio de lesividad de la conducta, de modo que la ilicitud se establezca con fundamento en criterios normativos referidos a la relevancia jurídico penal del comportamiento y a la efectiva afectación del 16 CSJ SP-2940, 9 mar. 2016, rad. 41760.
Radicado: 110016000013201612007 - 01 Procesado: Edison Holguín Suárez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 22 bien jurídico protegido, en todo caso distintos al arbitrario y vago concepto legal de dosis personal. Entonces, lo que en realidad permite establecer la conformación del injusto típico es el fin propuesto de traficar o distribuir con el psicotrópico, siendo equivocado recurrir a criterios como ‘ligeramente superior a la dosis personal’.
No en vano, de tiempo atrás la Sala consideró17 como ingrediente subjetivo en el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, el ánimo del sujeto que porta las sustancias alucinógenas, pues a partir de ese conocimiento se establece la realización del tipo prohibitivo (distribución), o por el contrario, se excluye su responsabilidad penal (consumo propio).
Así lo señaló en el fallo que se viene citando: [l]a Corte está reconociendo la existencia en el tipo penal del artículo 376 del Código Penal de lo que se conoce en la doctrina como elementos subjetivos distintos del dolo, elementos subjetivos del tipo o elementos subjetivos del injusto18, que son aquellos ingredientes de carácter intencional distintos del dolo que en ocasiones se emplean para describir los tipos penales y que poseen un componente de carácter anímico relacionado con una peculiar finalidad del sujeto realizador de la conducta descrita.
Como se sabe, en algunas ocasiones es el mismo legislador el que incluye elementos subjetivos en el tipo penal (p. ej. artículo 239 del Código Penal). En otras, sin embargo, es la jurisprudencia la que recurre a elementos especiales de ánimo cuando no se han previsto expresamente en el tipo penal, haciéndose necesarios para identificar con claridad la carga de intencionalidad y, con ello, el sentido de la conducta.
En todo caso, la función de esos ingredientes subjetivos, distintos al dolo, es la de definir el riesgo jurídicamente relevante, esto es, sirven para confirmar o rechazar la tipicidad de la conducta en el plano material dentro del proceso de imputación objetiva. De esa manera, en relación con el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, el recurso a los elementos subjetivos diferentes del dolo, tiene el propósito de efectuar una restricción 17 CSJ SP-2940, 9 mar. 2016, rad. 41760;
CSJ SP-4131, 6 abr. 2016, rad. 43512; y, CSJ SP-3605, 15 mar. 2017, rad. 43725 18 EUGENIO RAÚL ZAFFARONI, Derecho Penal – Parte General, Buenos Aires, Ediar, 2000, p. 517; GÜNTER STRATENWERTH, Derecho Penal – Parte General, Madrid, Thomson-Civitas, 2005, p. 171; EDMUND MEZGER, Derecho Penal – Parte General, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1963, p. 135.
Radicado: 110016000013201612007 - 01 Procesado: Edison Holguín Suárez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 23 teleológica del tipo penal, pues no obstante que el contenido objetivo del verbo rector llevar consigo remite a la realización de la conducta penalmente relevante con el solo acto de portar las sustancias estupefacientes, psicotrópicas o drogas sintéticas, el desarrollo jurisprudencial atrás relacionado ha reducido el contenido del injusto a la demostración del ánimo por parte del portador de destinarla a su distribución o comercio, como fin o telos de la norma.
No quiere decir lo anterior, que el peso de la sustancia portada deba menospreciarse ante su falta de idoneidad para determinar la tipicidad de la conducta punible, pues hace parte de la información objetiva recogida en el proceso y por tanto, junto con otros elementos materiales allegados en el juicio permitirán la inferencia razonable del propósito que alentaba al portador.
Por último, no sobra reiterar que la demostración del componente anímico relacionado con la finalidad, es una carga que le corresponde a la Fiscalía General de la Nación, por tratarse de una de las premisas fácticas de su teoría del caso que obviamente debe abarcar los extremos que estructuran la conducta punible descrita en el artículo 376 del Código Penal19.
(…) Advierte la Sala que el Tribunal en franca contradicción con los incisos segundo y tercero del artículo 7º de la Ley 906 de 2004, y del artículo 29 de la Constitución Política, trasladó el imperativo de demostrar la ausencia de su responsabilidad penal al acusado XXX, asumiendo la equivocada postura de invertir la carga de la prueba como consecuencia de la presunción de antijuridicidad presunta en el delito de llevar consigo estupefacientes.
En ese sentido, no le correspondía al procesado probar su inocencia, por cuanto ella se presume, razón por la cual, el órgano persecutor de la acción penal debía establecer, además del peso de la sustancia incautada, si esta estaba destinada a ser distribuida a cualquier título, con miras a desvirtuar lo señalado por XXX al momento de su captura. 19 CSJ SP9916-2017, 11 jul.
Rad. 44997. Radicado: 110016000013201612007 - 01 Procesado: Edison Holguín Suárez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 24 De manera que en ningún evento la carga de la prueba de su inocencia le corresponde al procesado, como parece entenderlo el tribunal cuando afirma que la defensa no probó que XXX llevaba consigo la sustancia estupefaciente con el único propósito de consumirla.
Por el contrario, el razonamiento ajustado al precepto universal de presunción de inocencia, imponía el deber a la fiscalía de desvirtuar lo informado por XXX a los policiales Yosmi Yesid Clavijo Restrepo y Alberto Riascos Jordán al momento de su captura, con respecto a la destinación de la sustancia hallada en su poder. Con mayor razón, si estos testigos de cargo declararon que era la primera vez que veían a JOSÉ FERNANDO DÍAZ en el cuadrante y que tan pronto como se le requirió para una requisa sacó del bolsillo de su pantaloneta una bolsa con las papeletas, diciéndoles que las tenía para su consumo.
Entonces, a pesar de citar los precedentes de esta Corporación sobre la estructuración del tipo penal descrito en el artículo 376 del C.P., ampliamente referidos en el acápite anterior, el tribunal fijó su análisis en el aspecto objetivo de la descripción típica, desconociendo que la realización de la conducta delictiva no depende en últimas de la cantidad de sustancia llevada consigo sino de la verdadera intención del portador de la misma.
Así, dedujo que el procesado XXX realizó la conducta prohibida inserta en el artículo 376 del Código Penal, por el hecho de portar una cantidad de cocaína que superaba la dosis para uso personal, de acuerdo al literal j) del artículo 2º de la Ley 30 de 1986. De manera que le asiste razón al demandante al reprochar la interpretación errónea que hizo el tribunal del artículo 376 del Código Penal, teniendo como estructurado el tipo penal allí descrito, sólo con el aspecto objetivo de haberse incautado a XXX sustancia estupefaciente en cantidad que supera la dosis personal.
Desconoció el tribunal que la fiscalía nunca tuvo dentro de sus hipótesis probar que la sustancia incautada estaba destinada a un fin diferente al del consumo; ni siquiera en la audiencia de imputación aludió a este Radicado: 110016000013201612007 - 01 Procesado: Edison Holguín Suárez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 25 aspecto subjetivo de la tipicidad de la conducta, tampoco lo hizo en la acusación. De ese modo, las pruebas practicadas en el juicio solo permitieron conocer y verificar, como se prometió en la teoría del caso, que el procesado, habitante de la calle, llevaba consigo 47 papeletas de una sustancia que arrojó resultado positivo para cocaína en cantidad de 11.4 gramos.
Así, la teoría del caso del ente acusador estaba destinada al fracaso por no abordar cada uno de los elementos estructurales de la hipótesis fáctica. Ahora bien, no se requiere de desarrollos jurisprudenciales adicionales, como lo solicitó el delegado de la fiscalía en la intervención durante la audiencia de sustentación del recurso, para entender que en casos como el que ahora ocupa a la Sala, le corresponde al ente acusador probar, como parte de la tipicidad del delito descrito en el artículo 376 del Código Penal, que la sustancia llevada consigo tiene una destinación diferente a la del simple consumo de quien la porta.” Postura que la alta Corporación reiteró en la sentencia de 23 de enero de 2019, con radicado número 51204, en la que expuso: En efecto, ya de manera pacífica la Corte ha sostenido, luego de un cambio gradual en la percepción del fenómeno del narcotráfico y, en especial, de la condición del consumidor o adicto, menesteroso de tratamiento de salud y no punitivo, que el verbo rector llevar consigo, establecido como uno de los tantos alternativos del artículo 376 del C.P., reclama, para su configuración punible, de un elemento subjetivo o finalidad específica, remitidos a la venta o distribución. En otras palabras, que la conducta aislada llevar consigo, por sí misma es atípica si no se le nutre de esa finalidad específica.” Conforme a esta línea jurisprudencial, frente al delito consagrado en el artículo 376 del Código Penal, cuando la conducta esté relacionada, como en el caso de autos, con el porte de estupefacientes, para pregonar Radicado: 110016000013201612007 - 01 Procesado: Edison Holguín Suárez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 26 la tipicidad del comportamiento se requiere acreditar, tanto que, el sujeto agente llevaba consigo el psicotrópico en cantidad superior a la dosis para uso personal, previsto en el literal j del artículo 2º de la Ley 30 de 1986, como que, la sustancia prohibida no la tenía destinada para su propio consumo, sino para la distribución o comercialización, esto último, definido por la Corte como el ingrediente subjetivo tácito del tipo penal.
Con fundamento en el precedente derrotero jurisprudenial, se debe destacar que en el juicio oral se practicó únicamente20 la declaración de YULBREINER GONZÁLEZ HERNÁNDEZ21, miembro de la Policía Nacional adscrito al CAI San Victorino para la época de los sucesos, quien realizó la captura del procesado EDISON HOLGUÍN SUÁREZ. Relató GONZÁLEZ HERNÁNDEZ que siendo la media noche del 30 de septiembre de 2016, cuando realizaba labores de vigilancia en la carrera décima con calle séptima de la ciudad, esto es, en el sector denominado Tercer Milenio, observó a “un sujeto en actitud sospechosa”, a quien le realizó un registro personal, hallando en su poder, específicamente en el bolsillo de su pantalón, unas papeletas de color rojo, las que contenían una sustancia pulverulenta con un olor y color que la hacían semejante al bazuco.
A dicho sujeto, quien se identificó como EDISON HOLGUÍN SUÁREZ, lo describió el deponente como un hombre de contextura delgada, cabello corto, vestido completamente de negro, por cuanto tenía tenis, chaqueta 20 Comoquiera que, advierte la Sala, en la audiencia preparatoria de 14 de diciembre de 2017 (08:15 y ss. del audio), el delegado de la fiscalía fundamentado en el hecho que se acordaron las referidas estipulaciones probatorias, solicitó la práctica de las declaraciones de los deponentes GUSTAVO DÍAZ GIRALDO y YULBREINER GONZÁLEZ, los que le fueron decretados; y, no obstante, desistió de practicar el testimonio del primer uniformado en la audiencia del juicio oral por considerarlo el delegado que sería repetitivo escucharlo, acto que fue aceptado por la juez de conocimiento (16:39 del audio de 23 de agosto de 2018). 21 11:10 a 17:13, audio de 23 de agosto de 2018, óp. cit.
Radicado: 110016000013201612007 - 01 Procesado: Edison Holguín Suárez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 27 y pantalón negro, y quien se apreciaba con una apariencia de habitante de la calle. Asimismo, indicó YULBREINER que EDISON, al momento de hacerle el registro y encontrar en su poder sustancia prohibida, manifestó que era “consumidor”.
Conforme a este relato, se encuentra oportuno resaltar que, es en punto de la tipicidad de la conducta, en donde ahora se concentra el análisis de la Corporación a efectos de determinar, conforme al derrotero jurisprudencial citado en párrafos precedentes (sentencia SP497, radicado 50512 de 28 de febrero de 2018), si se halla acreditado el ingrediente subjetivo implícito del tipo, esto es, la intención del procesado de comercializar o distribuir el alcaloide que llevaba consigo.
En sede de dicho análisis, se distancia la Sala de la determinación de la cognoscente, al concluir demostrado que el propósito de HOLGUÍN SUÁREZ era el de vender la sustancia prohibida, en la medida que, no se demostró que la acción del procesado se encontraba dirigida, en el plano teleológico, a la comercialización o distribución de las 36 papeletas de cocaína, surgiendo sobre dicho tópico la duda, la perplejidad y la incertidumbre.
Apreciación que se salta a la vista, por cuanto si bien el caudal probatorio acredita que el procesado EDISON HOLGUÍN SUÁREZ, quien para ese entonces tenía la calidad de habitante de la calle –hecho que fue estipulado en el juicio oral-, se encontraba ubicado en cercanías al sector de esta ciudad conocido como Tercer Milenio y en su poder fueron halladas 36 papeletas de cocaína, de estas circunstancias no se puede deducir inequívocamente que la sustancia ilícita tenía una destinación diferente a la del simple consumo de quien la portaba.
Radicado: 110016000013201612007 - 01 Procesado: Edison Holguín Suárez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 28 En primer lugar, porque acerca de la condición o descripción del procesado, el único testigo (YULBREINER GONZÁLEZ HERNÁNDEZ), declaró tan sólo que notó una actitud sospechosa en aquél, sin que exista claridad demostrativa para la Corporación acerca de cuáles características, hechos o razones, se tuvieron en cuenta por parte del policial para calificar el comportamiento de EDISON como de sospecha y que lo llevaron a realizarle un registro personal, pues el declarante no precisó los fundamentos que daban tal connotación. Sobre el particular, adicionalmente, no es cierto, como lo valoró la cognoscente que, además de sospechosa, el policial HERNÁNDEZ GONZÁLEZ calificara la actitud del procesado como extraña, por cuanto dicho deponente no utilizó ese vocablo para describir a éste.
Muy por el contrario, el declarante expuso que al momento de registrar al encartado, quien tenía aspecto de habitante de la calle, le manifestó que él era consumidor, expresión que no da duda para pensar, que a lo que se refirió el procesado en ese instante fue al hecho de ser consumidor de alucinógenos. Como se aprecia, el único declarante no particularizó las razones por las cuales el sindicado fue catalogado como sospechoso, sino que, por el contrario, afirmó que al ser registrado el capturado le indicó que era consumidor, entiende el Tribunal, en ese contexto, de estupefacientes.
De manera que, sin ser conocidas las razones por las cuales el encartado se catalogaba para el uniformado con una actitud sospechosa, no se puede inferir que el estupefaciente que llevaba consigo lo tenía destinado para el comercio. Distinto fuera, si el reporte estuviera complementado con detalles que permitan deducir lógicamente tal línea de conducta, como lo sería, por ejemplo, el tiempo Radicado: 110016000013201612007 - 01 Procesado: Edison Holguín Suárez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 29 que el procesado llevaba en el sitio, si se encontraba con otras personas, la actividad que con estas desarrollaba, si recibía dinero y a cambio entregaba envolturas del narcótico, si tenía en sus bolsillos dinero, además de los alucinógenos, si en labores de vecindario ya había sido observado en el mismo sitio distribuyendo drogas ilícitas, etcétera.
Por lo tanto, resulta bastante contingente inferir que por el hecho de tener el procesado una actitud supuestamente sospechosa, al igual que, por la circunstancia de apreciarse en el sector Tercer Milenio a la media noche, pueda concluirse que el estupefaciente que paralelamente le fue hallado en su poder, tuviera como fin último el de ser comercializado.
Lo anterior, por cuanto, además de que no se encuentran establecidas a partir de consideraciones serias, estables y precisas, la razón para catalogar la actitud del procesado como sospechosa, tal estado, no implica, necesariamente, que el fin de la sustancia fuese su distribución o venta, ya que cabe también como probable que el nerviosismo del encartado pudo ser producto de su condición de habitante de la calle, en la medida que, dada la autoridad que representa la Policía Nacional, pudo simplemente verse amedrentado por su presencia, ante el hecho que llevaba consigo sustancia estupefaciente.
Además, del contenido de la declaración de YULBREINER GONZÁLEZ HERNÁNDEZ, tampoco se establece que el sector donde fue capturado el acusado, fuera un sitio destinado necesaria y exclusivamente a la venta de estupefacientes, para concluir que la presencia del encartado en el referido lugar, indefectiblemente tenía ese propósito. Y, en ese mismo sentido, puede pensarse que, de aceptar ello, es decir, que el denominado sector Tercer Milenio sea utilizado para la venta y distribución de alucinógenos, también cabe en el plano de lo posible, Radicado: 110016000013201612007 - 01 Procesado: Edison Holguín Suárez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 30 alimentado por la manifestación del sindicado de ser consumidor de estas sustancias, que su presencia en el lugar estuviera motivada por el ánimo de adquirir, para su consumo, la cocaína que le fue hallada.
Por tanto, para el Tribunal resulta accidental y de naturaleza contingente, el que el procesado se hallara ubicado en el sector de marras, puesto que, de ese mero hecho no se puede deducir, en grado de certeza, que el estupefaciente que llevaba consigo era para comercializarlo. Aunado, a que no se cuenta con información adicional que dé cuenta de la presencia del procesado en el mencionado sector en días anteriores, lo que impide sostener que en otras oportunidades los agentes del orden detectaron hechos y actuaciones del sindicado que permiten deducir que su presencia recurrente en el lugar es la distribución o comercialización de la sustancia prohibida.
Por tanto, no puede aceptarse una regla de experiencia, según la cual todo habitante de la calle que tenga en su poder alucinógenos y sea detectado con ellos, necesariamente tiene el propósito de comercializarlos, en tanto, nada se opone a que bajo tales circunstancias, el portador del psicotrópico lo tenga destinado a su consumo y acude a dicho sitio para adquirirlo con ese fin, máxime cuando, en el caso sub lite, se reitera, afirmó el uniformado YULBREINER GONZÁLEZ HERNÁNDEZ, que EDISON HOLGUÍN le dijo ser consumidor.
En la misma línea de argumentación, la Sala advierte que, si bien la evidencia aportada da cuenta que la sustancia encontrada en poder del procesado estaba dividida en 36 unidades o papeletas, esa descripción, Radicado: 110016000013201612007 - 01 Procesado: Edison Holguín Suárez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 31 no conduce a determinar que su objeto, necesariamente, era el de su comercio ilícito.
Ello, por cuanto el hecho de encontrarse la sustancia en esa distribución, no indica, por sí solo, que su destino fuera suministrar el narcótico o venderlo, dado que, para la Sala es razonable considerar que, así como en esa presentación se expende, de esa forma la adquieren los consumidores del psicotrópico, razón por la cual, es dable pensar que porcionada en papeletas lo compró EDISON HOLGUÍN SUAREZ para su consumo y, por tal motivo, de ese modo le fue encontrada en su poder.
Respalda la postura del Tribunal, lo analizado sobre el punto por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia: Adicionalmente, el tribunal acompañó su conclusión en dos deducciones erradas, a partir de las cuales, dice, podría colegirse que JOSÉ FERNANDO DÍAZ no tenía dicha sustancia para su consumo, toda vez que estaba empacada en papeletas y un habitante de calle no cuenta con dinero suficiente para adquirir tal cantidad de estupefaciente.
Estas conclusiones, además de desbordar la hipótesis factual de la fiscalía, estructuran falsos raciocinios por desatención de las reglas de la sana crítica en la modalidad de infracción a los principios de la lógica. El hecho de encontrar la sustancia incautada empacada en papeletas, no muestra nada diferente a que lo habitual en materia de microtráfico de sustancias prohibidas es que la droga sea vendida en dosis menores, por lo que de tal hallazgo, ausente de información adicional, no se puede deducir que JOSÉ FERNANDO DÍAZ la tenía destinada para algo diferente que a su consumo, menos, si la Fiscalía nunca tuvo dentro de sus hipótesis investigativas la estructuración de un verbo alternativo de consumación del tipo penal descrito en el artículo 376 del C.P., diferente al de ‘llevar consigo’22. 22 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal, Sentencia de 28 de febrero de 2018.
Radicación 50512. Radicado: 110016000013201612007 - 01 Procesado: Edison Holguín Suárez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 32 Corolario de lo expuesto, con relación a los hechos probados surgen tres posibilidades: el procesado es: i) un consumidor habitual que compró la sustancia para su exclusivo consumo; ii) un consumidor que compró el alcaloide para su provisión y a la vez expenderlo; y, iii) es una persona dedicada al tráfico de estupefacientes; no existiendo frente a tales alternativas posibles, suficiente asidero demostrativo para afirmarse, con plena seguridad, cuál de las mismas es la que corresponde de manera fidedigna con la realidad.
Ahora, no se puede aceptar el argumento de la primera instancia, conforme al cual la tenencia del estupefaciente en poder del acusado no tenía como fin su propio consumo, por cuanto lo incautado corresponde a más de siete dosis de uso personal, ya que tal postura se torna deleznable, en la medida que en el plano de lo posible, lógico y razonable, puede ocurrir que un consumidor se aprovisione de una cantidad tal, para satisfacer por un buen tiempo su adicción, sin exponerse a realizar adquisiciones diarias de alcaloide.
De manera que, aceptar el mero criterio cuantitativo del sobrepaso de la dosis permitida para el consumo personal, para pregonar la tipicidad del comportamiento, sin que existan otros elementos de convicción que demuestren el propósito de comercialización del psicotrópico y menos sin descartar la condición de consumidor o adicto del sindicado, conduciría a edificar el fallo de condena en el albur y la contingencia, violando el postulado del artículo 381 del C.P.P., que prevé que la sentencia debe estar sustentada en prueba que ofrezca conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y la responsabilidad penal del acusado.
En ese orden de ideas, como de la valoración crítica de la prueba no surge acreditado, en grado de certeza, que la intención del encausado Radicado: 110016000013201612007 - 01 Procesado: Edison Holguín Suárez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 33 al llevar consigo la sustancia estupefaciente, era la de comercializarla o distribuirla (ingrediente subjetivo tácito del tipo penal), se concluye que no aparece demostrada la tipicidad del comportamiento que describe el artículo 376 del C.P., y al quedar evidenciado sobre dicho tópico la duda, no es factible emitir sentencia de condena, imponiéndose la absolución del sindicado, en aplicación de principio in dubio pro reo.
Frente a tal panorama, resulta de suma importancia destacar la vigencia del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política y en múltiples instrumentos internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado colombiano23 y reiterado como principio rector en el artículo 7° de la Ley 906 de 2004, al estipular que “Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal mientras no se produzca una sentencia condenatoria definitiva sobre su responsabilidad penal”.
De allí, surge un postulado de obligatoria observancia para garantizar el cumplimiento del mencionado principio, esto es, que el acusado solo podrá ser condenado cuando exista un acervo probatorio, recaudado legalmente, que conduzca a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado. Por tanto, no es procedente proferir sentencia condenatoria cuando existe duda respecto de éstos tópicos24.
Por manera que, el proceso de valoración probatoria, como lo ha señalado en forma pacífica la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia25, debe conducir a que el conjunto de sucesos probados produzcan la certidumbre acerca de la existencia de 23 Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 11; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14;
Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 8. 24 Artículo 232 Ley 600 de 2000. 25 Véase por ejemplo la sentencia del 24 de septiembre de 2002. Radicado No. 15884. MP Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE. Radicado: 110016000013201612007 - 01 Procesado: Edison Holguín Suárez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 34 un hecho delictivo y de la autoría del acusado o, por el contrario, la declaratoria de ausencia de los elementos constitutivos de una infracción penal y/o de la responsabilidad en cabeza del sujeto enjuiciado, implicando ello la absolución respaldada en la duda probatoria.
En correspondencia con lo anterior, el artículo 7º de la Ley 906 de 2004, consagra el principio conocido como in dubio pro reo, al prescribir que “en las actuaciones penales, toda duda debe resolverse a favor del procesado”. Tema frente al cual la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha indicado26: “…Lo anterior precisa que, dentro de la escala probatoria establecida en nuestro estatuto procesal penal, frente a una probabilidad de la responsabilidad del imputado, que es el estado de espíritu en que se halla el funcionario judicial cuando lo convoca a juicio, pasa en este momento procesal al más alto grado de seguridad, que supone la eliminación de toda duda racional, deviniendo entonces el conocimiento de que los hechos han ocurrido de determinada manera que es lo que, en rigor, constituye la certeza.
Si del conjunto probatorio no se adquiere tal certidumbre, la absolución se torna incontestable por virtud legal y por principios elementales de justicia”. Por consiguiente, como en el caso sub examine surge una duda insalvable sobre la tipicidad de la conducta, concretamente con relación al ingrediente subjetivo tácito, toda vez que, se reitera, no se demostró que el estupefaciente incautado al sindicado tenía como propósito su comercialización o distribución, se impone resolver dicha duda en su favor y, por ende, se hace obligatoria la emisión de fallo absolutorio. 26 Sentencia de mayo 18 de 1999.Radicación 11726.
M.P. Dídimo Páez Velandia. Radicado: 110016000013201612007 - 01 Procesado: Edison Holguín Suárez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 35 En ese orden de ideas, se revocará la sentencia de primera instancia, para, en su lugar, absolver al procesado EDISON HOLGUÍN SUAREZ, del delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes, por el que fue residenciado en juicio criminal por la Fiscalía General de la Nación. Por lo tanto, se dispondrá la libertad inmediata del procesado HOLGUÍN SUAREZ, la cual solo se hará efectiva si no tiene requerimientos por cuenta de otra autoridad judicial.
Con tal fin, se emitirá la correspondiente orden de libertad al establecimiento de reclusión donde éste permanece privado de la libertad. En consecuencia, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, Sala de Decisión Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - REVOCAR la sentencia de 4 de octubre de 2018, proferida por el Juzgado 19 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá. SEGUNDO.- En consecuencia, absolver a EDISON HOLGUÍN SUÁREZ, como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, por el cual, la Fiscalía General de la Nación le formuló acusación, con fundamento en lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
TERCERO. - Disponer la libertad inmediata del procesado EDISON HOLGUÍN SUAREZ, la cual solo se hará efectiva si no tiene requerimientos por cuenta de otra autoridad judicial. Con tal fin, Radicado: 110016000013201612007 - 01 Procesado: Edison Holguín Suárez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 36 emítase la correspondiente orden de libertad al establecimiento de reclusión donde éste permanece privado de la libertad.
CUARTO. - Ejecutoriado este fallo, a través del juzgado de primera instancia se cancelarán las anotaciones que sobre este proceso se hayan realizado ante los organismos encargados de llevar este tipo de registros. QUINTO.- ADVERTIR que contra esta sentencia procede el recurso de casación, que deberá ser interpuesto dentro de la oportunidad prevista por el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado MARIO CORTÉS MAHECHA Magistrado E FRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado